85

RAV 2015/85

RECHTSPRAAK AANSPRAKELIJKHEIDS- EN VERZEKERINGSRECHT

aanmerking komen voor verrekening van genoten voordeel. Dit is een beschikking als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv. Na daartoe verkregen verlof is tussentijds hoger beroep ingesteld, waarop het hof bij beschikking van 11 februari 2014 heeft beslist. Een dergelijke beschikking beëindigt – tenzij cassatieberoep wordt ingesteld – de deelgeschilprocedure, waarna de aanhangige bodemprocedure tussen partijen wordt vervolgd56. De bodemrechter is vervolgens aan die uitspraak gebonden op dezelfde wijze als wanneer de beslissing zou zijn opgenomen in een tussenvonnis in de bodemprocedure. Daarmee komt aan een beschikking als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv dezelfde werking toe als aan een tussenuitspraak. Zowel op grond van de algemene cassatieregeling (art. 401a lid 2 Rv in verbinding met art. 426 lid 4 Rv) als op grond van de systematiek van de art. 1019bb en 1019cc Rv dient voor een ontvankelijk cassatieberoep verlof tot het instellen daarvan te zijn verleend. 2.24 De vraag rijst dan welke rechter dit verlof moet verlenen. Voortbouwend op het hiervoor in 2.22 neergelegde uitgangspunt dat voor het instellen van cassatieberoep moet worden aangesloten bij art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv, zou dan gelden dat ‘de rechter in eerste aanleg’ (de bodemrechter) bevoegd is. Dit strookt ook met de geschorste toestand waarin het bodemgeschil zich na een tussentijds hoger beroep en totdat in cassatie uitspraak is gedaan, blijft bevinden57. Dit is bovendien in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever het instellen van een rechtsmiddel te koppelen aan de tussen partijen aanhangige bodemprocedure. Aan de andere kant brengt dit mee dat de bodemrechter zich tweemaal uitlaat over de mogelijkheid een rechtsmiddel in te stellen. Een dergelijke gang van zaken acht ik niet wenselijk. De wetgever heeft de regeling van art. 1019cc Rv laten aansluiten bij art. 337 lid 2 Rv58. Daaruit spreekt de wens van de wetgever om de rechter die de beklaagde uitspraak heeft gewezen, bevoegd te achten zich over de mogelijkheid tot het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel uit te laten. Al met al ligt het m.i. het meest voor de hand om voor cassatie aan te sluiten bij art. 401a lid 2 Rv, zodat het hof het vereiste verlof moet verlenen. 2.25 Ten aanzien van de termijn waarbinnen tussentijds cassatieberoep aanhangig moet worden gemaakt, kan weer worden teruggegrepen op art. 1019cc lid 3 aanhef en onder a Rv, derhalve binnen drie maanden te rekenen van de dag van de in appel gegeven uitspraak. Evenals bij tussentijds hoger beroep heeft verder de regel te gelden dat cassatieberoep reeds kan worden ingesteld voordat het hof het verlof heeft verleend en dat het beroep niet-

ontvankelijk zal zijn als het verlof vervolgens niet alsnog wordt verleend (zie 2.12 hiervoor). 2.26 Zoals vermeld, heeft Achmea drie redenen voor haar ontvankelijkheid aangevoerd. De eerste reden, inhoudende dat geen verlof behoefde te worden gegeven omdat de bestreden beschikking een eindbeschikking is waartegen ‘gewoon’ cassatieberoep mogelijk is, is hiervoor onder 2.21 en 2.22 aan de orde geweest. Dat de verlofregeling van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv uitsluitend van toepassing is op hoger beroep en niet op cassatie (tweede reden) is evenmin valide nu de wetgever m.i. cassatieberoep niet heeft willen uitsluiten en het wetsystematisch het meest voor de hand ligt het cassatieberoep zoveel mogelijk overeenkomstig te regelen. 2.27 Tot slot maakt het feit dat de bodemprocedure louter is opgestart om de deelgeschilbeschikking te kunnen aanvechten en in de bodemprocedure geen andere kwesties aan de orde zijn, nog niet dat het vereiste van voorafgaand verlof in een situatie als de onderhavige niet functioneel is59. Er moet namelijk een bodemprocedure aanhangig zijn, wil een rechtsmiddel, dus ook cassatie, kunnen worden ingesteld (zie art. 1019cc lid 3 Rv). Als de bodemprocedure op het moment van het instellen van het cassatieberoep om welke reden dan ook niet meer aanhangig zou zijn, is het cassatieberoep op grond van art. 1019bb Rv niet-ontvankelijk. 2.28 Nu niet is gesteld of gebleken dat aan Achmea c.s. op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv verlof is verleend voor het instellen van cassatieberoep en zij in hun cassatieverzoekschrift geen beroep doen op één van de in de rechtspraak erkende doorbrekingsgronden, dienen zij in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard. 3 Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Achmea c.s. in hun cassatieberoep.

RAV 2015/85 HOF AMSTERDAM 12 mei 2015, nr. 200.145.766/01 (Mrs. A.S. Arnold, M.M.M. Tillema, J.W. Hoekzema) Art. 7:941 lid 2 en lid 4 BW NJF 2015/296 ECLI:NL:GHAMS:2015:1840 Rechtsbijstandverzekering. Vervalbeding. Medewerkingsplicht.

56 Salomons, t.a.p., p. 176, voetnoot 19, neemt aan dat het instellen van een rechtsmiddel op deze grond leidt tot schorsing van de bodemprocedure. 57 Zie de vorige noot. 58 Kamerstukken II 2007/08, 31 518, 3, p. 22-23.

912

T1b_RAV_1510_bw_V02.indd 912

59 Verweerschrift tegen de conclusie tot niet-ontvankelijkheid, onder 13. Zie ook Salomons, t.a.p., p. 176, die opmerkt dat direct na aanvang van de bodemprocedure hoger beroep kan worden ingesteld tegen een eerdere deelgeschilbeslissing.

Afl. 10 - 2015

Stylesheet: T1b V2 0

RAV

10/20/2015 9:11:41 PM

RAV 2015/85


Is het beroep van de verzekeraar jegens verzekerden op een contractueel vervalbeding gerechtvaardigd? Is sprake van schending van de medewerkingsplicht door verzekerden? Verzekerden hebben een woning gekocht. Tijdens verbouwingswerkzaamheden is een deel van de vloer verrot gebleken. De verkoper heeft hiervoor geen aansprakelijkheid aanvaard. Verzekerden hebben vervolgens hun geschil gemeld bij hun rechtsbijstandsverzekeraar. De rechtsbijstandsverzekeraar heeft verzekerden laten weten geen redelijke kans te zien om de verkoper met succes aan te spreken op de ontdekte gebreken. Wel was zij bereid om eenmalig de verkoper aan te schrijven. De rechtsbijstandsverzekeraar is hiertoe overgegaan, waarop de verkoper alle aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen. Verzekerden hebben vervolgens een klacht ingediend bij hun rechtsbijstandsverzekeraar over de behandeling van hun dossier. Daarop heeft de rechtsbijstandsverzekeraar verzekerden erop gewezen dat de polis voorziet in de mogelijkheid om een deskundige in te schakelen die zal adviseren over de vraag of sprake is van een juridisch geschil, als bedoeld in de polis. Daarnaast heeft zij verzekerden gewezen op de mogelijkheid om een beroep te doen op de geschillenregeling. De rechtsbijstandsverzekeraar heeft verzekerden aangeschreven dat hun ‘kennelijke’ beroep op de geschillenregeling wordt gehonoreerd. Verzekerden hebben vervolgens echter (met instemming van de rechtsbijstandsverzekeraar) een deskundigenonderzoek laten verrichten. Deze deskundige heeft geconcludeerd dat de gebreken voor het merendeel tijdens de bezichtiging zichtbaar moeten zijn geweest. De rechtsbijstandsverzekeraar heeft daarop meerdere keren aan verzekerden gevraagd om instructies, maar verzekerden hebben hierop niet gereageerd. Ruim drie maanden later heeft de rechtsbijstandsverzekeraar verzekerden daarom laten weten dat de dekking in het dossier wordt beëindigd. Verzekerden hebben vervolgens nog een beroep gedaan op de geschillenregeling, maar de rechtsbijstandsverzekeraar heeft dit niet toegestaan. Verzekerden hebben vervolgens een kort geding aangespannen tegen de rechtsbijstandsverzekeraar. Zij hebben onder meer nakoming van de rechtsbijstandsverzekering gevorderd. Het Hof Den Haag oordeelde bij arrest van 18 december 2012 in deze zaak dat de voormelde gang van zaken niet in de weg stond aan een beroep door de rechtsbijstandsverzekeraar op de bepaling in de polisvoorwaarden op grond waarvan geen rechten aan de polis kunnen worden ontleend als de verzekerde een of meer van zijn verplichtingen jegens de rechtsbijstandsverzekeraar niet nakomt. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. De Hoge Raad was daarnaast echter van oordeel dat het Hof Den Haag ten onrechte niet had onderzocht of de rechtsbijstandsverzekeraar door de handelwijze van verzekerden in haar redelijke belangen was geschaad. Althans, het hof Den Haag had niet voldoende gemotiveerd waarom de nadelen die de rechtsbijstandsverzekeraar had aangevoerd – dat zij door het uitblijven van een reactie meer werk moest RAV


verrichten en dat de vertraging de kans op een schikking verkleinde – voldoende klemmend waren. Hof: Het verwijzingshof is (in dit kort geding) van oordeel dat de rechter in een bodemzaak zal oordelen dat de rechtsbijstandsverzekeraar niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de niet-nakoming door verzekerden in haar redelijke belangen is geschaad. Gezien de ernstige consequenties die een geslaagd beroep op een vervalbeding voor verzekerden heeft, zijn de gestelde extra werkzaamheden volgens het hof onvoldoende bezwarend. Dat een vertraging ertoe leidt dat de wederpartij de aanspraak ter discussie zal stellen en dat de kans op een schikking door de vertraging niet wordt vergroot, zijn naar het oordeel van het verwijzingshof slechts speculaties. De rechtsbijstandsverzekeraar heeft de gestelde belangenschending niet deugdelijk onderbouwd en het hof wijst het beroep op het vervalbeding af. De rechtsbijstandsverzekeraar heeft verder aangevoerd dat verzekerden geen spoedeisend belang (meer) hebben, omdat zij sinds de beëindiging een toevoegingsadvocaat hebben. Het verwijzingshof is echter van oordeel dat voor zover verzekerden op basis van een toevoeging procederen, dit betekent dat zij onvoldoende financiële middelen hebben om zelf een advocaat te betalen. Reeds daarom hebben zij voldoende spoedeisend belang bij hun vordering. Tot slot heeft de rechtsbijstandsverzekeraar bestreden dat verzekerden recht hebben op toepassing van de geschillenregeling. Anders dan de rechtsbijstandsverzekeraar heeft gesteld, is het verwijzingshof van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat het oorspronkelijke verschil van inzicht geheel was opgelost nadat de uitkomst van het deskundigenonderzoek bekend was geworden. Het verwijzingshof is dus van oordeel dat de rechtsbijstandsverzekeraar geen beroep op verval van dekking toekomt. Het verwijzingshof wijst de (subsidiaire) vordering van de verzekerden dat uitvoering moet worden gegeven aan de geschillenregeling toe. Zie ook: • HR 7 maart 2014, RAV 2014/50: het arrest van de Hoge Raad waarbij het bestreden arrest van het Hof Den Haag van 18 december 2012 werd vernietigd en de onderhavige zaak werd verwezen naar het Hof Amsterdam; • HR 5 oktober 2007, RAV 2007/59, NJ 2008/57, ECLI:NL:HR:2007:BA9705 (Winterthur en Fortis/ TROS); • HR 17 februari 2006, NJ 2006/378, ECLI:NL:HR:2006:AU9717 (Royal e.a./Polygram); • Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4553; • Rb. Midden-Nederland 24 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6810 (Finles/De Amersfoortse); • Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Geschillencommissie) 30 januari 2015, nr. 2015037;

Afl. 10 - 2015


913

10/20/2015 9:11:41 PM

RAV 2015/85


• M.L. Hendrikse, ‘Het ‘redelijk belang’-vereiste: incidenteel vereiste ex art. 7:941 lid 4 BW of een algemeen vereiste voor ‘verval van recht’bedingen in verzekeringsvoorwaarden?’, NTHR 2014, p. 132 (afl. 3). Wenk: Volgens de rechtsbijstandsverzekeraar hebben verzekerden in deze zaak hun medewerkingsplicht geschonden als bedoeld in art. 7:941 lid 2 BW. Dit artikel bepaalt dat de verzekeringnemer en de uitkeringsgerechtigde zijn gehouden binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor hem van belang zijn om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Wanneer zij hierin tekortschieten, kan de verzekeraar zich beroepen op het vervalbeding in de polis (indien overeengekomen) (zie art. 7:941 lid 4 BW). Voor zover de verzekeringnemer en de uitkeringsgerechtigde niet met het opzet tot misleiden hebben gehandeld, is daartoe wel vereist dat de verzekeraar aannemelijk maakt dat zij door de schending van de medewerkingsplicht in een redelijk belang is geschaad. In dit geval is de rechtsbijstandsverzekeraar niet geslaagd in het leveren van dit bewijs. Gezien de ernstige consequenties die een geslaagd beroep op een vervalbeding voor verzekerden heeft, is niet voldoende dat de verzekeraar stelt dat zij extra werkzaamheden heeft moeten verrichten. Dat een vertraging ertoe leidt dat de wederpartij de aanspraak ter discussie zal stellen en dat de kans op een schikking door de vertraging niet wordt vergroot, zijn volgens het verwijzingshof slechts speculaties. De rechtsbijstandsverzekeraar heeft de gestelde belangenschending niet deugdelijk onderbouwd en het hof wijst het beroep op het vervalbeding af. De Hoge Raad had al eerder geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op een vervalbeding niet voldoende is dat de mogelijkheid bestaat dat de verzekeraar in zijn belang is geschaad (zie onder ‘Zie ook’ HR 5 oktober 2007, RAV 2007/59, NJ 2008/57, ECLI:NL:HR:2007:BA9705 (Winterthur en Fortis/TROS)). De verzekeraar moet in een daadwerkelijk belang zijn geschaad. In zijn arrest van 7 maart 2014 (zie onder ‘Zie ook’ RAV 2014/50) dat voorafging aan het onderhavige verwijzingsarrest, heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de nadelen die door de verzekeraar worden aangevoerd, ‘voldoende klemmend’ moeten zijn. Dit is dus een aanvulling op de eerder door de Hoge Raad gegeven maatstaf, en is in lijn met de lagere rechtspraak in dit kader. Gelet op de verstrekkende consequentie van een geslaagd beroep op een vervalbeding, moet terughoudend worden omgegaan met de toepassing van deze sanctie. Deze moet beperkt blijven ‘tot de gevallen waarin voor deze ernstige consequentie een rechtvaardiging is te vinden in het samenstel van feiten, wil de verzekering blijven 914


bieden wat de verzekerde ervan verwacht en ook mag verwachten: zekerheid’ (zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX*/2012, 311). Bij deze terughoudende benadering behoort onder omstandigheden ook een proportionele vermindering van de uit te keren schade tot de mogelijkheden, zo blijkt uit het onder ‘Zie ook’ genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2006. In die zaak had het Hof Den Haag geoordeeld dat het beroep op het algeheel vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (art. 6:248 lid 2 BW), omdat de verzekeraars door de late melding slechts beperkt in hun belangen waren geschaad. Volgens het hof was daarom met een aftrek van 10% van het verzekerd schadebedrag voldoende tegemoet gekomen aan de belangen van de verzekeraars. De Hoge Raad heeft dat oordeel in stand gelaten. 1. Appellant 1, 2. Appellante 2, appellanten, adv. mr. J.A.M. van de Sande, tegen Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering (SRK), te Zoetermeer, geïntimeerde, adv. mr. F.R.A. Schaaf. Hof: 1 Het geding na verwijzing Op 7 maart 2014 heeft de Hoge Raad in deze zaak arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2014:522, NJ 2014, 333). Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad een op 18 december 2012 door het hof te 's-Gravenhage in deze zaak gewezen arrest vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Hierna hebben appellanten SRK bij exploot opgeroepen om te verschijnen voor dit hof. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: — memorie na verwijzing, met een productie van appellanten; — antwoordmemorie na cassatie en verwijzing, met producties van SRK; — akte houdende uitlating producties van appellanten Ten slotte is arrest gevraagd. Appellanten hebben na wijziging van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – SRK zal veroordelen de rechtsbijstandverzekering uit te voeren met betrekking tot het geschil tussen appellanten en X en Y (hierna: X c.s.) op de wijze zoals in het petitum van de memorie na verwijzing omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van SRK in de proceskosten.

Afl. 10 - 2015


RAV

10/20/2015 9:11:41 PM

RAV 2015/85


SRK heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met hoofdelijke veroordeling van appellanten in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 2 Feiten 2.1 Na cassatie en verwijzing kan worden uitgegaan van de feiten waarvan de Hoge Raad is uitgegaan. Het betreft de feiten zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.21.13, alsmede die zijn vermeld in r.o. 5.3.1 onder i-vii van het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 18 december 2012, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6. 2.2 Het gaat in deze procedure om de vraag of SRK, onder de door appellanten gesloten rechtsbijstandsverzekering, op goede gronden de verdere behandeling van een schadedossier heeft gestaakt. Het betreft de behandeling van het geschil dat appellanten hebben met X c.s. SRK heeft met een beroep op art. 11.1, 13.1.4 en 13.1.5 van de polisvoorwaarden de dekking van dit schadegeval beëindigd op de grond dat appellanten geen gehoor hebben gegeven aan haar verzoeken haar hun standpunt mee te delen met betrekking tot de voortzetting van de behandeling op basis van het in opdracht van appellanten uitgebrachte (concept-)deskundigenrapport. 3 Beoordeling 3.1 Het hof te 's-Gravenhage is ervan uitgegaan (in r.o. 5.3.1) dat SRK in september 2009 heeft begrepen dat appellanten een beroep deden op de geschillenregeling van artikel 16.1 van de polisvoorwaarden. Partijen zijn hierop overeengekomen een deskundigenrapport te laten uitbrengen. SRK heeft na kennisname van dat rapport appellanten verschillende keren gevraagd om instructies voor de verdere afhandeling van de zaak. Appellanten hebben die instructies niet gegeven. Vervolgens heeft het hof te 's-Gravenhage geoordeeld (r.o. 5.3.2) dat deze gang van zaken niet in de weg staat aan een beroep door SRK op de polisvoorwaarden die bepalen dat aan de verzekering geen rechten kunnen worden ontleend als de verzekerde een of meer van de hem in die voorwaarden opgelegde verplichtingen niet is nagekomen. Volgens de Hoge Raad geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering. Dat brengt mee dat na verwijzing ervan dient te worden uitgegaan dat SRK vanwege de niet-nakoming van de medewerkingsplicht door appellanten in beginsel de mogelijkheid had met een beroep op de polisvoorwaarden verval van dekking in te roepen. 3.2 Het hof te 's-Gravenhage is tot het oordeel gekomen dat SRK in het voorliggende geval terecht het verval van dekking heeft ingeroepen. De cassatieklacht tegen dat oordeel is door de Hoge Raad gegrond bevonden. Namens appellanten was aangevoerd dat SRK zich slechts op verval van dekking kan beroepen indien haar belangen door de hanRAV


delwijze van appellanten geschonden zijn en dat het de vraag is of daarvan in het onderhavige geval (in voldoende mate) sprake is. De Hoge Raad heeft overwogen dat overeenkomstig het geval waarin een verzekeraar zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat een schademelding te laat is gedaan (HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9705, NJ 2008/57) de verzekeraar in een geval als het onderhavige onder opgave van redenen dient te stellen dat hij door de nietnakoming door de verzekerde van zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst in zijn redelijke belangen is geschaad. Het hof te 's-Gravenhage heeft volgens de Hoge Raad niet onderzocht of SRK door de handelwijze van appellanten in haar redelijke belangen is geschaad, althans vormt hetgeen het hof te 's-Gravenhage heeft overwogen geen toereikende motivering voor het oordeel dat de door SRK aangevoerde nadelen — dat zij door het uitblijven van een reactie meer werk moest verrichten, en dat de vertraging de kans op een schikking verkleinde — voldoende klemmend waren. 3.3 Na cassatie en verwijzing zal het hof alsnog onderzoeken of SRK door de handelwijze van appellanten in haar redelijke belangen is geschaad en daarmee met recht een beroep doet op verval van dekking. 3.4 SRK heeft voorafgaand aan de procedure in cassatie en verwijzing aangevoerd dat zij door het uitblijven van een reactie van appellanten meer werk moest gaan verrichten. Het betreft volgens SRK allerlei extra handelingen (steeds opnieuw agenderen, brieven, e-mails en telefoontjes), met alle kosten van dien. Verder stelt SRK dat de wederpartij ‘iedere vertraging zal aangrijpen om het gewicht en de geloofwaardigheid van de aanspraak ter discussie te stellen’ en dat ‘iedere vertraging de kans op een schikking niet vergroot’. 3.5 Naar ’s hofs oordeel zal de rechter in een bodemzaak tot de conclusie komen dat SRK onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat zij door de niet-nakoming door appellanten in haar redelijke belangen is geschaad. Gelet op de ernstige consequenties die een geslaagd beroep op een vervalbeding voor de verzekerde heeft, kan aan de gestelde extra verrichtingen niet het gewicht toekomen dat SRK daaraan toekent. Bij gebreke van stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, moet worden aangenomen dat de gestelde extra werkzaamheden beperkt van omvang zijn en derhalve als onvoldoende bezwarend moeten worden aangemerkt. Verder zijn de stellingen van SRK dat een vertraging ertoe leidt dat de wederpartij de aanspraak ter discussie zal stellen en dat de kans op een schikking door de vertraging niet wordt vergroot, slechts speculaties. SRK maakt niet aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk waarom X c.s. zich op de door SRK gestelde wijze zouden gaan opstellen. Daarbij kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat tijdsverloop schikkingskansen niet vergroot. Het omgekeerde kan evenzeer het geval zijn. Niet is uit-

Afl. 10 - 2015


915

10/20/2015 9:11:41 PM

RAV 2015/85


gesloten dat het uitzicht op een langdurig slepende zaak met de daarbij behorende onzekerheid en kosten de schikkingsbereidheid ook kan vergroten. De conclusie is dat SRK de gestelde belangenschending niet deugdelijk heeft onderbouwd. Het beroep op het vervalbeding moet worden afgewezen. 3.6 Het hof komt aldus tot een andere afweging dan het hof te 's-Gravenhage. Het hof zal opnieuw de vorderingen en weren van partijen beoordelen. 3.7 Na cassatie en verwijzing heeft SRK onder meer aangevoerd dat haar vanwege de niet-medewerking door appellanten een beroep op een opschortingsrecht toekomt, althans zij meent dat het hof in zoverre de rechtsgronden dient aan te vullen. 3.8 De door SRK voorafgaande aan de procedure in cassatie ingenomen stellingen bieden geen basis om een beroep op een opschortingsrecht te kunnen honoreren. SRK heeft appellanten schriftelijke aanwijzingen gegeven, een termijn gesteld en gewaarschuwd dat het niet verlenen van medewerking consequenties kan hebben voor de dekking. Direct na het aflopen van de gestelde termijn heeft SRK vervolgens de dekking beëindigd. In redelijkheid valt daarin niet te lezen dat SRK (slechts) erop uit was de dekking op te schorten. Het thans gedane beroep op opschorting is tardief gedaan. 3.9 SRK meent dat appellanten geen spoedeisend belang (meer) heeft. Nadat SRK dekking heeft beëindigd, procederen appellanten met een eigen advocaat. Zij hebben daarbij aanspraak op een toevoeging. 3.10 Het hof volgt SRK hierin niet. Als het al zo zou zijn dat appellanten op een toevoeging procederen, betekent dit dat zij onvoldoende financiële middelen hebben om zelf een advocaat te kunnen betalen. Zij hebben reeds daarom voldoende recht en spoedeisend belang bij hun vordering tot nakoming van de rechtsbijstandsverzekering. Dat zij in dat geval vanwege de dekkingsweigering van SRK – dus noodgedwongen – gefinancierde rechtsbijstand hebben aangevraagd, is onvoldoende daarover anders te denken. Overigens hebben appellanten in hun laatste akte laten weten dat hun inkomen de financiële toevoegingsgrens overschrijdt. 3.11 SRK stelt dat appellanten hun vordering tot nakoming hebben omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Daarom kunnen zij volgens SRK geen nakoming van de verzekering meer vorderen en zich niet meer met succes op de geschillenregeling beroepen. Appellanten stellen daar tegenover dat zij van de omzettingsverklaring zijn teruggekomen. SRK bestrijdt op haar beurt dat appellanten de mogelijkheid hebben van hun omzettingsverklaring terug te komen. 3.12 De stellingen van SRK falen. De bedoelde omzettingsverklaring is door SRK in cassatie bij de schriftelijke toelichting in het geding gebracht. Deze omzettingsverklaring is niet zo ondubbelzinnig als SRK wil doen geloven. In de verklaring wordt namelijk gezegd dat het onderhavige kort geding wordt voortgezet. Ook heeft geen eiswijziging plaatsgevonden. Daarmee is onvoldoende gebleken dat ap916


pellanten geen of onvoldoende procesbelang hebben bij de door hen ingestelde vorderingen. 3.13 SRK bestrijdt dat appellanten recht hebben op toepassing van de geschillenregeling zoals deze is opgenomen in de polisvoorwaarden. SRK heeft appellanten gewezen op de mogelijkheid daarop een beroep te doen, maar daarvan hebben appellanten geen gebruik willen maken. Gekozen is voor het opstellen van een deskundigenbericht op grond van artikel 6.3 van de polis. Daarmee lag geen geschil meer voor in de zin van artikel 16.1 van de polisvoorwaarden, aldus SRK. 3.14 De twee genoemde bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt: “6.3 Twijfel over aard en omvang van het juridisch geschil bij melding van de zaak. Bij twijfel of de door u gemelde gebeurtenis een juridisch geschil in de zin van deze verzekering oplevert, dient u op verzoek van SRK door middel van een deskundigenrapport de aanwezigheid van het juridisch geschil aan te tonen. De deskundige dient u in overleg met SRK in te schakelen. (…) 16.1

Geschillen over de behandeling door SRK Gedragslijn bij verschil van mening tussen SRK en u over de regeling van het geschil waarvoor een beroep op deze verzekering is gedaan. Indien u als verzekerde het niet eens bent met ofwel het juridische (eind)standpunt omtrent de redelijke kans van slagen van SRK ofwel met de juridische aanpak van de zaak door SRK, dan kunt u eenmalig een beroep doen op de geschillenregeling. Een beroep op de geschillenregeling betekent dat een externe (Nederlandse) advocaat naar uw eigen keuze een bindend advies geeft in antwoord op de vraag of het ingenomen juridisch (eind)standpunt of de wijze van juridische aanpak van de zaak zo tot stand heeft kunnen komen. Niet ingeschakeld kan echter worden een advocaat die al als belangenbehartiger voor u bij de zaak betrokken is (geweest). SRK schakelt deze advocaat in en betaalt de kosten verbonden aan het advies. Als u zelf een advocaat inschakelt worden de kosten niet vergoed. Indien de advocaat met een voor u gunstig advies komt, dan kan SRK of een externe advocaat de behandeling van uw zaak voortzetten. De zaak wordt nooit voortgezet door de advocaat die het bindend advies heeft gegeven. Ook kantoorgenoten van deze advocaat kunnen de zaak niet verder behandelen. SRK verstrekt schriftelijk opdracht tot eventuele verdere behandeling. Deelt de advocaat de mening van SRK, dan kunt u de zaak tot u trekken en op eigen kosten voortzetten. Indien uit de definitieve uitslag van de zaak - die u verplicht bent binnen een maand nadat de zaak is beëindigd aan SRK te

Afl. 10 - 2015


RAV

10/20/2015 9:11:41 PM

RAV 2015/86


zenden - blijkt dat het beoogde resultaat geheel werd bereikt, zal SRK alsnog de gemaakte kosten van rechtsbijstand, zoals genoemd in deze voorwaarden, vergoeden. Indien het beoogde resultaat slechts gedeeltelijk werd bereikt, zal SRK deze kosten in verhouding tot het behaalde resultaat vergoeden.” 3.15 Het hof overweegt het volgende. Uit de feiten waarvan het hof te 's-Gravenhage is uitgegaan volgt dat in 2009 een verschil van inzicht tussen partijen bestond. Appellanten hebben weliswaar een beroep op de geschillenregeling gedaan, maar vervolgens is na overleg tussen partijen besloten het Bureau voor Bouwpathologie een deskundigenrapport uit te laten brengen, waarmee partijen het kennelijk (alsnog) eens waren over de verdere behandeling door SRK (r.o. 5.3.1). Het hof te 's-Gravenhage heeft daarbij overwogen dat het deskundigenrapport is uitgebracht op de voet van artikel 6.3 van de polisvoorwaarden (de ‘twijfelbepaling’ volgens SRK). Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. 3.16 Anders dan waarvan SRK kennelijk uitgaat, kan uit de zin “Daarmee waren partijen het kennelijk (alsnog) eens over de verdere behandeling door SRK en de wijze daarvan”, niet worden geconcludeerd dat het oorspronkelijke verschil van inzicht zoals dat tussen partijen bestond geheel was opgelost. Uit deze overweging kan niet méér worden afgeleid dan dat partijen het erover eens waren dat in het najaar van 2009 niet de geschillenregeling van artikel 16.1 van de polisvoorwaarden toegepast moest worden, maar dat (eerst) een deskundigenbericht in de zin van artikel 6.3 opgesteld zou te worden. Nadat de uitkomsten van het deskundigenonderzoek bekend waren geworden, herleefde naar het voorlopig oordeel van het hof het oorspronkelijke verschil van inzicht tussen partijen. Dat verschil van inzicht houdt kort samengevat in dat SRK vindt dat appellanten in hun geschil met X c.s. geen of weinig kans op succes zullen hebben, terwijl appellanten hun kansen (veel) groter inschatten. SRK stelde zich op basis van de uitgebrachte rapportage op het standpunt dat deze negatief was voor de positie van appellanten (en dus haar zienswijze bevestigde). Bij e-mail van 7 januari 2010 is appellanten in verband daarmee de vraag voorgelegd of de behandeling van het dossier kon worden voortgezet met inachtneming van de rapportage of dat zij een andere expert wensten in te schakelen. De belangenbehartiger van appellanten heeft bij brief van 19 januari 2010 onder andere met een verwijzing naar eerdere correspondentie aan SRK geschreven dat – kort gezegd – appellanten het niet eens zijn met het negatieve standpunt van SRK. Tevens is in verband daarmee een beroep gedaan op de geschillenregeling. 3.17 In het voorgaande is overwogen dat SRK geen beroep op het verval van dekking toekomt. Partijen dienen daarom verder te gaan waar zij in januari 2010 zijn gebleven. Appellanten hebben een beroep gedaan op de geschillenregeling. SRK heeft bij brief van 11 februari 2010 ten onrechte geweiRAV


gerd daaraan toepassing te geven. De subsidiair gevorderde nakoming van de rechtsbijstandverzekering, inhoudende dat uitvoering wordt gegeven aan de geschillenregeling, is toewijsbaar. Het primair gevorderde is niet toewijsbaar. Alleen als de uitkomst van het bindend advies zal zijn dat SRK ten onrechte meent dat de zaak tegen X c.s. geen redelijke kans van slagen heeft, zou een recht op vrije advocaatkeuze aan de orde kunnen zijn. 3.18 De slotsom is dat het bestreden vonnis van 30 november 2010 zal worden vernietigd. De subsidiair gevorderde voorziening zal worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. SRK zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt SRK de tussen appellanten en SRK gesloten rechtsbijstandsverzekering uit te voeren met betrekking tot het geschil tussen appellanten en X c.s., bestaande uit het door SRK inschakelen van een externe advocaat die voor rekening van SRK een bindend advies geeft in antwoord op de vraag of het ingenomen juridische (eind)standpunt of de wijze van juridische aanpak van de zaak door SRK zo tot stand heeft kunnen komen, zoals bedoeld in artikel 16.1 van de polisvoorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000 voor elke dag dat SRK daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000; veroordeelt SRK in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van appellanten begroot op € 350,93 aan verschotten en € 816 voor salaris en in hoger beroep voor verwijzing op € 378,93 aan verschotten en € 1.788 voor salaris en na verwijzing tot op heden op € 77,52 aan verschotten en € 894 voor salaris; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

RAV 2015/86 HOF AMSTERDAM 26 mei 2015, nr. 200.156.221/01 (Mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Hoekzema, A.C. van Schaick) Art. 6:162, 6:173, 6:197 BW ECLI:NL:GHAMS:2015:2043 Aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken. Verhaal. Subrogatie. Is een buitenlandse verzekeraar gebonden aan de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr) indien hij een bijkantoor in Nederland heeft dat niet valt aan te merken als een zelfstandige en-

Afl. 10 - 2015


917

10/20/2015 9:11:42 PM

85

Recommend Documents