Aanbestedingen onder de Wet maatschappelijke ondersteuning

Aanbestedingsrecht

Aanbestedingen onder de Wet maatschappelijke ondersteuning

ARTIKELEN

Aanbestedingen onder de Wet maatschappelijke ondersteuning Patricia Kleijn en Ward Möhlmann1 Op 1 januari 2007 is de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) in werking getreden. Deze wet integreert een aantal wetten, te weten de Welzijnswet 1994, de Wet voorzieningen gehandicapten, een aantal subsidieregelingen uit de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ), de openbare geestelijke gezondheidszorg uit de Wet collectieve preventie gezondheidszorg en een onderdeel uit de AWBZ, namelijk de aanspraak op huishoudelijke verzorging (art. 6 AWBZ). Wat zijn de aanbestedingsrechtelijke aspecten van de Wmo? Het doel van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) is een samenhangend lokaal beleid om participatie van alle burgers mogelijk te maken en te bevorderen, uitgevoerd dicht bij de burger door een daarvoor goed toegeruste gemeente.2 Het is daarbij volgens de regering slechts een eerste stap, waarbij in de toekomst meer onderdelen van de AWBZ onder de Wmo zouden moeten vallen. Het is niet zo dat voornoemde geïntegreerde wetten onvoldoende functioneerden: het gaat de regering erom dat de gemeenten meer mogelijkheden krijgen om de regie te voeren over samenhangende activiteiten van aanbieders van zorg, wonen, welzijn en dienstverlening.

1

Aanbestedingsplicht onder de Wmo

Artikel 10 lid 1 Wmo bepaalt dat de gemeente het verlenen van maatschappelijke ondersteuning ‘zoveel mogelijk’ laat verrichten door derden. Het idee van de regering hierachter is dat de werkzaamheden in principe aan derden worden uitbesteed, zodat de gemeente zich beter kan concentreren op de kerntaak van integrale beleidsvorming en zij een prikkel heeft om zich een oordeel te vormen over de gewenste en geleverde kwaliteit van wat wordt uitbesteed. Met de woorden ‘zoveel mogelijk’ wil de regering aangegeven dat als de gemeente de werkzaamheden niet uitbesteed aan derden, op haar de bewijslast rust om aan te geven dat er in dat geval geen private partij is die de taak onder redelijke condities wil en kan uitvoeren.3

In dit artikel gaan wij in op de aanbestedingsrechtelijke aspecten van deze wet. De gezondheids- en arbeidsrechtelijke, de organisatorische en bestuurlijke aspecten laten wij (vrijwel) geheel buiten beschouwing.

Zaken die in het kader van maatschappelijke ondersteuning aan een persoon in eigendom

1

Mevrouw mr. P.V. Kleijn en de heer mr. dr. W.R. Möhl-

2

TK 2004-2005, 30 131, nr. 3, p. 2.

mann zijn advocaat bij Wijn & Stael Advocaten N.V. te

3

TK 2004-2005, 30 131, nr. 3, p. 33.

Utrecht.

Sdu Uitgevers

Tijdschrift Aanbestedingsrecht, augustus 2007

281


worden overgedragen of in bruikleen worden gegeven, moeten van derden worden betrokken, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is. Er rust bij zaken dus een nog sterkere bewijslast op de gemeenten. Praktisch gesproken zullen gemeenten veelal zowel zaken als diensten van derden moeten betrekken. De meest interessante ontwikkeling heeft zich voorgedaan op het terrein van de, voorheen onder de AWBZ vallende, huishoudelijke verzorging, die door alle gemeenten is of wordt aanbesteed. Er zijn diverse soorten hulp bij het huishouden. Onder de AWBZ werden onderscheiden de huishoudelijke verzorging 1 (HV 1), bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, en huishoudelijke verzorging 2 (HV 2), bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden en ondersteuning bij het organiseren van het huishouden. HV 1 kon worden gezien als ‘reiniging van gebouwen’ in de zin van bijlage 2 A, categorie 14 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). HV2 kon worden gezien als ‘gezondheidszorg en maatschappelijke ondersteuning’ als bedoeld in bijlage 2 B, categorie 25 van het Bao. De meeste gemeenten hebben in het kader van de Wmo dezelfde indeling gebruikt, soms hanteren zij de term Hulp bij het Huishouden 1 en 2 (HH 1 en 2). Op de 2A diensten (HV 1) is het Bao volledig van toepassing. Op grond van art. 21 Bao zijn op de 2B diensten (HV 2) echter niet de art. 23 tot en met 57 van toepassing, maar slechts de art. 23 en 35 lid 12 tot en met 16 Bao, het

4

TK 2004-2005, 30 131, nr. 24 (amendement Kant).

zogenaamde ‘lichte regime’. Op gemengde 2A en 2B opdrachten is afhankelijk van de waarde van de beide componenten het normale of het lichte regime van toepassing. Tijdens de parlementaire behandeling zijn diverse amendementen en moties ingediend, waarmee direct of indirect werd beoogd de regels van aanbestedingsrecht die van toepassing zouden worden op de aanbesteding van opdrachten onder de Wmo te omzeilen. Zo werd getracht art. 10 Wmo te laten vervallen opdat gemeenten zelf kunnen bepalen of zij werkzaamheden aan derden willen uitbesteden4; in de Wmo een wettelijke verplichting tot overname van personeel op te nemen5; een nieuw artikel in de Wmo in te voegen waardoor de communautaire regels inzake aanbestedingen niet van toepassing zijn op aanbestedingen in het kader van de Wmo6, de Tweede Kamer uit te laten spreken dat werknemers van schoonmaakbedrijven niet voldoen aan de kwaliteitscriteria voor huishoudelijke verzorging.7 Het succes van deze veelal met het Europees en nationale recht strijdige ‘oprispingen’ was - terecht - te klein. 2

6

Afgewezen, na steun van enkel SP, Groenlinks en de

TK, 2005-2006, 30 131, nr. 43 (Motie Kant). Verworpen na steun van SP, Groenlinks, Groep Wilders,

Groep Wilders. TK 2006-2007, 29 538, nr. 43 (Motie Kant-Vendrik).

Aanbestedingen huishoudelijke verzorging vóór de Wmo

Tot en met 2006 was het zo dat op basis van de AWBZ 32 Zorgkantoren namens de zorgverzekeraars de zorg in een bepaalde regio inkochten. Na de afschaffing van de contracteerplicht voor extramurale zorg van de Zorgkantoren per 1 september 2004 waren overigens de Zorgkantoren verplicht om formele aanbestedingspro-

Verworpen na steun van enkel SP, Groenlinks en 5

Aanbestedingsrecht

Christen Unie en LPF. 7

TK 2006-2007, 30 131, nr. 115 (Motie Kant).Verworpen na alleen steun van de SP.

PvdD.

282


Sdu Uitgevers

Aanbestedingsrecht


cedures volgen, maar volgens Zorgverzekeraars Nederland was dit gezien de datum van de afschaffing van de contracteerplicht niet meer mogelijk.8 In een convenant Zorgkantoren 2006-20089, gesloten tussen de Staat, Zorgverzekeraars Nederland en het College voor zorgverzekeringen, is neergelegd dat Zorgkantoren tijdig een transparant, non discriminatoir en toetsbaar contracteerbeleid dienen te ontwikkelen, waarin bestaande en nieuwe aanbieders gelijk worden behandeld. Volgens de Nederlandse Zorgautoriteit benaderden de inkoopprocedures in 2005 aanbestedingsprocedures.10 3

De aanbesteding van de huishoudelijke verzorging onder de Wmo

3.1

Algemeen

In opdracht van het ministerie van VWS en de Vereniging Nederlandse Gemeenten is een ‘Handreiking Inkopen en aanbesteden in de Wmo’ opgesteld. Tevens is er een modelbestek Europese openbare aanbesteding inzake de hulp in de huishouding gemaakt. Uit het eindrapport ‘Aanbesteding Hulp bij het Huishouden’ van Research voor Beleid van 29 maart 2007, in opdracht van het ministerie van VWS, blijkt dat ongeveer 43% van de gemeenten gebruik heeft gemaakt van het modelbestek, overigens merendeels als algemeen uitgangspunt.

ledig heeft toegepast en dat 24% van de ‘lichte procedure’ gebruik heeft gemaakt. De aanbestedingen zijn door 79% van de gemeenten via de Europese openbare procedure aanbesteed. Het overgrote deel van de gemeenten hebben de aanbestedingsprocedure samen met één of meer gemeenten (gemiddeld 9 à 10) gevoerd. Tweederde van de geïnterviewde gemeenten heeft externe ondersteuning ingehuurd, vooral omdat er behoefte was aan juridische kennis en expertise rond aanbestedingsprocedures. Hieronder volgt een overzicht van de gepubliceerde uitspraken over aanbestedingen van de huishoudelijke verzorging.11 Uit het onderzoeksrapport ‘Aanbesteding Hulp bij huishouden’, blijkt dat in 17% van de aanbestedingen onder de Wmo waar de gunning is afgerond, een kort geding is aangespannen of een kort geding wordt verwacht. De auteurs tellen, ondanks dat de wet pas ruim een half jaar geleden in werking is getreden, maar liefst 15 uitspraken, waarbij 9 keer werd ingegrepen in de door de gemeente gevolgde procedure en/of gemaakte keuzes. Is dat reden om te twijfelen aan de Handreiking en het modelbestek, de al dan niet door gemeenten ingehuurde expertise of inherent aan de huidige aanbestedingsregelgeving? 3.2

Uitspraken

Uit het eindrappport blijkt verder dat ongeveer 65% van de gemeenten bij de aanbestedingen van de huishoudelijke verzorging het Bao vol-

Aan het aanbestedingsrecht liggen, zoals voor de lezers van dit tijdschrift bekend mag worden verondersteld, twee hoofdbeginselen ten grondslag: het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit afgeleide transparantiebeginsel. Deze be-

8

Zie Zorgverzekeraars Nederland, Handreiking Contrac-

10 Zie het rapport van de Nederlandse Zorgautoriteit,

teerbeleid extramurale zorg, Zeist oktober 2004, p. 15 en

Uitvoering AWBZ 2005 door de uitvoeringsorganen,

bijlage 1. 9

Staatscourant 3 april 2006, nr. 66, p. 17, bijlage punt 5 d.

zorgkantoren en CAK-BZ, beschikbaar via ww.nza.nl. 11 De schrijvers hebben rechtspraak.nl, Bouwrecht en Tijdschrift Aanbestedingsrecht geraadpleegd. Daarmee is dit overzicht nagenoeg volledig.

Sdu Uitgevers


283


ginselen zijn in het Bao opgenomen in artikel 2. Ze houden volgens vaste rechtspraak in dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier moeten worden geformuleerd. Op die wijze moeten a) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en b) de aanbestedende diensten in staat zijn na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dit brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.12 Al dan niet vermeend handelen door aanbesteders in strijd met deze beginselen, levert ook bij de Wmo aanbestedingen voer voor procedures. 3.2.1

(On)gelijke behandeling inschrijvers

Zo was volgens een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle het selectiecriterium dat de gemeente Zwartwaterland hanteerde niet duidelijk. De gemeente hanteerde voor hetzelfde criterium de termen ‘werkniveau’ en ‘opleidingsniveau’ van personeel. Daardoor was de inschrijver, WZC, uitgegaan van een ander en zwaarder criterium (‘opleidingsniveau’) dan de andere inschrijvers en wellicht daardoor ten onrechte niet geselecteerd. Omdat WZC de

12 HR 4 november 2005, NJ 2006/204; Hof van Justitie van de EG, 29 april 2004, Cas Succhi de Frutta, C-496/ 99P, Jur. 2004, p. I-3801.

Aanbestedingsrecht

gemeente nog telefonisch tevergeefs om opheldering van dit criterium had gevraagd, zag de voorzieningenrechter al helemaal geen reden om deze onduidelijkheid voor rekening en risico van WZC te laten komen. Ook vroeg de gemeente om een klanttevredenheidsverklaring, die Achmea wel aan andere inschrijvers, maar niet aan WZC verstrekte. De gemeente was hiervan op de hoogte en handelde in strijd met het beginsel van gelijke behandeling door WZC op grond hiervan uit te sluiten.13 Minder succes hadden inschrijvers de Riethorst en SBO in een aanbesteding voor huishoudelijke hulp voor de gemeente Tilburg. Het feit dat de Riethorst en SBO afweken van de andere organisaties omdat zij in 2004 in hun administratie en tarifering nog geen onderscheid kenden tussen HV1 en HV2 diensten en daarom in 2004 niet de gevraagde referentie en ervaring voor alleen HV1 diensten kon opgeven, leidde er volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda niet toe dat er sprake was van ongelijke behandeling.14 Evenals in de hiervoor beschreven uitspraak, speelde ook in deze zaak het zogenaamde ‘Grossmann-criterium’15 mee, namelijk dat het op de weg van de Riethorst en SBO had gelegen om gebruik te maken van de mogelijkheid om inlichtingen te vragen, zodat voor de sluitingstermijn achterhaald had kunnen worden of ervaring met HV2 diensten, welke diensten tevens HV1 diensten omvatten, volstond als ervaring met tevens HV1. Nu de Riethorst en SBO dit hadden nagelaten, waren hun bezwaren tardief. Een maand later oordeelde de voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank dat de gemeen-

14 Uitspraak van 17 november 2006, LJN: AZ2741. 15 HvJ EG, 12 februari 2004, Grossmann Air Services, C-230/02, Jur. 2004, p. I-1829.

13 Uitspraak van 13 november 2006, LJN: AZ2119.

284


Sdu Uitgevers

Aanbestedingsrecht


ten niet of onvoldoende hadden onderbouwd dat het noodzakelijk was om het onderscheid in HV1 en HV2 diensten door te voeren in de selectiecriteria betreffende ervaring en referenties. De voorzieningenrechter vond het een maand eerder gesanctioneerde vereiste dat de inschrijvers seperaat voor HV1 moesten voldoen aan deze selectiecriteria, nu disproportioneel.16 3.2.2

Bekendmaking wegingsfactoren

Ook bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage speelde het onderscheid tussen HV1 en HV2 diensten een rol.17 In deze procedure stond niet (meer) ter discussie dat ervaring met HV2 diensten gelijk staat aan ervaring met HV1 diensten. Het hof oordeelde echter dat de gemeenten kennelijk waarde hechtten aan louter HV1 ervaring, omdat zij daaruit de mogelijkheid en bereidheid afleidde om die personele maatregelen te treffen die nodig zijn om HV1 te bieden, waarvoor goedkoper personeel kan worden ingezet dan bij de HV2 diensten. Nu de gemeenten deze eis niet in het Preselectiedocument hadden opgenomen, mocht daarop nu ook niet achteraf, in strijd met het gelijkheidsbeginsel, beoordeeld worden. Zoals vaker aan de orde, beriep een inschrijver zich in deze zaak ook op strijd met het transparantiebeginsel, vanwege de onduidelijkheid vooraf in de puntentelling bij de beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving (zie ook artikel 54 lid 2 Bao). De gemeenten hadden in de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze zij gevraagde informatie over het personeelsbestand, opleidingsniveau en gemiddelde personeelsbezetting in de beoordeling zouden betrekken. In antwoord op een vraag hadden de Gemeenten weliswaar aangegeven dat beter

16 Uitspraak van 21 december 2006, TvA 2007/32. 17 Arrest van 10 mei 2007, LJN: BA5302.

antwoorden tot meer punten zou leiden, maar wat beter antwoorden was en hoe de punten verdeeld zouden worden was niet duidelijk. Het Hof stelde vast dat de inschrijvers vervolgens geen mogelijkheid hadden om hierover nog vragen te stellen, hetgeen waarschijnlijk heeft meegewogen in het oordeel van het Hof dat het transparatiebeginsel op dit punt inderdaad geschonden was. Anders dan de Rechtbank Rotterdam in de bodemprocedure18, oordeelde het Hof dat met herbeoordeling, gelet op deze gebreken in de selectieprocedure, niet kon worden volstaan. De gemeenten moesten in geval zij de opdracht alsnog wilden gunnen, tot heraanbesteding overgaan. In een tweetal in Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007, nr. 3 gepubliceerde kort gedingen tussen Stichting de Markenlanden en de gemeenten Bergen op Zoom, Steenbergen en Woensdrecht en tussen Stichting Vivensis zorg en dezelfde gemeenten, hadden de gemeenten ook gehandeld in strijd met artikel 54 lid 2 Bao, omdat achteraf bleek dat de gemeenten wegingsfactoren ten aanzien van subgunningscriteria toegepast hadden, die niet uit de aanbestedingsstukken bleken.19 Dit deed, volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, ernstig afbreuk aan de transparantie van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter achtte het zonder meer aannemelijk dat de bekendmaking van de wegingsfactoren de voorbereiding van de offertes zou hebben beïnvloed. Met het achterwege laten daarvan, handelden de gemeenten onrechtmatig jegens de inschrijver. Een poging van de gemeenten om beide inschrijvers, nadat ze bezwaar hadden gemaakt tegen het gunningsvoornemen,

gepubliceerd. 19 Uitspraken van 21 december 2006, LJN: AZ5077, TvA

18 Uitspraken van 20 oktober en 6 december 2006, niet

2007/30 en 2007/31.

Sdu Uitgevers


285


alsnog uit te sluiten omdat zij een ongeldige inschrijving zouden hebben gedaan, faalde. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit strijd met het vertrouwensbeginsel opleverde. De puntentelling was in een door de gemeenten Hardenberg, Hattem en Zwolle gehouden aanbesteding, volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle ook onvoldoende transparant.20 Het hanteren van punten suggereert dat daaraan ten aanzien van ieder criterium een gelijk gewicht toekomt. De criteria wogen echter ook nog voor verschillende percentages mee, waardoor aan de punten van de criteria een verschillend gewicht werd toegekend. Dit kon leiden tot interpretatieverschillen. De rechtbank Zwolle veegde een beroep van de gemeenten op het Grossmann-arrest onmiddellijk van tafel, omdat dit arrest volgens de rechtbank zag op een heel andere situatie, namelijk waarin de partij die heraanbesteding vorderde, zelf had afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Opmerkelijk in deze zaak was nog dat de rechtbank aanleiding zag om, in afwijking van doorgaans standaard-terughoudendheid van de rechter om een dwangsom op te leggen aan publiekrechtelijke rechtspersonen21, aan de gemeenten een dwangsom op te leggen. Onduidelijkheid over de rekensystematiek werd ook door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bestraft. 22 In het bestek was aangegeven dat de prijzen zouden worden afgezet tegen de goedkoopste prijs en een puntenwaardering zouden ontvangen tegen een vaste formule. Desgevraagd weigerde de aanbesteder deze formule vrij te geven. Na de beoordeling van de inschrijvingen kwam vast te staan dat de aanbesteder de hoogste prijs, onafhankelijk van de mate waarin die

20 Uitspraak van 30 november 2006, LJN: AZ3408. 21 Zie M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2006,

286


Aanbestedingsrecht

prijs verschilde van de laagste prijs, een 1 had toebedeeld. Het bestek kon echter verschillend worden geïnterpreteerd. De bezwaar makende inschrijvers hadden redelijkerwijs mogen aannemen dat de puntentoekenning procentueel zou plaatsvinden. De aanbesteder had deze interpretatie kunnen voorkomen door de formule kenbaar te maken en de onduidelijkheid is volgens de voorzieningenrechter dus aan de aanbesteder te wijten. Voor heraanbesteding is echter slechts plaats als aannemelijk is dat eiseressen, als ze de formule hadden gekend, tot een andere berekeningswijze waren gekomen en alsdan in rangorde bij de eerste drie zouden zijn geëindigd. Een bezwaar van inschrijver Stichting Meavitagroep tegen het niet vooraf bekendmaken van wegingsfactoren door de gemeenten Wassenaar, Rijswijk, Leidschendam/Voorburg, werd weer niet gehonoreerd. De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage meende dat niet aannemelijk was geworden dat de gemeenten wegingsfactoren hadden gehanteerd. Een beroep op het Grossmann-arrest door de gemeenten werd in dit geval afgedaan door de voorzieningenrechter, omdat dit arrest niet de mogelijkheid zou uitsluiten dat een inschrijver de inhoud van de leidraad ter discussie stelt, zeker niet waar het gaat om vraagtekens bij de wijze waarop de (uiteindelijke) selectie heeft plaatsgevonden.23 De voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem oordeelt in een met de drie laatstbeschreven kwesties vergelijkbaar geval dat onduidelijkheid in de rekensystematiek en het toepassen van niet uit de aanbestedingsstukken blijkende wegingsfactoren, voor rekening van de

pp. 148-149. 22 Uitspraak van 25 januari 2007, LJN: AZ6969. 23 Uitspraak van 14 december 2006, TvA 2007/26.

Sdu Uitgevers

Aanbestedingsrecht


inschrijver dient te blijven, omdat daarover in de twee vragenrondes geen nadere toelichting is gevraagd.24 De in strijd met artikel 40 lid 5 Bao door de gemeenten gehanteerde te korte termijn (vijf in plaats van zes dagen) tussen de ontvangst van de tweede nota van inlichtingen en het sluiten van de inschrijvingstermijn, was evenmin reden om in te grijpen, omdat de inschrijvers dit niet voor de inschrijving onder de aandacht van de gemeenten hadden gebracht. Al met al hanteert deze voorzieningenrechter een wel heel ruime interpretatie van het Grossmann-arrest. 3.2.3

Interpretatie selectie- en gunningscriteria – beoordelingsruimte aanbesteder

Het niet vragen van een nadere toelichting werkte eveneens tegen inschrijver Stichting Carinova in een door de gemeente Nijmegen gehouden aanbesteding. Een referentie-eis moest volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem grammaticaal worden uitgelegd.25 Anders dan in de laatstbeschreven uitspraak, was deze referentie-eis voldoende duidelijk. Het had dan ook op de weg van Carinova gelegen om hierover vragen te stellen. Een aanbestedende dienst die onduidelijke gunningscriteria had gehanteerd, deze tussentijds had gewijzigd en bovendien achteraf anders bleek te hebben gewogen dan zoals vermeld stond in de aanbestedingsstukken, kwam geen beroep toe op het Grossmann-arrest. Evenals de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle in de voormelde uitspraak, stelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden

dat dit arrest slechts van toepassing is, in het geval dat de aanbieder niet mee heeft gedaan aan de gunningsprocedure. De handelwijze van de aanbesteder was in strijd met het transparantiebeginsel. Er moest opnieuw aanbesteed worden, waarbij de voorzieningenrechter overigens niet het voorbehoud maakte dat de aanbesteder de opdracht alsnog wenste te gunnen.26 De aanbesteder is volgens de voorzieningenrechters van de rechtbanken Groningen27 en ’s-Gravenhage28 wel vrij om open vragen in het bestek op te nemen ten aanzien van subgunningscriteria. Dat vooraf niet duidelijk is wat de aanbesteder van belang vindt, levert niet altijd strijd met het transparantiebeginsel op. Omdat de open vragen ten doel hadden om de inschrijvers hun visie te geven op de verschillende onderwerpen waar de subgunningscriteria op zagen alsmede de invulling die de inschrijvers daarbij voor ogen staat, waren deze toegelaten. In het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam, gewezen na het in noot 22 vermelde tussenvonnis, relativeerde de rechtbank het onderscheid tussen geschiktheids- en gunningscriteria. Een te rigide scheiding daartussen zou aanbestedende diensten te sterk beknotten in hun vrijheid om criteria te formuleren op grond waarvan de kwaliteit van de aanbieding kan worden beoordeeld. Weliswaar had de gemeente Rotterdam ten onrechte drie punten als subgunningscriterium gebruikt die geen relatie hadden met de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht, maar gezien het relatief geringe belang van deze criteria, was dat geen reden om tot heraanbesteding te concluderen.29



25 Uitspraak van 21 februari 2006, LJN: BA1482.

28 Uitspraak van 11 december 2006, TvA 2007/21.

26 Uitspraak van 16 februari 2007, LJN: AZ8860.

29 Uitspraak van 16 februari 2007, LJN: AZ 8796.

Sdu Uitgevers


287


3.2.4

Motiveringsverplichting

Het was volgens de voorzieningenrechters in de laatstbeschreven zaken zelfs niet nodig dat de aanbesteder inzicht gaf in de aanbiedingen en de gegeven scores, mede omdat de inschrijvingen door meerdere deskundige beoordelaars waren beoordeeld, die onafhankelijk van elkaar cijfers hadden toegekend aan de subcriteria. Die cijfers zijn vervolgens gemiddeld, waarbij was afgesproken dat bij een groot verschil tussen de cijfers in overleg naar de oorzaak van dat verschil zou worden gekeken. Dat inzicht moest wel gegeven worden door de gemeente Halderberge aan inschrijver DAT, omdat het vermoeden bestond dat DAT een te lage score was toegekend. Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda rustte op de gemeente een extra motiveringsgrond voor de afwijzing van DAT, omdat DAT voor de gemeente een groot aantal jaren naar tevredenheid de aanbestede werkzaamheden had verricht.30 4

Maatschappelijke consequenties

Uit het onderzoeksrapport ‘Aanbesteding Hulp bij het huishouden’ blijkt dat in veel gemeenten een opdracht is gegund aan één of meer nieuwe aanbieders van huishoudelijke hulp. Het uurtarief waarvoor gemeenten de hulp bij het huishouden hebben ingekocht is scherp, soms zelfs onder de kostprijs. In een volgende aanbesteding is weinig ruimte voor concurrentie op prijs en de verwachting van zorgaanbieders is dat verschillende thuiszorginstellingen failliet zullen gaan. De meeste zorginstellingen hebben

30 Uitspraak van 16 oktober 2006, rolnr. 06-459. 31 Zie TK 2006-2007, 29 538, nr. 39, p. 29; TK 2006-2007,

Aanbestedingsrecht

zich voorgenomen om in een volgende aanbestedingsprocedure in te zetten op kwaliteit. De doeleinden van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder het verwezenlijken van een daadwerkelijke mededinging en daarmee betere prijzen en kwaliteit van de diensten, lijken geslaagd te zijn. In dit verband is de recente politieke aandacht voor het ‘Zeeuwse model’, waarin de prijzen vastgesteld zijn en met alle zorgaanbieders die voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen wordt gecontracteerd, aan de late kant.31 De meeste Wmo-aanbestedingen zijn immers reeds afgesloten en in de meeste gevallen zal pas over enkele jaren een nieuwe ronde volgen. Wel biedt het Zeeuwse model veel keuzevrijheid voor zorgvragers en biedt het ruimte aan identiteitsgebonden zorginstellingen. Inzake de vrees voor verlies van banen in de zorgsector, heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, op 18 april 2007 gemeld dat haar nog niet bekend was dat er daadwerkelijk personeel ontslagen is.32 Ook zijn nauwelijks opdrachten aan schoonmaakbedrijven gegund. Wel zijn deze vaker als onderaanbieder in beeld. Dat de aanbestedingsprocedures voor de huishoudelijke verzorging onrust bij de cliënten van zorgaanbieders hebben veroorzaakt is duidelijk. Of zij echter daadwerkelijk nadeel ondervinden van de nieuwe Wmo, bijvoorbeeld omdat er voor hen minder tijd beschikbaar is of omdat zij een nieuwe verzorgende krijgen is nog niet duidelijk. Gemeenten hebben er een nieuwe en zware taak bij gekregen. Blijkens het procentueel hoge aantal korte gedingen, is de uitvoering van de aanbestedingsprocedures niet gelopen

TK 2006-2007, 29 538, nr. 51, p. 6. 32 TK 2006-2007, 29 538, nr. 51, p. 6. Inmiddels heeft de

29 538, nr. 41 (motie Kant, waarin verzocht wordt tot

Volkskrant gemeld dat een thuiszorginstelling al haar

landelijke invoering van het Zeeuwse model, verwor-

(1050) medewerkers zal ontslaan.

pen na steun SP, PVV, PvdA en Groenlinks);

288


Sdu Uitgevers

Aanbestedingsrecht


zoals wenselijk was. Niet onaannemelijk lijkt echter dat, nu gemeenten ervaring hebben opgedaan met de aanbesteding van de huishoudelijke verzorging in de Wmo en ook overigens steeds meer met aanbestedingsrecht worden geconfronteerd, een volgende keer succesvoller zullen aanbesteden. 5

Conclusie

Uit de voorgaande bespreking van uitspraken in kort geding inzake aanbestedingen bij de hulp in het huishouden, blijkt eens temeer hoe casuïstisch deze zijn en hoe onvoorspelbaar de uitkomst van een aanbestedingsrechtelijk kort geding doorgaans is. Interessant is dat deze uit-

Sdu Uitgevers

spraken betrekking hebben op in grote lijnen dezelfde opdrachten. Desondanks wordt door de verschillende voorzieningenrechters verschillend geoordeeld ten aanzien van dezelfde onderwerpen, zoals de proportionaliteit van selectiecriteria en de noodzaak van bekendmaking vooraf van wegingsfactoren. De relatief grote hoeveelheid uitspraken over Wmo aanbestedingen verbaast, gelet op de uiteenlopende interpretatie van de aanbestedingsregels in de jurisprudentie, niet. Niet onwaarschijnlijk is dat dit ook mede het gevolg is van de snelle invoering van de Wmo en onervarenheid van (de betreffende afdeling van) gemeenten en zorgaanbieders met aanbestedingsprocedures.


289

Aanbestedingen onder de Wet maatschappelijke ondersteuning

Recommend Documents