2000 OVER CONTROLE VAN INTERNET EN

RECHTSKUNDIG WEEKBLAD 2002-2003 - nr. 33 - 19 april 2003

C.A.O. NR. 81 EN ADVIES NR. 10/2000 OVER CONTROLE VAN INTERNET EN E-MAIL Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten

Volgens een recente CAO met nummer 81 kan de werkgever internet en e-mail in het bedrijf controleren, mits een aantal voorwaarden worden gerespecteerd. Deze CAO bouwt verder op het bestaande recht, in het bijzonder op de door de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer uitgezette richtlijnen in een advies met nr. 10/2000 van 3 april 2000. De nieuwe CAO vormt, zeker in vergelijking met Advies 10/2000, een onevenwichtig document door de eenzijdige nadruk op de controlerechten van de werkgever. Relevante grondrechtenaspecten worden onvoldoende erkend en de gevolgen van de ruime reikwijdte van bestaande strafbepalingen inzake telecommunicatie worden genegeerd.

INLEIDING De Nationale Arbeidsraad heeft in de lente van 2002 de controlemodaliteiten van de werkgevers op de elektronische communicatie vastgelegd in een collectieve arbeidsovereenkomst met nummer 81.1 Onder voorbehoud van wat volgt, kan worden gesteld dat deze C.A.O. geen betrekking heeft op controle van telefoongebruik en de werkgever niet toelaat om de inhoud van e-mails te lezen. De C.A.O. focust op de controle van het internetgebruik en van het e-mailgebruik in het bedrijf. De werknemer dient te erkennen dat de werkgever het recht heeft dit gebruik te controleren, mits een aantal voorwaarden wordt gerespecteerd. De bereikte regeling bouwt verder op het bestaande recht, in het bijzonder op de door de commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer uitgezette richtlijnen in een advies met nr. 10/2000 van 3 april 2000.2 In deze bijdrage worden C.A.O. 81 en Advies 10/2000 geduid tegen de achtergrond van de grondrechten (I) en de bestaande strafwetten tot bescherming van telecommunicatiegegevens (II). Vervolgens worden de voorwaarden onderzocht waaronder controles mogelijk zijn in het licht van de wetgeving waarin de bescherming van persoonsgegevens centraal staat (III). Afgesloten wordt met 1 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 81 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens, goedgekeurd door de Nationale Arbeidsraad op 26 april 2002 (beschikbaar via www.cnt-nar.be). De overeenkomst is algemeen bindend verklaard door een K.B. van 12 juni 2002, B.S., 29 juni 2002. Verder C.A.O. 81. 2 Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, advies 10/2000 van 3 april 2000, advies uit eigen beweging betreffende het toezicht door de werkgever op het gebruik van het informaticasysteem op de werkplaats, Auteurs & Media, 2001, nr. 1, 182-184 (verkort). Verder Advies 10/2000. Het advies is eveneens, met weglating van zeer belangrijke voetnoten, beschikbaar via www.privacy.fgov.be Een rechtsvergelijkend overzicht van rechtspraak en rechtsleer geeft: DE HERT, P., «Internetrechten in het bedrijf. Controle op e-mail en Internetgebruik in Belgisch en Europees perspectief», Auteurs & Media, 2001, nr. 1, 110-116.

een reeks beschouwingen van een meer algemene draagwijdte, waarbij in het bijzonder over de strafrechtelijke en grondrechtelijke keuzen en analyses gemaakt in de C.A.O. kritisch wordt gereflecteerd (IV).

I. ACHTERGROND EN GRONDRECHTELIJK KADER De C.A.O. komt op een ogenblik dat het gebruik van nieuwe technologiee¨n die ruime perspectieven openen op het vlak van telecommunicatie en informatie, zich in de ondernemingen ontwikkelt. Deze nieuwe technologiee¨n dragen bij tot efficie¨ntere contacten binnen de onderneming en met haar verschillende partners, maar bieden de werknemers tegelijk ook toegang tot de buitenwereld en zetten hen aan tot mogelijke informatieuitwisselingen die niet altijd nodig zijn voor hun werk. Daarom kan de werkgever zich zorgen maken over het echte gebruik van die nieuwe communicatiemogelijkheden, zowel e-mail als internet. Maar ook voor de werknemer is er reden tot bezorgdheid. Vanwege hun technische mogelijkheden (de elektronische overbrenging van informatie, maar ook de opslag van informatie op een centrale server bijvoorbeeld), vormen al deze moderne communicatiemiddelen een potentieel controle-instrument, dat in vergelijking met de vroeger bestaande controlemiddelen bijzonder indringend kan zijn. In welke mate mag de werkgever het gebruik van de middelen controleren bij de werknemers aan wie hij deze nieuwe informaticainstrumenten ter beschikking stelt? Binnen welke grenzen moet hij daarbij blijven?3 Dat enigerlei vorm van controle door de werkgever mogelijk moet zijn, is niet de vraag. Het gaat er om hoe ver die mag gaan. Juridisch ligt het knelpunt bij de vraag in hoeverre een persoon op zijn werk grondrechten kan en mag inroepen. 3

Deze vragen zijn niet nieuw, maar komen in alle toezichtvraagstukken terug. Vgl. HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 17-72; HUMBLET, P., «Het grondrecht op privacy: een blinde vlek in het arbeidsrecht», in PARMENTIER, St. (red.), Mensenrechten tussen retoriek en realiteit, Gent, Mys & Breesch, 1994, 199-218; VAN DER HEIJDEN, P., Grondrechten in de onderneming, Deventer, Kluwer, 1988, 32 p.

1281


Het argument dat daarvoor geen ruimte is omdat alles in het bedrijf het eigendom van de werkgever vormt, snijdt geen hout4 en wordt ook niet aanvaard door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.5 Het eigendomsrecht maakt de grondrechtendiscussie bijgevolg niet overbodig. Over welke grondrechten gaat het? Allereerst, het privacyrecht vervat in art. 8 E.V.R.M. Tevens dient te worden gewezen op het grondrecht op bescherming van de communicatie (correspondence), eveneens vervat in art. 8 E.V.R.M. Dit tweede grondrecht is zo nodig nog van groter belang voor de problematiek van het werkgeverstoezicht. Immers, art. 8 E.V.R.M. acht op algemene wijze correspondentie beschermingswaardig, zonder enig onderscheid in te voeren tussen private of zakelijke correspondentie.6 Reeds in het verleden zijn we ingegaan op de implicaties van de in art. 8 E.V.R.M. geformuleerde bewoordingen en 4 Dat zijn de bedrijfstoiletten ook, en toch mag de werknemer verwachten dat hij of zij verschoond blijft van videotoezicht bij het handen wassen. Cf. KUITENBROUWER, F., «Inzage e-mail-berichten politie-ambtenaren door werkgever», Computerrecht, 1998, nr. 5, 253. Het eigendomsargument werd treffend weerlegd door de Brusselse Arbeidsrechtbank met volgende overweging: «Le fait que les ećhanges se (produisent) sur le lieu et pendant les heures de travail n’affecte donc pas leur protection. La circonstance qu’ils ont eu lieu a` l’aide du mate´riel de l’employeur n’exclut pas la protection. Des actes de la vie priveé sur le lieu et pendant les heures de travail, se font presque toujours de cette manie`re, et ils sont pourtant prote´ge´s selon la Cour (europeénne des droits de l’Homme). Il pourrait eˆtre soutenu que l’employe´ a utilise´ le mate´riel dans un but qui n’e´tait pas celui pour lequel il lui a e´te´ confie´, ce qui pourrait constituer une atteinte au droit de l’employeur. Cette atteinte n’a pas pour effet de supprimer la protection de la vie priveé, il s’agit de concilier deux droits contradictoires» (Arbh. Brussel (24e kamer), 2 mei 2000, A.R. nr. 93.534/99, http://www.droit-technologie.org) Zie ook het commentaar door P. BONBLED, «Vie priveé au bureau: premie`re dećision belge», Droit & Nouvelles Technologies, 16 oktober 2000, via www.droit-technologie.org.

de uitlegging ervan door het Hof.7 Correspondentie beschermingswaardig achten door ze te koppelen aan intimiteit, doet geen recht aan de eigenheid van het grondrecht op communicatie, dat meer om vertrouwen draait.8 Door controlevraagstukken toe te spitsen op privacy, gedefinieerd als intimiteit, wordt deze waarde niet in de discussie betrokken.9 Behoudens deze twee grondrechten dient ook rekening te worden gehouden met het grondrecht op bescherming van het gezinsleven (infra), de vrijheid van vereniging10 en de meningsvrijheid. Deze laatste (informatie)vrijheid omvat ook een «ontvangstvrijheid» en die valt in de arbeidsverhouding niet zonder meer uit te sluiten.11 Een laatste grondrecht dat in het oog springt, vormt het in 7 Op de relevantie van dit grondrecht naast dit op privacy werd terecht gewezen door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de Niemietzzaak. (Cf. DE HERT, P., o.c., 324). 8 De koppeling speelt bovendien in de kaart van diegenen die elke erkenning van grondrechten op de werkplek ongenegen zijn. Zie de eenzijdige nadruk op de privacy, gedefinieerd als intimiteit bij GAUTIER, P.-Y., «La preuve hors la loi ou comment, graˆce aux nouvelles technologies, progresse la vie priveé des salarie´s», Dalloz, 2001, Juris., nr. 39, 3148-3153. Over de waarden achter de bescherming van correspondentie: BARRERA, M.-H. & OKAI, J., «Digital Correspondence: Recreating Privacy Paradigms», International Journal of Communications Law and Policy, 1999, nr. 3, 1-14 («Privacy over messages could be seen as the capacity to exclude others from the perception of a content» (p. 4)). Deze auteurs koppelen het grondrecht aan een als vrijheid gedefinieerd privacyconcept. Daar alle klassieke grondrechten op de een of andere wijze aan het vrijheidsrecht kunnen worden vastgekoppeld, lijkt me de omweg via privacy overbodig. 9 In het zeer belangrijke Franse Nikonarrest van 2 oktober 2001, dat naar de woorden van advocaat-generaal Kehrig een hoeksteen moet vormen in de uitbouw van een juridische omkadering voor nieuwe technologiee¨n, wordt het lezen van e-mails gezien als een schending van «de intimiteit van het prive´-leven». Deze toekenning van dit «allerhoogste niveau» van privacy aan een arbeidskwestie is koren op de molen van bepaalde auteurs. Hoewel we de strekking van het arrest zonder meer volgen, gaat deze formulering voorbij aan meer moderne invullingen van het privacybegrip, los van het intimiteitsbegrip, en wordt alzo het grondrecht op correspondentie als het meest evidente aanknopingspunt voor dit soort vraagstukken, over het hoofd gezien. Cf. Cass. fr., 2 oktober 2001, Dalloz, 2001, Juris., nr. 39, 3148-3153, met noot P.-Y. GAUTIER. Het arrest is ook beschikbaar via www.droit-technologie.org waar het is opgenomen met de conclusie van advocaatgeneraal M. Kehrig.

5 Vergelijk: over de context van de arbeidsomstandigheden merkt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens het volgende op: «Le respect de la vie priveé doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et de´velopper des relations avec ses semblables. Il paraıˆt, en outre, n’y avoir aucune raison de principe de conside´rer cette manie`re de comprendre la notion de ‘vie priveé’ comme excluant les activite´s professionnelles ou commerciales: apre`s tout, c’est dans leur travail que la majorite´ des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde exte´rieur. Un fait, souligne´ par la Commission, le confirme: dans les occupations de quelqu’un, on ne peut pas toujours de´meˆler ce qui rele`ve du domaine professionnel de ce qui en sort.» (E.H.R.M., arrest Niemietz t/ Duitsland, 23 november 1992, Se´rie A, vol. 251/B, § 30). Zie eveneens E.H.R.M., arrest Halford t/ Verenigd Koninkrijk, 27 mei 1997, Recueil 1997-III, § 44; E.H.R.M., Rotaru t/ Roumenie¨, 4 mei 2000, R.T.D.H., 2001, 137-183, § 43. Men leze over deze arresten onder meer DE HERT, P., Artikel 8 E.V.R.M. en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, resp. 324-325 en 347-348. Zeer kort over het relationeel privacybegrip dat in deze arresten wordt gehanteerd, DE HERT, P., «Oude en nieuwe wetgeving op controletechnieken in bedrijven», Soc. Kron., 1995, nr. 3, 105, met verwijzingen.

10 Cf. de aandacht besteed door de Commissie in Advies 10/ 2000 aan noodzakelijke bescherming van communicatie van vakbondsafgevaardigden. Op deze noodzakelijke bescherming werd eveneens gewezen door de Franse privacycommissie (CNIL) in soortgelijke adviezen. Men leze: DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., «Controletechnieken op de werkplaats: herbeschouwing in het licht van persoons-gegevensbeschermingsrecht», Orie¨ntatie, 1993, nr. 5, 125-147. In de Verenigde Staten wordt eveneens de idee verdedigd dat ledenlijsten van verenigingen (zoals vakbonden) bescherming via de grondrechten behoeven. Cf. Supreme Court; National Association for the Advancement of Colored People v. Alabama, 1958, U.S., vol. 357, 462 (inzage van ledenlijsten in strijd is met het Eerste Amendement).

6 Cf. E.H.R.M., Halford t/ Verenigd Koninkrijk, l.c., § 44. «Pour la Cour, il ressort clairement de sa jurisprudence que les appels te´le´phoniques e´manant de locaux professionnels, tout comme ceux provenant du domicile, peuvent se trouver compris dans les notions de ‘vie priveé’ et de ‘correspondance’ viseés a` l’article 8 par. 1».

11 Cf. «Electronische schaduw», NRC Handelsblad, 5 oktober 2000. In Stanley v. Georgia besliste de Amerikaanse Supreme Court dat het Eerste Amendement van de Grondwet (vrijheid van meningsuiting) van toepassing is op het kijken en lezen van porno (Supreme Court, Stanley v. Georgia, 1969, U.S., vol. 394 , 557). In C.A.O. 81 wordt porno expliciet genoemd als grond tot controle.

1282


art. 23 G.W. vervatte recht van eenieder op het leiden van een menswaardig leven, een recht dat, aldus het derde lid van deze bepaling, het recht omvat op billijke arbeidsvoorwaarden, alsmede het recht op informatie, overleg en collectief onderhandelen.12 De commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zal in haar advies dit grondrecht inroepen om permanente controles op werknemers als mensonwaardig van de hand te wijzen (infra). Al deze grondrechten – waarvan de erkenning in de persoon van de werknemer de verschuiving van citoyensalarie´ naar salarie´-citoyen verklaart13 – worden op de internetwerkplaats op een bijzondere wijze ter discussie gesteld. Met iedere generatie van informatiesystemen neemt immers de registratiedichtheid («elektronische schaduw») op de werkplek toe.14 De mogelijkheid om de elektronische sporen van deze schaduw te controleren, creeërt een schijnbaar paradoxale situatie. De moderne informatie- en telecommunicatietechnologie vraagt om een nieuw soort werknemer – flexibel, alert, onorthodox – en belooft ongekende decentralisatiemogelijkheden. Maar precies als gevolg van het fenomeen van de elektronische schaduw is al te vaak een strakke centrale regie het gevolg, terwijl men een grotere soepelheid en autonomie zou verwachten.15 Van werkgeverszijde wordt deze paradox met een andere paradox verdedigd: wegens de grondrechten is meer toezicht nodig. De werkgever is er weliswaar toe gehouden de persoonlijke levenssfeer van de werknemer te respecteren, maar hij is tegelijkertijd verplicht om op te treden tegen bijvoorbeeld seksuele intimidatie of racisme op de werkplek. Vooral in de Amerikaanse literatuur wordt dit soort voorbeelden gebruikt om de noodzaak van werkgeverstoezicht op de uitoefening van grondrechten te rechtvaardigen. Recentelijk is de constructie ook een Belgische uitspraak binnengeslopen.16 Bij dit soort retorische constructies worden terecht kanttekeningen geplaatst, zeker wanneer dit leidt tot systematische, vergaande controles.17 De wet schrijft nergens voor dat de werkgever in de 12 Over de rol die dit grondrecht kan spelen voor het vraagstuk van de controle: DE HERT, P., «Voorstel tot versteviging van de individuele rechtsbescherming bij de invoering van nieuwe technologiee¨n» in G. VAN LIMBERGEN en K. SALOMEZ (red.), Liber Amicorum M. Stroobant, Gent, Mys & Breesch, 2001, 237-255. 13 Aldus advocaat-generaal M. Kehrig, conclusie voor Cass. fr., 2 oktober 2001 beschikbaar via www.droit-technologie.org, (8p.), 5. 14 Cf. «Electronische schaduw», NRC Handelsblad, 5 oktober 2000. Vgl. «un terrain d’espionnage ou` seraient bafoue´s les droits fondamentaux» (aldus advocaat-generaal M. Kehrig, l.c., 5). 15 Het voorgaande wordt door het advies nr. 10/2000, met verwijzing naar de Europese arresten Niemietz en Halford als volgt geformuleerd: «De context van de arbeidsomstandigheden vertoont specifieke kenmerken die door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens werden beschreven (..) De relatie tussen werkgever en werknemer is in dit opzicht van tweeledige aard: het gezag van de werkgever kan zich niet doen gelden ten aanzien van alle aspecten van de persoonlijkheid en de activiteiten van de werknemer. De arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer wordt bovendien gekenmerkt door een onevenwichtige machtsverhouding. We voegen hieraan toe dat de controle-instrumenten die de werkgever heden ter beschikking staan, technische mogelijkheden hebben die bijzonder indringend zijn in vergelijking met de vroeger bestaande middelen».

schuiven van werknemers moet neuzen op zoek naar porno. Eerlijk gezegd, lijkt zoiets bovendien erg op een ongezond tijdsverlies.

II. BESCHERMING VAN TELECOMMUNICATIEGEGEVENS VIA HET STRAFRECHT A. Algemeen De C.A.O. nr. 81 bepaalt de controleregels voor «elektronische on-linecommunicatiegegevens»,18 waarbij het niet uitmaakt of het gecontroleerde netwerk louter intern is (intranet) dan wel toegang heeft tot de buitenwereld (internet).19 De term «elektronische on-linecommunicatiegegevens» is taalkundig een onding. In het Verslag van de Nationale Arbeidsraad, dat gehecht is aan het akkoord, wordt op een plaats gesproken van «elektronische communicatiegegevens» wat taalkundig beter is.20 Bovendien is de term juridisch niet erg duidelijk. Wanneer de werkgever telefoons afluistert, controleert hij dan «elektronische onlinecommunicatiegegevens»? Quid wanneer elektronische post wordt gelezen? Art. 1 van de C.A.O. schijnt het niet uit te sluiten, maar onze bespreking zal duidelijk maken dat deze controles niet door de C.A.O. worden bedoeld. Wel is duidelijk dat in juridisch opzicht het begrip «elektronische on-linecommunicatiegegevens» kan samenvallen met het begrip «telecommunicatiegegevens», beschermd door de strafbepalingen vervat in art. 314bis Sw., ingevoegd door de wet van 30 juni 1994,21 en 16 Arbrb. Brussel, (12e kamer), 22 juni 2000, A.R. nr. 1.471/99, http://www.droit-technologie.org («op de werkgever rust de wettelijke verplichting overeenkomstig art. 126 van de wet van 3 juli 1978 de goede zeden in acht te nemen en te doen nemen gedurende de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.»). 17 Vgl. «It has been suggested that an employer might face prosecution if employees download pornography. This seems unlikely if employees doing so are clearly disregarding instructions from the employer. Even then it is hard to see how criminal offences could arise other than in relation to indecent images of children under 16. If monitoring is justified on the basis of protecting the employer from criminal liability or perhaps more convincingly on the basis of preventing employees engaging in criminal activity in the workplace is there some evidence that such activity is actually taking place? It has also been suggested that employees accessing pornography might cause embarrassment, distress or offences to other staff. This might be a real risk but it is hard to see that monitoring of internet access is justified unless there is evidence that activity is actually taking place or likely to take place and that it is likely to lead to real distress or offence. If it is no more than embarassement, why can the problem not be dealt with by those who are embarassed making a complaint as presumably they would if similar material was brought into the workplace in a magazine or other form» (The Commissioner, The use of personal data in employer/employee relationships, Draft code of Practice, bekendgemaakt in oktober 2000 op de site www.dataprotection.gov.uk, 30). 18 Deze term omvat «alle elektronische on-linecommunicatiegegevens sensu lato ongeacht de drager via welke een en ander door een werknemer wordt overgebracht of ontvangen in het kader van de dienstbetrekking». Cf. art. 1 C.A.O. nr. 81. 19

Cf. het commentaar bij art. 1 C.A.O. nr. 81.

20

O.i. had men beter consequent gesproken van elektronische communicatiegegevens en in art. 1 eenvoudigweg verduidelijkt dat het om de gegevens gaat die via een netwerk worden verspreid.

1283


art. 109terD van de wet van 21 maart 1991.22 Bovendien vormen alle «elektronische on-linecommunicatiegegevens» «persoonsgegevens» in de zin van de wet van 8 december 1992 (hierna: WVP) die ziet op de verwerking van persoonsgegevens door overheid en burgers.23. Deze wet bevat eveneens strafbepalingen, maar deze zijn van een andere orde. Eerder dan een verbodslogica schuilt erachter een spelregellogica: «verwerking» van on-linecommunicatiegegevens of telecommunicatiegegevens is mogelijk mits bepaalde spelregels worden nageleefd. Alleen wanneer dit wordt nagelaten, is bedreiging met straffen mogelijk.

B. Toepassingsgebied van art. 314bis Sw en art. 109terD van de wet van 21 maart 1991 Zowel art. 314bis Sw. als 109terD van de wet van 21 maart 1991 vereisen de goedkeuring van de verschillende partijen die aan de communicatie deelnemen, om de communicatiegegevens te onderscheppen of er kennis van te nemen. Maar terwijl vernoemd art. 109terD van toepassing is ongeacht het ogenblik waarop de kennisneming plaatsvindt, is het toepassingsgebied van art. 314bis Sw. beperkt tot de onderschepping van de inhoud van een communicatie tijdens haar overbrenging. 21 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van prive´-communicatie en prive´-telecommunicatie, B.S., 27 januari 1995. Cf. DE HERT, P., «De wet van 30 juni 1994 en het afluisteren. Een sociaalrechtelijke toets», Orie¨ntatie, 1995, nr. 4, 106-111; DE HERT, P., «Schending van het (tele)communicatiegeheim in het beroepsleven», T.S.R., 1995, 213-293; ARNOU, L., «Het respecteren van het telefoongeheim in Belgie¨ na de afluisterwet van 30 juni 1994», Computerrecht, 1995, 156-164. Art. 314bis Sw bestraft met een gevangenisstraf van zes maanden tot een jaar en/of een boete van tweehonderd tot tienduizend frank voor wie met opzet, met behulp van om het even welk toestel, prive´-communicatie of telecommunicatie, waaraan hij niet deelneemt, tijdens de overbrenging ervan, afluistert, ervan kennis neemt of registreert, zonder de toestemming van alle deelnemers aan die communicatie of telecommunicatie. 22 Art. 109terD reglementeert de voorwaarden waarin een derde kennis kan nemen van gegevens die via telecommunicatie worden overgebracht. «Behoudens toestemming van alle andere personen, die rechtstreeks of niet rechtstreeks betrokken zijn bij de hierna bedoelde informatie, identificatie of gegevens, is het iedereen verboden zelf of door toedoen van een derde: 1o met bedrieglijk opzet kennis te nemen van het bestaan van met telecommunicatie overgebrachte tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken of gegevens van alle aard, die herkomstig zijn van en bestemd zijn voor andere personen; 2o met bedrieglijk opzet de in 1o bedoelde informatie met gelijk welk technisch proce´de´ te wijzigen of weg te laten of de andere personen te identificeren; 3o met opzet kennis te nemen van gegevens inzake telecommunicatie, die betrekking hebben op een ander persoon; 4o de in 1o, 2o en 3o bedoelde informatie, identificatie en gegevens die met of zonder opzet werden bekomen, kenbaar te maken, er enig gebruik van te maken, deze te wijzigen of te vernietigen.» 23

Een korte, maar erg goede analyse van de plichten die volgen uit de WVP, geschreven in de periode voorafgaand aan het advies van de Commissie, geeft: DUMORTIER, J., «Internet op het werk: controlerechten van de werkgever», Orie¨ntatie, 2000, nr. 2, 40-41. Een analyse van de weerslag van de WVP op verschillende controlevraagstukken geven: DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., «Controletechnieken op de werkplaats: herbeschouwing», l.c.,125-147.

1284

Dit verschil in delictomschrijving brengt sommige auteurs ertoe om terzake de controle door de werkgever van emailverkeer en internetgebruik alleen belang te hechten aan de bepalingen van voornoemd art. 109terD.24 Een auteur gaat zelfs verder en ontzegt ook aan dit art. 109terD elk belang met het argument dat telecommunicatie alleen betrekking heeft op interactie tussen mensen, en niet tussen een mens en een ding (zoals gebeurt bij de raadpleging van een site).25 Deze stelling vindt evenwel terecht geen weerklank26 en blijkt alleszins niet uit de rechtspraak.27 Maar ook de opvatting dat art. 314bis Sw. niet ziet op het kennisnemen van e-mails die in een mailbox wachten op consultatie door de bestemmeling, wordt niet door alle auteurs verdedigd.28 Men kan immers net zo goed beweren dat een nog niet opgeroepen e-mail nog in de fase van de overbrenging verkeert en aldus strafrechtelijke bescherming geniet. Deze lezing strookt alleszins het meest met de opzet van de wetgever29 en is zeker niet onverenigbaar met 24 In deze visie vormt raadpleging door een werkgever van gegevens aangaande e-mails die zijn opgeslagen in de computer van de werknemer (raadpleging die plaatsvindt na de overbrenging van de communicatie) geen handeling die onder het toepassingsgebied van art. 314bis Sw valt. Men leze hierover vooral: DE CORTE, R., «Surfen op het werk: een kwestie van niet-uitglijden», De Juristenkrant, 7 november 2000, 6-7 en DE CORTE, R., «E-mails taboe voor de werkgever of niet?», De Juristenkrant, 11 april 2000, 12. Ook: VANDERMEERSCH, D., «Le droit peńal et la proce´dure peńale confronte´s a` internet» in BARTHOLOMEEUSEN, H. e.a., Internet sour le regard du droit, Brussel, Jeune barreau de Bruxelles, 1997, 247-248 en 251-252; VERBIEST, Th., l.c., 3-4. 25

DE CORTE, R., «Surfen op het werk», l.c., 6-7.

26

De stelling is strijdig met de formele, technische definitie van telecommuncatie in de wet van 21 maart 1991. Het begrip «telecommunicatie» wordt gedefinieerd in art. 68, 4o, van de wet. Men leze VAN EECKE, P. & DUMORTIER, J., «Bescherming van privećommunicatie op het Internet», in PARMENTIER, S. (red.), De rechten van de mens op het Internet, Antwerpen, Maklu, 2000, 85 en 87. Ook de minister van Justitie is van oordeel dat de ruime betekenis van telecommunicatie ook het gebruik van het internet, ongeacht of het gaat om e-mail of surfen op het net, omvat (cf. het antwoord van de minister van Justitie op parlementaire vraag (nr. 93) van de heer BOURGEOIS van 28 april 2000, Parl.St., Kamer, 19992000, 3817). 27 In de zaak Redattack werd een hacker van een website veroordeeld op grond van art. 109ter van de wet van 21 maart 1991. (Corr. Gent, 11 december 2000, Computerrecht, 2001/2, 8489, met noot E. KINDT en E. SZAFRAN; T. Strafr., 2001, 97-104, met noot B. MICHAUX en S. EVRARD. Zie tevens over deze zaak uitvoerig: DE HERT, P., «De wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit en het materieel strafrecht. Een wet die te laat komt of een wet die er nooit had moeten komen?», Tijdschrift voor Strafrecht, 2001, 286-335. 28 Ons inziens beschermt deze bepaling e-mails tot het ogenblik van de opvraging ervan door de geadresseerde. Pas met die opvraging van de post is de verzending achter de rug. Elke andere lezing maakt deze bepaling inhoudsloos, wat ongetwijfeld de bedoeling is van de auteurs die deze bepaling restrictief lezen. (Vgl. DE CORTE, R., «E-mails taboe voor de werkgever of niet?», l.c., 12; VERBIEST, Th., l.c., 3-4; meer restrictief: VAN EECKE, P. & DUMORTIER, J., l.c., 85). 29 Deze heeft via de introductie van begrippen zoals «kennisnemen» en «telecommunicatie» in art. 314bis Sw. niet alleen het heimelijk afluisteren van telefoons, maar ook het kennisnemen van computerverkeer en e-mails willen verbieden. De parlementaire werkzaamheden bij de wet drukken meermaals de wens uit om alzo een technologieneutraal beschermingsniveau te bereiken.


het begrip «overbrengen».30 Tegen een te beperkte aanwending van art. 314bis Sw. pleit voorts de aanvaarding van het zgn. evolutieve, door de Belgische rechtspraak31 en door de Europese rechtspraak uitgewerkte beginsel dat aan de bescherming van grondrechten een «evolutieve», «levendige» en aan de behoeften van de tijd aangepaste interpretatie toekomt. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens kent op deze grond aan rechters een grote rol toe om bepalingen uit het strafrecht en strafprocesrecht te actualiseren met het oog op nieuwe technologische ontwikkelingen, wat van zin voor realisme getuigt. Met verwijzing naar de door het Europese Hof gebruikte methode van evolutieve interpretatie werd recentelijk door de Parijse correctionele rechtbank de Franse strafbepaling tot bescherming van communicatie en telecommunicatie (art. 439-9 Code Peńal) toegepast op een zaak waarin een werkgever de e-mails las van een werknemer-student.32 Deze uitspraak geeft voedsel aan diegenen die in ons land een zo ruim mogelijke interpretatie van art. 314bis Sw. voorstaan. Wellicht verklaart de onenigheid over het bereik van art. 314bis Sw de weglating ervan in Advies 10/200033 en in C.A.O. 81. Ten onrechte, want zelfs in de meest restrictieve interpretatie blijft de bepaling betekenis hebben.34

Het heeft er alle schijn van dat sommige auteurs via een handigheidje proberen om de wens van de wetgever te negeren en verschillen in beschermingsniveau tussen communicatiemedia in de hand te werken. 30 Het belangrijke beginsel dat strafbepalingen beperkend worden geı¨nterpreteerd, wordt daarmee geen geweld aangedaan. 31 Het verbod op interpretatie bij wege van analogie betekent niet dat een «evolutieve» interpretatie uitgesloten is. Bij deze vorm van interpretatie wordt de strafwet toepasselijk verklaard op uitingen of technieken van misdadigheid die door de historische wetgever niet voorzien zijn of niet voorzien konden worden. Over het verschil tussen de verboden «analoge» en de toegelaten «evolutieve» interpretatie van strafbepalingen: DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R., Handboek van Belgisch Strafrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1990, 122-123. 32 Corr. Parijs, 2 november 2000, Auteurs & Media, 2001, nr. 1, 165-167. Een integrale weergave van het arrest is te vinden op de site van Maıˆtre Se´bastien Canevet: www.canevet.com. Over het belang van deze zaak in Frankrijk: HERT, P., «Internetrechten in het bedrijf», l.c., 114-116. 33 In een voetnoot bij het advies (de voetnoten zijn evenwel niet raadpleegbaar via de server van de Commissie) stelt de Commissie dat, wegens deze betwisting, er geen rekening gehouden wordt met deze bepaling. (cf. LACOSTE, A.-C., «Persoonlijke gegevens en controle van internet en e-mail», Titel V, Hoofdstuk 4, in DE HERT, P. (red.), Handboek Privacy en persoonsgegevens, Brusssel, Politeia, 2001, (de zestien bladzijden tellende bijdrage is opgenomen als deelpagina’s van p. 276; wij verwijzen naar de deelpagina’s, 152153)). 34 Zoals gezien, moet de toepassing van art. 314bis Sw. niet worden uitgesloten in sommige gevallen, in het bijzonder wanneer een elektronische boodschap wordt onderschept door de werkgever in de server van de onderneming, voordat die is overgebracht naar de computer van de uiteindelijke bestemmeling. Zie ook: RIJCKAERT, O., «Le contrat de travail face aux nouvelles technologies», Orientations, nr. 11, november 2000, 208. Het toepassingsgebied van art. 314bis Sw. blijft niettemin beperkt tot de inhoud van de communicatie/telecommunicatie, terwijl art. 109terD van de wet van 21 maart 1991 elk soort van gegevens beoogt (in het bijzonder de gegevens over het «communicatieverkeer»).

C. Het onvindbare verbod op het lezen van (de inhoud van) e-mails De omissie van art. 314bis Sw. creeërt evenwel een probleem. Iedereen, inclusief de Commissie en de Nationale Arbeidsraad (infra), gaat ervan uit dat het heimelijk lezen van mails door de werkgever juridisch niet mag, waarbij doorgaans wordt verwezen naar art. 109terD van de wet van 21 maart 1991. Naar aanleiding van de wetswijziging in 1994 werd door de wetgever uitdrukkelijk aangegeven dat voormeld art. 109terD niet doelt op het kennisnemen van de inhoud van telecommunicatie, maar alleen op kennisname van het bestaan van met telecommunicatie overgebrachte informatie.35 Het is bijgevolg onjuist te stellen dat dit art. 109terD «verbiedt derden kennis te nemen en gebruik te maken van gegevens die door telecommunicatie worden overgebracht» (cf. C.A.O. 81), omdat er wel degelijk sprake is van een verbod om «kennis te nemen van het bestaan van met telecommunicatie overgebrachte gegevens». De Commissie en de Nationale Arbeidsraad schijnen in hun teksten uit te gaan van een verbod voor de werkgever op het lezen van e-mails en schijnen dit verbod te koppelen aan voormeld art. 109terD. We schrijven tweemaal schijnen, want beide documenten zijn subtiel. Hoe gaat dit in zijn werk? De Commissie baseert zijn argumentatie niet alleen op dit art. 109terD, maar ook op de wet van 8 december 1992 die, zoals gezien, spelregels oplegt. Eeń van die spelregels is de evenredigheid of proportionaliteit. Deze spelregel brengt mede, aldus de Commissie, dat «slechts die gegevens verzameld worden die noodzakelijk zijn voor die controle», wat tot gevolg heeft dat «in het overgrote deel van de gevallen de kennisneming van de inhoud van de informatie niet noodzakelijk is voor de uitoefening van de controle». Na deze principie¨le aanloop besluit de Commissie: «Wat de elektronische post betreft, is de Commissie van oordeel dat de kennisneming van de inhoud van de e-mails overmatig is, en indruist tegen de hierboven vermelde wettelijke bepalingen, net zoals het afluisteren of opnemen van de telefoongesprekken van de werknemer dat zouden zijn».36 Deze uitspraak is van groot belang. Hoewel dit voor een systeembeheerder in de praktijk geen enkel probleem vormt, ontzegt de Commissie de bevoegdheid tot het lezen van e-mails. De subtiliteit schuilt in de opbouw van de argumentatie die veeleer steunt op de WVP dan op voormeld art. 109terD. Het advies van de Nationale Arbeidsraad zegt nergens expliciet dat het lezen van e-mails verboden is. De verwijzing naar dit art. 109terD en de – zoals gezegd, foutieve – verduidelijking ervan in het verslag bij de C.A.O. dat deze bepaling «derden verbiedt kennis te nemen van gegevens die door telecommunicatie worden overgebracht», komen het dichtst in de buurt van een expliciete stellingname over deze kwestie. Het meest expliciet is het commentaar bij art. 6 van de C.A.O.37 en een commentaar bij het propor35 Cf. art 13, § 2, 1o, van de wet van 30 juni 1994 tot wijziging van art. 109terD (oud art. 111, 1o) van de wet van 21 maart 1991, en meer bepaald tot schrapping van de woorden «of van de inhoud». 36 Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, advies 10/2000, sub II, 2a.

1285


tionaliteitsbeginsel in het Verslag van de Nationale Arbeidsraad dat gehecht is aan het akkoord.38 Deze heldere passages worden evenwel afgewisseld door minder heldere passages.39 Deze laatste schijnen te wijzen op een aarzeling om een aan voormeld art. 109terD40 gekoppeld verbod tot het lezen van e-mails als uitgangspunt te nemen. Het lijkt er soms op dat de Arbeidsraad van oordeel is dat het lezen van e-mails niet echt expliciet verboden is door het bestaande strafrecht, maar dat dit om opportuniteitsreden 37 Het commentaar bij art. 6 van de C.A.O. 81, houdende een formulering van het proportionaliteitsbeginsel, luidt als volgt: «a. De in dit artikel opgesomde beginselen houden in dat alleen worden verwerkt en hier meer bepaald met het oog op een controle worden verzameld, de elektronische on-linecommunicatiegegevens die noodzakelijk zijn voor de controle, d.w.z. de gegevens die gezien het gerechtvaardigde doel van de controle, een zo gering mogelijke inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer tot gevolg hebben. b. Het gaat meer bepaald in het kader van de toepassing van dit artikel om het verzamelen van globale gegevens van de onderneming. De procedure voor de verwerking of de individualisering van deze gegevens wordt niet hier, maar wel in afdeling II van deze overeenkomst behandeld. In de praktijk gaat het hier bijvoorbeeld om: – wat de controle op internetsites betreft, het verzamelen van de gegevens over de duur van de aansluiting per werkpost en niet de individualisering van de bezochte sites, wat wordt geregeld in afdeling II; – wat de controle op het gebruik van de elektronische post betreft, het verzamelen van gegevens over het aantal per werkpost uitgaande berichten en het volume ervan en niet de identificatie van de werknemer die ze verstuurt, wat wordt geregeld in afdeling II». 38 «Wat het proportionaliteitsbeginsel betreft, spreekt het vanzelf dat alleen de elektronische communicatiegegevens die uitgaande van de doelstelling toereikend, terzake dienend en niet overmatig zijn, verwerkt en bijgevolg geı¨ndividualiseerd mogen worden. In ieder geval mogen alleen de elektronische communicatiegegevens worden geı¨ndividualiseerd. De inhoud ervan mag niet worden geı¨ndividualiseerd, tenzij de partijen en zeker de werknemer ermee akkoord gaan overeenkomstig de voornoemde wetten van 21 maart 1991 en 8 december 1992». 39 Het ruime begrip «elektronische on-linecommunicatiegegevens» is in de C.A.O. 81 voldoende breed (lees: onduidelijk) geformuleerd om eronder ook de inhoud van e-mails te verstaan. Art. 11 C.A.O. 81 spreekt over «het onderwerp en de inhoud van de elektronische on-linecommunicatiegegevens» (onze cursivering). Bovendien eindigt het verslag van de Nationale Arbeidsraad bij de C.A.O. met een paar dubieuze verduidelijkingen, waaruit afgeleid kan worden dat bij louter professionele gegevens we`l controle van de inhoud mogelijk is. «Tegen deze achtergrond en wanneer het onderwerp en de inhoud van de elektronische on-linecommunicatiegegevens een beroepsmatig karakter hebben dat door de werknemer niet in twijfel wordt getrokken, zal de werkgever zonder enige procedure kennis kunnen nemen van deze gegevens. De goede werking van de onderneming moet gewaarborgd blijven. De zaken liggen anders wanneer het prive´-karakter van de inhoud van deze gegevens wordt aangevoerd, met name door een vermelding in die zin in het onderwerp, waardoor de omvang van de controle door de werkgever wordt verduidelijkt. In dit geval geldt de individualiseringsprocedure voor de gegevens in kwestie, maar van de inhoud mag geen kennis worden genomen». 40

Dit laatste zou kunnen blijken uit de losse, slordige verwijzing naar het artikel in het Verslag bij de C.A.O. Het ligt ook in de lijn van de bevindingen van de Commissie en de rechtspraak (cf. de reeds genoemde uitspraak van de Arbeidsrechtbank te Brussel van Brussel van 2 mei 2000), hoewel beide niet als zodanig worden vernoemd.

1286

nog niet in aanmerking komt voor een akkoord tussen de sociale partners. Mocht de Nationale Arbeidsraad ooit overwegen om aan het lezen van e-mails een aparte overeenkomst te wijden, dan kan hij worden geadviseerd om duidelijk standpunt in te nemen over de reikwijdte van voormeld art. 109terD en art. 314bis.41 Tevens zou de aandacht moeten uitgaan naar de nieuwe wet informaticacriminaliteit van 28 november 2000.42

D. Het statuut van zakelijke gesprekken en zakelijke gegevens Advies 10/2000 staat uitgebreid stil bij de het arrest Niemietz t/ Duitsland, waarin het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelt dat een scheiding van prive´leven en beroepsleven vaak zinloos is (supra, I.). Vastgesteld moet worden dat het onderscheid alleszins aan belang vermindert. Op maatschappelijk niveau is er sprake van de de´synchronisation, met welke term wordt aangegeven dat de oude vaste grenzen tussen prive´ en werk vervagen.43 Deze 41 Het spreekt vanzelf dat deze aansporing zich ook richt tot de wetgever. De idee dat er geen strafrechtelijke bescherming zou zijn voor e-mails dient van de hand te worden gewezen. «In due time, email will not continue to be another alternative of interchange, but the basic and preferred way of communication. Such standard cannot continue to carry a stigma of lack of privacy protection due to its non-orthodox nature. If a general free exchange risk shall be avoided, it is the interest of society to assure a privacy paradigm for electronic messages, beyond its apparent vulnerability» (BARRERA, M.-H. & OKAI, J., l.c., 10). 42 Wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, B.S., 28 november 2000. Met het oog op een betere bescherming van rechtsbelangen, zoals de openbare trouw en het vermogen in een ICT-context, worden door deze wet verschillende nieuwe basisstrafbaarstellingen ingevoegd in het Strafwetboek, waaronder een verbod op ongeoorloofde toegang tot informaticagegevens en informaticasystemen (art. 550bis Sw.). Deze bepaling onderscheidt aantastingen van buiten het systeem (art. 550bis, §1, Sw.) en aantastingen door gebruikers die bepaalde toegangsbevoegdheden hebben (art. 550bis, §2, Sw.), waarbij deze laatsten in principe voor zwaardere straffen in aanmerking komen. Voor interne hackers wordt steeds een bijzonder opzet vereist: zij zijn alleen strafbaar wanneer de toegangsbevoegdheid wordt overschreden met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden. Loutere nieuwsgierigheid is in hun hoofde niet strafbaar. Elders hebben we reeds de vraag opgeworpen hoe de rechtspraak zal reageren op de kwestie hoe het ongevraagd lezen van e-mails door werkgevers zich verhoudt tot de toepassing van art. 550bis, §2, Sw.: maakt de werkgever die onaangekondigd de e-mails van zijn personeel leest, zich schuldig aan het overschrijden van zijn toegangsbevoegdheid? en zo ja, is er dan sprake van bedrieglijk opzet? We zien alleszins geen reden om deze toepassing principieel uit te sluiten en de weglating van deze wetsbepaling in de C.A.O. 81 lijkt moeilijk te pardonneren. DE HERT, P., «De wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit en het materieel strafrecht», l.c., 330; DUMORTIER, J., VAN OUDENHOVE, B. en VAN EECKE, P., «De nieuwe Belgische wetgeving inzake informaticacriminaliteit», Vigiles, 2001, nr. 2, 59. 43

«D’autre part, avec les trente-cinq heures, la flexibilite´ des horaires, les temps partiels, le travail de nuit, le travail de femmes, les e´volutions du travail entraıˆnent une de´synchronisation (...) tandis que les nouvelles technologies qui permettent notamment au travail de s’immiscer dans les moindres interstices de la vie priveé, bouleversent les pratiques sociales et que, comme l’observait rećemment le philosophe Michel Serres, le temps reél rend


vervaging treft ook het onderscheid tussen persoonlijke gesprekken en zakelijke gesprekken. De idee dat er zoiets bestaat als louter zakelijke gesprekken die minder bescherming behoeven, werd in ons land nagenoeg onderuit gehaald met de invoering van art. 314bis in het Strafwetboek door de wet van 30 juni 1994. Hoewel de wet spreekt over de bescherming van prive´-telecommuncatie, werd van meet af aan gesteld dat elk telefoongesprek hieronder kan vallen, omdat het voldoende is dat een van de gesprekspartners de bescherming wil.44 Ook in voormeld art. 109terD worden professionele gegevens op geen enkele wijze uitgezonderd. Deze op de Europese rechtspraak gesteunde keuze van de wetgever is zonder meer verdedigbaar.45 Bepaalde werkgeverskringen hebben zich evenwel nooit kunnen verzoenen met het ongedifferentieerd verbod op afluisteren of kennisnemen uit de wet van 1994,46 en de reeds aangehaalde passage in het verslag bij de C.A.O. over «gegevens met een beroepsmatig karakter dat door de werknemer niet in twijfel wordt getrokken» moet dan ook worden begrepen als een poging om het onderscheid nieuw leven in te blazen, maar dan wel die contra legem is. Datzelfde kan ook worden gezegd van art. 11 C.A.O., waarin wordt bepaald dat de regelen voor verdergaande controles (infra) niet gerespecteerd moeten worden bij «elektronische on-linecommunicatiegegevens waarvan het beroepsmatige karakter door de werknemer niet in twijfel wordt getrokken». Hier gaat het om een bepaling contra legem. Krachtens het commentaar bij art. 5 C.A.O. is de C.A.O. niet van toepassing op controles voor opleidingsdoeleinden. Dit vormt een voorbeeld van een commentaar contra legem. Onze opsomming van onwettige passages in de C.A.O. laat vermoeden dat we niet erg onder de indruk zijn van de juridische kwaliteit van dit werk. In tegenstelling tot het advies van de Commissie, bevat de tekst geen enkele verwijzing naar de belangrijke Europese rechtspraak. Het advies van de Commissie wordt evenmin vermeld, hoewel de dinosaure le temps d’autrefois. En outre, la banalisation des liens bureau/domicile est encore favoriseé par certaines entreprises avec la pratique des dons d’ordinateurs, vivement encourageé par les pouvoirs publics» (advocaat-generaal M. KEHRIG, l.c., 5 met verwijzingen). 44 Volgens de parlementaire voorbereiding is er prive ´ -communicatie «lorsqu’elle n’est pas destineé a` eˆtre entendue par tout un chacun». «Une communication professionnelle, mais non destineé a` eˆtre entendue par d’autres personnes que les partenaires a` la conversation, est une communication priveé au sens de la loi». (Parl. St. Senaat, 1992-93, nr. 943/1, p. 7 en nr. 843/2, p. 36; zie de analyse van de parlementaire werkzaamheden in DE HERT, P., «De wet van 30 juni 1994 en het afluisteren», l.c., 106-111). 45 Uitvoerig: DE HERT, P., «De wet van 30 juni 1994 en het afluisteren», l.c., 108-109. 46

Men leze: VAN EECKE, P., «Call Centers en de Belgische afluisterwet: een pijnlijke confrontatie», Computerrecht, 1997, nr. 1, 6-11. Recentelijk werden alle werkgeversstandpunten tegen de erkenning van een prive´-leven of recht op communicatie op het werk, nog eens mooi op een rij gezet door: GAUTIER, P.-Y., l.c., 31483153. Zie ook: LENFANT, J., «Le droit a` la vie priveé s’e´tend-il a` l’utilisation du courriel par un employe´ dans le cadre de ses fonctions?», Juriscom.net Revue du droit des technologies de l’information, www.juriscom.net, mei 2000, 35 p.; PATIN, J.-C., «La surveillance des courriers e´lectroniques par l’employeur», Juriscom.net Revue du droit des technologies de l’information, www.juriscom.net, 10 augustus 1999, 2 p.

C.A.O. in se niet meer is dan een doorslagje met eigen accenten.

E. Kunnen werkgevers bepaalde uitzonderingen op de strafbepalingen inroepen? Art. 109terD van de wet van 21 maart 1991 en art. 314bis Sw. verbieden iedere inmenging van een derde – met inbegrip van de werkgever – in de telecommunicatie-uitwisselingen, behalve in geval van toestemming van de partijen die aan de communicatie deelnemen. De rechtsleer is verdeeld over het antwoord op de vraag of een algemene en voorafgaande toestemming voldoende is om aan de bepalingen van die twee artikelen te voldoen. Sommigen47 stellen dat de werknemer telkens wanneer hij een internetverbinding instelt of de e-mailsoftware gebruikt, op een icoontje zou kunnen klikken (dat automatisch op zijn computer zou verschijnen) om de bewaking te aanvaarden of te weigeren. Men kan zich afvragen of de werknemer in zo’n geval echt de keuze zal hebben om de bewaking te weigeren, omdat hem de toegang tot de software kan worden ontzegd. Door het gezag van de werkgever dat op hem wordt uitgeoefend, bestaat de kans dat hij die laatste niet zal willen tegenwerken, en hebben we onze twijfels over het echt vrije karakter van een toestemming die in dergelijke omstandigheden wordt gegeven.48 Anderen zien een betere oplossing in het verkrijgen van de toestemming via een algemene onderhandeling met de vertegenwoordigers van de werknemers, hoewel onmiddellijk het probleem wordt erkend met de tekst van de strafbepalingen die een individuele toestemming vereisen.49 Beide voorstellen schieten o.i. tekort. Bij de parlementaire voorbereiding van de wet van 30 juni 1994 werd beklemtoond dat het verbod van art. 314bis Sw. op grond van de toestemming kon worden opgeheven, maar daarbij werd verduidelijkt dat een werkgever nooit op grond van een eenmalig verkregen toestemming (bv. bij het sluiten van het contract) permanent of langdurig toezicht kan uitoefenen op de inhoud van gesprekken gevoerd door de werknemer.50 Tevens werd opgemerkt dat de eis van toestemming impliceert dat de werkgever die binnen bepaalde periodes wil afluisteren, ook de toestemming verkrijgt van de gesprekspartners van een werknemer. Dit laatste is evenwel praktisch onmogelijk, wat concreet betekent dat wegens de strafrechtelijke bescherming van de communicatie doorgaans door de werkgever niet kan worden meegeluisterd. Hetzelfde geldt voor de toestemming in het raam van voormeld art. 109terD. Ook voor de controle van een e-mail wordt door deze bepaling de toestemming vereist van de tweede partij die aan de communicatie deel47

VERBIEST, Th., l.c., 3-4.

48

LACOSTE, A.-C., l.c., 154.

49

«In zo’n geval zou uiteraard ook rekening moeten worden gehouden met het standpunt van iedere werknemer die niet naar behoren zou zijn vertegenwoordigd door zijn collega’s. De vraag blijft of een algemeen akkoord in die omstandigheden voldoet aan de voorwaarden van artikelen 314bis en 109terD» (LACOSTE, A.-C., l.c., 155). 50 Memorie van toelichting, Parl. St., Senaat, 1992-93, nr. 843/1, p. 8. Meer in detail over de toestemming: DE HERT, P., «De wet van 30 juni 1994 en het afluisteren», l.c., 107-110.

1287


neemt en dus de bestemmeling of verzender van de boodschap is. Hoe kan de werkgever die persoon vragen of hij toestemt met de bewaking in kwestie? Het lijkt op het eerste gezicht onmogelijk.51 Conclusie is dan ook dat toezicht op de inhoud van zgn. zakelijke gesprekken of e-mails praktisch niet mogelijk is in het Belgische recht en dat bijgevolg moet worden gebruik gemaakt van alternatieve controlemaatregelen.52 Art. 109terE van de wet van 21 maart 1991 somt vier bijkomende uitzonderingsgronden op voor zowel 109terD als 314bis.53 Het zonder toestemming opstellen van een gedetailleerd overzicht van de internetverbindingen van de werknemers of van de verzendingen van e-mails zou kunnen steunen op de uitzondering in verband met de goede werking van het netwerk.54 Dat kan het geval zijn wanneer bijvoorbeeld de verzending van te omvangrijke e-mails 51 Wanneer wordt aangenomen dat de toestemming impliciet kan zijn, bestaat een mogelijkheid aan de inhoud van iedere boodschap die wordt verzonden naar iemand buiten de onderneming automatisch een vaste boodschap te voegen, waarin de bestemmeling wordt geı¨nformeerd over het feit dat er controles plaatsvinden en de omstandigheden ervan. Die praktische oplossing is evenwel maar voor de helft toereikend, aangezien de bestemmeling de informatie tegelijkertijd met de boodschap ontvangt, en dus de controlemaatregelen voor de eerste boodschap niet kan betwisten. 52 Deze zijn niet gering en ontkrachten vele bezwaren van tegenstanders van de wet van 30 juni 1994 (cf. de richtlijnen voor bedrijven uitgewerkt door VAN EECKE, P., «Call Centers», l.c., 6-11). Stippen we aan dat art. 314bis Sw. in principe niet van toepassing is op het heimelijk kennisnemen van gespreken door een van de betrokken gesprekspartners, waaruit sommige afleiden dat het verrassen door een van de gesprekspartners legitiem is (cf. VANDERMEERSCH, D., l.c., 246-247, met verwijzingen naar de parlementaire voorbereidingsstukken en het advies van de Raad van State). Een overzicht van rechtspraak leert evenwel dat afhankelijk van het soort geschil (burgerlijk, commercieel, strafrechtelijk, ...), afhankelijk van het soort gesprekspartner (burger, advocaat, gerechtsdeurwaarder) en afhankelijk van de precieze uitvoeringsmodaliteit van de kennisname (al dan niet met misleiding) er op andere gronden overgegaan kan worden tot uitsluiting of aanvaarding van het bewijs verkregen door een gesprekspartner (cf. DE HERT, P., «Schending van het (tele)communicatiegeheim in het beroepsleven», l.c., 225-2260; vgl. ook de bespreking van meer recente rechtspraak door: DE CORTE, R., «Opnemen eigen telefoongesprekken verdeelt rechters», De Juristenkrant, december 2000, 5). 53

«1o wanneer de wet het stellen van de bedoelde handelingen toestaat of oplegt; 2o wanneer de bedoelde handelingen worden gesteld met als enig doel de goede werking van het netwerk na te gaan en de goede uitvoering van een telecommunicatiedienst te garanderen; 3o wanneer de handelingen worden gesteld om de interventie van hulp- en nooddiensten mogelijk te maken die antwoorden op aan hen gerichte verzoeken om hulp; 4o wanneer de handelingen worden gesteld in het kader van de algemene opdracht inzake toezicht en controle die aan het Instituut is toegekend bij artikel 75, § 3 van deze wet». 54 LACOSTE, A.-C., l.c., 154. Een beroep op de eerste hypothese van artikel 109terE van de wet van 21 maart 1991 (wettelijk bepaalde toelating) wordt in de rechtsleer terecht afgewezen, ook al hebben sommigen geopperd dat de wettelijke bekrachtiging van het gezag van de werkgever (art. 17, §2, Arbeidsovereenkomstwet), of zijn verplichting de naleving van de goede zeden en gewoonten te verzekeren binnen de onderneming (art. 16 van dezelfde wet) de controle op deze grond zouden kunnen rechtvaardigen. Aangenomen moet worden dat deze wetsbepalingen te algemeen zijn om de inmenging van de werkgever in de uitwisseling van telecom-

1288

(met bijlagen in de vorm van uitvoerbare bestanden of beelden bijvoorbeeld) of besmetting door computervirussen een tussenkomst in het netwerk en de identificatie van sommige telecommunicatiegegevens noodzaakt. Vraag is of deze uitzondering begrepen mag worden als een machtiging voor systeembeheerders om zonder toestemming telecommunicatiegegevens te verzamelen. Wij hebben zo onze bedenkingen bij deze lectuur van art. 109terE, 2o, dat zeker in zijn oorspronkelijke formulering uitsluitend gericht was op de aanbieders van telecommunicatie (denk aan Belgacom).55 Een laatste geval waarin een inmenging van de werkgever denkbaar zou zijn in de ogen van een deel van de rechtsleer en de rechtspraak, is die van een noodtoestand.56 De noodtoestand vormt een rechtsfiguur die het mogelijk maakt om bepaalde controles uit te oefenen, zonder naleving van de bestaande arbeidsrechtelijke en privacyrechtelijke verplichtingen. Aanvaard kan worden – zonder dat de wet dit vermeldt – dat burgers (en werkgevers) in situaties van noodtoestand heimelijk een gesprek afluisteren en opnemen, en dit wanneer de overtreding van het verbod het enig middel is om hogere rechtsbelangen zoals, de fysieke of psychische integriteit te beschermen.57 Voorwaarde is dat er sprake is van een actueel, ernstig en zeker gevaar voor het rechtsgoed en het rechtsbelang dat zwaarder doorweegt op het belang (in casu het (tele)communicatiegeheim) dat opzijgeschoven wordt, en dat de delictuele gedraging de enige mogelijkheid is om het kwaad te vermijden. Een overzicht van de rechtspraak58 leert dat slechts in zeldzame gevallen in Belgie¨ wordt aangenomen dat er sprake is van een noodtoestand. Zo moet het belang dat de werkgever inroept al van een zeer hoge orde zijn (diefstal met groot verlies?, vernieling?, ...) en mag er geen andere mogelijkheid bestaan om dit belang te beschermen. Ook in Frankrijk wordt de specifieke controlehandeling die met een beroep op de noodtoestand wordt gesteld, getoetst aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.59 De ernst van de situatie moet op een restrictieve manier worden beoordeeld. Het online bekijken van beelden met een pornografisch karakter geeft geen aanleiding tot een geldig beroep op de noodtoestand. Er is geen sprake is van municatie te rechtvaardigen (cf. LACOSTE, A.-C., l.c., 154; RIJCKAERT, O., l.c., 207, met verwijzingen naar P. Leduc; vgl. Arbrb. Brussel (12e kamer), 22 juni 2000, l.c. 55 Vgl. 112, 2o (oud) van de wet 21 maart 1991 («wanneer de bedoelde handelingen worden gesteld ten behoeve van de verzorging van een dienst voor telecommunicatie»). Aan deze bepaling is talloze malen gesleuteld via programmawetten, laatst nog door de wet van 30 december 1992. De toepassing ervan in de door Lacoste gewenste zin moet worden getoetst aan de hand van de parlementaire voorbereiding van deze wetten. 56 Cf. DE HERT, P., «De wet van 30 juni 1994 en het afluisteren», l.c., 106-111; ARNOU, L., «Juridische beteugeling van afluisteren en onderscheppen van telecommunicatieberichten», lezing gehouden op de studiedag Hoe vertrouwelijk is telefoon of telefax?, Leuven, 8 juni 1994, 12; RIJCKAERT, O., l.c., 208. 57

Arbrb. Brussel (12e kamer), 22 juni 2000, l.c.

58

Cf. DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R., o.c., 228-232.

59

Zie over de Franse cassatierechtspraak inzake de noodtoestand bij controle, advocaat-generaal M. Kehrig, conclusie voor Cass. fr., 2 oktober 2001 beschikbaar via www.droit-technologie.org, (8p.), 6.


een «situation de crise, exceptionnelle» die een noodsituatie kenmerkt.60 Voor sommigen vormen kinderpornografie en het doorgeven van fabrieksgeheimen motieven van een voldoende hoge orde.61 In zo’n geval kan de onderschepping door de werkgever evenwel enkel plaatsvinden mits de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit worden nageleefd. Zo moet de werkgever over voldoende precieze en overeenstemmende elementen beschikken op grond waarvan hij de werknemer van een uiterst ernstige overtreding kan verdenken. De noodtoestand mag uiteraard niet worden ingeroepen om veralgemeende en systematische onderscheppingen te rechtvaardigen. Praktisch wil dit zeggen dat de noodtoestand bijna nooit kan worden erkend. De wet van 30 juni 1994 kan op deze twee punten als richtsnoer dienen. De wetgever heeft voor de overheid slechts voor de zeer zware vormen van criminaliteit een onderscheppingsbevoegdheid gecreeërd. Er kan bijgevolg niet worden beweerd, dat particulieren voor minder zware bedreigingen reeds met een beroep op de noodtoestand het telecommunicatie- of communicatiegeheim kunnen schenden. Ook zal onderzocht moeten worden of de krenking door de particulier vermeden had kunnen worden, en dit zowel door andere middelen dan de tap als door een beroep op de onderscheppingsbevoegdheden van het openbaar ministerie en de onderzoeksrechter. Dit laatste punt is erg belangrijk. In hun streven naar private justitie dienen ondernemingen in te zien dat de overheid over meer bevoegdheden en dwangmiddelen beschikt dan particulieren. De wetgever heeft m.b.t. de tap het geweldmonopolie zo uitgebouwd, dat deze alleen kan plaatsvinden via een beroep op de overheid. Bedrijven die willen tappen, registreren of kennisnemen van telecommunicatiegegevens zullen (opnieuw) moeten leren samenwerken met de officie¨le organen van justitie.62 De tap is tot nader order niet geprivatiseerd.

III. VOORWAARDEN VOOR DE UITVOERING VAN DE CONTROLE A. Alleen voor bepaalde controles (finaliteitbeginsel) Ook al bevindt de werkgever zich in een van de situaties waarin hij het gebruik van het informatica-instrument mag bewaken (toestemming van de werknemers, tussenkomst 60 Cf. HENNEAU, Chr. & VERHAEGEN, J., Droit pe ´ nal geńe´ral, Brussel, Bruylant, 1991, 161. Zie Parijs, civ., 16 november 2001, via www.vivrele.net, met noot «La consultation des sites pornographiques ne peut pas toujours justifier un licenciement». Zie evenwel: HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999; Arbrb. Brussel (12e kamer), 22 juni 2000, l.c. 61 «La commission par le travailleur d’une infraction d’une gravite´ extreˆme (telle que la rećeption ou la distribution d’images pe´dophiles ou la divulgation de secrets de fabrique) pourrait justifier que l’employeur enfreigne l’article 109terD de la loi du 21 mars 1991 en vue d’empeˆcher la reálisation de l’infraction du travailleur. Il est bien entendu que l’employeur ne pourra proce´der de la sorte que s’il a e´puise´ tous les autres moyens de pre´venir ou d’interrompre la reálisation de l’infraction» (RIJCKAERT, O., l.c., 208). 62 In de Franse literatuur wordt tevens gewezen op de bevoegdheden van de rechter zitting houdende in kort geding, die uitspraak doet op eenzijdig verzoekschrift. Zie: advocaat-generaal M. KEHRIG, l.c., 7; GAUTIER, P.-Y., l.c., 3152-3153.

om de goede werking van het netwerk te verzekeren, ...), toch zullen die telecommunicatiegegevens verzameld en gebruikt moeten worden, rekening houdende met de bepalingen betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, vermeld in de wet van 8 december 1992. Deze wet bevat ogenschijnlijk geen «harde» normen of uitdrukkelijke verboden.63 De beginselen zijn bijna in de regel vatbaar voor afweging en concretisering. De toepassing van deze beginselen op concrete problemen vergt telkens heel wat omzettingswerk. Zowel de commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in haar advies 10/2000 als de Nationale Arbeidsraad streven een dergelijke concretisering na. Beiden staan allereerst stil bij het zgn. finaliteitbeginsel vervat in art. 4 en 5 WVP De ervaring leert dat menig rechtspracticus nogal wat moeite heeft met dit vrij abstract principe. Hoewel het ook in het «commune» strafrecht geen onbekende is,64 lijkt het idee in strijd met de menselijke aandrift tot spontaniteit en improvisatie. Verwant aan het voorzorgsbeginsel, vraagt het beginsel dat mensen doelstellingen van hun handelen op voorhand kenbaar maken en zich hiertoe beperken bij het daadwerkelijk handelen. Omgezet naar onze problematiek brengt het beginsel mee dat de beoogde telecommunicatiegegevens alleen verzameld of verwerkt worden voor het omschreven doeleinde, nl. toezicht. Zo mag, aldus de Commissie in haar advies, een werkgever die telecommunicatiegegevens verwerkt betreffende bepaalde emails om bijvoorbeeld de verspreiding van een virus tegen te gaan, die informatie niet gebruiken om de productiviteit van zijn werknemers te evalueren.65 De Commissie besteedt weinig aandacht aan het finaliteitbeginsel. De Nationale Arbeidsraad, daarentegen, plaatst het beginsel centraal in zijn document. Overeenkomstig art. 5 C.A.O. 81 is het de werkgever toegestaan e-mailverkeer en internetgebruik te controleren voor een viertal doelstellingen. Art. 5 formuleert het nogal stroef («de werkgever kan enkel voor deze doelstellingen controleren»), maar in feite gaat het om vier erg ruim geformuleerde doelstellingen, waaruit in de praktijk volgt dat de werkgever een ruim recht op toezicht van e-mailverkeer en internetgebruik heeft. Wij onderscheiden respectievelijk een controlerecht in verband met rechtmatig gedrag, een controlerecht in verband met bedrijfsbelangen, een controlerecht in verband met kosten en veiligheid en een controlerecht in verband met het beleid van het bedrijf.66 63

Over de eigen waarden van de WVP: DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., «Cassatie en geheime camera’s: meer gaten dan kaas», Panopticon, 2001, (309-318), 312-314. 64 Deze idee van beperking van aanwendingsdoeleinden is ook aan te treffen in de reeds besproken telecommunicatiestrafbepalingen. Zie art. 109terD, sub 4o en i.h.b. art. 109terE, tweede lid, van de wet van 21 maart 1991 («De informatie, de identificatie en de gegevens die verkregen zijn op grond van lid 1, 2o, mogen uitsluitend om dezelfde redenen worden onthuld»). 65 Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, advies 10/2000, sub II, 2. 66 De rechtmatige gedragscontrole: dit controlerecht dient in de eerste plaats om lasterlijke feiten en gedragingen te voorkomen die indruisen tegen de goede zeden. Het gaat hier bijvoorbeeld over het op ongeoorloofde manier kennisnemen van elektronische onlinegegevens inzake personeelsbeheer of vertrouwelijke medische bestanden. Daarnaast betreft het ook het bezoek van pornogra-

1289


De rest van C.A.O. 81 bouwt verder op dit art. 5. In de vier voormelde gevallen mag de werkgever de persoonlijke levenssfeer van de werknemer niet schenden (art. 6 C.A.O. 81). Indien dit niet te vermijden is, mogen alleen die gegevens worden verwerkt die noodzakelijk zijn voor de controle (art. 6 C.A.O. 81). Daarnaast dient een werkgever zijn werknemers vooraf in te lichten over de controle (art. 79 C.A.O. 81).67 Individuele informatie is verplicht en kan, aldus het commentaar bij art. 8 C.A.O., gebeuren in het raam van algemene instructies (circulaires, aanplakking, enz.); door vermelding in het arbeidsreglement; door vermelding in de individuele arbeidsovereenkomst; door instructies bij ieder gebruik van de instrumenten (boodschappen op het scherm wanneer de werkpost wordt aangezet en/of bepaalde programma’s worden geactiveerd). Merken we op dat alleen in bepaalde van deze gevallen sprake is van een individuele toestemming, namelijk bij de vermelding in de arbeidsovereenkomst en bij boodschappen op het scherm. De C.A.O. gaat ervan uit dat in beginsel geen individuele toestemming nodig is en dat kennisgeving volstaat. Ook advies 10/2000 voorziet in een collectieve en individuele kennisgevingplicht. Bij deze laatste plicht wordt evenmin een toestemming ondersteld en volstaat kennisgeving.

B. Proportionaliteit en noodzakelijkheid Een ander belangrijk beginsel vervat in art. 4 en 5 WVP betreft de proportionaliteit: het verzamelen van gegevens moet noodzakelijk zijn en in verhouding staan tot het nagestreefde doel. De Commissie beklemtoont in haar advies dat «het antwoord op de vraag naar wat al dan niet toelaatbaar is op de werkplaats van verschillende factoren kan afhangen, onder meer van de werkomgeving, de aard fische, pedofiele en racistische websites. De bedrijfsbelangencontrole: controle strekkende tot de bescherming van de handels-, economische en financie¨le belangen. Het gaat hier om gevallen van afbrekende reclame, verspreiding van bestanden en schending van zakengeheimen, met inbegrip van onderzoek en ontwikkeling, productieprocessen en alle mogelijke vertrouwelijke gegevens. De kosten- en veiligheidscontrole: de werkgever beschikt over een controlerecht om de veiligheid van de IT-netwerksystemen te waarborgen, met inbegrip van de controle op de kosten. De bedrijfsbeleidcontrole: deze controle strekt ertoe na te gaan of de in de onderneming geldende beginselen en regelen voor het gebruik van het internet en e-mail («het bedrijfsbeleid») worden nageleefd. Ook in de in 1998 ontworpen C.A.O. over camerabewaking (B.S., 2 oktober 1998) wordt het finaliteitbeginsel gee¨xpliciteerd door de opsomming van vier legitieme controledoelstellingen, namelijk de veiligheid en gezondheid; de bescherming van de goederen van de onderneming; de controle van het productieproces en de controle van de arbeid van de werknemer. Men leze: DE HERT, P., DE SCHUTTER, O. & SMEESTERS, B., «Emploie, vie priveé et technologies de surveillances. A propos de la convention collective du travail no 68 relative a` la protection de la vie priveé des travailleurs a` l’e´gard de la surveillance par came´ras sur le lieu de travail», J.T.T., 2001, 113. 67

Voor een diepgaande analyse van de kennisgevingplichten vervat in C.A.O. 68 en 81, alsmede van deze uitgewerkt in het advies van de Commissie: DE HERT, P., «De Nationale Arbeidsraad werkt op nonchalante wijze aan een nieuwe wet op de ondernemingsraad», in DE VOS, M. (red.), «Vijftig jaar Nationale Arbeidsraad. Terugblik, evaluatie en toekomst», Brugge, Die Keure, 2003, te verschijnen.

1290

van de verantwoordelijkheden van de werkgever en de werknemer en de aard van het werk op zich.» Het evenwicht tussen « de wettigheid van een zeker toezicht van de werkgever op het gebruik van de werkinstrumenten enerzijds, en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers anderzijds », zal van geval tot geval en binnen de onderneming of de betrokken dienst moeten worden beoordeeld. Zo zal een onderneming of een instelling die in een gevoelige sector werkzaam is (bijvoorbeeld nationale defensie), meer doorgedreven controlemaatregelen mogen opleggen. De Commissie voegt aan deze proportionaliteitsoverwegingen toe dat de controles gericht moeten zijn en gerechtvaardigd door aanwijzingen die doen vermoeden dat er misbruik wordt gemaakt van de werkinstrumenten. «Een algemene controle a priori op alle telecommunicatiegegevens, evenals de systematische registratie van alle gegevens, lijkt disproportioneel ten opzichte van het nagestreefde doel». Bovendien doet het, aldus de Commissie, afbreuk aan de menselijke waardigheid – en is het niet noodzakelijkerwijze productief – om werknemers te laten werken onder voortdurend toezicht.68 Ten overvloede merkt de Commissie op dat een dergelijk verbod op permanente controle eveneens werd erkend in de genoemde C.A.O. over camerabewaking op de arbeidsplaats. Opvallend evenwel is dat de Nationale Arbeidsraad, zonder stil te staan bij advies nr. 10/2000 of bij C.A.O. nr. 68, uitdrukkelijk afstand gaat nemen van een verbod op permanente controle, met het argument dat dit, gezien de stand van techniek, «kunstmatig» is en dat de nadruk moet liggen op de aard van de gegevens die kunnen worden gecontroleerd.69 Het belang van dit verschil kan niet genoeg worden onderschreven, want het wijst op een fundamenteel onderscheiden klemtoon. Terwijl de Commissie de «elektronische schaduw» (supra) uitdrukkelijk afwijst en alleen gerichte controles gebaseerd op aanwijzingen van misbruik in oogschouw neemt, aanvaardt de Nationale Arbeidsraad deze schaduw als vertrekpunt van de controle. De werkgever mag terugkijken, hij mag alleen niet alle hoeken van de schaduw onderzoeken. De werkgever krijgt bijgevolg op basis van C.A.O. 81 een recht op controle van de elektronische schaduw, wat hem werd ontzegd in Advies 10/2000.70 Dit verschil in doelstelling verklaart tevens waarom de door de WVP verplicht gestelde beperking van de bewaartermijnen van persoonsgegevens in Advies 10/ 2000 een aparte paragraaf krijgt,71 terwijl dit in C.A.O. 81 geen enkele aandacht krijgt. Integendeel, uit art. 9 68 Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, advies 10/2000, sub II, 2. 69 «Opgemerkt dient te worden, dat geen onderscheid wordt gemaakt naar gelang het al dan niet permanente karakter van de controle. Aangezien de controlefunctie nagenoeg onlosmakelijk verbonden is met de netwerksystemen waarlangs elektronische communicatiegegevens worden overgebracht, is gebleken dat dit onderscheid kunstmatig kan zijn en de voorkeur ging uit naar de verwerking zelf, waarvoor de overeenkomst duidelijk de grenzen vastlegt ten aanzien van de inhoud van de gegevens» (Verslag bij C.A.O. 81). 70 Deze bittere pil voor de (waardigheid van de) werknemers wordt verzacht met de vaststelling dat deze «controlefunctie nagenoeg onlosmakelijk verbonden is met de netwerksystemen». We komen op dit idee van code as code (techniek als wetgever) nog terug.


C.A.O. 81 kan worden afgeleid dat de werkgever ervoor kan opteren om de voor de controle bestemde gegevens niet te vernietigen, waarmee duidelijk wordt dat het recht op schaduwonderzoek zich tot ver in de tijd terug kan uitstrekken. Het proportionaliteitsbeginsel brengt (tevens) mee dat alleen de gegevens die nodig zijn voor de voorgenomen verwerking, worden verzameld. Er werd al aangegeven dat op grond van dit beginsel kennisname van de inhoud van e-mails door de Commissie werd verworpen. Controle moet zich toespitsen, niet op de inhoud, maar op het karakter (te groot of te frequent) van e-mails. Dergelijke controles zijn technisch perfect haalbaar, aldus de Commissie, en alzo kunnen lijsten worden opgesteld van niet gewenste e-mails, zonder de inhoud ervan te kennen, en kan de werkgever optreden, net zoals hij te hoge telefoonkosten aan het licht kan brengen op grond van de maandelijkse telefoonfactuur. Eenzelfde proportionaliteitsbeginsel brengt de Commissie ook tot een stapsgewijze opbouw van de internetcontrole (inclusief alarmbelprocedure). Eerst moet worden gestreefd naar een beperkte kennisneming van gegevens over het internetgebruik in het bedrijf, zonder dat in eerste instantie de werknemers die de sites bezochten, worden geı¨dentificeerd.72 Zonder dat de Commissie het met zoveel woorden zegt,73 wordt het zgn. individualiseren van een internetgebruikshandeling (het leggen van een verband tussen de bezochte sites en een bepaalde werknemer) in tweede instantie we´l mogelijk geacht. Te denken valt aan gevallen waarin ondanks opmerkingen op grond van het algemeen overzicht van onregelmatig internetgebruik er toch sprake is van voortzetting van laakbaar gebruik door enkelingen.74 In de C.A.O. 81 wordt de idee van een stapsgewijze controle ogenschijnlijk met gretigheid overgenomen. Het commentaar bij art. 6 van deze C.A.O. lijkt zelfs te suggereren dat de werkgever steeds eerst een indirecte individualiseringsprocedure (streven naar het verzamelen van de globaliteit van de gegevens van de onderneming) moet volgen.75 Art. 13 tot 15 C.A.O. 81 laten evenwel een ander geluid horen. In werkelijkheid is steeds «zonder enig andere formaliteit» een directe individualisering mogelijk voor drie van de vier controledoelstellingen (rechtmatige 71 Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, advies 10/2000, sub II, 3. 72 «Met het oog hierop zou de werkgever bijvoorbeeld kunnen beschikken over een lijst van sites die tijdens een bepaalde periode in het algemeen werden geraadpleegd, (...). Op grond van deze lijst zal hij een abnormaal lange duur van de raadpleging van het internet of de adressen van verdachte sites kunnen vaststellen en de gepaste controlemaatregelen treffen. De opsporing van de raadpleging van bepaalde sites zou eveneens automatisch kunnen gebeuren door middel van een specifiek programma dat werkt op basis van welbepaalde sleutelwoorden». 73 74

De zinsnede «in eerste instantie» wijst er evenwel op.

Verkeerdelijk wordt wel eens aangenomen dat de Commissie alleen louter preventieve controles verenigbaar acht met de wet van 8 december 1992. Dit is geenszins het geval. Controles a posteriori die deugdelijk zijn bekendgemaakt aan het personeel, zijn perfect mogelijk. Wel is het zo dat de Commissie hier en daar terecht de nadruk legt op de verantwoordelijkheid van de werkgever die via technische apparatuur bepaalde ongewenste internethandelingen preventief onmogelijk kan maken.

gedragscontrole, bedrijfsbelangencontrole en kosten- en veiligheidscontrole). Alleen bij de vierde controledoelstelling (bedrijfsbeleidcontrole) is een tussenstap ingebouwd. Stelt de werkgever een onregelmatigheid vast, dan dient hij allereerst alle werknemers daarover in te lichten en te waarschuwen dat de controlegegeven zullen worden geı¨ndividualiseerd als de overtredingen aanhouden of opnieuw voorvallen (art. 16 C.A.O. 81). De werknemer die met toepassing van de individualiseringsprocedure verantwoordelijk wordt gesteld voor een onregelmatigheid bij het gebruik van de elektronische on-linecommunicatiemiddelen, wordt uitgenodigd voor een gesprek voó´r iedere beslissing of evaluatie die hem individueel kan raken; deze procedure op tegenspraak zal de werknemer in staat stellen het gebruik van de hem ter beschikking gestelde elektronische on-linecommunicatiemiddelen te rechtvaardigen. De werknemer zal zich desgewenst door zijn vakbondsafgevaardigde kunnen laten bijstaan (art. 17 C.A.O. 81).

C. Drie kritische bedenkingen bij de individualiseringsprocedure De C.A.O. 81 maakt een onderscheid tussen urgente en minder urgente controles. Alleen bij deze laatste gevallen (bij nader inzien een kleine minderheid) is een alarmbelfase (voorlichtingsfase) vereist en krijgt de werknemer een procedurele waarborg die de vorm aanneemt van een evaluatiegesprek. De in art. 17 C.A.O. 81 gehanteerde terminologie («iedere beslissing of evaluatie die de werknemer individueel kan raken») verwijst ogenschijnlijk naar art. 12bis WVP,76 dat bepaalt dat zo’n besluit niet louter op grond van een geautomatiseerde gegevensverwerking mag worden genomen. Minstens moet de gee¨valueerde de mogelijkheid worden geboden om op nuttige wijze zijn standpunt naar voor te brengen. Wij zien bijgevolg geen reden om het evaluatiegesprek alleen te reserveren bij de niet-urgente controles. In zoverre art. 12bis WVP van toepassing is, moet zo’n gesprek altijd worden ingebouwd. Art. 5 C.A.O. 81, waarin de controledoelstellingen worden opgesomd, en in het bijzonder het commentaar van de Nationale Arbeidsraad bij deze bepaling,77 vormen een 75 Volgens dit commentaar, dat we hierboven reeds hebben weergegeven, moet de werkgever, wat de controle op internetsites betreft, allereerst streven naar het verzamelen van de gegevens over de duur van de aansluiting per werkpost en niet naar de individualisering van de bezochte sites. Wat de controle op het gebruik van de elektronische post betreft, moet hij streven naar het verzamelen van gegevens over het aantal per werkpost uitgaande berichten en het volume ervan, en niet naar de identificatie van de werknemer die ze verstuurt. 76 Krachtens art. 12bis, eerste lid, WVP mag een «besluit waaraan voor een persoon rechtsgevolgen verbonden zijn of dat hem in aanmerkelijke mate treft, niet louter worden genomen op grond van een geautomatiseerde gegevensverwerking die bestemd is om bepaalde aspecten van zijn persoonlijkheid te evalueren». 77 «Ongeoorloofde of lasterlijke feiten, feiten die strijdig zijn met de goede zeden of de waardigheid van een andere persoon kunnen schaden, als bedoeld in § 1, 1o, van dit artikel, kunnen met name bestaan in het kraken van computers, waaronder het op ongeoorloofde wijze kennisnemen van elektronische on-linecommunicatiegegevens inzake personeelsbeheer of vertrouwelijke medische bestanden of nog het raadplegen van pornografische of pedofiele sites alsook van sites die aanzetten tot discriminatie,

1291


aanfluiting van de door de grondrechten en de WVP verplicht gestelde proportionaliteits- en subsidiariteitstoets. Veel werkgeversbelangen, zoals bestrijding van overmatige kosten of van afbrekende reclame, vergen geen directe individualisering. Veel van de urgent op te sporen zaken zijn te ruim geformuleerd78 en moeten zonder enige twijfel bij gevallen van minder urgente controles worden gerekend.79 De urgentie van de controles wordt m.a.w. in vele gevallen overschat, zeker in het licht van de bestaande alternatieven, zoals fysieke controle, controle aan de hand van de factuur, controle en opsporing door het gerecht. We verwijzen hiervoor naar wat we opmerkten over het afluisteren en kennisnemen van telecommunicatie in noodsituaties.80 We wijzen tevens op de rechtsingang bij de rechter in kort geding. Ook op het gebied van het strafrecht ligt geen enkel competentieprobleem voor, temeer daar de wet 28 november 2000 op de informaticacriminaliteit de opsporingsbevoegdheden van politie en gerecht aanzienlijk heeft verruimd.81 De derde bedenking brengt ons terug bij de bespreking van de bestaande telecommunicatiedelicten. Noch de Commissie, noch de Nationale Arbeidsraad geraken weg uit de vangarmen van art. 109terD van de wet van 21 maart 1991 dat, zoals gezegd, de voorwaarden regelt waaronder een derde mag kennisnemen van gegevens die via telecommunicatie zijn doorgegeven. Deze bepaling wordt door een auteur als een pokemon omschreven, omdat ze zo ruim rassenscheiding, haat of geweld jegens een groep, een gemeenschap of de leden ervan, wegens ras, huidskleur, afkomst, religie of nationale of etnische afstamming van deze leden of van sommigen onder hen. De praktijken die in strijd zijn met de financie¨le, economische en handelsbelangen van de onderneming, als bedoeld in § 1, 2o, van dit artikel, kunnen met name de vorm aannemen van afbrekende reclame als bepaald in artikel 23, 6o van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, verspreiding van bestanden en schending van zakengeheimen, met inbegrip van onderzoek en ontwikkeling, productieprocessen en alle mogelijke vertrouwelijke gegevens». 78

Zie in dezelfde zin: GERADIN, B., «La convention collective de travail relative a` la protection de la vie priveé des travailleurs a` l’e´gard du contro ˆ le des donneés de communications e´lectroniques en re´seau du 26 avril 2002», Droit & Nouvelles Technologies, 2002, juni, via www.droit-technologie.org, (28p.), 26. 79 In dezelfde zin: GERADIN, B., l.c., die het gebrek aan proportionaliteit evenwel ten dele billijkt met het argument dat het om betrekkelijk «lichte» opsporingsmaatregelen gaat. 80

Het beroep op de noodtoestand is in dezen des te onwaarschijnlijker, wegens precies het fenomeen van de elektronische schaduw (sporen en bewijs blijven steeds bestaan) en de alzo geboden mogelijkheid om eerst naar het gerecht te gaan en deze de opsporingshandelingen te laten stellen die de door de wet aan de particulier ontzegd zijn (in dezelfde zin: advocaat-generaal M. KEHRIG, conclusie voor Cass. fr., 2 oktober 2001, beschikbaar via www.droit-technologie.org, (8p.), 7; anders: Arbrb. Brussel (12e kamer), 22 juni 2000, l.c. 81 Terloops zij opgemerkt dat nergens bij de voorbereiding van deze recente wetgeving gezinspeeld is op een mogelijke rol voor particulieren bij de bestrijding van informaticafraude. Het is dan ook meer dan ongepast om een dergelijke rol wel te voorzien via een document dat geen kracht heeft van wet (bestrijding van informaticacriminaliteit is eéń van de doelstellingen die kadert binnen de urgente controlebevoegdheden (cf. het commentaar bij art. 5, §1, 1o, C.A.O. 81))

1292

is dat ze bijna steeds van toepassing is (en dus steeds weer opduikt).82 Hoewel en de Commissie en de Nationale Arbeidsraad aangeven zich te conformeren aan de «strikte voorwaarden» gesteld door vermeld art. 109terD, adviseren ze ontegensprekelijk richtlijnen voor controle die in strijd zijn met deze bepaling. Want een werkgever die conform deze richtlijnen, d.w.z. zonder kennis te nemen van de inhoud van e-mails en mits en kennis van te geven, een lijst bijhoudt van de door een werknemer verstuurde emails, beschikt nog steeds niet over een voldoende wettelijke basis. Het gaat immers om door voormeld art. 109terD beschermde telecommunicatiegegevens. Als die gegevens worden gecontroleerd, moet dat gebeuren met de toestemming van de partijen, of – zo deze interpretatie wordt gevolgd (supra) – om redenen die noodzakelijk zijn voor de werking van het netwerk, zoals bepaald door artikel 109terE van de wet van 21 maart 1991.83 We zagen hierboven dat C.A.O. 81 en Advies 10/2000 een individuele kennisgeving opleggen, die niet in alle gevallen kan worden gelijkgesteld met de toestemming.84 Maar zelfs al aanvaardt men dat deze kennisgeving de toestemming van de werknemer meebrengt,85 dan nog beschikt de werkgever niet over de toestemming van de correspondenten van de werknemer, welke toestemming krachtens art. 109terD, 3o, van de wet van 21 maart 1991 noodzakelijk is om uit de sfeer van het strafrecht te blijven.86 Deze bepaling staat bijgevolg een vlekkeloze toepassing van Advies nr. 10/2000 en C.A.O. 81 in de weg. Beide herlezen als het ware deze strafbepaling.87 82 Cf. DE CORTE, R., «De pokemon van de telecom», De Juristenkrant, 7 november 2000, 7. 83

LACOSTE, A.-C., l.c., 159.

84

Belangrijk gevolg van de toepassing van art. 109terD van de wet van 21 maart 1991 is dat afspraken met de werknemers (die op zichzelf niet volstaan) niet op collectieve wijze kunnen worden gemaakt (bv. via het arbeidsreglement), daar de toestemming vereist voor de genoemde bepaling niet kan blijken uit de enkele vermelding in een arbeidsreglement, maar individueel dient te zijn verkregen (cf. VERBIEST, Th., l.c., 4). 85 Tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet tot invoering van art. 314bis in het Strafwetboek werd gesteld dat de toestemming hetzij uitdrukkelijk of bijzonder is. Ze moet aan het beluisteren voorafgaan, hetzij stilzwijgend en af te leiden uit het geheel van de omstandigheden. «Het is onmogelijk te stellen dat de instemming steeds uitdrukkelijk en vooraf moet zijn gegeven, aangezien zulks ernstige hinder zou opleveren voor het maatschappelijk leven» (memorie van toelichting, o.c., 8). 86

Vgl. «Als je ervan uitgaat dat de toestemming impliciet kan zijn, bestaat eéń mogelijkheid erin aan de inhoud van iedere boodschap die verzonden wordt naar iemand buiten de onderneming automatisch een vaste boodschap te voegen, waarin de bestemmeling wordt geı¨nformeerd over het feit dat er controles plaatsvinden en de omstandigheden ervan. Die praktische oplossing is evenwel maar voor de helft toereikend, aangezien de bestemmeling de informatie tegelijkertijd met de boodschap ontvangt en dus de controlemaatregelen voor de eerste boodschap niet kan betwisten» (LACOSTE, A.-C., l.c., 159; in dezelfde zin: DUMORTIER, J., «Internet op het werk», l.c., 40). 87

De lezing van de Commissie kan als voluntaristisch worden omschreven. De kernboodschap («geen controle op inhoud emails, wel controle op de rest onder voorwaarden») werd overgenomen door het reeds vermelde vonnis van de Arbeidsrechtbank Brussel (24e kamer, 2 mei 2000), dat op zijn beurt ongetwijfeld de gebeurtenissen aan de onderhandelingstafel van de Arbeidsraad heeft beı¨nvloed.


Wegens de consensus over de behoefte aan controlemogelijkheden voor de werkgever, kan bijgevolg worden gepleit voor een officie¨le relectuur van het strafrecht (door het parlement), hoewel dient te worden gewaarschuwd voor de verleiding om de teksten te gaan vereenvoudigen, wat het algemeen beginsel van bescherming van telecommunicatie zou kunnen verzwakken.88

IV. NABESCHOUWING: ARBEIDSCONTROLE IN DE 21STE EEUW De besproken initiatieven van de commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de Nationale Arbeidsraad worden doorgaans goedgekeurd en aangemoedigd, omdat ze ertoe bijdragen zowel de werkgevers als de werknemers een grotere juridische zekerheid te geven over hun respectieve rechten.89 Deze duidelijkheid wordt weliswaar gecreeërd door een niet waterdichte herlezing van het telecommunicatiestrafrecht, maar dit hoeft, gesteld dat de wetgever de draad snel opneemt, geen drama te zijn, eerder een aansporing.90 Historisch gezien is het signaal van het Advies 10/2000 en van C.A.O. 81 alleszins een belangrijk feit. Het gevoelen dat geen strafbepalingen van toepassing zijn op internettoezicht leidde tot rechtspraak waarin geen aandacht werd besteed aan de wijze waarop de werkgever bewijsmateriaal had verzameld91 en leidde recentelijk ook tot een nauwelijks gemotiveerde beslissing tot buitenvervolgingstelling van een werkgever.92 Alles had er de schijn van weg dat Belgie¨ de onverklaarbare grondrechtenonvriendelijke koers ging varen van de Nederlandse en Franse rechters in deze problematiek.93 Het belangrijke 88 Waarschuwend over sommige hervormingsvoorstellen: DE HERT, P., «Internetrechten in het bedrijf», l.c., 121 en 125; LACOSTE, A.-C., l.c., 161. 89 Uit onze analyse van het toepasselijke recht blijkt vooral hoe moeilijk het is te verwijzen naar duidelijke en eenvormige richtlijnen. Er bestaan immers verschillende teksten die elk in verschillende omstandigheden en volgens specifieke modaliteiten een controle van telecommunicatiegegevens mogelijk maken, zij het dat de omstandigheden waaronder dit dient te verlopen, verschillend worden geı¨nterpreteerd (noodtoestand, werking netwerk, proportionaliteit, toestemming, ...). 90

Wij gaan hier niet in op de vele mogelijke kritieken die geuit kunnen worden op de idee om via een C.A.O. grondrechtenkwesties te regelen. Men leze: HUMBLET, P., «Grondrechten in collectieve arbeidsovereenkomsten: de kwadratuur van de cirkel», in DE VOS, M. (red.), Vijftig jaar Nationale Arbeidsraad. Terugblik, evaluatie en toekomst, Brugge, Die Keure, 2003, te verschijnen; DE HERT, P., DE SCHUTTER, O. en SMEESTERS, B., l.c., 11-12. 91 Men leze het commentaar bij Arbrb. Brussel, 19 april 1999 en Arbh. Brussel 12 april 2000 (www.politieia.be/rpot) en het commentaar van O. Rijckaert in het Tijdschrift R.P.O.-T., 2002, nr. 4, 23-24. Meer algemeen over het gebrek aan aandacht van de arbeidsgerechten voor de problematiek van de bewijsgaring: DE HERT, P., «Kenbaarheid van bedrijfscontrole op e-mail en internetgebruik. Factoren die spelen bij de chaos rond dit leerstuk», Privacy & Informatie, 2002, nr. 1, 26-30. 92 Rb. Brussel (Raadk.), 26 augustus 1999, gepubliceerd op de website van Droit et Nouvelles Technologies, www.droit-technologie.org. en becommentarieerd door VERBIEST, Th., l.c., 3-4. 93 Cf. DE HERT, P. en B.-J. KOOPS, «Privacy is nog steeds een grondrecht. Pleidooi voor de uitsluiting van onrechtmatig bewijs», Ars Aequi, 2001, december, 972-975, met verwijzingen naar de rechtspraak.

arrest Nikon van het Franse Hof van Cassatie (supra) veroorzaakte in Frankrijk eń Belgie¨ onmiddellijk een koerscorrectie in de rechtspraak.94 C.A.O. 81 dateert evenwel uit de periode voorafgaand aan dit principearrest, en deze vaststelling brengt ons bij een gehoorde opmerking dat «de C.A.O. een product is van de stemming na 11 september 2001 en voó´r het Franse cassatiearrest».95 Deze omstandigheden maken van deze C.A.O., zeker in vergelijking met Advies 10/2000, een onevenwichtig document. Het meest in het oog springt de eenzijdige nadruk op de controlerechten van de werkgever. Het advies daarentegen besteedt ook aandacht aan de plicht van de werkgever om controles te laten kaderen in een coherent beleid, waarbij onder meer via technische maatregelen ervoor wordt gezorgd dat misbruiken door de werkgever niet plaatsvinden.96 Een meer respectvolle en een volledige analyse van de WVP en de vele aldaar vermelde verplichtingen (o.a. inzake bewaartermijnen en het beoordelen op basis van een profiel (supra)) had tevens voor meer evenwicht in de C.A.O. 81 kunnen zorgen. Ook ethisch valt het eenzijdig karakter op. De C.A.O. 81 schets het beeld van een werkgever die afstand doet van zijn gewoon toezicht, maar die achteraf terugvalt op elektronisch toezicht. Deze terugtred van de aanwezige werkgever is geen aanbevelenswaardige evolutie.97 In de literatuur over porno op het werk wordt deze struisvogelpolitiek van het moderne management terecht gehekeld. Ondanks stoere taal en beleidsmaatregelen (zero tolerance-beleid), worden de problemen doorgaans ontkend.98 Nultolerantie wordt bovendien als een weinig effectief beleid gezien tegen pornografie.99 In deze tekst is voortdurend gezinspeeld op de idee dat zowel de C.A.O. 81 als het Advies 10/2000 het heersende recht op eigenzinnige wijze interpreteren. Behoudens een 94 Cf. Arbrb. Verviers, 20 maart 1992, J.T.T., 2002, 183; GERADIN, B., l.c., 10-11. 95 Dit terrorismeaccent verklaart de vermelding van hacking als een van de mogelijke controledoelstellingen. 96 Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, advies 10/2000, sub II, 2a. 97 Terecht speelde de inactiviteit van de werkgever mee bij de beslissing van de Brusselse Arbeidsrechtbank om een ontslag om dringende reden af te wijzen in de persoon van een werknemer die overduidelijk zijn arbeidstijd verkeerd aanwendde (door overvloedig prive´-e-mails te sturen). De werkgever had onvoldoende «gewoon» toezicht uitgeoefend en had nagelaten om tijdig de werknemer ter verantwoording te roepen (Arbrb. Brussel, 2 mei 2000, A.R. nr. 93.534/99). 98 KENT-FERRARO, J., Risky Business: Sex and the Bottom Line, 2000, besproken in De Morgen, 9 maart 2001. 99 GRIFFIN, E., Shadows of the Net: Breaking Free of Compulsive Online Sexual Behavior, 2000, besproken in De Morgen, 9 maart 2001. Het heeft slechts een marginaal effect, want het draagt niet bij tot het bespreekbaar maken van gevoeligheden. Het verbant de instinctieve verlangens naar het domein van de schaamte, waarmee het de verlangens alleen maar voedt. De verlangens zullen dan ook zeker op een later tijdstip terugkeren. Het probleem moet bijgevolg bespreekbaar worden gemaakt en de werknemers moeten de boodschap krijgen dat ze hulp kunnen krijgen. De struisvogelproblematiek maakt dat veel bedrijven nu een discriminerend beleid voeren: cyberseksverslaafden worden direct ontslagen, terwijl werknemers met een alcohol- of drugprobleem gesteund worden om dit te verhelpen.

1293


re-lecture van het strafrecht, is ook een herlezing van de grondrechten aan te wijzen, meer bepaald in de C.A.O. 81. Deze doet de door de grondrechten verplicht gestelde proportionaliteitstoets verstommen door, zoals in een ingenieurshandeiding, op voorhand uit te maken wanneer grondrechten kunnen worden beperkt,100 en in tegenstelling tot het Advies 10/2000, deze toets niet te situeren in een concrete context naargelang concrete omstandigheden. De C.A.O. 81 vertrekt vanuit een technisch voldongen feit, namelijk dat vergaande controle van de elektronische schaduw kan,101 en niet terug te schroeven valt, zeker niet door het recht. Deze technologische imperatief (wat technisch kan, moet ook kunnen) – anderen spreken van l’ordre technologique102 – is natuurlijk volledig inacceptabel. Bruno Latour wijst erop dat technische modaliteiten wel degelijk een moraal in de hand kunnen werken,103 maar in overweging genomen dat het recht reactief werkt,104 kan en mag juridische bijsturing van praktijken van systeembeheerders en ingenieurs niet worden uitgesloten, zeker met principearresten zoals dit van het Franse Hof van Cassatie. De herlezing blijkt ten slotte uit de niet verdedigbare reductie van een complex fenomeen tot een probleem van

privacy, met als apotheose de uitsluiting in de C.A.O. 81 van een recht op redelijk gebruik van internet en e-mail door de werknemer. Beslissingen over een al dan niet privaat gebruik worden als een prerogatief van de werkgever beschouwd, en de erkenning van enige aanspraak wordt in deze C.A.O. uitdrukkelijk verworpen.105 Een totaalverbod op het zenden van een e-mail vanaf de werkplaats wordt terecht als irrealistisch afgedaan.106 De Franse privacycommissie (CNIL) stelde in dit verband dat «l’interdiction de principe faite aux salarie´s d’utiliser la mesagerie e´lectronique paraıˆt tout a` la fois irreáliste et disproportionneé».107 Het is amusant om vast te stellen dat de C.A.O. 81 hier van positie verandert. Enerzijds is er een door technologie beheerste moraal («absolute controle moet kunnen want inherent»), anderzijds is er hier een geloof in het vermogen van mensen om met technologie verweven praktijken om te buigen («als we zeggen dat het niet kan, mag het niet»).

Paul DE HERT Hoofddocent Universiteit Leiden Docent V.U.Brussel

100 Naar verluid is van werkgeverszijde ook aangedrongen om de mogelijk op te leggen arbeidssancties eveneens neer te schrijven. 101 Het verslag bij de C.A.O. vangt aan met volgende veelzeggende vaststelling: «De jongste jaren is het gebruik van elektronische on-linecommunicatiemiddelen in de ondernemingen sterk toegenomen. Vandaag hebben steeds meer werknemers in het kader van hun dienstbetrekking toegang tot deze communicatiemiddelen, vooral elektronische post (e-mail) en internet. Tegelijk werden er controlemiddelen ontwikkeld die vaak inherent zijn aan het beheer van het informaticasysteem zelf, en die bijvoorbeeld dienen om de goede werking van het netwerk te waarborgen door onder andere overbelasting of virusproblemen te voorkomen. Hierdoor kan de werkgever controle uitoefenen op elektronische communicatiegegevens die de werknemer» (onze cursivering) ¸ 102 LYON-CAEN, G., La Documentation francaise, Parijs, 1993, 158, aangehaald door advocaat-generaal M. KEHRIG, l.c., 7. 103 Cf. LATOUR, B., «Moraal en technologie. Het einde der middelen», Krisis, 2002, vol. 3, 3, 3-17 (vertaling van «Morale et technique. La fin des moyens» verschenen in Re´seaux, 1999, nr. 100, 39-58). In deze analyse tracht Latour aan te tonen dat technologie noch ethisch neutraal is, noch volledig de moraal determineert. Ethiek en technologie gaan hand in hand en geven vorm aan het zijn. Het betreft een verfijning van Latours oude stelling dat een deel van onze gewone moraliteit «schuilt» in technologische dispositieven.

1294

104 Het bestaan van rechtsbeginselen, grondrechtelijke beginselen en beginselen inzake data protection doet ons geloven dat het recht geenszins reactief is, maar een bepaalde «ingenieursattitude» draagt tot dit beeld bij. Voor een kritische bespreking van wetgeving op maat: DE HERT, P., «De kenbaarheid van het strafrecht, babyvoeding en rechtsdwaling», A.J.T., 1998-1999, 677-680. 105

Cf. art. 1, § 2, C.A.O. 81.

106

Advocaat-generaal M. KEHRIG, l.c., 7; GAUTIER, P.-Y., l.c., 3153; DE HERT, P., «Internetrechten in het bedrijf», l.c., 115-116. 107 CNIL, La cybersurveillance des salarie´s dans l’entreprise, Rapport d’e´tude et de consultation publique, 2001, 32-35 (via www.cnil.fr).

2000 OVER CONTROLE VAN INTERNET EN

Recommend Documents