Auteur Arbeidshof te Antwerpen www.cass.be/arbeidshof/antwerpen Onderwerp Organisatie van het bedrijfsleven. Verplichting tot instelling van een ondernemingsraad. Bijdrageverminderingen plus-één, plus-twee en plus-drie-plan. Technische bedrijfseenheid. Sociale en economische verwevenheid Datum 21 september 2006
Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars - 2008
M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38 - 9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17
[email protected] - www.mdseminars.be
ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN Afdeling Antwerpen
ARREST
Rep. Nr. Eindarrest op tegenspraak
A.R. Nr. 2050551
Vierde kamer OPENBARE TERECHTZITTING VAN SEPTEMBER TWEEDUIZEND EN ZES
EENENTWINTIG
Sociale Zekerheid
In de zaak:
RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, met zetel gevestigd te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein 11,
eiser in hoger beroep, voor wie verschijnt: mr. M. SWINNEN, advocaat te 2000 ANTWERPEN,
tegen :
IA
verweerder in hoger beroep, voor wie verschijnt: mr. E. THIERS, advocaat te 2000 ANTWERPEN.
Na beraadslaging over de zaak, wijst het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, het hiernavolgende arrest. Gelet op de zittingsbladen van 7 september 2005, en van 12 mei 2006; Gelet op de stukken van de rechtspleging, waaronder: •
het voor eensluidend verklaarde afschrift van het vonnis van 9 mei 2005, op tegenspraak gewezen door de arbeidsrechtbank te Antwerpen;
A.R. 2050551
bladzijde 2
•
het verzoekschrift in hoger beroep, neergelegd op de griffie van dit hof op 20 juli 2005 en vervolgens, zoals artikel 1056 van het gerechtelijk wetboek voorschrijft, op 20 juli 2005 ter kennis gebracht aan wie het behoort;
•
het verzoekschrift, op de griffie van dit hof neergelegd op 7 september 2005, waarmee de beide partijen in hoger beroep vragen om de conclusietermijnen te regelen en om de rechtsdag te bepalen (toepassing van artikel 747, §2 van het gerechtelijk wetboek);
•
de beschikking van 20 september 2005 van raadsheer J. Verhavert, in toepassing van artikel 747, §2 van het gerechtelijk wetboek;
•
de conclusies voor verweerder in hoger beroep, op de griffie van het hof neergelegd op 21 oktober 2005;
•
de conclusies voor eiser in hoger beroep, op de griffie van het hof neergelegd op 2 december 2005;
•
de conclusies voor verweerder in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 11 januari 2006;
•
de syntheseconclusies voor verweerder in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 1 maart 2006;
•
het schriftelijke advies van het openbaar ministerie gelezen en neergelegd op de zitting van 15 juni 2006 en ter kennis gebracht aan partijen in toepassing van artikel 767, §3, eerste lid van het gerechtelijk wetboek;
•
de repliekconclusies van gedaagde in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 20 juni 2006;
•
de repliekconclusies van eiser in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 28 juni 2006.
Gelet op de stukken in het naar behoren geïnventariseerde dossier van partijen. Gehoord de partijen in de voordracht van hun conclusies verweermiddelen tijdens de openbare terechtzitting van 12 mei 2006.
en
Gehoord de lezing van het schriftelijke advies van het openbaar ministerie op de openbare terechtzitting van 15 juni 2006.
De ontvankelijkheid
A.R. 2050551
bladzijde 3
Het hoger beroep is naar termijn en vorm regelmatig ingesteld en de ontvankelijkheid ervan wordt niet betwist. Het hoger beroep is dan ook ontvankelijk.
Feiten en wat voorafgaat De I is een onderneming die werd opgericht als bvba in 1988 en die als activiteit heeft: algemene industriële elektriciteitswerken (zoals leveren en plaatsen van kabelbanen, leidingen, bekabeling, schakelkasten, verlichting, enz). De IA werd opgericht in 1997 en ze heeft als activiteit: het plaatsen, in dienst nemen en onderhoud van PLC-techniek (computergestuurde toestellen en microprocessorgestuurde supervisiesystemen) voor sprinklerinstallaties en branddetectiesystemen. De twee bedrijven hebben dezelfde zaakvoerder, respectievelijk gedelegeerde bestuurder en aandeelhouders, maar ze hebben een verschillende activiteit, een verschillend personeelsbestand en een ander cliënteel. IA had aanvankelijk één werknemer, JM (in dienst 22 september 1997 - uit dienst 22 oktober 1999). Als tweede werknemer trad in dienst AG (in dienst 12 maart 1998 - uit dienst proefperiode op 8 april 1998 omdat hij onvoldoende kennis van branddetectie bleek te bezitten). Hij werd vervangen door TB (in dienst 23 juli 1998 - uit dienst 24 december 1999). Als derde werknemer kwam in dienst EJ (in dienst 16 november 1998 heden nog in dienst). Inmiddels kwam ook nog een vierde werknemer in dienst, WE (in dienst van 13 december 1999 – tot zijn overlijden op 16 februari 2004) en een vijfde, B R (in dienst sinds najaar 2003 – heden nog in dienst). Van al deze werknemers had enkel JM voorheen bij de I gewerkt. Hij werd daar opgezegd met brief van 2 april 1997 omdat hij voor het installatiewerk niet erg goed presteerde. Hij heeft dan een tijdje elders gewerkt of hij is werkloos gebleven. In september 1997 is hij weer werk komen vragen. Omdat hij meer geschikt was voor het fijnere werk, werd hij aangeworven bij IA. De vier andere werknemers (AG, TB, EJ en E) hebben nooit bij de I gewerkt. Blijkbaar past IA voor JM, AG, TB en EJ vermindering van RSZ-bijdragen toe in toepassing van het zogeheten +1-, +2- en +3-plan.
A.R. 2050551
bladzijde 4
Op 26 november 2001 schrijft de RSZ aan IA dat hij van oordeel is dat deze tijdelijke verminderingen voor bedoelde werknemers niet kunnen worden toegekend omdat de eerste, tweede of derde werknemer een werknemer vervangt die in de loop van de twaalf kalendermaanden, voorafgaand aan de indienstneming, werkzaam is geweest in dezelfde technische bedrijfseenheid. Meer bepaald is de RSZ van oordeel dat I en de IA als eenzelfde technische bedrijfseenheid moeten worden beschouwd. Op 11 februari 2002 wordt er een bericht van wijziging der bijdragen opgesteld over de periode: derde kwartaal 1997 – vierde kwartaal 2000 voor een bedrag van 23.845 euro. Ondertussen had IA schriftelijk geprotesteerd tegen het voornemen van de RSZ om de toegepaste bijdrageverminderingen te annuleren. Zij steunt zich op de volgende argumenten: - het betreft verschillende juridische entiteiten, namelijk IA en I, - het adres van de maatschappelijke zetels is verschillend, - de plaats van tewerkstelling is altijd bij de klant en is derhalve altijd verschillend van de uitbatingszetel of plaats van tewerkstelling van het personeel van I, - de activiteit is duidelijk verschillend. I is actief in algemene industriële elektriciteitswerken (leveren en plaatsen van kabelbanen, leidingen, bekabeling, schakelkasten, verlichting,…), IA heeft als activiteit het plaatsen, onderhoud en in dienst nemen van PCLtechniek (computergestuurde toestellen en microprocessor gestuurde supervisiesystemen voor sprinklerinstallaties en branddetectiesystemen), - beide ondernemingen opereren totaal met eigen kundigheid, eigen personeel en eigen materiaal, - het personeel van de beide vennootschappen heeft geen contact met elkaar want de beide vennootschappen hebben een totaal verschillend cliënteel, - er vond geen enkele overgang plaats van personeel van de ene onderneming naar de andere onderneming, - beide ondernemingen hebben in de bedoelde periode elk afzonderlijk eigen personeel aangeworven, - het personeel van IA kwam niet in vervanging van personeel bij I, de twee vennootschappen hebben in de betrokken periode bijkomend personeel aangeworven. De RSZ blijft echter bij zijn standpunt.
Op 13 mei 2002 wordt het rekeninguittreksel afgesloten en op 26 juni 2002 gaat de RSZ tot dagvaarding over.
A.R. 2050551
bladzijde 5
Het bestreden vonnis Bij verstekvonnis van 15 december 2003 van de arbeidsrechtbank te Antwerpen wordt de RSZ van zijn vordering afgewezen. De eerste rechters zijn van oordeel dat de beide firma’s wel degelijk één technische bedrijfseenheid uitmaakten maar dat er niet is bewezen dat de bedoelde werknemers andere werknemers bij de IA hadden vervangen. Zij wezen de RSZ af van zijn vordering. De RSZ tekende op 9 februari 2004 verzet aan tegen dit vonnis, maar de eerste rechters behielden hun uitspraak in een tegensprekelijk vonnis van 9 mei 2005. Niettegenstaande er geen betekeningsakte wordt voorgelegd, geven de beide partijen aan dat het laatste vonnis werd betekend op 27 juni 2005.
Eisen in hoger beroep Zoals gezegd, tekende de RSZ tegen het vonnis van 9 mei 2005, betekend op 27 juni 2005, hoger beroep aan op 20 juli 2005. Op 13 februari 2006, staande de beroepsprocedure, stelde de RSZ echter een nieuw bericht van wijziging op, waarbij het vroegere bericht van 11 februari 2002 werd geannuleerd. De bijdragevermindering voor JM wordt thans wél toegekend. IA vraagt om de eerste vonnissen te bevestigen.
Volgens het recht Wat betreft de relevante wettelijke bepalingen en de illustrerende rechtsleer en rechtspraak, verwijst het hof graag naar het schriftelijke advies van het openbaar ministerie (punt 4.1 op bladzijde 5). Het hof onthoudt, samen met het openbaar ministerie: o dat de programmawet van 30 december 1988 tot doel had de bestaande regelingen van het koninklijk besluit van 15 december 1982 en van het koninklijk besluit van 31 december 1986 samen te brengen en te harmoniseren; o dat door de toepassing van artikel 115 van deze wet de werkgever, gedurende twaalf maanden, bijdragevermindering RSZ kan genieten voor een nieuw (met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur) in dienst genomen werknemer, die een netto aangroei van het personeelsbestand uitmaakt; o dat, met toepassing van artikel 117 §1, deze netto aangroei geacht wordt te zijn gerealiseerd, als de werkgever nooit of in de twaalf maanden die de indienstneming voorafgaan, is onderworpen geweest aan de RSZ-wet;
A.R. 2050551
bladzijde 6
o dat is vereist dat de nieuw eerste, tweede of derde in dienst genomen werknemer geen werknemer vervangt, die in de twaalf maanden die de indienstneming voorafgaan, werkzaam is geweest in dezelfde technische bedrijfseenheid (artikel 117 §2); o dat de wetgever aldus wou vermijden dat een loutere wijziging van het juridische statuut van de werkgever, zonder enige reële werkgelegenheid te scheppen, recht zou geven op het voordeel van de maatregel; o dat het om een nieuwe werkgever moet gaan, wiens komst op de arbeidsmarkt een meerwaarde moet betekenen; o dat de programmawet zelf niet voorziet in een definitie van wat onder ‘technische bedrijfseenheid’ moet worden begrepen; o dat slechts op genuanceerde wijze gebruik kan gemaakt worden van de beoordelingscriteria uit de bedrijfsorganisatiewet en de welzijnswet, waarbij er moet worden rekening gehouden met de eigen doelstellingen van deze wetten en de doelstelling van de programmawet; o dat een nauwgezet onderzoek moet gebeuren van de economische en sociale gegevens in elk concreet dossier; o dat dit onderzoek pas kan leiden tot het aannemen van een technische bedrijfseenheid als er feitelijk wordt vastgesteld dat er sprake is van een economische en sociale verwevenheid tussen de juridische entiteiten; o dat het bewijs van het bestaan van een technische bedrijfseenheid moet worden geleverd door de partij, die er zich op beroept. Bij toepassing van deze voorschriften en principes op de huidige zaak, sluit het hof zich aan bij de stellingname van het openbaar ministerie dat de IA als nieuwe werkgever moet worden beschouwd in de zin van artikel 117 §1 van voornoemde programmawet (punt 4.2.1. op bladzijde 8 van het advies). Verder sluit het hof zich aan bij de argumentatie van het openbaar ministerie dat de I en de IA terzake geen technische bedrijfseenheid vormen in de zin van artikel 117 §2 van voornoemde programmawet (punt 4.2.2. op bladzijde 8 van het advies). Het hof gaat onder andere akkoord met de redenering dat de bedrijfsorganisatiewet van 20 september 1948 niet klakkeloos op de huidige zaak mag worden toegepast. Terzake moet vooral rekening worden gehouden met de bedoeling die de wetgever had met de programmawet van 30 december 1988, met name te vermijden dat een loutere wijziging van het juridische statuut van de werkgever, zonder het scheppen van extra werkgelegenheid, recht zou geven op de bijdrageverminderingen. Ondanks activiteiten in hetzelfde veld en ondanks eenheid van leiding bij de I en de IA, is de sociale verwevenheid van beide firma’s onvoldoende bewezen, zoals het openbaar ministerie volkomen terecht opmerkt. Het enige gemeenschappelijke element is de tewerkstelling van JM bij de beide firma’s. Maar de RSZ heeft dit element zelf van tafel geveegd door de
A.R. 2050551
bladzijde 7
bijdragevermindering voor JM te elfder ure te erkennen (zie stuk 18 van de RSZ). De RSZ bewijst onvoldoende dat er sprake is van een eenheid tussen de I en de IA nu deze laatste in conclusies aangeeft dat de activiteiten van de nv meer rudimentair van aard zijn en klassieke elektriciteitswerken betreffen, terwijl de activiteiten van de bvba meer gesofisticeerd zijn en zich situeren op het vlak van de computersturing. Het zijn wezenlijk verschillende activiteiten die elk een andere deskundigheid bij het personeel vereisen. Terecht merkt de IA op dat men zich niet blind mag staren op het theoretisch uithangbord van de firma, maar dat eerder de werkelijke bedrijfsactiviteit richtinggevend moet zijn. Terzake volgt het hof de stellingname van de IA dat IB met de oprichting van deze firma een nieuwe activiteit is begonnen, die een meerwaarde betekende op de arbeidsmarkt. Dat was zijn goed recht. Voor deze activiteit heeft hij nieuw en gespecialiseerd personeel aangetrokken en daardoor aan extra tewerkstelling gedaan. Hierdoor ontstond het recht op bijdrageverminderingen RSZ. Hij beantwoordde aan de bedoeling van de wetgever die extra werkgelegenheid wou creëren. Hij kan helemaal geen slachtoffer worden van het feit dat hij zovele jaren voordien reeds de IA had opgericht, die een andere activiteit heeft. Nu het bestaan van een technische bedrijfseenheid tussen de I en de IA niet naar recht is bewezen, kan er geen toepassing zijn van artikel 117 §2 van de programmawet van 30 december 1988. Elke verdere argumentatie moet niet meer worden onderzocht. Het beroep van de RSZ is ongegrond.
OP DIE GRONDEN, HET HOF,
Gelet op de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken. Gehoord de heer F. SLACHMUYLDERS, substituut-generaal, in de lezing van zijn gelijkluidend schriftelijke advies, gegeven ter openbare terechtzitting van 15 juni 2006. Verweerder in hoger beroep repliceerde met conclusies, ontvangen op de griffie van dit hof op 20 juni 2006. Eiser in hoger beroep repliceerde met conclusies, neergelegd op de griffie van dit hof op 28 juni 2006. Recht doende op tegenspraak.
A.R. 2050551
bladzijde 8
Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond. Bevestigt het vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen van 9 mei 2005, dat op zijn beurt het verstekvonnis van 15 december 2003 bevestigde, zij het op andere gronden. Legt de kosten van hoger beroep, overeenkomstig artikel 1017, eerste lid van het gerechtelijk wetboek, ten laste van de RSZ. Vereffent de kosten aan de zijde van de RSZ op 285,57 euro rechtsplegingsvergoeding beroep en aan de zijde van de IA op 285,57 euro rechtsplegingsvergoeding beroep. Aldus gewezen en uitgesproken door de vierde kamer van het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, op de openbare terechtzitting van eenentwintig september tweeduizend en zes, die samengesteld was uit: de heer J. VERHAVERT, raadsheer, voorzitter van de kamer, de heer L. DE WINTER, raadsheer in sociale zaken als werkgever, de heer J. VAN DEN EYNDE, raadsheer in sociale zaken als werknemer, mevrouw L. VAN CALSTER, griffier.
L.VAN CALSTER
J. VAN DEN EYNDE
L. DE WINTER
J. VERHAVERT
