BAB II
HAKIKAT KONSEP TINDAK PEMERINTAHAN
A. Doktrin Tindakan Negara (Act Of State Doctrine)
Doktrin Tindakan Negara berawal di Inggris pada awal 1674 dan tumbuh dalam yurisprudensi Amerika Serikat pada akhir abad kedelapan belas dan awal abad kesembilan belas. Doktrin Tindakan Negara menyatakan bahwa: "the Judicial Branch will not examine the validity of a taking of property within its own territory by a foreign sovereign government ... in the absence of a treaty or other unambiguous agreement regarding controlling legal principles, even if the complaint alleges that the taking violates customary international law.3435 Doktrin tindakan negara dalam dalam perkembangannya hadir sebagai pedoman untuk peradilan Amerika dari tindakan pemerintah asing yang terlibat dalam proses pengadilan dalam negeri. Dalam kasus Underhill v. Hernandez, penggugat, warga Amerika Serikat tinggal dan bekerja di Venezuela ketika Revolusi Venezuela terjadi. Dia ditahan selama beberapa 34
Clifford Michael Greene, A New Approach to the Act of State Doctrine: Turning Exceptions into the Rule, Cornell International Law Journal, Vo lu me 8 May, 1975, h. 274.
33
waktu oleh pemerintah Revolusioner sebelum diizinkan kembali ke Amerika Serikat.
Dia
kemudian
mengajukan
gugatan
ganti
rugi
terhadap
penahanannya. Terhadap hal ini Chief Justice Fuller menyatakan bahwa: "setiap negara berdaulat harus menghormati kemerdekaan negara berdaulat lainnya dan pengadilan suatu negara tidak dapat mengadili suatu tindakan pemerintah negara lain yang dilakukan di dalam wilayahnya sendiri.”36
Pernyataan klasik ini dapat juga dikatakan sebagai suatu “rule of decision” dalam hukum internasional. Pengertian doktrin tindak an negara tidak saja mencakup pelaksanaan kedaulatan oleh kekuasa an eksekutif atau administratif dari suatu negara merdeka, atau oleh aparat-aparatnya atau pejabat-pejabatnya yang sah, akan tetapi termasuk juga produk legislatif dan administratif seperti undang-undang, dekrit atau perintah. 37 Kasus berikutnya hadir pada tahun 1812, Justice Marshall dalam kasus The Schooner Exchange v. M'Faddon menyatakan konsep dari doktrin tindakan negara, meskipun tidak menyebutkan secara khusus. Kasus The Schooner Exchange ini bermula dari dua gugatan warga negara Amerika Serikat bernama Jhon McFaddon dan William Greetham yang mengklaim sebagai pemilik asli dari kapal The Schonner Exchange. Kapal ini disita atas
36
http://mckinneylaw.iu.edu/iiclr/pdf/vol2p311.pdf, d ikunjungi pada tanggal 29 Juni 2016 pukul 21.00. 37 F. A. Mann, The Sacrosantity of Foreign Act of State, 1943 dalam Yudha Bhakt i Ardhiwisastra, Imunitas Kedaulatan Negara Di Forum Pengadilan Asing, Alumni, Bandung, 1999, h. 181.
34
perintah Napoleon, yang kemudian menjadi Kaisar Perancis. Penyitaan ini dilakukan tanpa melalui proses hukum yang adil dan jelas didalam pengadilan perancis. Hal tersebut dapat dikategorikan sebagai tindakan yang berlawanan dengan hukum internasional. Kapal ini kemudian dijadikan sebagai kapal perang dan diganti namanya menjadi Balou. Ketika kapal ini berlabu dan menepi di pelabuhan Philadelphia, kedua warga negara Amerika Serikat ini mengajukan permohonan penyitaan kapal atas dasar Napoleon telah mengambil kapal secara melawan hukum. Permohonan ini diajukan ke District Court of the United States for the District Court of Pennsylvania. Di dalam petitumnya, mereka memita supaya The Schooner Exchange dikembalikan kepemilikannya kepada mereka. 38 Pengadilan tingkat pertama menyatakan bahwa mereka tidak memiliki yuridiksi
untuk
memeriksa
perkara.
The Circuit Court kemudian
membatalkan putusan the District Court of Pennsylvania dan memerintahkan the District Court of Pennsylvania
untuk memeriksa perkara dan
mempertimbangkannya di dalam putusan. Kemudian pada tahap berikutnya The United States Supreme Court kemudian membatalkan putusan dari pengadilan banding dan menegaskan putusan pengadilan tingkat pertama. 39 Adapun dalam putusannya, Justice Marshall dari Supreme Court of United 38
The Schooner "Exchange" v. M'Faddon, The American Journal of International Law, http://www.jstor.org/stable/pdf/2186227.pdf?_=1468175715385, dikunjungi pada tanggal 11 juli 2016 puku l 05.09. 39 Ibid.
35
States menyatakan beberapa hal yang menarik dan salah satunya yaitu Pengadilan Amerika Serikat tidak berhak untuk memeriksa perkara The Schooner Exchange dimana Perancis sebagai negara berdaulat diposisikan sebagai tergugat. Di dalam putusannya, Justice Marshall berpendapat bahwa : “the jurisdiction of nation within its own territory is necessarily exclusive and absolute. It is susceptible of no limitation not imposed by itself. Any restriction upon it, deriving validity from an external source, would imply a diminution of its sovereignty to the extent of the restriction, and an investment of that sovereignty to the same extent in that power which could impose such restriction. All exceptions, therefore, to the full and complete power of a nation within its own territories, must be traced up to the consent of the nation itself. They can flow from no other legitimate source. This consent may be express or implied. 40
Pendapat diatas menyimpulkan bahwa suatu negara tidak memiliki yuridiksi untuk mengadili negara lain atas dasar kedaulatan yang dimilikinya. Secara umum, dasar pengadilan Amerika Serikat menyatakan ia tidak berhak untuk memeriksa kasus The Schooner Exchange menurut Justice Marshall adalah kedaulatan dan persamaan derajat dan hak setiap negara dan kewajiban negara untuk menjaga kedaulatannya. Keputusan pengadilan terhadap kasus tersebut menunjukan bahwa doktrin tindakan negara berkaitan kedudukan negara yang dipandang sejajar dan didasarkan pada pandangan bahwa hukum internasional diberlakukan 40
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/11/116/case.html, d ikunjungi pada tanggal 11 juli 2016 pada pukul 05.31.
36
terbatas pada kemampuan negara untuk melaksanakan yuridiksinya atas negara lain. 41 Tindakan negara terhadap kasus ini didasarkan pada penghormatan terhadap kedaulatan negara lain. Sama halnya dengan kasus Ricaud v. American Metal Co, penggugat, pembeli dari pemilik asli sebelum pengambil-alihan tersebut, menggugat untuk memulihkan hak miliknya. Pengadilan menjelaskan bahwa, “the act of state doctrine "does not deprive the courts of jurisdiction once acquired over a case”. Jika pemerintah asing mengambil tindakan dalam menyita hak miliknya, tindakan tersebut atau hasil dari tindakan tersebut harus disetujui oleh pengadilan Amerika Serikat. Pengadilan berpendapat bahwa “to accept a ruling authority and to decide accordingly is not a surrender or abandonment of jurisdiction but is an exercise of it.” Terhadap hal tersebut tindakan negara dapat dirasionalisasikan sebagai : A judicially accepted limitation on the normative adjudicative processes of the courts, springing from the thoroughly sound principle that on occasion individual litigants may have to forgo decision on the merits of their claims because the involvement of the courts in such a decision might frustrate the conduct of the Nation's foreign policy. 42 Dasar pemikiran dari doktrin tersebut didasarkan pada keprihatinan peradilan bahwa menerapkan prinsip-prinsip hukum kebiasaan untuk menilai 41
http://actsofstatelaws.uslegal.com/the-act-of-state-doctrine-article/, dikunjungi pada tanggal 29 Juni 2016 puku l 21.50. 42 Ronald Mok, Expropriation Claims in United States Courts: The Act of State Doctrine, the Sovereign Immunity Doctrine, and the Foreign Sovereign Immunities Act - A Road Map for the Expropriated Victim, Pace International Law Review Vo lu me 8 Article 5, 1996, h. 202-203.
37
tindakan neraga asing yang berdaulat dapat mengganggu pelaksanakan hubungan luar negeri dengan Pemerintah (eksekutif). Maksudnya yaitu jika pengadilan berhubungan dengan negara asing yang berdaulat dalam suatu hal dan pemerintah melakukan hubungan luar negeri yang bertentangan dengan apa yang diputuskan pengadilan, maka tidak akan ada kesatuan dalam melakukan urusan luar negeri. Hal ini berasal dari konsep pemisahan kekuasaan (the separation of powers) yang melekat dalam sistem federal. 43 Dalam perkembangannya pernyataan klasik doktrin tindakan negara dalam perkara Underhill v. Hernandez yang menyatakan : “every sovereign state is bound to respect the independence of every other sovereign state, and the court of one country will not sit in judgement on the acts of the government of another done within its own territory”. Terbukti mendapatkan penerapan yang luas dalam perkara-perkara selanjutnya. Dalam perkara Banco Nacional de Cuba v. Sabbationo pada tahun 1964, Mahkamah Agung Amerika Serikat berpendapat bahwa seorang warga negara Amerika Serikat yang gulanya telah di sita di Cuba tidak dapat memilikinya kembali dari seorang warga negara Amerika Serikat lainnya yang telah memiliki gula tersebut di Amerika Serikat. Dalam perkara ini timbul kontroversi yuridis terhadap tindakan nasionalisasi gula Amerika Serikat oleh Pemerintah Cuba yang dinilai sebagai pembalasan atas politik Amerika Serikat terhadap pemerintah Castro. Banco Nacional de Cuba, 43
Ibid.
38
sebagai organ pemerintah Cuba, melakukan gugatan di Pengadilan Distrik Federal New York untuk mendapatkan kembali hasil penjualan gula yang telah disita sebagai bagian dari politik pengambilalihannya. 44 Dalam perkara ini Mahkamah Agung melalui Hakim Harlan yang mewakili
kelompok
mayoritas
anggota
dewan
hakim
Mahkamah
berpendapat, bahwa pengadilan-pengadilan di Amerika Serikat tidak dapat menguji keabsahan pengambil-alihan harta kekayaan oleh suatu pemerintah berdaulat yang diakui di dalam wilayahnya sendiri, sekalipun apabila pengambilalihan tersebut merupakan suatu pelanggaran terhadap hukum internasional.
45
Hakim Harlan menggambarkan bahwa doktrin tindakan negara merupakan “a principle of decision binding on federal and state courts alike but compelled by neither international nor constitutional”. Pendapat dalam Sabbatino beranjak dari diktum terdahulu sehingga doktrin tersebut ditegakkan atas dasar penghormatan terhadap kedaulatan negara asing atau pertimbangan kesopanan dalam hubungan luar negeri. Hakim Harlan menetapkan juga, bahwa pelaksanaan hubungan luar negeri tunduk pada kekuasaan eksekutif dan Kongres dan setiap perkara atau adanya kontroversi yang menyinggung hubungan luar negeri berada di luar tanggung jawab yudisial. Hakim Harlan mencatat bahwa doktrin tindakan negara memiliki 44 45
Yudha Bhakti Ardhiwisastra, Op. Cit., h. 201. Ibid., h . 202.
39
tiang konstitusional (constitutional underpinning) berdasarkan pada pembagian fungsi antara cabang-cabang yudisial dan politik pemerintah mengenai masalah- masalah yang menyangkut urusan luar negeri. Harlan melanjutkan telaahnya atas justifikasi politik bagi doktrin tindakan negara dengan menekankan sumber yang lebih besar dari eksekutif di dalam persengketaan dan menggambarkan bahwa intervensi yudisial dapat mempersulit pihak eksekutif. 46 Terhadap Doktrin Tindakan Negara, terdapat tiga poin utama yang dapat dipahami untuk membenarkan penerapan Doktrin Tindakan Negara doktrin yaitu “the international law”, “territorial choice of law” theories dan “separation of powers” theory.”47 The International Law ingin menyatakan bahwa terhadap kasus-kasus yang berkaitan dengan Tindakan Negara, pengadilan melihat bahwa diperlukan “the universal comity of nations” dan “the establish rules of international law”. Menurut pengadilan, bantuan untuk kesalahan yang dilakukan di luar negeri harus dicari baik melalui pengadilan di negara bersangkutan atau melalui jalur diplomatik. Kemudian yang dimaksud dengan “territorial choice of law” bahwa pada awal kehadiran kasus-kasus yang berkaitan dengan tindakan negara, doktrin tindakan negara dimanfaatkan sebagai aspek dari “territorial choice of law”. Prinsip mengemukakan bahwa keabsahan suatu tindakan akan ditentukan 46 47
Ibid., h . 204-205. http://actsofstatelaws.uslegal.com/the-act-of-state-doctrine-article/.
40
oleh wilayah hukum dimana tindakan berlangsung. Dengan demikian, tindakan yang berdaulat, atau tindakan negara, dilakukan dalam wilayah kedaulatan sendiri, adalah sah secara hukum dan yang terakhir yaitu “separation of powers” theory". Doktrin tindakan negara didasarkan pemisahan kekuasaan dan mencerminkan penghormatan terhadap cabangcabang kekuasaan negara dalam melaksanakan fungsinya. 48 Hal menarik selanjutnya ialah dalam perkembangannya hadir pengecualian terhadap doktrin tindakan negara. Sejak Sabbatino sejumlah perkara lainnya yang berkenaan dengan tindakan negara yang sifatnya semakin rumit telah banyak diajukan kehadapan pengadilan. Pengadilan telah membatasi doktrin tindakan negara ini dengan meletakkan persyaratan adanya bukti tindakan publik (public act) dan dengan menentukan situs harta yang disita itu tidak berada di luar wilayah negara asing. Lebih jauh pengadilan telah mempertimbangkan tiga kekecualian umum terhadap doktrin tindakan negara, yaitu : 1. Doktrin Bernstein akan memaksakan penghormatan yudisial terhadap keputusan Departemen Luar Negeri tentang kepatuhan pengujian atas keabsahan pengambilalihan oleh pihak asing. 2. Akan mengecualikan seluruh tindakan komersial dari doktrin tindakan negara (purely commercial operation). 3. Akan membuat doktrin tindakan negara tidak dapat diberlakukan terhadap “set-off” perolehan kembali yang timbul dari gugatan yang dilakukan pemerintah
48
http://actsofstatelaws.uslegal.com/the-act-of-state-doctrine-article/.
41
berdaulat asing di pengadilan-pengadilan Amerika Serikat. Lahirnya pengecualian ini menyentuh inti dari doktrin tindakan negara dan sebagian besar menggambarkan ketidakpuasan yudisial terhadap implikasi dari perkara Sabbatino. 49 Terkhususnya untuk “purely commercial operation” yang berasal dari perkara Alfred Dunhill of London, Inc v. Cuba,. Dakan perkara ini dinyatakan bahwa “Act of state doctrine memberikan perlindungan terhadap perbuatan-perbuatan yang termasuk “Political Act atau Governmental Act, tetapi untuk purely commercial operation tidak diberikan perlindungan. 50
B. Perbedaan Publik dan Privat
Secara umum terdapat perbedaan prinsipil antara hukum publik dan privat. Hukum publik berhubungan terutama dengan sektor publik dan hubungan antara warga negara dan birokrasi, sedangkan hukum privat berkaitan dengan hubungan antara warga negara. 51 Holland mendefinisikan hukum publik sebagai “...hukum yang mengatur hak-hak di mana salah satu subyek terkaitnya adalah publik (masyarakat umum); dimana negara, 49
Yudha Bhakti Adhiwisastra, Op. Cit., h. 221. Sudargo Gautama, Soal-Soal Aktual Hukum Perdata Internasional, Alumni, Bandung, 1981, h. 189. 51 Peter Cane, Ad ministrative Law – Fifth Edition, Oxford University Press, New Yo rk, 2011, h. 4. 50
42
langsung atau tidak langsung, adalah salah satu pihaknya. Di sini kekuasaan yang mendefinisikan dan melindungi hak itu pun dengan sendirinya merupakan satu pihak yang berkepentingan terhadap atau di pengaruhi oleh hak tersebut.” Jika salah satu dari kedua subyek itu bukan negara maka di sana terhadap hukum privat. 52 Terdapat tiga hal penting untuk menelaah lebih dalam tentang konsep Publik dan Privat. Pertama, berdasarkan perspektif sejarah hukum. Kedua, berdasarkan perspektif karakter praktis (fungsional), dan ketiga, berdasarkan perspektif tradisi/keluarga hukum. 53
1. Hukum Publik dan Hukum Privat Dari Perspektif Se jarah Hukum Berdasarkan perspektif sejarah hukum dapat diketahui bahwa perbedaan hukum publik dan privat terkait dengan masyarakat pada umumnya ketika mereka memutuskan untuk mengatur atau diatur kegiatan ekonomi mereka. Pada abad pertengahan, tidak ada hukum publik. Hukum Inggris misalnya, Raja dianggap sebagai bangsawan feodal dan tanah milik raja dikelola oleh orang-orang yang memiliki hubungan pribadi dengannya. Kemudian hukum publik muncul dan membuat kategorisasi dimana tanah tersebut disebut tanah publik. Setelah itu, hukum publik dikembangkan dan
52
Hans Kelsen, Teori Umu m Tentang Hukum Dan Negara, Nusa Media, Bandung, 2013, h. 289. 53 Richo Andi Wibowo, Good Governance as a Conceptual Framework to Address the Discussion of Public Private Distinction in Public Procurement , This paper is presented at the 6th Public Procurement Research Student Conference, School of Law, University of Nottingham, the United Kingdom, on 28-29 April 2014, h. 2-5.
43
memperoleh posisi dominan dan berpengaruh dengan masyarakat umum.54 Sedangkan kecenderungan hukum swasta muncul karena kondisi sosial negara. Perlu dicatat bahwa antara abad ke lima belas sampai abad ke tujuh belas, parlemen dan raja-raja berjuang untuk menguasai negara. Para bangsawan berusaha untuk menegaskan kembali hak prerogatif feodal dan menjual monopoli untuk meningkatkan pendapatan. Parlemen, yang terdiri dari pemilik tanah dan pedagang kaya, bersama-sama dengan pengadilan keberatan gagasan itu. Akibatnya, Raja tidak dapat mempertegas kembali hak feodal dan kemampuannya untuk melakukan monopoli juga dibatasi. Situasi ini dikembangkan kebebasan hak milik (hak pribadi). Salah satu konsekuensi dari ini adalah bahwa, the common law system
sangat
tergantung pada hukum privat. 55
2. Hukum Publik dan Hukum Privat Dari Perspektif Karakter Praktis Bagian
ini
bergantung
pada
penjelasan
Barnett
ketika
mengklasifikasikan empat pengertian dari perbedaan hukum publik dan hukum swasta berdasarkan pada pendekatan praktis (fungsional). Pertama, klasifikasi antara publik dan privat didasarkan pada lingkup dampak bahaya dari kondisi yang tidak diinginkan. Jika tindakan menyebabkan kerugian masyarakat atau melanggar standar umum kesusilaan, maka dapat diatur oleh
54 55
Ibid. h. 3. Ibid. h. 6.
44
hukum publik. Sebaliknya, cidera kontrak dianggap sebagai private harm, dan termasuk dalam hukum privat. Namun, mengenai hal- hal tertentu, pencurian misalnya; meskipun menyebabkan private harm (kerugian pribadi), tindakan ini melanggar standar umum perilaku yang baik. Oleh karena itu, dianggap sebagai kejahatan dan termasuk dalam hukum publik. Kedua, klasifikasi antara hukum publik dan privat didasarkan pada yang memiliki alasan yang kuat untuk menuntut pelanggaran dari suatu tindakan tertentu. Dalam hukum publik, penuntut biasanya dilakukan oleh lembaga- lembaga pemerintah sedangkan dalam hukum privat, penggugat tersebut dilakukan oleh individu (atau wakil- wakil mereka) yang dirugikan. Ketiga, klasifikasi antara publik-swasta didasarkan pada rezim hukum yang berlaku. Jika peraturan tersebut dimaksudkan untuk mengatur tindakan internal pemerintah, dan yang mendefinisikan hubungan atau tugas dengan perorangan, maka dikategorikan sebagai hukum publik. Jika peraturan tersebut mendefinisikan hak dan kewajiban antara individu- individu swasta atau kelompok maka termasuk ke dalam hukum privat. Keempat, klasifikasi antara publik dan privat didasarkan pada penerapan dan penegakan peraturan. Jika penerapan peraturan ini terbatas pada lembaga publik, maka termasuk hukum publik. Sebaliknya, itu jatuh ke dalam hukum privat. 56
56
Barnett, RE, Foreword: Four Senses of the Public Law – Private Law Distinction, Harvard Journal of Law and Public Policy 1986, h. 267 -276.
45
Selain itu terdapat juga perbedaan klasifikasi antara hukum publik dan privat yang didasarkan pada kedudukan yuridis para pihak. Dalam Hukum Publik, Kedudukan yuridis pelaku hukum publik (public actor) dimana salah satu pihak memiliki kedudukan yang lebih tinggi (penguasa) dari yang lain dimana hubungan hukum yang dibangun bersifat vertikal. Berbeda dengan hukum privat, dimana kedudukan yuridis pelaku hukum privat (private actor) adalah sederajat diantara para pihak, dimana kedudukan yuridis yang dibangun bersifat horizontal. 57
3. Hukum Publik dan Hukum Privat dari Perspektif Tradisi Hukum Berdasarkan tradisi hukum, perdebatan antara hukum publik dan swasta dapat dilihat dari perbedaan antara legal traditions of civil and common law. Negara-negara civil law lebih memilih untuk menggunakan hukum publik sementara negara-negara common law lebih memilih untuk menggunakan hukum privat. Terminologi tradisi hukum, oleh beberapa sarjana disebut sebagai legal families. 58 Civil legal system (Hukum publik) didasarkan hukum Romawi. Salah satu referensi utama dalam hukum publik adalah hukum Perancis. Hukum
57
Hans Kelsen, Op. Cit., h. 291. Orucu, E, What is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion?, Electronic Journal of Co mparative Law. Vo l. 12, 2008, di dalam iRicho Andi Wibowo, Good Governance as a Conceptual Framework to Address the Discussion of Public Private Distinction in Public Procurement, This paper is presented at the 6th Public Procurement Research Student Conference, School of Law, University of Nottingham, the United Kingdom, on 28-29 April 2014, h. 4. 58
46
publik memiliki karakteristik bahwa aturan mendasar ditetapkan dalam peraturan perundang-undangan. Karakteristik lain dari hukum publik yaitu memberikan banyak kekuasaan kepada pemerintah, tapi pada saat yang sama juga mengikat tangannya, sehingga pemerintah dapat menjadi "good giant”. Hukum Perancis mewujudkan perbedaan yang tajam antara hukum publik dan privat, sebagian besar karena perancis memiliki dua pasang pengadilan59 yaitu administrative court yang menangani masalah- masalah hukum publik dan Ordinary court yang menangani masalah privat. Common law system (hukum privat) berkembang pada hukum Inggris. Hal ini tidak dicirikan dengan menciptakan peraturan hukum. Hal ini dikembangkan oleh kasus per kasus di pengadilan, dan berakibat negara yang menganut common law system tidak memiliki aturan hukum yang tersistematisasi. Selain itu dalam hukum Inggris, perbedaan antara hukum publik dan privat kurang memiliki perbedaan yang jelas jika dibandingkan dengan hukum di perancis. Hal ini dikarenakan ‘ordinary’ courts memiliki
59
Dalam sistem peradilan di Perancis mengenal “duality jurisdiction”, yaitu ada dua organisasi kekuasaan kehakiman, dengan sistem peradilan ad ministrasi yang terpisah dari struktur peradilan umu m. Set iap lingkungan peradilan memiliki yurisdiksi dan ko mpetensinya sendiri. Untuk lingkungan peradilan umum d i Perancis berpuncak pada cour de cassation (Mahkamah Agung), dan untuk lingkungan peradilan administrasi di perancis berpuncak pada Conseil d’Etat. Apabila terjad i sengketa yuridiksi atau ko mpetensi mengadili antara dua lingkup peradilan tersebut di Perancis ada badan peradilan yang diberi kewenangan memeriksa dan memutus. Badan peradilan tersebut dinamakan “ Tribunal des Conflits”. Lebih lanjut lihat https://www.mahkamahagung.go.id/id/berita/1084/laporan -timstudi-banding-ke-perancis.
47
yuridiksi untuk menangani perselisihan dari semua jenis baik antara warga negara dengan warga negara atau warga negara dengan pemerintah. 60 Sistem hukum Inggris pelaksanaan sangat bergantung pada hukum privat. hukum Inggris menganggap kebebasan sebagai tidak adanya pemerintah. Oleh karena itu, pemerintah tidak memiliki hak istimewa setiap saat melakukan tugas-tugas administrasi, karena pemerintah dianggap sebagai sama sebagai manusia biasa. Dengan kata lain, tidak ad a hierarki dalam hubungan antara pemerintah dan warga negara. Ide ini telah diwujudkan dalam sistem Inggris, dan tampak tetap demikian. Hal tersebut sangat dipengaruhi oleh pendapat Dicey, karena ia telah mengatakan, "the English know nothing about administrative law and wish to know nothing”.61
C. Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis
Memahami Konsep Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis tidak terlepaskan dari kehadiran Imunitas Negara (sovereign imunity) sebagai pintu masuk untuk memahami Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis. Secara faktual aturan-aturan tentang imunitas negara pada dasarnya berasal dari praktek pengadilan berbagai negara sejak abad ke-19. Pengadilan-pengadilan telah memelopori dalam pembentukan aturan-aturan 60 61
Peter Cane, Op.Cit., h 3. Richo Andi Wibowo, Op. Cit., h. 5.
48
tentang imunitas negara ini sehingga pendapat-pendapat yang doktrinal dan konvensi-konvensi internasional yang berkenaan dengan imunitas negara secara praktis telah tumbuh bersamaan. Yang dimaksud dengan imunitas negara di sini adalah imunitas suatu negara terhadap yuridiks i dan eksekusi pengadilan nasional negara lain. Pengadilan-pengadilan di Amerika Serikat merupakan yang pertama merumuskan doktrin imunitas negara. Keputusan Hakim Marshall dalam perkara The Schooner Exchange v. Mc. Faddon pada tahun 1812 mendapat perhatian para pakar Hukum Internasional dan mendapatkan analisis karena pendekatannya yang menyeluruh mengenai doktrin imunitas ini. 62 Dalam perkara tersebut salah satu pernyataan Justice Marshall terkait dengan imunitas suatu negara menyatakan bahwa berdasarkan imunitas absolut (absolute immunity) yang dinikmatinya, suatu negara selayaknya dapat mempertahankan eksekusi properti atau aset yang dimilikinya apabila perintah eksekutor didasarkan pada putusan pengadilan asing. Hal ini menyimpulkan bahwa pada zamannya, doktrin imunitas absolut yang dinikmati negara juga diperluas hingga ke kapal yang digunakan untuk berperang dan kepentingan publiknya. Atas dasar itu, Pengadilan Amerika Serikat tidak berwenang untuk mengadili obyek sengketa berupa kapal perang yang dimiliki oleh suatu negara.
62
Lihat Sub Bab Konsep Tindak Negara (Act Of State).
49
Selain itu dikatakan juga bahwa Imunitas absolut yang dimiliki oleh negara juga diperluas hingga kepala negaranya. Hal ini juga didasarkan pada pemikiran bahwa personalitas raja adalah sama dengan personalitas negara dan tidak ada yuridiksi manapun yang berhak untuk mengadilinya. Imunitas kepala negara didapatkan dari imunitas absolut negaranya. Hal ini yang membuat pengadilan asing tidak memiliki yuridiksi untuk memeriksa seorang kepada negara. Tanpa adanya suatu kehendak yang dinyatakan, seorang kepala negara tidak dapat diajukan sebagai tergugat di hadapan pengadilan negara asing. Putusan terhadap kasus ini mengawali lahirnya imunitas negara yang absolut. Imunitas tersebut dianggap absolut karena tidak bisa dikesampingkan kecuali dengan kesediaan negara yang bersangkutan. Secara umum imunitas negara dapat dipahami bahwa setiap negara berdaulat, yuridiksi negara lain tidak bisa diperlakukan kepadanya atau dengan kata lain secara khusus pengadilan suatu negara tertentu tidak dapat mengadili
negara
internasional setiap
lain. Hal tersebut dikarenakan menurut negara
hukum
mempunyai kedaulatan dan persamaan
kedudukan. Hal tersebut juga berkaitan dengan prinsip dalam hukum internasional yang mengatakan “par in parem non hebat yurisdictionem”, yang artinya bahwa setiap negara memiliki kedudukan yang sama dan
50
sejajar, tidak ada suatu negara yang melaksanakan yuridiksinya terhadap negara lain tanpa dengan persetujuan negara lain tersebut. Hal demikian menunjukan bahwa konsep imunitas negara memiliki konotasi, bahwa suatu negara tidak dapat ditundukan terhadap yuridiksi pengadilan asing (immunity from foreign jurisdiction) dan kekayaannya yang dirada di wilayah negara lain tidak merupakan subyek penyitaan atau eksekusi (immunity from execution). Imunitas dari yuridiksi asing berarti suatu negara yang berdaulat tidak tunduk ke dalam yuridiksi negara lain atau kebal terhadap yuridiksi negara asing. Sementara, yang dimaksud dengan kekebalan dari eksekusi pengadilan negara asing terutama berkenaan dengan hak milik dari negara yang berdaulat yang terletak di luar batas-batas wilayah negaranya. Bukti keberadaan imunitas absolut negara tersebut kemudian diindikasikan lebih lanjut oleh preseden-preseden berikutnya. Mahkamah Kasasi Perancis (Cour de cassation), sebagai contoh menolak untuk menangani sebuah gugatan antara sebuah perusahaan Perancis melawan Negara Spanyol dengan alasan serupa. 63 Namun demikian perkembangan selanjutnya menunjukan bahwa teori imunitas absolut (absolute immunity) mengalami pergeseran kepada imunitas terbatas (restrictive immunity). Perubahan dari imunitas absolut menjadi
63
Gouvernement Espagnol v. Casaux Sirey, Mahkamah Kasasi Perancis (1849).
51
imunitas terbatas tidak terjadi dalam kurun waktu yang singkat. Pengadilan Belgia adalah yang pertama yang
mengadopsi Tindakan privat sebagai
pengecualian terhadap imunitas absolut, pada tahun 1857. Selanjutnya Pengadilan Italia mulai mengikuti hal yang sama di tahun 1880-an dan disusul oleh Swiss, Perancis, Austria, Mesir, Yunani, Peru dan Denmark. Pada tahun 1933, E.W. Allen menyimpulkan bahwa “growing number of courts are restricting the immunity to instances in which the state has acted in its official capacity as a sovereign political entity”. Tetapi butuh dua puluh tahun tahun kemudian hingga Jack B. Tate, yang bertindak selaku Penasehat
Hukum
Departemen
Luar
Negeri
Amerika
Serikat,
mengumumkan bahwa Departemen tidak akan mendukung lagi imunitas absolut bagi negara- negara asing di AS, tetapi mengadopsi pembedaan antara Tindakan publik dan tindakan privat sebagai gantinya 64 . Dan kemudian dari tahun 1857 - 1952 ruang lingkup dan batas-batas imunitas negara berubah secara bertahap dan perlahan- lahan. 65 Dalam teori imunitas terbatas dijelaskan, bahwa negara hanya dapat menuntut imunitas kedaulatannya 64
Departemen Luar Negeri A merika Serikat mengirim Nota res mi kepada Departemen Kehakiman Amerika Serikat (Letter oa Acting Legal Adviser, Jack B. Tate to Department of Justice, 19 May 1952) yang berbunyi: “A study of the law of sovereign immunity reveals the existence of two conflicting concepts of sovereign immunity, each widely held and firmly established. According to the classical or absolute theory of sovereign immunity, a sovereign can not, without his consent, be made a respondent in the Court of another sovereign. According to the newer or restrictive theory of sovereign immunity, the immunity of the sovereign is recognized with regard to sovereign of publics acts (iure imperri) of a state, but not with respect to private act (iure gestiones). 65 Jasper Finke, “Sovereign Immunity: Rule, Comity or Something Else”, The European Journal of International Law vol. 21 No. 4, 2011, h. 858-859. Dapat diunduh pada situs http://www.ejil.org/pdfs/21/4/ 2112.pdf.
52
apabila ia bertindak sebagai suatu negara atau sebagai suatu kesatuan politik berdaulat yang melahirkan suatu tindakan publik berupa tindakan berdaulat pula. Selain itu perkembangan teori imunitas dimulai setelah Perang Dunia Kedua di mana negara mulai mengubah kecenderungannya untuk melaksanakan fungsi sebagai regulator semata dalam kegiatan ekonomi. Pada tahun 1920-an publik menuntut negara untuk terlibat lebih aktif di dalam kegiatan perdagangan. Maka dari itu, negara mulai membentuk badanbadan usaha yang dimiliki oleh negara dan juga melakukan perdagangan itu sendiri melalui agen-agen negara. Selain itu, banyak dilakukan nasionalisasi perusahaan yang bergerak dalam industri vital dan pembangunan pabrikpabrik besar. Dan akhirnya negara juga aktif sebagai aktor dalam perdagangan internasional. 66 Dengan adanya fakta bahwa negara menjadi aktif di dalam kegiatan perdagangan maka negara juga harus diposisikan sebagai pihak dalam suatu perjanjian perdata yang menuntut adanya kesetaraan hak dan kewajiban. Akan menjadi tidak adil apabila negara yang berkontrak dengan subyek hukum privat lainnya juga memiliki imunitas di hadapan pengadilan suatu
66
Sompong Sucharitkul, State Immunity and Trading in International Law. Frederick A. Preger Inc. Publisher, New Yo rk, 1959, h. 17.
53
negara maka dari itu muncullah pembatasan imunitas negara dalam hal tertentu. 67 Pengadopsian prinsip imunitas yang terbatas ini memb uat pengadilan suatu negara asing dapat memberlakukan yuridiksinya kepada negara terkait tindakan-tindakan yang memiliki unsur perdata. Perkembangan ini akhirnya juga menggeser prinsip imunitas absolut. Tindakan negara dibagi menjadi dua kategori, yaitu apakah tindakan tersebut merupakan tindakan publik (acta jure imperii) atau tindakan privat (acta jure gestionis). Oleh karena itu negara menikmati kekebalan selama mereka bertindak dalam kapasitas resmi mereka, tetapi harus tunduk pada yurisdiksi negara lain jika mereka bertindak sebagai orang pribadi (privat). 68 Hal tersebut mengakibatkan rangkaian kodifikasi-kodifikasi imunitas terbatas (restrictive immunity) dalam hukum nasional di berbagai negara. Amerika Serikat, Inggris, Singapura, Pakistan, Afrika Selatan, Kanada, Australia dan Argentina. dengan Foreign States Immunities Act tahun 1985.69
67
Ibid., h . 19. Jasper Finke, Op. Cit., h. 858. 69 Amerika Serikat dengan Foreign Sovereign Immunies Act 1976, Inggris dengan State Immunity Act 1978, Singapura dengan State Immunity Act 1979, Pakistan dengan State Immunity Ordinance 1981, Afika Selatan dengan Foreign States Immunity Act 1981, Kanada dengan State Immunity Act 1982, Australia dengan Foreign Sovereign Immunities Act 1985, A rgentina dengan Immunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tibunalos Argentinos 1995. 68
54
Dalam konsep imunitas terbatas ini tindak negara dibedakan menjadi dua macam, yaitu Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis. Acta Jure Imperii adalah tindakan resmi suatu negara (beserta perwakilannya) di bidang publik dalam kapasitasnya sebagai suatu negara yang berdaulat. Imunitas
dapat
imperii. Konsep jure
diberikan
kepada
imperii ini
juga
negara
dalam
digunakan
tindakan jure
oleh
Mahkamah
Internasional (International Court of Justce) dalam memeriksa kasus Germany v. Italy.70 Di sisi lain, Acta Jiure gestionis (jure gestionis) adalah tindak negara untuk
tindakan
yang
sifatnya
komersial
atau
dalam
bidang
keperdataan (private acts). Berdasarkan konsep jure gestionis suatu negara dianggap telah meninggalkan imunitas (waiver of immunity) atau kedaulatannya sehubungan dengan tindakan negara tersebut di bidang bisnis (commercial) sehingga dianggap sebagai layaknya perdagangan pada umumnya. 71 Oleh karena itu apabila ada sengketa yang ditimbulkan dari tindakan tersebut, negara dapat dituntut di badan peradilan umum maupun
70
http://www.huku monline.com/ klin ik/detail/lt4e7051b423af9/apa-itu-prinsip-ijureimperii-i, d ikunjungi pada tanggal 15 juli 2016 puku l 18.55 71 Radita Aji, Kedudukan Kontrak Kerja Sama Dalam Bidang Minyak Dan Gas Bumi Di Indonesia Dikaitkan Dengan Unidroit Principles Of International Commercial Contract 2010, Direktorat Jenderal Peraturan Perundang-Undangan Kementerian Huku m Dan HAM RI, 2013, h. 181-182.
55
badan arbitrase. Dalam hal ini, imunitas tidak dapat diberikan kepada negara untuk tindakan (jure gestionis). 72 Tindak negara yang dibedakan menjadi dua macam, yaitu Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis inilah yang dalam hukum indonesia dipahami sebagai Tindak Pemerintahan Dalam Hukum Publik dan Tindak Pemerintahan Dalam Hukum Privat. Terhadap acta jure imperii dan acta jure gestionis, terdapat berbagai istilah yang digunakan oleh para ahli seperti Perbuatan Administrasi, 73 Tindakan Hukum Tata Usaha Negara (TUN), 74 Tindakan Pemerintah, 75
Perbuatan Pemerintah, 76 Tindak Pemerintahan,77
bahkan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan menggunakan istilah yang berbeda yakni Tindakan Administrasi Pemerintahan. Untuk menengahi berbagai perbedaan tersebut,
penulis
menggunakan
istilah
Tindak
dimaksud
dengan
Tindak
Pemerintahan. Menurut
Van
Vollenhoven
yang
Pemerintahan (Bestuurshandeling) adalah pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat secara spontan dan tersendiri oleh penguasa tinggi dan
72
Ibid. E. Utrecht, Pengantar Hukum Administrasi Negara Indonesia, dalam Irfan Fachruddin, Pengawasan Peradilan Administrasi Terhadap Tindakan Pemerintah , Alumn i, Bandung, 2004, h. 62. 74 Indroharto, Usaha Memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara, Sinar Harapan, Jakarta, 1993, h. 146. 75 Ridwan, Hukum..., Op.Cit., h. 109. Lihat juga S.F. Marbun dan Mahfud MD, Pokok -Pokok Hukum Administrasi, Liberty, Yogyakarta, 1987, h. 70. 76 S.F. Marbun, Hukum Administrasi Negara I, FH UII Press, Yogyakarta, 2012, h. 149. 77 Ibid. 73
56
rendahan. 78 Pada umumnya Tindak pemerintah terdiri atas tindakan nyata (feitelijkhandelingen)
maupun
tindakan
hukum
(rechtshandelingen).
Tindakan nyata adalah tindakan-tindakan yang tidak ada relevansinya dengan hukum dan oleh karenanya tidak menimbulkan akibat hukum, 79 sedangkan tindakan hukum menurut R.J.H.M Huisman sebagaimana dikutip oleh Ridwan :
“Een rechtshandeling is gericht op het scheppen van rechten of plichten”80 (tindakan hukum adalah tindakan yang dimaksudkan untuk menciptakan hak dan kewajiban)
Demikian juga pendapat dari H.J. Romeijn : “Een administratieve rechtshandeling is dan een wilsverklaring in een bijzonder geval uitgaande van een administratief orgaan, gericht op het in het leven reopen van een rechtsgevolg op het gebeid van administratief recht”81
(tindakan hukum administrasi adalah suatu pernyataan kehendak yang muncul dari organ administrasi dalam 78
Ibid. C.J.N Versteden, Inleiding Algemeen Bestuursrecht, h. 55, dalam Rid wan, Hukum..., Op.Cit., h. 109. Dalam huku m ad min istrasi tindakan nyata tidak mendapat perhatian serius untuk dibahas lebih jauh karena tidak mempunyai akibat hukum sehingga yang banyak dibahas ialah tindakan huku m. 80 R.J.H.M. Huis man, Algemeen Bestuursrecht, een Inleiding, h. 13, dalam Rid wan, Hukum... , Op.Cit., h. 110. 81 H.J. Ro meijn, Administratiefrecht, h. 89, dalam Ridwan, Hukum..., Op.Cit., h.110. Istilah Tindakan Huku m ini semu la berasal dari ajaran hukum perdata yang kemudian digunakan dalam Huku m Ad ministrasi Negara sehingga dikenal istilah Tindakan Huku m Admin istrasi. 79
57
keadaan khusus, dimaksudkan untuk menimbulkan akibat hukum dalam bidang administrasi negara) Telah dijelaskan bahwa dalam menjalankan tugas pemerintahan, pemerintah sering tampil dengan “dua wajah” yaitu ketika melaksanakan aktivitasnya dalam bidang hukum publik maupun dalam bidang hukum privat. Karena pemerintah sering tampil dengan dua wajah, maka dikenal dikenal ada dua macam tindakan hukum yang dilakukan oleh badan atau para pejabat pemerintahan yaitu tindakan dalam hukum publik (acta jure imperii) dan tindakan dalam hukum privat (acta jure gestionis). Di dalam ABAR, tindakan hukum pemerintahan dijelaskan sebagai berikut : “De rechtshandelingen door de overheid in haar bestuursfunctie, kunnen worden onderscheiden in privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtshandelingen. Onder publiekrechtelijke rechtshandelingen worden hier verstaan de rechtshandelingen die verricht worden op de grondslag van het publiekrecht; onder privaatrechtelijke rechtshandelingen; rechtshandelingen die verricht worden op grondslag van het privaatrecht”.82
(Tindakan hukum yang dilakukan oleh pemerintah dalam menjalankan fungsi pemerintahannya dapat dibedakan dalam tindakan hukum publik dan tindakan hukum privat. Tindakan hukum publik berarti tindakan hukum yang dilakukan tersebut didasarkan pada hukum publik, sedangkan tindakan hukum privat adalah tindakan hukum yang didasarkan pada ketentuan hukum keperdataan).
82
Rid wan, Hukum Administrasi... Op. Cit., h. 144.
58
Selanjutnya tindakan pemerintah dalam hukum publik (juri imperii) dan tindakan pemerintah dalam hukum privat (jure gestionis) akan diuraikan sebagai berikut: 1. Tindak Pemerintahan Dalam Hukum Publik Dari perspektif hukum publik, negara adalah organisasi jabatan, de staat is ambtenorganisatie. Adapun yang dimaksud jabatan adalah suatu lembaga dengan lingkup pekerjaan sendiri yang dibentuk untuk waktu lama dan kepadanya diberikan tugas dan wewenang een ambt is een instituut met eigen werkkring waaraan bij de instelling duurzaam en welomschreven taak en bevoegdheden zijn verleend.83 Di dalam negara itu terdapat berbagai lembaga-lembaga negara dan pemerintahan, dimana
tugas dan wewenangnya dijalankan oleh
pemerintah baik dalam arti luas maupun sempit. Dengan kata lain, jabatan-jabatan yang dilekati dengan tugas dan wewenang itu dijalankan oleh wakil (vertegenwoordiger) yaitu pemerintah. Dalam hal ini pemerintah bertindak untuk dan atas nama jabatan. Pemerintah adalah pelaku hukum publik. J.B.J.M ten Berge mengatakan sebagai berikut : “de overheid die optreedt als gezagorganisatie, anders gezegd, de overheid die ‘bindende besluiten’ neemt als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb, doet zulks op basis van publiekrechtelijke bovoegdheden. Die publiekrechtelijke bevoegdheden zijn in of krachtens wettelijke voorschriften steeds toebedeeld (attributie) of 83
Rid wan, Diskresi..., Op. Cit., h. 98.
59
overgedragen (delegatie) aan bepaalde ‘personen of colleges’ die deze bevoegdheden op eigen naam en eigen gezag uitoefenen”.84
(pemerintah yang bertindak sebagai organisasi kekuasaan, yakni pemerintah yang membuat ‘keputusan mengikat’ seperti maksud dalam pasal 1:3, ayat pertama, Awb, melakukan tindakan atas dasar wewenang publik. Wewenang publik itu diberikan berdasarkan peraturan perundang-undangan (atribusi) atau dilimpahkan (delegasi) kepada ‘seseorang atau badan’ yang melaksanakan wewenang ini atas nama kekuasaan sendiri).
Berkenaan dengan pemerintah sebagai pelaku hukum publik tersebut, Philipus M. Hadjon mengatakan sebagai berikut: “Sebagai pelaku hukum publik (public actor) badan atau pejabat tata usaha negara memiliki hak dan wewenang istimewa untuk menggunakan dan menjalankan kekuasaan publik (public authority, openbaar gezag). Berdasarkan penggunaan kekuasaan hukum publik dimaksud, badan atau pejabat tata usaha negara dapat secara sepihak menetapkan pelbagai peraturan keputusan (beschikkingen) yang mengikat warga negara (bersama badan-badan hukum perdata) dan peletak hak dan kewajiban tertentu dan karena itu menimbulkan akibat hukum bagi mereka itu. Tentu saja, ada kalanya seorang warga atau badan hukum perdata tidak menyenangi dan enggan menaati suatu peraturan/keputusan yang mengikat padanya, tetapi ia tetap dituntut untuk menghormati dan menaati ketentuan peraturan/keputusan itu bahkan jika perlu pelaksanaannya dapat dipaksakan melalui campur tangan petugas (aparat) penegak hukum seperti halnya polisi, jaksa, dan hakim” 85 84
Ibid. Philipus M. Hadjon, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Gadjah Mada University Press, Yogyakarta, 2011, h. 166. 85
60
Dalam perspektif hukum publik, negara adalah organisasi jabatan. Menurut Bagir Manan, jabatan adalah lingkungan pekerjaan tetap yang berisi fungsi- fungsi tertentu yang secara keseluruhan mencerminkan tujuan dan tata kerja suatu organisasi. Negara berisi berbagai jabatan atau lingkungan kerja tetap dengan berbagai fungsi untuk mencapai tujuan negara.
Sebagai
jabatan,
ia
diserahi
kewenangan
publik
(publiekbevoegdheid) yang diatur dan tunduk dalam hukum publik. 86 Ketika pemerintah melakukan tindakan yang hanya didasarkan pada wewenang publik (publiek bevoegdheid) dan tanpa menggunakan instrument hukum keperdataan, tindakan pemerintah itu disebut murni bersifat publik (puur pliekrechtelijke), misalnya dalam hal pembuatan peraturan
perundang-undangan
(regeling)
atau
keputusan
(beschikking),87 maka hukum publiklah yang berlaku. Jika pemerintah bertindak tidak dalam kualitas pemerintah, maka hukum privatlah yang berlaku. Seperti yang telah dijelaskan sebelumnya, tindak pemerintah dalam hukum publik (jure imperii) merupakan tindakan-tindakan hukum yang dilakukan oleh pejabat
administrasi
dalam
menjalankan
fungsi
pemerintahan. Tindakan hukum publik ini dilakukan berdasarkan kewenangan pemerintah yang bersifat hukum publik yang hanya dapat 86 87
Rid wan, Hukum Administrasi... Op. Cit., h. 70-72. Ridwan, Diskresi..., Op. Cit., h. 99.
61
lahir dari kewenangan yang bersifat hukum publik pula. Kedudukan pemerintah sebagai pelaku hukum publik yang dilekati hak dan wewenang untuk menggunakan dan menjalankan perbagai peraturan dan keputusan serta wewenang diskresi, secara garis besar fungsi dan urusan pemerintahan itu dapat dikelompokan menjadi fungsi pembuatan peraturan pe rundang-undangan beserta penegakannya (regelen en handhaven),
membuat
keputusan (beschikken), dan
me mbuat
kebijakan (beleidsregel). Di samping itu juga pemerintah dilekati dengan kewajiban untuk memberikan pelayanan publik atau melaksanakan fungsi pelayanan (zorgsfunctie), terutama bagi negara-negara yang menganut atau dipengaruhi konsep welfare state.88 Sebagai pelaku hukum publik (public actor) yang menjalankan kekuasaan publik (public authority, openbaar gezag), yang dijelmakan dalam kualitas penguasa seperti halnya badan-badan tata usaha negara dan perbagai jabatan yang diserahi wewenang penggunaan kekuasaan publik. Salah satu bentuk pelayanan publik kepada masyarakat termanifestasikan dengan kehadiran BUMN sebagai salah satu pilar perekonomian Indonesia, yang di amanatkan UUD NRI 1945. BUMN yang seluruh atau sebagian besar modalnya berasal dari kekayaan negara yang dipisahkan, merupakan salah satu pelaku ekonomi dalam sistem perekonomian
88
Rid wan, Diskresi..., Op. Cit., h. 102-103.
62
nasional, disamping usaha swasta dan koperasi. Dalam menjalankan kegiatan usahanya, BUMN, swasta dan koperasi melaksanakan peran saling mendukung berdasarkan demokrasi ekonomi. Berkaitan dengan tindakan dalam hukum publik (jure imperii) dari organ pemerintahan, S.F. Marbun membagi lagi tindakan menurut hukum publik ke dalam dua bentuk: Perbuatan
Hukum
Publik
Bersegi
Satu
(eenzijdige
publiekrechtelijke handeling) Di kalangan sarjana terjadi perbedaan pendapat mengenai tindakan menurut hukum publik. Beberapa sarjana hanya mengakui adanya perbuatan hukum publik yang bersegi satu, artinya hukum publik itu lebih merupakan kehendak satu pihak saja yaitu pemerintah. Menurut mereka tidak ada perbuatan hukum publik yang bersegi dua, tidak ada perjanjian, misalnya, yang diatur oleh hukum publik. Jika pemerintah mengadakan perjanjian dengan pihak swasta maka perjanjian itu senantiasa menggunakan hukum privat (perdata). Perbuatan tersebut merupakan perbuatan hukum bersegi dua karena diadakan oleh kehendak kedua belah pihak dengan sukarela. Itulah sebabnya tidak ada perjanjian menurut hukum publik, sebab hubungan hukum yang diatur oleh hukum publik
63
hanya berasal dari satu pihak saja yakni pemerintah dengan cara menentukan kehendaknya sendiri. 89
Perbuatan
Hukum
Publik
Bersegi
Dua
(tweezijdige
publiekrechtelijke handeling) Van der Pot, Kranenberg-Vegting, Wiarda dan Donner mengakui adanya hukum publik yang bersegi dua atau adanya perjanjian menurut hukum publik. Mereka memberi contoh tentang adanya “kortverband contract” (perjanjian kerja jangka pendek) yang diadakan seorang swasta sebagai pekerja dengan pihak pemerintah sebagai pihak pemberi pekerjaan. Pada kortverband contract ada persesuaian kehendak antara pekerja dengan pemberi pekerjaan, dan pembuatan hukum itu diatur oleh hukum istimewa yaitu peraturan hukum publik sehingga tidak ditemui pengaturannya di dalam hukum privat (biasa). Dalam kaitan ini bisa dicontohkan untuk masa waktu tertentu adalah merupakan kortverband contract yang kemudian dituangkan dalam satu beschikking.90 Berdasarkan konsep tindak pemerintah dalam hukum publik yang telah dijelaskan, maka hubungan hukum (rechtsbetrekking) antara pemerintah, dengan seseorang atau badan hukum perdata tidak berada 89 90
S.F. Marbun, Op. Cit., h. 150. Ibid., h. 151.
64
dalam kedudukan yang sejajar. Pemerintah memiliki kedudukan khusus (de overhead als bijzonder person), sebagai satu-satunya pihak yang diserahi kewajiban untuk mengatur dan menyelenggarakan kepentingan umum di mana dalam rangka melaksanakan kewajiban ini, kepada pemerintah diberikan wewenang
membuat
peraturan perundang-
undangan, menggunakan paksaan pemerintahan, atau menerapkan sanksi hukum. kedudukan pemerintah yang tidak dimiliki oleh seorang atau badan hukum perdata ini menyebabkan hubungan hukum antara pemerintah dengan seseorang dan badan hukum perdata bersifat ordinatif. 91
2. Tindak Pemerintahan Dalam Hukum Privat
Mencapai tujuan negara seperti yang diamanatkan UUD NRI 1945, negara dapat melakukan berbagai tindakan hukum melalui wakilnya yakni pemerintah. Dengan kata lain pemerintah selain bertindak dalam hukum publik, dapat juga melakukan berbagai tindakan dalam hukum perdata. Selaku pelaku hukum keperdataan (civil actor) yang melakukan perlbagai perbuatan hukum keperdataan (privaatrechtelijke handeling), seperti halnya mengikat perjanjian jual beli, sewa menyewa, pemborongan dan sebagainya yang dijelmakan dalam kualitas badan hukum (legal person, 91
Rid wan, Hukum Administrasi..., Op. Cit., h. 119-120.
65
rechtspersoon). Perbuatan hukum yang dilakukan oleh badan atau pejabat tata usaha negara itu tidak diatur berdasarkan hukum publik, tetapi didasarkan
pada
peraturan
perundang-undangan
hukum
perdata
(privaatrecht), sebagaimana lazimnya peraturan perundang-undangan yang mendasari perbuatan hukum keperdataan yang dilakukan seorang warga dan badan hukum perdata. 92 Hal senada juga dikemukakan oleh C.J.N Versteden yaitu: “De overhead-en in het bijzonder het bestuur-komt op allerlei wijzen met privaatrecht in aanraking. Soms neemt zij aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer deel op gelijker voet als particulieren, zonder dat haar bijzonder positive als overhead en behartiging vat het algemeen belang daarbij in het geding. Zo treedt de overhead op als eigenares van groden en gebouwen... We zien de overhead ook geldleningen afsluiten, apparaten en machines kopen. In deze gevallen is de overhead evenals de particuliere personen aan de regels van het privaatrecht onderworpen.93
(Pemerintah-dan dalam kedudukannya yang spesifik sebagai pemerintah- menggunakan berbagai ketentuan hukum privat dalam pergaulannya. Kadang-kadang mereka terlibat dalam lalu lintas pergaulan keperdataan dalam kedudukan yang sama dengan pihak swasta, tanpa kedudukan spesifiknya sebagai pemerintah dan yang melindungi kepentingan umum dalam hal ini terjadi sengketa. Dengan demikian, pemerintah dapat bertindak sebagai pemilik tanah dan bangunan.... Kita juga menyaksikan pemerintah meminjam uang, membeli mesin- mesin dan peralatan. Dalam hal ini pemerintah
92 93
Ph ilipus M. Had jon, dkk, Op. Cit., h. 166. Ridwan, Diskresi..., Op. Cit., h. 88.
66
seperti halnya seorang swasta tunduk pada peraturan keperdataan).
Bagi pemerintah, fungsi pelayanan terhadap masyarakat terutama dalam upaya mewujudkan kesejahteraan sosial, pendidikan, kesehatan, pekerjaan dan sebagainya yang merupakan amanat konstitusi adalah hal yang fundamental. Diberikannya kewajiban kepada pemerintah untuk memberikan
pelayanan
umum
(bestuurszorg)
itu
menyebabkan
pemerintah harus terlibat aktif dalam kehidupan warga
negara
(staatsbemoeienis). Salah satu bentuk tindak pemerintah mewujudkan pelayanan umum tersebut termanifestasi dalam bentuk BUMN sebagai salah satu pelaku ekonomi dalam sistem perekonomian nasional dimana BUMN ikut berperan menghasilkan barang dan/atau jasa yang diperlukan dalam rangka mewujudkan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Hal menarik yang patut dicermati dengan kehadiran BUMN ialah tindak pemerintah sebagai pelaku hukum publik di dalam pergaulan keperdataan dan terhadap pelaksanaan dan pengelolaannya yang berkaitan erat dengan hukum publik dan hukum privat. Dalam hubungan keperdataan yang bertumpu pada asas otonomi dan kebebasan berkontrak. Hubungan hukum berdasarkan hukum perdata bersifat sejajar. Pemerintah, dalam kapasitasnya sebagai wakil dari badan
67
hukum pemerintahan, bukan sebagai wakil dari jabatan pemerintahan, dapat mengadakan hubungan hukum berdasarkan hukum perdata dengan kedudukan yang sejajar atau tidak berbeda dengan seseorang atau badan hukum perdata 94
dan dapat menjadi pihak dalam sengketa keperdataan
dengan kedudukan yang sama dengan seseorang atau badan hukum perdata dalam peradilan umum. 95
Berdasarkan pemaparan diatas secara teoritis cara untuk menentukan apakah tindakan pemerintah itu diatur oleh hukum privat atau hukum publik adalah dengan melihat kedudukan pemerintah dalam menjalankan tindakan tersebut. Jika pemerintah bertindak dalam kualitasnya sebagai pemerintah, maka hanya hukum publiklah yang berlaku, jika pemerintah bertindak tidak dalam kualitas pemerintah, maka hukum privatlah yang berlaku. Dengan kata lain, ketika pemerintah terlibat dalam pergaulan keperdataan dan bukan dalam kedudukannya sebagai pihak yang memelihara kepentingan umum, ia tidak berbeda dengan pihak swasta, yaitu tunduk pada hukum privat. Cara lainnya adalah dengan melakukan pembedaan antara overheid sebagai pemegang kewenangan pemerintah dengan lichaam sebagai badan hukum. dalam kaitannya dengan daerah, diketahui bahwa daerah adalah badan hukum publik, yang di satu sisi sebagai overheid dan di sisi lain sebagai
94 95
Rid wan, Hukum..., Op. Cit., h. 120. Rid wan, Hukum..., Op. Cit., h. 84.
68
lichaam. Sebagai overheid, daerah melaksanakan kewenangan atau tugastugas pemerintahan yang diberikan dan diatur oleh ketentuan hukum publik. Sebagai lichaam, daerah adalah sebagai wakil dari badan hukum, yang dapat bertindak dalam lapangan keperdataan dan tunduk pada ketentuan hukum perdata. Sebagai contoh, ketika kabupaten/kota membeli beberapa mobil bus baru untuk kepentingan perusahaannya, kabupaten melaksanakan perjanjian jual beli yang didasarkan pada hukum perdata. Disebutkan juga bahwa “Als zodanig is de gemente dragster van privaatrechtelijke rechten en plichten, zin kan deelnemen aan het “gewome” rechtsverkeer. En wanner zij dat doet neemt zij in beginsel dezelfde positive in als elke andere natuurlijke of rechtspersoon” (sebagaimana badan hukum privat, kabupaten adalah pemikul hak dan kewajiban keperdataan. Kabupaten dapat melakukan berbagai tindakan hukum berdasarkan hukum perdata, ia dapat terlibat dalam lalu lintas pergaulan hukum “biasa”. Apabila kab upaten melakukan tindakan tersebut, secara prinsip kedudukannya sama dengan seseorang atau badan hukum). Berdasarkan contoh dan keterangan tersebut tampak bahwa pemerintah atau pemerintah daerah sebagai wakil dari negara dapat melakukan perbuatan atau tindakan hukum publik dan tindakan hukum keperdataan. 96
96
Rid wan, Hukum Administrasi..., Op. Cit., h. 115-117.
69
