33)

Uit: Bouwrecht, Nr. 3, maart 2013 (BR 2013/33) Windenergie op zee, het Nederlandse publiekrechtelijke regime Door: G.C.W. van der Feltz en M. van Harten1 Er komen toenemende bewijzen van onuitputtelijke reserves aan gas en steenkool. Die veranderen echter niets aan het beperkte incasseringsvermogen van de aarde voor de gevolgen van het gebruik van fossiele brandstoffen. Initiatiefnemers van alternatieven voor fossiele brandstoffen lopen zich warm. Zonne-energie, wind-energie, bodemenergie, biobrandstoffen en het door vergisting en vergassing winnen van energie uit plantaardig materiaal zijn gewikkeld in een boeiende competitie. Wij gaan in deze bijdrage in op de Nederlandse regels rond windenergie opgewekt op zee, in een volgende aflevering zal het regime voor wind op land aan de orde komen. Volgens het regeerakkoord van PvdA en VVD moet in 2020 16% van de energie op duurzame wijze zijn opgewekt (hetgeen weer verband houdt met de 20-20-20-doelstellingen van de Europese Raad2). Nu is het aandeel duurzame energie in Nederland nog 4%. Een derde van die 16% duurzame energie zou van windmolens moeten komen. De Nederlandse prestaties blijven tot dusverre achter bij de ambities.3 De redenen daarvoor zijn ongetwijfeld eerder technisch, commercieel (kosten/verhouding 1

Godert van der Feltz en Martin van Harten werken bij Van der Feltz advocaten. 2 Europese doelen voor 2020 op het gebied van energie en klimaat: 20% minder CO2 dan in 1990; 20% van de brandstoffen uit duurzame energie, 20% verbetering energie-efficiëntie. 3 Het Streefbeeld (2020) van het Nationale Waterplan (december 2009, p. 31) is: ‘De Noordzee levert met windturbineparken een belangrijke bijdrage aan onze energievoorziening’ en ‘Samen met de omringende landen is een internationaal netwerk opgezet van duurzame (wind)energie op de Noordzee.’ De beleidskeuze in datzelfde plan is voor 6000 Megawatt in 2020 (minimaal 2000 km2) en het scheppen van voorwaarden voor verdere (internationale) doorgroei na 2020. In de Structuurvisie Infrastructuur en ruimte (p. 7, 35) wordt ruimte voor het hoofdnetwerk voor (duurzame) energievoorziening en de energietransitie genoemd als nationaal belang. Windenergie op zee maakt van die activiteit deel uit. In december 2012 spraken de provinciebesturen af, dat er in 2020 eveneens voor minstens 6000 MW aan windenergie op land zou moeten zijn opgesteld (nu is dat ruim 2100 MW).

tot de prijs van fossiele energie) en van maatschappelijke aard dan juridisch. Hopelijk kan het denken over de juridische regulering van windenergie niettemin helpen om barrières te slechten. In dit artikel komen aan bod: de verschillende juridische regimes op zee, aanwijzing van geschikte locaties voor windparken, vergunningen en planologie bij de aanleg van windparken en de kabel, die de op zee opgewekte energie afvoert en (kort) de regulering van de aansluiting van die op het net. 1. Windparken Het is zinvol om drie onderdelen van windparken te onderscheiden: de turbines (windmolens) waar de wind wordt opgevangen en in elektrische energie wordt omgezet, de kabel voor het energietransport en het punt, waar de kabel aansluit op het landelijke elektriciteitsnet. 2. Locaties Om de ambitie van 20% duurzame energie in 2020 te realiseren is circa 6000 MW aan windturbinevermogen op zee nodig. Het Rijk wijst hiervoor een aantal gebieden op de Noordzee aan.4 Het Rijk heeft locaties geselecteerd in het Nationaal Waterplan 2009-2015 (‘NWP’) en de bijbehorende Beleidsnota Noordzee 2009-2015 welke documenten zijn uitgewerkt in het Integraal beheerplan 2015 (‘IBN 2015’). Bij het bepalen van een locatie die geschikt is voor een windmolenpark spelen veel belangen een rol: de bewoners van kustplaatsen gaan ervan uit, dat zij het windmolenpark niet of nauwelijks moeten (kunnen) zien; de vaarroutes op de Noordzee moeten onbelemmerd blijven; zones waar zich veel vogels doorheen begeven zijn minder geschikt enz. Er is voor particuliere initiatiefnemers geen mogelijkheid om buiten de door de overheid voor de opwekking van windenergie bestemde locaties een windpark te realiseren, vereist is immers een vergunning onder de Waterwet (voorheen: Wet beheer Rijkswaterstaats4

Nationaal waterplan 2009-2015, p. 123; inmiddels dus 16%.

werken). Die wordt alleen verleend voor projecten op de door de overheid aangewezen locaties. Die rolverdeling tussen overheid en markt vindt zijn rechtvaardiging in de vele grote en onderling niet altijd te verenigen belangen bij activiteit aan en op de Noordzee. Sinds 2005 is de aanleg van windmolenparken binnen de territoriale wateren beleidsmatig uitgesloten.5 Aanleiding daarvoor waren de reacties op windmolenpark Offshore windpark Egmond aan Zee (Shell en Nuon) op 10 km uit de kust. Uit de Tweede Kamer wordt binnenkort een verzoek verwacht aan de Minister van Economische Zaken voor een haalbaarheids-onderzoek naar ‘nearshoreenergie’, dat wil zeggen: de aanleg van windmolens binnen de territoriale wateren.6 De kustgemeenten zullen naar verwachting de belangrijkste tegenstanders zijn. De Minister van Economische Zaken heeft zich inmiddels in welwillende bewoordingen uitgelaten over windmolens bij de kust.7 Investeerders missen bij de selectie van locaties een duidelijke gerichtheid op de economische aspecten: het waait beduidend harder benoorden de Wadden dan ten westen van Nederland en de verwachting bestaat dat het opbrengstverlies bij een wat langere kabel (zoals nodig voor parken benoorden de Wadden) door innovatie kan worden beperkt. Ook leeft de vrees, dat debatten over de aanvaardbaarheid van locaties, die molens vanaf de kust zichtbaar maken (‘horizonvervuiling’) veel vertraging zullen opleveren. 3. Subsidies Onder de huidige omstandigheden is het niet mogelijk om zelfstandig een winstgevend windpark op zee op te richten. De Nederlandse Staat acht de ontwikkeling van opwekking van energie op zee van belang en subsidieert deze daarom. Medio 2011 staan er twee windparken in het Nederlands deel van de Noordzee: het Offshore windpark Egmond aan Zee en het Prinses Amalia Windpark:

samen 228 MW. Daarnaast zijn er 12 vergunningen verstrekt voor de bouw van nieuwe windparken. Van deze windparken krijgen er maximaal drie subsidie, twee van zo’n 300 MW op ongeveer 55 km boven Schiermonnikoog en als derde een demonstratiepark van 150 MW voor de kust van IJmuiden. Het is de bedoeling dat 102 tot 108 MW van deze locatie bestaat uit commerciële turbines en dat de overige 42 MW beschikbaar komt als testlocatie, o.a. voor grote turbines van wel 6 MW. De subsidies zijn op 12 mei 2010 verleend voor een bedrag van ruim € 4,4 (twee maal 2,2) miljard. Het resterende budget (€ 0,9 miljard) is verdeeld in onderling overleg met de twee ontvangers van de subsidie en een drietal andere partijen.8 De staat heeft deze subsidiebeschikkingen ter toetsing aan de Europese Commissie voorgelegd. Die heeft ze goedgekeurd. De relevante subsidieregeling is te vinden in het Besluit stimulering duurzame energieproductie (‘SDE’)9, de regeling Windenergie op zee 2009 en de regeling van de Minister van EZ tot aanwijzing van de algemene uitvoeringsregeling SDE. Volgens dit in 2009 in het leven geroepen subsidiestelsel is er onder aanvragers van de subsidie (van wie verwacht werd, dat ze beschikten over een principevergunning onder de Waterwet, destijds: de Wbr) een soort aanbesteding (subsidietender) uitgeschreven. De subsidie diende te worden gegund aan de partij, die windenergie tegen de laagste kosten opwekte (de minste subsidie nodig had). Ter zake zijn SDE-beschikkingen verleend, waarin was vastgelegd aan welke voorwaarde het te subsidiëren project diende te voldoen. Daarnaast diende de subsidiënt met de Minister van EZ een SDEuitvoeringsovereenkomst te sluiten volgens en bij de regelgeving gevoegd model (‘SDEovereenkomst’).10 8

5

12 zeemijl/22 km uit de kust, zie hierna: ‘Rechtsmacht’. 6 Aldus: NRC van 11 januari 2013. Blijkens dit artikel worden elders in Europa al windparken ontwikkeld in de ondiepe wateren dichtbij (gemiddeld 7 km) de kust. 7 E. van der Walle, ‘Kamp in NRC: windmolens dicht bij de kust zijn reële optie’, NRC Handelsblad 16 januari 2013.

Zie Stcrt. 2011, 21120 van 24 november 2011; Kamerstukken II 2010/11, 31 239, nr. 103. 9 Het Besluit SDE is gebaseerd op de Kaderwet EZ-subsidie; de competente bestuursrechter is het College van beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’). 10 Zie: art. 6 Regeling windenergie op zee 2009, art. 61 lid 3 Besluit SDE jo. art. 4:36 lid 2 Awb. De keuze voor een

Aangezien het de wens is van de minister, dat er daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van de subsidiemogelijkheid is aan de SDEbeschikking de eis verbonden van een financiële garantie en een bedreiging met substantiële boetes, wanneer de uitvoering achterblijft bij wat de subsidieverlener heeft bedongen. Men spreekt in zo’n geval wel van een ‘dwangsubsidie’. Belangrijke feitelijke elementen in de SDE-beschikking en de SDEovereenkomst die hieruit voortvloeien zijn de datum waarop met de bouw van het windpark wordt gestart, het moment dat de levering van elektriciteit begint en het schema van productie in de loop der jaren. Kernbepalingen van de SDE-beschikking betreffen de projectgegevens (locatie, type installatie, vermogen, geplande datum ingebruikname), subsidieperiode, subsidietarief (een vergoeding per kWh, zijnde het verschil tussen het door de aanvrager voorgestelde bedrag (‘tenderbedrag’) en de basis elektriciteitsprijs, de maximale subsidiabele productie. De aanvrager hoeft niet te verklaren dat de financiering al rond is of met welke partijen het windturbinepark wordt gefinancierd. Het is dus toegestaan, dat de initiatiefnemer niet eerder dan na het verkrijgen van de SDEbeschikking op zoek gaat naar een (mede)financier. Hij riskeert daarmee wel het verlies van zijn financiële borg, die hij moet afgeven, onder meer als garantie voor de uitvoering conform het opgegeven verloop van zaken, zoals de start van de operationele periode binnen vijf jaar na verlening van de subsidie.

van de SDE-beschikking. Voor de correcte uitvoering van bepaalde kernverplichtingen (start bouw en start power (datum waarop aangevangen wordt met levering van elektriciteit aan het net) moet zekerheid worden gesteld, in principe met een bankgarantie. De minister beoogt uiteraard de bankgarantie in te roepen tot het bedrag van verbeurde boetes, wanneer er sprake is van een niet vooraf geautoriseerde afwijking, met name wanneer de initiatiefnemer aarzelt en niet – zoals de subsidiegever wil – investeert. Er zijn echter omstandigheden denkbaar (een overheid die niet tijdig besluit; oppositie van derden) die vertraging of zelf frustratie van een windproject kunnen opleveren en waar men de initiatiefnemer niet of nauwelijks een verwijt kan maken. De minister zal in zulke omstandigheden kunnen overwegen om de SDE-beschikking en/of de SDE-overeenkomst te wijzigen.11 Ook los daarvan zullen in de praktijk bij een windenergieproject – bijvoorbeeld als gevolg van de (snelle) voortschrijding van de techniek of nader onderzoek in het kader van de m.e.r. – ten opzichte van de bij SDE subsidieaanvraag ingediende plannen wijzigingen optreden. Zijn die wijzigingen (zoals vaak het geval zal zijn) significant, dan zullen ze weer door de subsidiegever moeten worden geaccordeerd, immers: de subsidie is verleend voor een bepaald project. Het bevoegde gezag zal zich dan voorts de vraag moeten stellen of sprake is van zodanige wijzigingen, dat de deelnemers aan de subsidietender een tweede kans moeten krijgen én of de Europese Commissie opnieuw om haar zegen moet worden gevraagd.

In de SDE-overeenkomst wordt vastgelegd wanneer de bouw van het project moet zijn begonnen, wat de hoogte van de te verstrekken financiële garantie is, de boetes bij het niet voldoen aan de kernverplichtingen 4. Rechtsmacht combinatie van een beschikking en een uitvoeringsovereenkomst komt waarschijnlijk uit de praktijk. Het is een afwijking van de door de wetgever bij de invoering van de derde tranche van de Awb (1998) gekozen algemene lijn volgens welke de (sterke) voorkeur uitgaat naar subsidiëren bij beschikking, niet via een privaatrechtelijke overeenkomst. Het valt op, dat de SDE-beschikking en de uitvoeringsovereenkomst een grote mate van overlap hebben.

11

Daar is een ontheffing op grond van art. 62 lid 3 Besluit SDE vereist en – onder omstandigheden – misschien een aanvullende goedkeurende verklaring van de Europese Commissie.

4.1 Territoriale zee, aansluitende zone, continentaal plat en exclusieve economische zone In het Verdrag van de Verenigde Naties van 10 december 1982 inzake het recht van de zee (hierna: ‘VN-zeerechtverdrag’12) worden onderscheiden: de territoriale zee (art. 3) (hierna: ‘TZ’), de aansluitende zone (art. 33) (hierna: ‘AZ’), het Nederlands deel van het continentaal plat (hierna: ‘NCP’) en de exclusieve economische zone (hierna: ‘EEZ’). De soevereiniteit van een kuststaat strekt zich uit over de TZ, te weten tot 12 zeemijl (ruim 22 km) gemeten van de basislijn (art. 2 en 3 VN-zeerechtverdrag). De AZ mag zich niet verder uitstrekken dan 24 zeemijl van de basislijnen vanwaar de breedte van de territoriale zee wordt gemeten (art. 33 lid 2 VN-zeerechtverdrag). In de AZ mag de kuststaat toezicht uitoefenen om te voorkomen dat inbreuk wordt gemaakt op de wetten en voorschriften inzake douane, belastingen, immigratie of volksgezondheid, die binnen zijn gebied of territoriale zee van kracht zijn en om zulke inbreuken te bestraffen. Het NCP omvat de zeebodem en de ondergrond van de onder water gelegen gebieden die zich buiten de territoriale zee uitstrekken door de natuurlijke voortzetting van het landterritorium tot de buitenste grens van de continentale rand, of tot een afstand van 200 zeemijl van de basislijnen vanwaar de breedte van de territoriale zee wordt gemeten wanneer de buitenste grens van de continentale rand zich niet tot die afstand uitstrekt (art. 76 VN-zeerechtverdrag). De kuststaat oefent over het continentale plat exclusief de soevereine rechten uit ter exploratie en exploitatie van de natuurlijke rijkdommen van het plat. De Nederlandse EEZ is het gebied in de Noordzee, waar Nederland wel rechtsmacht uitoefent, maar dat niet tot het Nederlandse territorium behoort. In de exclusieve economische zone bezit de

12

Trb. 1983, 83; Nederlandse vertaling: Trb. 1984, 55.

kuststaat ingevolge art 56 VN-zeerechtverdrag: a. “soevereine rechten ten behoeve van de exploratie en exploitatie, het behoud en het beheer van de natuurlijke rijkdommen, levend en niet-levend, van de wateren boven de zeebodem en van de zeebodem en de ondergrond daarvan, en met betrekking tot andere activiteiten voor de economische exploitatie en exploratie van de zone, zoals de opwekking van energie uit het water, de stromen en de winden; b. rechtsmacht zoals bepaald in de desbetreffende bepalingen van het VN-zeerechtverdrag ten aanzien van: (i) de bouw en het gebruik van kunstmatige eilanden, installaties en inrichtingen; (ii) wetenschappelijk zeeonderzoek; (iii) de bescherming en het behoud van het mariene milieu en c. andere rechten en plichten, bepaald in het VN-zeerechtverdrag.” Nederland heeft met ingang van 28 april 2000 een EEZ ingesteld.13 Hierbij is, overeenkomstig het Zeerechtverdrag, bepaald dat Nederland, met inachtneming van de grenzen die het volkenrecht stelt, in de EEZ soevereine rechten heeft ten behoeve van het onderzoek, de exploitatie, het behoud en het beheer van natuurlijke rijkdommen, alsmede rechtsmacht ten aanzien van activiteiten en ter bescherming en behoud van het mariene milieu in de EEZ (art. 3 Rijkswet instelling exclusieve economische zone). Omdat de EEZ niet tot het territorium van de kuststaat behoort, zijn rechten en rechtsmacht van de kuststaat in de EEZ niet onbeperkt. Andere staten hebben onder meer recht op het leggen van kabels en leidingen en recht op scheepvaart. Voor de kuststaten die lid zijn 13

Zie de Rijkswet van 27 mei 1999 tot instelling van een exclusieve economische zone van het Koninkrijk (Rijkswet instelling exclusieve economische zone, Stb. 1999, 281); Besluit van 13 maart 2000, houdende vaststelling van de grenzen van de exclusieve economische zone van Nederland en tot inwerkingtreding van de Rijkswet instelling exclusieve economische zone (Besluit grenzen Nederlandse exclusieve economische zone, Stb. 2000, 167).

van de EU, bestaan in de EEZ ook de verplichtingen en beperkingen van de rechtsmacht, die voortvloeien uit het communautaire recht. Regelgeving geldt hier niet automatisch. De buitengrens van de EEZ komt overeen met de grens van het NCP die is vastgesteld in de grensverdragen met België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. 4.2 Gemeente- en provinciegrond Het gemeentelijk (en provinciaal) grondgebied strekt zich uit tot een beperkt gedeelte (meestal een kilometer, ook wel de ‘kilometerzone’ genoemd, op sommige punten tot vijf kilometer) uit de (Noordzee)kust.14 Voor de Waddenzee gemeenten zijn de gemeentegrenzen bij afzonderlijke wet vastgesteld.15 De rol van de (kust)gemeenten en -provincies is binnen de ‘kilometerzone’ niet anders dan op het vaste land. Buiten de kilometerzone spelen (kust)gemeenten -en provincies geen formele rol van betekenis. In de praktijk kan deze rol natuurlijk groter zijn, omdat op het land voorzieningen moeten worden getroffen ten behoeve van het windpark (zoals het aanleggen van een gedeelte van de kabel voor het energietransport en het punt, waar de kabel aansluit op het landelijke elektriciteitsnet). 4.3 Stroomgebiedsdistricten Daarnaast is er een zone van 1 zeemijl die gehanteerd wordt als buitengrens voor de stroomgebieddistricten uit de Europese Kaderrichtlijn water en de Waterwet (van toepassing in de EEZ). 5. Eigendomsrechten Art. 5:25 BW bepaalt dat de bodem van de territoriale zee en de Waddenzee eigendom is van de staat. Buiten de territoriale zee (binnen de EEZ) behoort de zeebodem (met uitzondering van de ondergrondse (delf)stoffen, die ook van de staat zijn16) aan 14

Zie de Wet houdende regeling provincie- en gemeentegrenzen langs de Noordzeekust van de gemeente Den Helder tot en met de gemeente Sluis, Stb. 1990, 533. 15 Zie de Wet tot gemeentelijke indeling van de Waddenzee, Stb. 1995, 276. 16 Art. 3 lid 1 Mijnbouwwet.

niemand toe. Ten aanzien van installaties binnen de EEZ, zoals windmolens, is sprake van een onduidelijke eigendomssituatie.17 Omdat het BW daar niet van toepassing is, kan de eigenaar van de installaties geen recht van opstal vestigen en kan er geen sprake zijn van verticale natrekking. Op grond van art. 5:20 lid 2 BW behoort de eigendom van een net, bestaande uit een of meer kabels toe aan de bevoegde aanlegger, dan wel diens rechtsopvolger. 6. Vergunningen en planologie, algemeen 6.1 Omgevingsrecht: Natuurbeschermingswet 1998 en Flora- en faunawet Ingevolge de Vogelrichtlijn (Vrl) en de Habitatrichtlijn (Hrl) moeten bepaalde soorten dieren en planten, waar ze ook voorkomen, worden beschermd (soortenbescherming) en waardevolle natuurgebieden worden geïnventariseerd en aangewezen en beschermd als speciale beschermingszone (SBZ) (gebiedsbescherming). Beide Richtlijnen zijn in de EEZ van toepassing.18 Noch de Natuurbeschermingswet 1998 (Nb-wet 1998) noch de Flora- en faunawet (Ffw) geldt in de EEZ. Een wetswijziging in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van de Nbwet 1998 en de Ffw naar de EEZ is al geruime tijd in voorbereiding.19 Tot het moment dat de Nb-wet 1998 en de Ffw zijn aangepast worden in het kader van de vergunningverlening krachtens de Waterwet gehanteerd de – nog altijd geldende, doch aangepaste – ‘Beleidsregels inzake de toepassing Wet beheer rijkswaterstaatswerken met betrekking tot installaties in de exclusieve economische zone’ (zie ook hierna onder: Waterwet).20 Binnen de EEZ zijn de Doggersbank, de Klaverbank, het Friese Front, 17

Zie in vergelijkbare zin: M.M. Roggenkamp, ‘De winning van Delfstoffen en de aanleg van mijnbouwwerken onder de (nieuwe) Mijnbouwwet’, BR 2006/44. 18 Zie het antwoord van de Europese Commissie op de vraag van het Europees Parlement E3529/96; HvJ EG 20 oktober 2005, nr. C-6/04, M en R 2006/41. 19 Zie: Kamerstukken II 2008/12, 32 002, nr. 1 t/m 21. 20 Vgl. Beleidsregels inzake de toepassing Wet beheer rijkswaterstaatswerken met betrekking tot installaties in de exclusieve economische zone (Stcrt. 2009, 19704). Deze beleidsregels hebben uitsluitend betrekking op installaties (en niet op kabels).

de Voordelta, de Vlakte van Raan en de Noordzeekustzone aangewezen als Natura 2000-gebied.21 6.2 Waterwet Sinds 22 december 2009 is de Waterwet van kracht. Met de inwerkingtreding van de Waterwet is onder meer de vergunningplicht op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (hierna: ‘Wbr’22) voor het maken of behouden van werken op de Noordzee vervallen.23 Ook de voor windparken op zee mogelijk relevante Wet verontreiniging zeewater en de Wet verontreiniging oppervlaktewater zijn in de Waterwet opgegaan. De Waterwet is mede van toepassing in de Nederlandse EEZ (art. 1.4 Wtw). Voor het gebruikmaken van een ‘waterstaatswerk’ of ‘een daartoe behorende beschermingszone’ voor het verrichten van werkzaamheden, het maken/behouden van werken, het storten/plaatsen/neerleggen/ laten taan/laten liggen van vaste substanties of voorwerpen, is een vergunning vereiste op grond van art. 6.5 aanhef en onder c Wtw (hierna: ‘waterwetvergunning’, voorheen de ‘Wbr-vergunning’). Art. 6.13 lid 1 aanhef en onder c Wtb bepaalt uitdrukkelijk dat het verboden is zonder waterwet-vergunning gebruik te maken van de Noordzee door installaties of kabels en leidingen te plaatsen of neer te leggen, of deze te laten staan of liggen. Art. 6.12 regelt een vergelijkbare vergunningplicht voor het maken of behouden van werken in de Waddenzee, zijnde een ‘hoofdwater’ dat in beheer is bij het Rijk. Uitgangspunt is dat de Waterwetvergunning ook voor rechts-opvolgers geldt, tenzij bij de vergunning anders is bepaald (art. 6.24 lid 1 Wtw). Van en overdracht van vergunningen dient melding te worden gedaan aan het

bevoegde gezag (art. 6.24 lid 2 Wtw). Indien een aanvraag om een waterwetvergunning betrekking heeft op een handeling of samenstel van handelingen ten aanzien waarvan meer dan één bestuursorgaan bevoegd is, wordt de aanvraag in behandeling genomen en wordt daarop beslist door het bestuursorgaan met het ‘hoogste gezag’ (art. 6.17 lid 1 Wtw).24 Ontbreekt een ‘hoogste gezag’, dan wordt de aanvraag in behandeling genomen en wordt daarop beslist door het bestuursorgaan op wiens grondgebied de handeling of het samenstel van handelingen in hoofdzaak wordt verricht (art. 6.17 lid 1 Wtw). De andere bestuursorganen geven dan een advies (art. 6.17 lid 3 Wtw). Indien een wijziging wordt aangevraagd van een waterwetvergunning die betrekking heeft op een handeling die deel uitmaakt van een samenstel van handelingen van de aanvrager waarvoor ook reeds een of meer andere waterwetvergunningen van kracht zijn, kan het bevoegd gezag, in overeenstemming met de andere bevoegde bestuursorganen, in het belang van een doelmatige uitvoering en handhaving van de betrokken vergunningen bepalen dat één waterwetvergunning moet worden aangevraagd die betrekking heeft op alle handelingen die behoren tot het samenstel en daarbij voorziet in de aangevraagde wijziging (art. 6.18 lid 1 Wtw, ‘revisievergunning’). De parlementaire geschiedenis luidt op dit punt: “In het belang van een doelmatige uitvoering en handhaving is het in beginsel gewenst dat afzonderlijke vergunningplichtige handelingen van een vergunninghouder die – vanwege functionele of fysieke samenhang – kunnen worden gezien als één samenstel van handelingen, worden bestreken door één waterwetvergunning voor die vergunninghouder.”25

21

Zie: ABRvS 16 maart 2011, BR 2011/188, m.nt. Woldendorp. Tezamen beslaan deze gebieden 19% van de Nederlandse EEZ. Zie voor de instandhoudingsdoelstellingen: het rapport instandhoudingsdoelen Natura 2000-gebieden Noordzee en het daarbij behorende bijlagenrapport (Jak e.a. 2009). Onder het Ministerie van EZ wordt een project Natura 2000 in de Nederlandse Noordzee uitgevoerd gericht op bevordering van onderzoek en bundeling en optimalisering van beleid. 22 Stb. 1996, 645, laatstelijk gewijzigd Stb. 2010, 822 23 De Wbr is nog van kracht, maar niet meer met betrekking meer tot de ‘natte delen’ van de waterstaatswerken.

24 25

Zie: Kamerstukken II 2006/07, 30 818, nr. 3, p. 59. Zie: Kamerstukken II 2008/09, 31 858, nr. 3, p. 11-12.

De bevoegdheid tot het geven van een waterwetvergunning kan ten aanzien van handelingen als bedoeld in art. 6.5 aanhef en onder c Wtw, die plaatsvinden in de Nederlandse EEZ, op grond van art. 6.11 Wtw mede worden toegepast ter bescherming van andere belangen dan waarin art. 2.1 voorziet, voor zover daarin niet bij of krachtens andere wet is voorzien. Met een beroep op art. 6.11 Wtw kan de vergunningaanvraag (toch) getoetst worden aan de relevante natuurbeschermingsregelgeving (Hrl, Vrl), de Wm/Wabo of de Wro.26 Aan een waterwetvergunning worden volgens de hiervoor aangehaalde beleidsregels de voorschriften verbonden, die nodig zijn ter bescherming van het milieu (art. 7 Beleidsregels). Bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake het verlenen, weigeren, wijzigen of intrekken van een waterwetvergunning moet bovendien (art. 5 Beleidsregels) rekening worden gehouden met a. het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder; b. de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte waarvoor het regeringsstandpunt op 27 april 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is toegezonden (Kamerstukken II 2003/04, 29 435, nr. 1-2); en c. andere op de Noordzee betrekking hebbende plannen en gebiedsaanwijzingen op grond van art. 4.1 en 4.6 Wtw, de Wet ruimtelijke ordening, de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet en de Wet milieubeheer. 6.3 Wet ruimtelijke ordening De Wro is van toepassing binnen de Nederlandse EEZ (art. 1.1 lid 2 Wro). Op grond van de Wro kan een Rijksbestemmingsplan voor de Noordzee worden vastgesteld (art. 10.3 Wro) (niet te verwarren met een ‘Rijksinpassingsplan’).27 Gemeenten zijn

verplicht voor hun gehele grondgebied een bestemmingsplan vast stellen. Ook de ondergrond moet worden bestemd. Dit betekent dat voor kabeltracé’s door de Waddenzee en voor kabels en opstallen in een aanlandingspunt en verder naar de aansluiting op het net een bestemmingsplan moet worden vastgesteld. Hiervoor kan ook een (Rijks)inpassingplan worden vastgesteld. Ontwikkeling van windparken in de Waddenzee is uitgesloten in het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening28 door een uitdrukkelijk verbod (art. 2.5.14 Barro), door de in het Barro genoemde landschappelijke kwaliteiten van het Waddengebied (‘rust, weidsheid, openhorizon en natuurlijkheid met inbegrip van de duisternis’) (art. 2.5.2 onder 1 Barro) en het uitgangspunt: ‘nee-tenzij’ (art. 2.5.5/11 Barro). 6.4 Wabo De Wabo is niet van toepassing in de EEZ. De Wabo is wel van toepassing binnen de territoriale zee, de Waddenzee en op land. Relevant zijn de Wabo omgevingsvergunningen vereist om te ‘bouwen’, ‘werken aan te leggen’ en ‘af te wijken van het bestemmingsplan’. 7. De vergunningen onder de Waterwet Het voorgaande komt erop neer, dat buiten de territoriale zee, in de EEZ van de Nederlandse omgevingswetten (zoals: Wabo, Wet ruimtelijke ordening, Flora- en faunawet en Nb-wet 1998) alleen de Waterwet geldt. Zoals gezegd: aangenomen wordt, dat de Habitat- en Vogelrichtlijn in de EEZ wel van toepassing zijn. Aan de verplichtingen onder die wetten wordt daarom via de Waterwet uitvoering gegeven. In de laatste maanden van 2009 is voor een operationele periode van 20 jaar een viertal (Wbr-)vergunningen verleend voor windturbineparken op de Noordzee. Aanvankelijk was in deze vergunningen bepaald dat de operationele periode moest aanvangen binnen drie jaar na verlening van de vergunning. Dat

26

Zie: Kamerstukken II 2006/07, 30 818, nr. 3, p. 121. Zie: brief d.d. 15 juni 2011 van staatssecretaris Atsma aan de Tweede Kamer, nr. IenM/BSK-2011/79314 (in deze brief geeft de staatssecretaris aan geen gebruik te willen maken van de bevoegdheid een Rijksbestemmingsplan vast te stellen voor de Noordzee) met als bijlage het rapport van de Gier, van der Veen 27

en Dans: Een rijksbestemmingsplan voor de Noordzee? van 15 juni 2011. 28 Stb. 2011, 391.

bleek niet haalbaar en daarom zijn deze perioden verlengd. Omdat de verlening van een vergunning onder de Waterwet als randvoorwaarde gold voor het verkrijgen van een SDE-subsidie wordt van een aantal vergunningen (negen) geen gebruik gemaakt: de vergunninghouders kunnen er zonder subsidie geen gebruik van maken. Het bevoegd gezag kan de vergunning intrekken indien er gedurende drie achtereenvolgende jaren geen gebruik van is gemaakt.29 Bij de aanvragen van vergunningen onder de Waterwet voor windturbineparken op zee zit in de praktijk (de mogelijk gevolgen op Natura 2000-gebied en soorten) altijd een milieueffectrapportage en een passende beoordeling. Effecten op Natura 2000gebieden over de grens moeten worden meegenomen in de passende beoordeling en bij de vergunningverlening.30 Zowel de m.e.r. als de (voorbereiding van de) vergunningverlening dienen dan ook te worden afgestemd met het bevoegd gezag in het aangrenzende land. Enkele bijzondere aspecten van de vergunning voor een Windturbinepark op zee onder de Waterwet verdienen aandacht. De locatie van windturbines is nogal eens (te) nabij bij gebieden, waar ter voorkoming van storingen op de radar niet zonder meer hoog mag worden gebouwd.31 Het inheien van de fundamenten voor de turbines veroorzaakt trillingen en (onderzee)geluid, die zich via het water verspreiden. Zowel aan de onderkant (larven) als de bovenkant (zeehonden) van de voedselpiramide zijn soorten die daar mogelijk gevoelig voor zijn. Onderzoek is gaande om te bepalen wat de omvang is van het gebied rond een hei-installatie waarbinnen het heien

29

Zie art. 6.22 lid 2 Wtw. Voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Waterwet verleende beschikkingen zijn inmiddels aan deze bepaling aangepast. 30 ABRvS 24 augustus 2011, M en R 2011/192, m.nt. Verschuuren. 31 Zie: Stcrt. 2012, 18324, 7 september 2012: Regeling van de Minister van IenM van 31 augustus (…) tot wijziging van de Rarro (aanwijzing radarverstoringsgebieden c.a.).

negatieve gevolgen op de fauna kan hebben.32 Rijkswaterstaat houdt de regel aan, dat – ter beperking van verstoringseffecten – alleen in de tweede helft van het jaar (tussen 1 juli en 1 januari) mag worden geheid en – voor het Nederlandse deel van de Noordzee – maar op één plek tegelijk. Men kan zich afvragen of het niet meer in de rede ligt een cirkel met voldoende grote straal te trekken rond een heilocatie in plaats van ‘het Nederlandse deel van de Noordzee’ als relevant gebied te nemen. Het Nederlandse deel van de Noordzee kan (bij excentrisch gelegen hei-locaties) een wel erg royaal gebied zijn. De keuze voor het gehele Nederlandse deel van de Noordzee wordt beargumenteerd met de gedachte dat er een geschikt uitwijkgebied moet worden bereikt en dat men zich dus niet simpelweg kan beperken tot het trekken van een verstoringscirkel rond de hei-locatie. Het is mogelijk, dat een dergelijke cirkel voor een deel aan de andere (Duitse/Belgische) deel van de grens ligt. Dat brengt dan mee, dat er met de autoriteiten uit het buurland moet worden afgestemd. 8. Aansluiting op het net en transport Sinds 1 juli 2004 is de markt voor levering van elektriciteit (en gas) geliberaliseerd. De hoofdrolspelers op de energiemarkt voor elektriciteit zijn de producent, de handelaar, de leverancier en de netbeheerder. De netbeheerder – dikwijls monopolist - vervult een strategische rol. Zijn positie is daarom sterk in de Elektriciteitswet 1998 (hierna: “EW”) verankerd. De Energiekamer van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: “NMa”) en de minister van Economische zaken, (hierna: “EZ”) zien toe op de naleving van de bij of krachtens de EW vastgestelde wet- en regelgeving. De wijze waarop de NMa en de minister van EZ wettelijke taken en bevoegdheden toepassen is grotendeels neergelegd in “codes” (richtsnoeren) en beleidsregels. Met name de “Technische Codes” beschrijven hoe netbeheerders zich o.a. jegens producenten dienen te gedragen. Tegen de meeste besluiten op grond van de 32

Zie voor de gevolgen van leemten in kennis over de effecten op zeezoogdieren: ABRvS 24 augustus 2011, M en R 2011/192, m.nt. Verschuuren.

EW en staat – in beginsel – beroep op bij het College van beroep voor het bedrijfsleven (art. 82 lid 1 en lid 3 EW). 8.1 De aansluiting Op grond van art. 23 EW is de netbeheerder – in beginsel - verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net en dient de netbeheerder degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de voor aansluiting noodzakelijke handelingen te verstrekken33. In art. 23 lid 2 EW is uitdrukkelijk bepaald dat de netbeheerder zich “van iedere vorm van discriminatie” dient te onthouden. Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een “redelijke termijn”. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder in ingediend, indien het verzoek betreft: een aansluiting tot 10 MVA of een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, tenzij de netbeheerder in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd. In de praktijk blijkt de aansluitplicht voor duurzaam opgewekte energie soms beperkter te zijn dan de aansluitplicht voor energie uit conventionele bronnen. Dit hangt samen met het feit dat de aansluiting en het transport (zie hierna) wordt geweigerd (en mag worden geweigerd) als de netbeheerder over onvoldoende capaciteit beschikt. Duurzame productie-eenheden voeden vaak in op een lager spanningsniveau (en niet op het hoogspanningsnet). De capaciteit om fluctuaties in het aanbod te verwerken is op de lagere niveaus minder groot. Op het net waarop duurzaam

33

Zie: Kamerstukken II, 2002/03, 28782, nr. 3, p.11.

opgewekte energie wordt aangesloten is vaker sprake van een capaciteitstekort. 8.2 Het transport De netbeheerder is daarnaast – in beginsel – verplicht om aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren (art. 24 lid 1 EW). Deze verplichting geldt niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. De netbeheerder dient dan aan degene aan wie transport is geweigerd desgevraagd en ten hoogste tegen kostprijs de relevante gegevens te verschaffen over de maatregelen die nodig zijn om het net te versterken (art. 24 lid 2 EW). Ook ten aanzien van het transport van elektriciteit, dient de netbeheerder zich te onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen de leveranciers (art. 24 lid 3 EW). Ter implementatie van art. 16 van de Richtlijn 2009/28/EG van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen (hierna: “Richtlijn Hernieuwbare Energie”) had Nederland uiterlijk 5 december 2010 een regeling moeten treffen op grond waarvan, kort gezegd, “groene stroom” bij “congestie” (de situatie waarin de maximale transportcapaciteit van een net of netgedeelte niet voldoende is om te voorzien in de behoefte aan transport) voorrang krijgt dan wel gewaarborgde toegang krijgt tot het net. Deze regeling is neergelegd in een nieuw art. 24a EW, welke artikel in het staatsblad is geplaatst (Stb. 2010, 810), doch nog niet in werking getreden. Art. 24a EW (nieuw) bepaalt onder meer dat de netbeheerder in een congestiegebied de in het congestiegebied opgewekte duurzame elektriciteit dient te transporteren en dat congestiemanagement moet worden toegepast op de overige in het congestiegebied opgewekte elektriciteit, tenzij de netbeheerder met het toepassen hiervan de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten niet op de meest doelmatige wijze kan waarborgen.

8.3 Het tarief Het tarief waarvoor “afnemers” (art. 1 lid 1 onder g EW: “een ieder die beschikt over een aansluiting op een net”) zullen worden aangesloten op een net, heeft op grond van art. 28 lid EW uitsluitend betrekking op: het verbreken van het net van de desbetreffende netbeheerder om een fysieke verbinding van de installatie van een afnemer met dat net tot stand te brengen, het installeren van voorzieningen om het net van de desbetreffende netbeheerder te beveiligen en beveiligd te houden en het tot stand brengen en in stand houden van een verbinding tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen. De tarieven voor de aansluiting van de afnemers die producent zijn moeten objectief, transparant en niet-discriminatoir zijn en bij de vaststelling ervan moet rekening worden gehouden “met de kosten en baten van de onderscheiden technieken met betrekking tot duurzame energiebronnen, decentrale productie en warmtekrachtkoppeling” (art. 28 lid 3 EW). Het CBB maakte uit dat een producent recht heeft op een aansluiting tegen een tarief dat overeenkomt met een aansluiting op het dichtstbijzijnde punt, ook als de netbeheerder feitelijk de aansluiting kilometers verder op moet realiseren34. Doordat een tarief per meter aan te leggen kabel door de netbeheerder in rekening wordt gebracht indien de voor de aansluiting benodigde kabel de standaardlengte overschrijdt, werkt een grote afstand tussen de productielocatie en het net (zoals ten aanzien van windmolenparken op zee het geval is) in het nadeel van de producent. Op dit moment komen de kosten van de aanleg van een aansluiting tussen een windturbinepark op zee en het elektriciteitsnet voor zover de lengte van de aansluiting de standaardlengte overschrijdt voor rekening van de exploitant van het windturbinepark. Die kosten zijn relatief hoog. De industrie wil dat veranderen en in zee aansluitpunten creëren (“stopcontact in zee”,

ook wel: “off shore knooppunt”). Het is nog niet duidelijk of de overheid bereid is om de industrie hierin tegemoet te komen35. 9. Toekomstige ontwikkelingen: mogelijke spanning tussen nationaal en gemeentelijk belang Bij de centrale overheid en de kustgemeenten (waaronder de gemeenten op de Waddeneilanden) lijkt verschillend te worden gedacht over de aanvaardbaarheid van (nearshore) windparken. De formele bevoegdheden van de gemeenten reiken niet tot de plaats waar de windparken worden aangelegd. Voor de aanlanding van de stroomkabel en de aanleg van transformatorstations en andere voorzieningen voor aansluiting op het net zal vaak wel planologisch medewerking van de gemeente zijn vereist. Wordt een windpark beschouwd als een project van nationaal belang, dan beschikt de Rijksoverheid onder de Wet ruimtelijke ordening (art. 3.28 e.v., met name: art. 3.36 Wro) over bevoegdheden om planologische (en eventuele andere) besluiten ook zonder medewerking van de gemeente rond te krijgen. Wat wel en niet een project van nationaal belang oplevert wordt op Rijksniveau beslist. De wetenschap, dat de Rijksoverheid kan ingrijpen als een gemeente zich te zeer richt op het eigen belang, maakt het voor gemeenten gemakkelijker om zonder scrupules voor dat eigen belangen te kiezen, ook als het gaan om een onderwerp, dat bij uitstek vraagt om planning en realisering op nationale schaal, of beter nog op de schaal van de staten, die gezamenlijk de Noordzee omringen. Dat wringt met de regelmatige beleden leer, dat de gemeente de bestuurslaag is, waar ‘het’ eigenlijk zou moeten gebeuren, omdat de burger zich er het meeste thuis voelt. Deze spanning maakt dat er voor uitvoering van de nationale ambities op het gebied van windenergie op zee een solide meerderheid in de nationale politiek nodig is.

35

34

Zie: Provincie Groningen, Projectplan Offshore Wind 20122015, p. 15. Zie: CBb 22 oktober 2008, LJN BG3834.