Commissie: stiekem heel spectaculair

68

n u m m e r 3 • april 2008

Act ual it e it e n Mededingings re ch t

Actualiteiten Internationaal

De zaak BASF/Commissie: stiekem heel spectaculair Op 12 december 2007 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg arrest gewezen in zaken T-101/05 en T-111/05 (BASF respectievelijk UCB tegen de Commissie).1 Daarbij heeft het zonder omhaal van woorden de boete voor deelname aan het choline chloridekartel voor BASF verhoogd van € 34.970.000 tot € 35.024.000. De reden: aanvaarding van door BASF opgeworpen argumenten met betrekking tot de kwalificatie van feiten. Het Gerecht heeft daarmee aan het beroep van BASF een boemerangeffect gegeven, dat nog geen precedent kende. De beschikking Bij beschikking van 9 december 20042 heeft de Commissie vastgesteld dat de Amerikaanse onderneming Bio products, de Canadese ondernemingen Chinook en DuCoa en de Europese ondernemingen Akzo Nobel, UCB en BASF in de periode 1992 tot 1998 het Europese kartel3 verbod hebben geschonden op de markt voor choline chloride. Choline chloride is een vitamine die behoort tot de categorie B-4 en die hoofdzakelijk in de dier voederindustrie wordt gebruikt als toevoegingsmiddel. Volgens de Commissie opereerde het choline chloride kartel op twee verschillende, maar nauw met elkaar verbonden niveaus: het mondiale en het Europese. De Amerikaanse, Canadese en Europese producenten zouden onder andere hebben beoogd de prijzen in de hele wereld te verhogen en de wereldmarkt te verdelen. De Noord-Amerikaanse producenten zouden zich hebben teruggetrokken van de Europese markt in ruil voor de terugtrekking van de Europese producenten in omgekeerde richting. In dat verband zouden tussen juni 1992 en april 1994 negen bijeenkomsten hebben plaatsgevonden. Voorts heeft de Commissie vastgesteld dat de Europese producenten, dat wil zeggen Akzo Nobel, UCB en BASF, hebben deelgenomen aan bijeenkomsten ter uitvoering van de mededingingsregeling op Europees niveau. In de periode maart 1994 tot oktober 1998 zouden vijftien bijeenkomsten hebben plaatsgevonden om de op wereldschaal gemaakte afspraken nader te implementeren.

1 G vEA 12 december 2007, zaken T-101/05 en T-111/05, BASF en UCB/Commissie, n.n.g. Op dezelfde datum heeft het Gerecht arrest gewezen in de zaak van Akzo Nobel. Zie GvEA 12 december 2007, zaak T-112/05, Akzo Nobel e.a./Commissie, n.n.g. Deze zaak was aanvankelijk met de zaken van BASF en UCB gevoegd, maar is later toch separaat behandeld. 2 Beschikking van de Commissie van 9 december 2004, zaak COMP/E-2/37.533, Choline Chloride, Pb 2005, L 190, p. 22. 3 Art. 81 EG in samenhang met art. 53 Beheersovereenkomst.

Het doel van de bijeenkomsten was onder andere om de prijzen in de hele EER regelmatig te verhogen, de markten te verdelen en individuele klanten toe te wijzen. De Commissie heeft aangenomen dat de regelingen op mondiaal en Europees niveau één enkele complexe en voortdurende inbreuk op het Europese kartelverbod opleverden. Daar lag de veronderstelling aan ten grondslag dat voor de werking van de op Europees niveau gemaakte afspraken een marktverdeling op mondiaal niveau onmisbaar was. Stabilisering van de markt op mondiaal niveau was, zo stelde de Commissie, nood zakelijk voor de handhaving van de regeling op Europees niveau, en omgekeerd. In verband met de beëindiging van hun betrokkenheid in 1994, legde de Commissie aan de Noord-Amerikaanse adressaten van de beschikking geen geldboete op. Verjaring stond daaraan in de weg. Dat betekende overigens niet dat de betreffende producenten zich op de markt voor choline chloride jarenlang schuldig hebben kunnen maken aan kartelvorming zonder daarvoor te worden gestraft. Zij zijn daarvoor namelijk in Verenigde Staten en Canada beboet, terwijl een directeur van Chinook in Canada tot een gevangenisstraf van vijf maanden is veroordeeld. De Commissie heeft aan de Europese producenten wel boetes opgelegd. Dit met inachtneming van de richt4 snoeren voor de berekening van geldboeten uit 1998 5 en de Mededeling inzake medewerking uit 1996. Ter opfrissing van het geheugen: onder de oude boeterichtsnoeren werden boetes berekend door een zogenoemd basisbedrag te berekenen en dat op basis van verzwarende en verzachtende omstandigheden (of clementie) te verhogen respectievelijk te verlagen. De hoogte van het basisbedrag was afhankelijk van de zwaarte van de inbreuk, die cijfermatig werd uitgedrukt in een zoge6 noemd uitgangsbedrag, alsmede van de duur van de 7 inbreuk. Ten aanzien van de oude clementieregeling is in herinnering te brengen dat de enkele erkenning van

4 Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van art.15, lid 3, van verordening nr. 17, respectievelijk art. 65, lid 5, van het EGKS worden opgelegd, Pb 1998, C 9, p. 3. De Commissie verwijst in de beschikking niet met zoveel woorden naar de richtsnoeren, maar past wel het daarin neergelegde beleid toe. 5 Mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen, Pb 1996, C 207, p. 4. 6 Voor niet te ernstige inbreuken waren volgens de richtsnoeren uit 1998 boetes van € 1.000 tot € 1.000.000 gerechtvaardigd, voor zware inbreuken boetes van € 1.000.000 tot € 20.000.000 en voor zeer zware inbreuken boetes van meer dan € 20.000.000. 7 Voor inbreuken van korte duur (over het algemeen korter dan een jaar) behoefde volgens de richtsnoeren uit 1998 geen verhoging te worden toegepast, voor inbreuken van middellange duur (over het algemeen één tot vijf jaar) diende het uitgangsbedrag met maximaal 50% te worden verhoogd en voor inbreuken van lange duur (over het algemeen meer dan vijf jaar) was een verhoging van 10% voor elk jaar van de inbreuk aangewezen. Sdu Uitgevers

A c t u a l i t e i t e n M e de ding ing sre cht

nummer 3 • april 2008

69


de door de Commissie gestelde feiten in beginsel al een boetekorting van 10% met zich meebracht. Zo gemakkelijk worden de kortingen onder de vigerende regeling 8 niet meer verdiend. De Commissie heeft het choline chloridekartel als een zeer zware inbreuk op het kartelverbod gekwalificeerd, waarvoor een geldboete van meer dan € 20.000.000 gerechtvaardigd was. Bij de bepaling van het uitgangsbedrag heeft de Commissie BASF, Akzo Nobel en UCB verschillend behandeld in verband met de uiteenlopende marktaandelen. Gezien de aard van de inbreuk heeft zij de mondiale, en niet de Europese, marktaandelen als uitgangspunt genomen. De Commissie heeft vier categorieën van betrokken ondernemingen onderscheiden: Akzo Nobel en UCB behoorden met marktaandelen van rond 13% tot de derde categorie. BASF werd met een aandeel van 9,1% in de vierde en tevens laatste categorie ingedeeld. In verband met de geringe waarde van de choline chloridemarkt, heeft de Commissie op basis van het bedrag van € 20.000.000 uitgangsbedragen berekend. De indeling van BASF in de vierde categorie leidde, zonder dat de Commissie dit nader toelichtte, tot een bedrag € 9.400.000. De financiële draagkracht van de Duitse onderneming is vervolgens verdisconteerd door dit bedrag te vermenigvuldigen met een factor 2. Dit resulteerde in een uitgangsbedrag van € 18.800.000. Om tot het basisbedrag te komen, heeft de Commissie het uitgangsbedrag met 55% verhoogd. De duur van het kartel van vijf en een half jaar rechtvaardigde die verhoging volgens de richtsnoeren. Voor BASF beliep het basisbedrag voor de berekening van de boete derhalve € 29.140.000. Daarbij heeft de Commissie recidive van BASF als een verzwarende omstandigheid aangemerkt. In verband met eerdere beboeting voor deelname aan 9 het kleurstoffenkartel in 1969 (u leest het goed) en 10 voor deelname aan het PVC-kartel in 1994 heeft de Commissie het basisbedrag met 50% verhoogd tot € 43.710.000. Dit bedrag is op grond van de clementieregeling verlaagd met 20%. De Commissie heeft in dit verband overwogen dat het door BASF, overigens in het kader 11 van het onderzoek naar het vitaminekartel, aangedragen bewijs de afspraken op mondiaal niveau bevestigden. Het ondersteunde echter niet het bestaan van de regelingen op Europees niveau. Daarom is slechts 10% clementiekorting voor bewijs toebedeeld, naast de 10% voor het feit dat BASF de door de Commissie gestelde feiten niet betwistte.

8 Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen en vermindering van geldboeten, Pb 2006, C 298, p. 111. 9 Beschikking van de Commissie van 24 juli 1969, zaak IV/26.267, Kleurstoffen, Pb 1964, L195, p. 1. 10 Beschikking van de Commissie van 27 juli 1994, zaak IV/31.865, PVC, Pb 1994, L 239, p. 4. 11 Beschikking van de Commissie van 21 november 2001, zaak COMP/E-1/37.512, Vitaminen, Pb 2001, L 6, p. 1. Sdu Uitgevers

Aldus heeft de Commissie aan BASF een boete van € 34.970.000 opgelegd voor deelname aan het choline chloridekartel. Dat is op het eerste gezicht voor de Duitse chemiereus een overkomelijk bedrag, maar bedacht moet worden dat deze boete voor BASF volgde op de recordboete, die de Commissie de onder neming in 2001 voor de betrokkenheid bij het vitamine kartel had opgelegd. Daar ging het om een bedrag van 12 € 296.160.000. De extra boete voor het choline chloride kartel is waarschijnlijk door BASF ervaren als een trap 13 na van de Commissie.

Het arrest BASF verzocht het Gerecht om de bij de beschikking opgelegde boete nietig te verklaren of aanzienlijk te verlagen en de Commissie te veroordelen in de kosten. De Commissie vroeg op haar beurt om verwerping van het beroep van BASF en om verwijzing van BASF in de kosten. De middelen van BASF hadden in de eerste plaats betrekking op de verhoging van de boete in verband met recidive en op de verkeerde toepassing van de clementieregeling door de Commissie. Het Gerecht wijst deze middelen af. Daarnaast betwistte BASF de juridische kwalificatie van de feiten. In haar visie had de Commissie de mondiale en Europese regelingen tussen de betrokken ondernemingen niet als één enkele voortdurende inbreuk mogen aanmerken. Het Gerecht gaat daarin mee. Het stelt voorop dat de toepassing van het concept van de enkele voortdurende inbreuk grenzen kent. De verschillende reeksen van overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen 14 moeten volgens vaste rechtspraak complementair zijn, wil van één inbreuk sprake zijn. Elke overeenkomst of gedraging moet zijn bedoeld om het hoofd te bieden aan één of meer gevolgen van de normale mededinging, en de verschillende overeenkomsten moeten door hun wisselwerking bijdragen aan de verwezenlijking van het geheel van mededingingsverstorende gevolgen. De overeenkomsten en gedragingen moeten tot stand zijn gekomen in het kader van een totaalplan met één enkel 15 doel, aldus het Gerecht. Naar het oordeel van het Gerecht heeft de Commissie onvoldoende bewijs geleverd voor de stelling dat de mondiale en Europese regelingen van producenten van choline chloride complementair, of in haar eigen woorden: nauw met elkaar verbonden, zijn geweest. De 12 Deze boete is in beroep verlaagd tot € 236.845.000 maar neemt daarmee nog steeds de zesde plaats in op de ranglijst ‘highest cartel fines per undertaking’ van de Commissie. Alle hogergenoteerde boetes zijn na 2001 opgelegd. 13 Aangezien BASF informatie over het choline chloridekartel aan de Commissie heeft verstrekt in het kader van het onderzoek naar het vitaminekartel, of beter gezegd: de vitaminekartels, lijkt BASF zelf geen wezenlijk onderscheid tussen de verschillende overtredingen te hebben gemaakt. 14 Onder andere HvJ 8 juli 1999, zaak C-49/92 P, Commissie/Anic, Jur. 1999, p. II-4125. 15 Arrest BASF, r.o. 179.

70




mondiale en de Europese regelingen zijn niet gelijktijdig uitgevoerd, terwijl de wederzijdse terugtrekking van de Europese en de Noord-Amerikaanse markt en de verdeling van de Europese markt door een toewijzing van afnemers verschillende doelstellingen zijn die met verschillende methoden werden nagestreefd. Bovendien ontbrak bewijs waaruit bleek dat de Europese producenten zich bij de mondiale regelingen hadden aangesloten 16 om naderhand de Europese markt te verdelen. Het Gerecht concludeert dat de Europese producenten twee verschillende inbreuken op art. 81 EG Verdrag hebben gepleegd, en niet één enkele voortdurende. De beschikking van de Commissie is nietig voor zover een geldboete is opgelegd wegens hun deelname aan het 17 mondiale kartel. Deze inbreuk is verjaard. Het Gerecht herberekent daarop de boete van BASF. Het handhaaft het uitgangsbedrag op € 18.800.000. Daarbij erkent het Gerecht dat de kwalificatie van de feiten als een uitsluitend Europees kartel in beginsel met zich mee zou moeten brengen dat de Europese, en niet de mondiale, marktaandelen bij de bepaling van het uitgangsbedrag worden gehanteerd. Deze marktaandelen zijn aanmerkelijk hoger, en in de visie van de Commissie diende dat dan ook tot een hoger uitgangsbedrag te leiden. Het Gerecht stelt echter dat de onderlinge verhouding tussen Akzo Nobel en UCB enerzijds en BASF anderzijds niet wezenlijk anders is op de Europese markt dan op de mondiale markt. Ook hier geldt dat BASF in de categorie van de andere twee moet worden ingedeeld. Aanpassing van het uitgangsbedrag is in dat licht niet nodig, ook omdat de aard van de inbreuk even ernstig is. In afwijking van de Commissie, gaat het Gerecht bij de berekening van de duur van de deelname van BASF aan de kartelinbreuk uit van de periode 29 november 1994 tot 30 september 1998. Op eerstgenoemde datum is BASF volgens het bewijs van de Commissie namelijk voor het eerst bij een bijeenkomst met de betrokken partijen aanwezig is geweest. Het Gerecht vermeerdert het uitgangsbedrag met 38%. Het basisbedrag van de geldboete komt op € 25.944.000. Omdat het Gerecht de verhoging met 50% voor de recidive handhaaft, de middelen gericht daartegen waren immers afgewezen, komt het bedrag van de geldboete op € 38.916.000. Ten aanzien van de clementiekorting overweegt het Gerecht dat de 10% korting voor het bewijs moet komen te vervallen. De door BASF verstrekte informatie had alleen betrekking op de mondiale overtreding, en bood geen steun bij het bewijs van de Europese kartelinbreuk. Het Gerecht handhaaft daarom alleen 10% korting voor het niet betwisten van de feiten.

16 Arrest BASF, r.o. 209. 17 Arrest BASF, r.o. 210.

Toepassing van dat kortingpercentage op het bedrag van € 38.916.000 leidt tot een boete van € 35.024.000. Dat is dus een hoger bedrag dan de oorspronkelijke boete van € 34.970.000.

Commentaar Geen woord wordt eraan gewijd: aan het feit dat BASF een hogere boete krijgt opgelegd, nota bene in verband met aanvaarding van de stelling dat de Commissie de feiten verkeerd had gekwalificeerd. Op het eerste gezicht had het op de weg van het Gerecht gelegen om deze beslissing nader toe te lichten. Of is deze uitspraak minder opmerkelijk dan zij lijkt? Ik ga hier nader in op de achtergronden van de zaak. Vooropgesteld moet worden dat het Gerecht hier geen beslissing heeft genomen die zonder meer in strijd is met het primaire of secundaire gemeenschapsrecht. In het gemeenschapsrecht is namelijk niet het verbod van reformatio in peius verankerd. Daarin onderscheidt het zich van het recht in een aantal lidstaten van de gemeenschap. Zo staat in Nederland in administratieve geschillen art. 8:69 Awb aan verslechtering van de posi18 tie van de appellant in de weg. Art. 229 EG geeft het Europese Parlement en de Raad de mogelijkheid om aan het Hof van Justitie de bevoegdheid te verlenen om volledige rechtsmacht uit te oefenen ten aanzien van sancties waarvan de oplegging in secundaire wetgeving is voorzien. Dat wil zeggen dat het Hof zich bij zijn beoordeling niet behoeft te beperken tot een rechtmatigheidstoets, maar ook een doelmatigheids- en billijkheidstoets kan uitvoeren en eventueel sancties kan wijzigen. Ik meen te hebben begrepen dat deze verdragsbepaling haar oorsprong vindt in het Franse en Belgische administratieve recht. In deze jurisdicties is de zogenoemde compétence de pleine jurisdiction 19 kennelijk regel. 20 In art. 17 Vo. 17/62 heeft de Raad aan het Hof volledige rechtsmacht gegeven, voor zover ging om boetes of dwangsommen voor overtreding van het kartelverbod en het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Art. 17 verleende het Hof de bevoegdheid boetes en dwangsommen in te trekken, te verlagen en te verhogen. De inhoud van deze bepaling is ongewij21 zigd overgenomen in art. 31 Vo. 1/2003. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is er bij de totstandkoming van de

18 In het Nederlandse bestuursrecht is het verbod van reformatio in peius neergelegd in art. 8:69 Awb, maar de toepassing in de praktijk lijkt aan veel beperkingen te zijn onderworpen. Ik verwijs naar A.Q.C. Tak, Het Nederlands bestuursproces recht, in theorie en praktijk, Nijmegen: Wolf Publishers 2005, p. 493 e.v. In het Nederlandse civiele recht zijn de verboden eveneens van toepassing. Zie H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, p. 238. Het beginsel geldt niet in het Nederlandse strafrecht. 19 Zie het commentaar bij art. 229 EG van D. Booss, in: E. Grabitz en M. Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, München: Verlag C. H. Beck 2007. 20 Verordening 17, eerste verordening over de toepassing van de art. 85 en 86 van het Verdrag, Pb 1962, 13, p. 204, laatstelijk gewijzigd bij Verordening nr. 1216/1999, Pb 1999, L 148, p. 5. 21 Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002, Pb 2003, L 1, p.1, laatstelijk gewijzigd bij Verordening 1419/2006, Pb 2006, L 269, p. 1. Sdu Uitgevers



71


ieuwe uitvoeringsverordening geen discussie gevoerd n over het nut van deze bepaling en over de noodzaak om 22 haar te handhaven. Dat kan hebben gelegen aan het feit dat andere aspecten van het moderniseringspakket van de Commissie een hogere prioriteit genoten. Het kan ook een aanwijzing zijn dat het verbod van reformatio in peius in veel lidstaten geen wortel heeft geschoten of dat, voor zover dat wel het geval zou zijn, er betrekkelijk weinig waarde aan wordt gehecht. Maar wat er ook zij van de opvattingen van de Europese wetgever, het Hof zelf heeft zich bij de uitoefening van de volledige rechtsmacht lang onthouden van schending van het (niet in het gemeenschapsrecht verankerde) verbod van reformatio in peius. In mededingingszaken heeft het Hof tot voor kort in ieder geval geen gebruik willen maken van de mogelijkheid boetes te verhogen, terwijl 23 het die bevoegdheid dus al sinds 1962 heeft. Pas enkele jaren geleden is het in dit opzicht, onder druk van de Commissie, hortend en stotend in beweging gekomen. In 2000 stuurde de Commissie in de zaak Stora Kopparbergs aan op verhoging van de boete voor de 24 deelname van de onderneming aan het kartonkartel. In hoger beroep had Stora Kopparbergs zich met succes beroepen op argumenten met betrekking tot toereke25 ning. Na terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht stelde de Commissie zich op het standpunt dat de proceshouding van Stora Kopparbergs niet verenigbaar was met haar hoedanigheid van clementieverzoeker. Door vrijwillig medewerking aan het onderzoek van de Commissie te verlenen, had de onderneming aanvankelijk de indruk gewekt het risico op een hoge boete te aanvaarden. De opstelling in de procedure duidde er echter op dat zij dat risico niet had genomen. De ver laging van het boetebedrag in verband met medewerking aan het onderzoek moest daarom naar het oordeel van de Commissie (deels) worden teruggedraaid. Het Gerecht wees de redenering van de Commissie 26 af. Dat een onderneming met clementiekorting na de beschikking van de Commissie beroep instelt en door het Gerecht of het Hof in het gelijk wordt gesteld, is een normale consequentie van het gebruik van de in het Verdrag en het Statuut neergelegde beroepsmogelijkheden. Aldus het Gerecht, dat aan die overweging toevoegde dat het enkele feit dat een onderneming die heeft meegewerkt door de rechter in het gelijk wordt gesteld, niet kan rechtvaardigen dat de omvang van de haar verleende verlaging opnieuw wordt beoordeeld.

22 Voorstel voor een Verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de art. 81 en 82 van het Verdrag, COM (2000) 582 definitief, p. 33 en 56. 23 L.C. Lejeune, Boetes voor overtredingen van het Europese kartelrecht, NTER 2000, nr. 10, p. 229 t/m 236. 24 GvEA 28 februari 2002, zaak T-354/94, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, Jur. 2002, p. II-834, r.o. 51 t/m 55. 25 HvJ 16 november 2000, zaak C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags/ Commissie, Jur. 2000, p. I-9925, r.o. 31 t/m 40. 26 GvEA 28 februari 2002, zaak T-354/94, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, Jur. 2002, p. II-834, r.o. 85. Sdu Uitgevers

Deze principiële overwegingen van het Gerecht waren indachtig het (niet bestaande) verbod van reformatio in 27 peius. In 2003 gooide het Gerecht het echter over de 28 andere boeg in de zaak Archer Daniels Midland. Deze onderneming had deelgenomen aan het lysinekartel en had in verband met medewerking aan het onderzoek van de Commissie een boeteverlaging gekregen. In de procedure voor het Gerecht trok zij eerdere bekentenissen in. Het Gerecht betrok daarop de volgende stelling: wanneer een onderneming tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de Commissie haar in de mededeling van punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten geacht worden vast te staan, en kan de onderneming ze niet meer in het kader van de contentieuze procedure voor het Gerecht betwisten. Deze, niet minder principiële, insteek staat naar mijn 29 gevoel op gespannen voet met art. 6 EVRM, maar gaf het Gerecht ruim baan om de reconventionele vordering van de Commissie tot intrekking van de clementiekorting toe te wijzen en de boete voor Archer Daniels Midland te verhogen. Het Gerecht nam die logische stap echter niet. In zijn visie volstond het dat de betwisting van de eerder erkende feiten op inhoudelijke gronden werd verworpen. 30

In de zaak Tokai Carbon wierp het Gerecht de schroom van zich af en trok het een toegekende clementiekorting wel gedeeltelijk in. De Japanse onderneming Nippon Carbon had tijdens het onderzoek van de Commissie naar het grafietelektrodenkartel erkend in de periode van mei 1992 tot mei 1993 aan dat kartel te hebben deelgenomen. Tijdens de gerechtelijke procedure kwam zij daarop terug. De Commissie vorderde daarom intrekking van de clementiekorting van 10% die aan de onderneming voor de medewerking was toegekend. Bij de beoordeling van het beroep van Nippon Carbon greep het Gerecht terug op zijn beslissing in Archer Daniels Midlands over de erkenning van feiten in de administratieve procedure. Daarbij vijlde het Gerecht de scherpe randjes van die beslissing af door te stellen dat tijdens een onderzoek erkende feiten in beginsel niet meer in rechte kunnen worden betwist. Ondanks deze niet onbelangrijke nuancering, mocht de late betwisting door Nippon Carbon van de deelname aan het kartel in 1992 niet baten. De verklaringen van andere partijen boden voldoende bewijs voor de deelname in de betreffende periode. Naar het oordeel van het Gerecht had de onderneming de Commissie in de positie 27 In de zaak Griekse Veerboten heeft het Gerecht een gelijkluidende beslissing genomen. GvEA 11 december 2003, zaak T-66/99, Minoan Lines/Commissie, Jur. 2003, p. II-5515, r.o. 357. 28 GvEA 9 juli 2003, zaak T-224/00, Archer Daniels Midland/Commissie, Jur. 2003, p. II-2597, r.o. 226 en 227, 336 t/m 338 en 360 t/m 370. 29 Vgl. C.S. Kerse en N. Khan, EC Antitrust Procedure, Londen: Sweet & Maxwell 2005, p. 464. 30 GvEA 29 april 2004, gevoegde zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-25/01 en T-252/01, Tokai Carbon e.a./Commissie, Jur.2004, p. II-1181, r.o. 10 t/m 113.

72




gebracht dat zij zich in rechte tegen de ontkenning van onrechtmatige handelingen moest verweren, terwijl zij op goede gronden had aangenomen dat die noodzaak niet zou bestaan. In het kader van de herberekening van de boete verhoogde het Gerecht de boete van de Japanse producent met 2%. Om andere redenen werd de oorspronkelijke boete voor Nippon Carbon uiteindelijk naar beneden bijgesteld, zodat van een ‘echte’ doorbraak van het verbod van reformatio in peius nog geen sprake was. Overigens zat het Gerecht nog in zijn maag met de overwegingen in Stora Kopparbergs aangaande de zogenoemde ‘normale consequenties van het gebruik van rechtsmiddelen’. In een poging de uitspraken met elkaar te verenigen, verwees het Gerecht naar de bijzondere procedurele omstandigheden in die zaak. Het Gerecht stelde met zoveel woorden dat het arrest Stora Kopparbergs natuurlijk niet zo mocht worden uitgelegd dat het Gerecht in geen enkele omstandigheid het bedrag van een boete kon verhogen. Daarmee kwam het terug op zijn eerdere beslissing. Deze koerswijziging valt te billijken. In Tokai Carbon betoonde een ontvanger van clementiekortingen zich onbetrouwbaar. Onder dergelijke omstandigheden is het niet onlogisch dat een clementiekorting alsnog wordt ingetrokken, zelfs als dat tot een verhoging van de boete leidt. Om uitholling van het systeem van verlening van immuniteit en boeteverlagingen tegen te gaan, moet op terugtrekkende bewegingen van clementieontvangers een sanctie staan. Hetzelfde geldt in de situatie waarin het Gerecht vaststelt dat een onderneming tijdens het onderzoek van de Commissie onjuiste gegevens heeft verstrekt. Dat moet in beginsel ook tot strafverzwaring kunnen leiden, zoals is gebeurd in de zaak Roquette 31 Frères. Of het Gerecht zonder verwijtbare gedragingen aan de zijde van de appellant tot verhoging van de boete moet kunnen overgaan, is een andere vraag. Zonder daarbij stil te staan heeft het Gerecht daarop in het arrest BASF een antwoord gegeven. Het arrest vormt om deze, en andere redenen een doorbraak. Het arrest vormt een doorbraak omdat het Gerecht daarin, voor zover ik heb kunnen nagaan, voor de eerste keer daadwerkelijk een door de Commissie opgelegde boete heeft verhoogd. Nadat het in art. 31 Vo. 1/2003 neergelegde instrument van verhoging van boetes jaren onaangeroerd was gebleven, heeft het dit nu toch in de praktijk ingezet. Het heeft daarmee het zo lang gerespecteerde, maar niet in het gemeenschapsrecht verankerde, verbod op reformatio in peius geschonden.

voerd. Op basis van deze argumenten heeft het Gerecht beslist dat BASF niet voor deelname aan een mondiaal kartel, maar enkel voor de deelname aan een Europees kartel kon worden beboet. De overtreding waarvoor het Gerecht een boete heeft opgelegd, is in beginsel minder ernstig dan de inbreuk die volgens de Commissie was gepleegd. Voorts is het arrest een doorbraak, en niet in positieve zin, omdat het Gerecht de boete voor BASF heeft verhoogd zonder dat de Commissie een vordering in reconventie had ingesteld en zonder dat BASF zich over een mogelijke verhoging van de boete lijkt te hebben uitgelaten. Dat is opmerkelijk omdat deze factoren in de 32 zaak JFE in de weg hebben gestaan aan verhoging van de boetes. In die zaak overwoog het arrest dat er alle aanleiding bestond voor een verzwaring van de sancties voor Europese producenten van naadloze buizen. Het zag daar echter van af bij gebreke aan een reconventionele vordering en omdat het principe van hoor en wederhoor niet was toegepast. Ik zou menen dat deze in JFE geformuleerde beginselen in de toekomst in acht zouden moeten worden genomen. Een appellant moet op de hoogte worden gesteld van de mogelijkheid dat een hogere boete wordt opgelegd. Dat geeft de gelegenheid weerwoord te bieden en intrekking van het beroep in (her)overweging te nemen. Op die manier wordt het verbod van reformatio in peius op charmantere wijze geschonden dan in BASF lijkt te zijn gebeurd. Ten slotte is het arrest BASF niet zozeer een doorbraak, als wel opmerkelijk in verband met de onsympathieke uitkomst. Dat de boete van BASF na aanvaarding van haar juridische argumenten is verhoogd, druist in tegen het (Nederlandse) rechtsgevoel. Hoe gering de verhoging van de boete ook is. Dat wordt versterkt doordat het Gerecht geen deugdelijke toelichting heeft gegeven, terwijl die gezien de betekenis van de uitspraak zeker op haar plaats was geweest. In Tokai Carbon heeft het de gedeeltelijke intrekking van de clementiekorting van Nippon Carbon ook uitvoerig onderbouwd. Daarbij moet worden opgemerkt dat het Gerecht zich wel degelijk rekenschap lijkt te hebben gegeven van de consequenties van de aanvaarding van de argumenten van BASF. Het lijkt zich de nodige moeite te hebben getroost om een significante verhoging van de boete van BASF te voorkomen.

Als gezegd, komt daar bij de bijzondere omstandigheid dat BASF zich als appellant ‘voorbeeldig’ heeft gedragen. Het heeft enkel argumenten van juridische aard aange-

De Commissie had betoogd dat de marktaandelen op de Europese markt veel groter zijn dan op de mondiale markt. De door BASF voorgestelde kwalificatie van feiten zou in haar visie dan ook tot een hoger uitgangsbedrag moeten leiden, en daarmee tot een hogere boete van BASF. Hoe onredelijk de uitkomst daarvan ook zou zijn geweest, de benadering van de Commissie was wel in lijn met de methodiek van de boeterichtsnoeren.

31 GvEA 27 september 2006, zaak T-322/01, Roquettes Frères/Commissie, Jur. 2006, p.II-1531, r.o. 315.

32 GvEA 8 juli 2004, gevoegde zaken T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, JFE Engineering Corp e.a./Commissie, Jur. 2004, p. II-2501, r.o. 364 en 567 t/m 574. Sdu Uitgevers



73


Het Gerecht heeft bij de herberekening van de boete voor BASF de systematiek van de boeterichtsnoeren strikt toegepast, maar heeft geweigerd het door de Commissie beoogde gevolg aan de nieuwe kwalificatie te verbinden. Bij de berekening van het uitgangsbedrag heeft het geen nieuwe indeling naar categorieën gemaakt en het bedrag van € 18.800.000 gehandhaafd. Daarmee is het boemerangeffect van het beroep van BASF aanmerkelijk gematigd. De klap had voor BASF harder kunnen zijn.

Het arrest onderstreept ook nog eens het onderscheid tussen de Europese en de Nederlandse procespraktijk. In Luxemburg geldt het verbod van reformatio in peius niet. 33 In Rotterdam en ’s-Gravenhage wel.

Conclusie

E. Oude Elferink, advocaat bij Houthoff Buruma te Brussel

Het arrest in de zaak BASF is een wake-up call. Het maakt duidelijk dat het Gerecht bereid is gebruik te maken van de bevoegdheid boetes voor overtredingen van het Europese mededingingsrecht te verhogen, ook in situa ties waarin dat niet onmiddellijk voor de hand ligt.

33 Rechtbank Rotterdam 26 november 2002, www.rechtspraak.nl: LJN: AR4219 en B.M.J. van der Meulen en M.T.P.J. van Oers, het NMa-clementiebeleid, Leniency in Nederland, M&M 2002, nr. 5/6, p. 159 t/m 169.

Sdu Uitgevers

Hoewel in dit geval de nadelige gevolgen van de aanvaarding van de argumenten van BASF door het Gerecht zijn beperkt, kunnen partijen daar in de toekomst maar beter niet op vertrouwen.

Commissie: stiekem heel spectaculair

Recommend Documents