Doctrine. Pierre LEFRANC

Heeft de civiele rechter vat op het verloop van het deskundigenonderzoek? Pierre LEFRANC Rechter in de rechtbank van eerste aanleg

“… de juristerij heeft ons op weg gestuurd van de getuige naar de techniek, maar de techniek maant ons tot voorzichtigheid en wijst ons de weg terug. Al is ook daar geen bewijs voor, één ding lijkt mij hoe dan ook zeker. De techniek zal de mens in het recht nooit mogen vervangen. Zij zal altijd een hulpmiddel moeten blijven, waarmee de rechter met prudentie behoort om te gaan.” (B.J. ASSCHER, Rechters vragen niet om eerbied, Amsterdam, Meulenhoff, 1996, 12-13) INLEIDING DEEL I: SITUERING A. De “experten-afhankelijkheid” van de kennissamenleving B. “Klassenjustitie”? C. Onredelijke termijnen! D. Een “oud zeer” § 1. Vóór het Gerechtelijk Wetboek § 2. De remedies van het Gerechtelijk Wetboek § 3. De capitulatie van de rechter? E. Een statistische realiteit F. Een processuele realiteit DEEL II: OP DE SCHOPSTOEL VAN DE RECHTER A. De lijdzame rechter is ook een actieve rechter B. De actieve rechter moet een zuinige rechter zijn § 1. Overdracht van rechtsmacht is verboden § 2. Het deskundigenonderzoek is facultatief en subsidiair § 3. Het voorwerp van het deskundigenonderzoek moet nauwkeurig omschreven worden

1

2

C. De rechter kiest de gerechtsdeskundige (niet) D. De rechter bepaalt de termijn (niet) § 1. De termijnbepaling en –verlenging § 2. Aandachtspunten bij de termijnbepaling en – bewaking E. De rechter betrekt (niet) alle partijen bij het deskundigenonderzoek F. De rechter verzoent de partijen niet G. De rechter houdt (geen) toezicht § 1. De grenzen van het toezicht § 2. De middelen van toezicht § 3. Waakhond van de tegenspraak § 4. Controle van het deskundigenverslag H. De rechter vervangt de gerechtsdeskundige (niet) I. De rechter begroot het ereloon van de gerechtsdeskundige (niet) BESLUIT INLEIDING

1. In een civiel geding wordt al te vaak een beroep gedaan op een gerechtsdeskundige. Die gerechtsdeskundige veroorlooft zich veel te veel tijd om zich van zijn/haar gerechtelijke opdracht te kwijten.1 De afhandeling van het geding door de rechter laat daardoor onredelijk lang op zich wachten. Deze “gemeenplaatsen”2 vormen het uitgangspunt van mijn literatuur- en rechtspraakstudie. De studie is beperkt tot het tegensprekelijke gerechtsdeskundigenonderzoek zoals dit geregeld wordt in de artikelen 963 tot en met 991 van het Gerechtelijk Wetboek. Voorts is het louter gericht op de onmiddellijke praktijkrelevantie. Er wordt namelijk gezocht naar de (technische) mid-

M. Binard, “Causes de retard dans l’exécution des missions d’expertise”, T. Desk. 2000, nr. 157, 15-21, die tracht aan te tonen dat het in de regel niet aan de gerechtsdeskundigen ligt dat hun deskundigenonderzoeken vertragingen kent; Voor een commentaar op die tekst: M. Bosmans, “Vertraging in de uitvoering van deskundigenonderzoeken”, T. Desk. 2000, nr. 158, 39-48. I. GHIJS, Zwartboek Justitie. Van halve waarheden en hele leugens, Antwerpen, Icarus, 1997, 139-140; B. SCHOENAERTS en M. LAMIROY, De Belgische Justitie. Een kafkaiaanse nachtmerrie. Analyse en remedie, Gent, Mys & Breesch, 1995, 73-74 en 301-302.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 175

R ech tsleer/D o ctrin e

RECHTSLEER/DOCTRINE


delen binnen het bestaande juridisch kader om die “ontsporingen” te voorkomen of te verhelpen. DEEL I: SITUERING A. De “experten-afhankelijkheid” van de kennissamenleving 2. In De opmars van deskundigen wordt terecht gewezen op onze paradoxale3, steeds groeiende afhankelijkheid van deskundigen4 die nochtans niet meer op het ontzag kunnen rekenen die “ouderwetse geleerden” (hun voorgangers) wél hadden.5 Een mooie illustratie hiervan in het domein van de justitie is het pleidooi van LAENENS: “De rechtssocioloog wordt de gerechtelijke expert bij uitstek. De rechtspracticus kan bijgevolg niet meer buiten de rechtssociologie”6 terwijl STORME waarschuwt voor “het spook van ‘le gouvernement des experts”.7 3. Ook bij de afhandeling van de burgerlijke procedures wordt – zo zegt men – steeds meer een beroep gedaan op de gerechtsdeskundige.8 Een verklaring wordt hiervoor gezocht in de groeiende complexiteit van de geschillen die vaak een zeer technisch karakter hebben. En verder is

3

4

5 6

7

8

9

10

11

12

13

er kennelijk een aloud zeer: “Sans doute doit-on aussi déplorer le recours quasi systématique à l’expertise par certains magistrats, dès lors que la question qui se pose leur paraît un tant soit peut technique. Il est à craindre que ce soit une manière déguisée de ‘déléguer leur juridiction’, ce au mépris de l’article 11 du Code judiciaire, sans doute par crainte de prendre leurs responsabilités. Pourtant, dans bon nombre de cas, une descente sur les lieux permet d’éviter une expertise.”.9 Een andere factor is het feit dat de rechtzoekende een alsmaar grotere nood aan expertise heeft.10 De resultaten van de eerste Belgische “justitiebarometer” tonen dit laatste ook aan: een ruime meerderheid van de respondenten bevestigde dat het belangrijk is om een deskundige aan te stellen, ook al nemen de duur en de kosten van de rechtszaak hierdoor toe.11 B. “Klassenjustitie”? 4. Zonder twijfel is er een verband tussen de praktijk van het (toenemende) beroep op een gerechtsdeskundige en één van de grootste kritieken op de rechtsbedeling, met name de langdurige procedures12 “die ongelijkheden tussen bevolkingsgroepen creëren”.13

Die paradox wordt treffend verwoord door B.J. ASSCHER (o.c., 17): “Wanneer men de kennis van de mens voorstelt als de oppervlakte van een cirkel, dan geeft de omtrek van die cirkel de grens van zijn kennis aan. Daarbuiten is het onbekende. Hoe groter de cirkel, des te meer die mens weet, maar ook: des te meer raakvlakken hij heeft met het onbekende. De nietsweter, de punt heeft geen raakvlakken met het onbekende. Hij denkt alles te weten.”. F. VAN LUNTEREN, B. THEUNISSEN en R. VERMIJ (red.), Opmars van deskundigen. Souffleurs van de samenleving, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2002, 9. R. DE WILDE, “De waarde van kennis: een nawoord” in F. VAN LUNTEREN, B. THEUNISSEN en R. VERMIJ (red.), o.c., (193), 195. J. LAENENS, “De rechtssocioloog als gerechtelijk expert” in 60 maal recht en 1 maal azijn. Liber Amicoum Prof. Dr. Jean Van Houtte, Leuven, Acco, 1999, (287), 289. M. STORME, “Het ongemak van de macht van de gerechtelijke expert”, in Liber Amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (211), 212. P. VANHELMONT, “Bedenkingen bij het deskundigenonderzoek in zaken van privaatrecht”, in Liber Amicorum Alfons Vandeurzen, Gent, Mys & Breesch, 1995, (249), 269. K. GERARD, “Les expertises” in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, Gerechtelijke achterstand: geen noodzakelijk kwaad, Brussel, Bruylant, 2004,(287), 288-289. J. GOETHALS, A. LEMAÎTRE, R. DOUTRELEPONT e.a., Justitie in vraag gesteld. Een kwalitatieve benadering vertrekkende vanuit de “justitiebarometer”, Gent, Academia Press, 2005, 71. S. PARMENTIER, G. VERVAEKE, J. GOETHALS e.a., Justitie doorgelicht. De resultaten van de eerste Belgische ‘justitiebarometer’”, Gent, Academia Press, 2004, 60-61. Zie het advies van de Ordre des barreaux francophones et germanophone die de duur van het deskundigenonderzoek bestempelt als “le phénomène le plus irritant de la justice” (F. ERDMAN en G. DE LEVAL, Justitiedialogen. Syntheseverslag opgemaakt op verzoek van Mevrouw Laurette ONKELINX Vice-eerste Minister en Minister van Justitie, juli 2004, 200). S. PARMENTIER, “Meten met twee maten en twee gewichten. Van klassejustitie naar justitie met klasse?” in D. HEIRBAUT, X. ROUSSEAUX en K. VELLE (red.), Politieke en sociale geschiedenis van justitie in België van 1830 tot heden, Brugge, Die Keure, 2004, (369), 383; J. GOETHALS, A. LEMAÎTRE, R. DOUTRELEPONT e.a., o.c., 175-176. Voor onderzoek naar het verband tussen procesduur en deskundigenonderzoek, zie: E. LANGERWERF, F. VAN LOON en J. VAN HOUTTE, (Betere) Gerechtelijke Statistieken en (efficiënter)beheer van de rechtbank, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1986, 116; F. VAN LOON en E. LANGERWERF, Burgerlijke rechtbanken: wie, wat, hoe?, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1987, 73.

176 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

C. Onredelijke termijnen! 6. De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg laat er geen twijfel over bestaan dat voor de beoordeling van de vraag of de afhandeling van een rechtszaak binnen de in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden is geschied, de duur van het deskundigenonderzoek logischerwijze in rekenschap wordt gebracht.17 Bijzonder relevant is de volgende overweging van het Europees Hof in een recente uitspraak: “S'agissant du comportement des autorités compétentes, la Cour note qu'il s'est écoulé cinq ans entre le 26 mars 1991, date du jugement ordonnant l'expertise, et le 14 juin 1996, jour du dépôt du rapport d'expertise. Le Gouvernement n'a pas fourni une explication satisfaisante de ce délai d'autant plus que le tribunal avait fixé à l'expert un délai de six mois. Même si les parties à une procédure disposent de moyens légaux pour faire contrôler le déroulement de l'expertise par le juge, ce dernier reste néanmoins chargé

14

15

16 17

18

19

20 21

22

de la mise en état et de la conduite rapide du procès (Capuano c. Italie, arrêt du 25 juin 1987, série A no 119, p. 13, § 30; Herbolzheimer c. Allemagne, no 57249/00, § 48, 31 juillet 2003).” (eigen onderstreping).18 D. Een “oud zeer” § 1. Vóór de invoering van het Gerechtelijk Wetboek19 7. In zijn Verslag over de Gerechtelijke Hervorming brengt VAN REEPINGHEN de klachten die reeds sedert het eind van de 18˚ eeuw geuit werden over het deskundigenonderzoek, onder in drie categorieën:20 - De rechter doet te vaak een beroep op de deskundige; - Het deskundigenonderzoek duurt te lang en wordt onvoldoende gecontroleerd; - Het deskundigenonderzoek kost te veel. § 2. De remedies van het Gerechtelijk Wetboek21 8. Het gemakkelijk beroep op de gerechtsdeskundige, de ondraaglijke traagheid en de onevenredige kostprijs vormden dus reeds kwalen van het deskundigenonderzoek waaraan zou moeten verholpen worden door de invoering van het Gerechtelijk Wetboek: “hij [de rechter] wordt nauw bij de afwikkeling ervan [het deskundigenonderzoek] betrokken en van zijn waakzaamheid is het dat voortaan grotendeels de doelmatigheid en de snelheid, die thans dikwijls in het gedrang komt, van de maatregel van technische informatie die hij gelast, zal afhangen”.22

Ter oplossing hiervan werden ondertussen diverse voorstellen gedaan tot wijziging van de procedureregels in het Gerechtelijk Wetboek: zie o.m. de adviezen van de Hoge Raad voor de Justitie van 26 mei 2004 met betrekking tot de kadernota betreffende de versoepeling van het in gereedheid brengen van burgerlijke zaken en de regeling van de procedurekalender, en van 9 oktober 2002 met betrekking tot het voorontwerp van wet tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek inzake de rechtspleging (www.hrj.be). S. PARMENTIER, G. VERVAEKE, J. GOETHALS e.a., o.c., 55; J. GOETHALS, A. LEMAÎTRE, R. DOUTRELEPONT e.a., o.c., 102-103, 187193, 296, 301. Ibid., 100. E.H.R.M., Willekens t./België, 24 april 2003, nr. 50859/99; zie ook E.H.R.M., Marque Gomes Galo t./Portugal, 23 november 1999, nr. 35592-97 (www.echr.coe.int). E.H.R.M., Dumont t./België, 28 april 2005, nr. 49525/99 (het betreft weliswaar een deskundigenonderzoek bevolen in een strafprocedure n.a.v. verkeersongeval met letselschade, doch de geciteerde overweging van het Hof gaat evenzeer op voor een deskundigenonderzoek bevolen in een burgerlijke procedure). De Napoleontische Code de procédure civile, die grotendeels berustte op een Franse ordonnantie uit 1667, is bijna onveranderd blijven gelden tot 1967. Een ontwerp tot versnelling en vereenvoudiging van de procedure in de tweede helft van de 19˚ eeuw werd door toedoen van de magistraten, advocaten en pleitbezorgers afgevoerd (D. HEIRBAUT, “Het ‘civiel’ beleid van onze ministers van Justitie van 1830 tot heden: een grote onbekende” in D. HEIRBAUT, X. ROUSSEAUX en K. VELLE (red.), Politieke en sociale geschiedenis van justitie in België van 1830 tot heden, Brugge, Die Keure, 2004, (35), 49. CH. VAN REEPINGHEN, Verslag over de gerechtelijke hervorming, Belgisch Staatsblad, 1964,381-383. Dat volgens HEIRBAUT “in se geen revolutionaire tekst was, (maar) wel tot een revolutie in het denken geleid heeft” (D. HEIRBAUT, o.c., 51). CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 386.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 177


5. Die kritiek op de traagheid van het gerecht14 werd genoteerd in de “justitiebarometer” en tijdens het navolgend daarop gesteund kwalitatief onderzoek. Daaruit blijkt dat een overgrote meerderheid van de bevraagden van oordeel zijn dat de behandeling van rechtzaken in het algemeen te lang duurt.15 De onderzoekers concluderen dan ook dat hun respondenten wensen dat justitie beter presteert op het vlak van de werking van het gerechtelijk apparaat, o.m. wat betreft de snelheid van de behandeling van de zaken.16


9. FETTWEIS bevestigde dat de artikelen 963, 965, tweede lid, 969, 972, 973, 975, 976, 977, 981, 984, 987, 988, 989 en 990 aan de rechter een ruime bevoegdheid verlenen om toezicht op het deskundigenonderzoek uit te oefenen en om het bedrag van de kosten en erelonen van de deskundigen te verminderen. Die bevoegdheden moeten toelaten de problemen van het deskundigenonderzoek het hoofd te bieden.23 10. Welke remedies heeft men bedacht? Men hoopte dat de rechter minder beroep zou doen op een deskundigenonderzoek door in artikel 962 Ger.W. het technisch karakter ervan te benadrukken en door in artikel 963 Ger.W. hem/haar de verplichting op te leggen nauwkeurig het voorwerp van het deskundigenonderzoek te omschrijven. Men verwachtte de duur van het deskundigenonderzoek te kunnen inkorten door in artikel 963 Ger.W. de rechter te verplichten om een termijn voor het indienen van het deskundigenverslag te bepalen, door in artikel 973 Ger.W. te voorzien dat de rechter toezicht houdt op de deskundigen en door de nietigheden te beperken. Men hoopte de kostprijs van het deskundigenonderzoek te kunnen in bedwang houden door in artikel 982 Ger.W. de criteria voor de begroting ervan vast te leggen en de deskundige de verplichting op te leggen om een omstandige opgave van zijn/haar werkzaamheden te verstrekken en door in artikel 984 Ger.W. te voorzien dat de rechter de ereloongeschillen beslecht. § 3. De capitulatie van de rechter? 11. FETTWEIS signaleerde in 1985 dat de meeste van die wettelijke bepalingen (randnummer 9) en vooral de meest efficiënte, amper toegepast worden.24 In 1988 bevestigde DUFRENE dat de nieuwe regels van het Gerechtelijk Wetboek weinig verandering aan de kwalijke

23 24

reputatie van het deskundigenonderzoek hebben gebracht.25 HENRION wees er in 1992 op dat het artikel 973 Ger.W. een vergeten bepaling was.26 VANHELMONT duidde in 1995 het trage verloop als één van de kwalen van het deskundigenonderzoek.27 MOUGENOT hekelde in 1996 de traagheid van de gerechtsdeskundigen28 terwijl anderen vonden dat het deskundigenonderzoek zoals dat geregeld is in het Gerechtelijk Wetboek, geen aanleiding gaf tot moeilijkheden.29 HENRION was een andere mening toegedaan en deed in 1997 nog een aantal praktische suggesties.30 In 2002 betreurde PETIT het gebrek aan toezicht van de rechter op het deskundigenonderzoek31, wees MALENGREAU zeer terecht op het feit dat er onaanvaardbare praktijken bestaan die door de partijen geduld worden op vraag van de gerechtsdeskundigen32 en pleitten ABBELOOS en ABBELOOS voor “een constante controle [van de rechter] op de rechten van verdediging en op het verloop en naarstigheid van het deskundigenonderzoek” en “een andere mentaliteit” van de partijen en de deskundigen33. 12. Het wekt geen verwondering dat deze aanhoudende klaagzang de afgelopen jaren heeft geleid tot verschillende initiatieven om te sleutelen aan de procedureregeling van het deskundigenonderzoek. De Hoge Raad voor de Justitie bracht op 29 juni 2005 advies uit over zeven wetsvoorstellen tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat betreft het deskundigenonderzoek.34 De voornaamste krachtlijnen hiervan zijn de volgende: • De H.R.J. heeft zich uitgesproken voor het opstellen van lijsten van deskundigen op het niveau van het ressort van het hof van beroep en van het arbeidshof die nationaal zouden gepubliceerd worden; • Het deskundigenonderzoek moet een ondergeschikt karakter behouden en het is wenselijk dit uitdrukkelijk in het Gerechtelijk Wetboek te stellen;

A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit, l’économie et de sciences sociales, 1985, 380-381, nr. 513. A. FETTWEIS, o.c., 381, nr. 513.

25

S. DUFRENE, “L'expertise”, J.T. 1988, 181-189.

26

L.-M. HENRION, “L’article 973 du Code judiciaire: une disposition oubliée” (noot onder Kh. Brussel, 4 februari 1991), T.B.H. 1992, (140), 141-143. P. VANHELMONT, o.c., 262. D. MOUGENOT, “Durée des expertises et contrôle du juge”, J.T. 1996, 361-364. H. BOSLY, P. TRAEST, P. VAN ORSHOVEN, “Het onderzoek - L'instruction”, in G. DE LEVAL, P. LEWALLE en M. STORME (ed.), Het interdisciplinair geschil, Brussel, Kluwer rechtswetenschappen, 1996, (109), 133. L.-M. HENRION, “L’expertise révisitée. Quelques suggestions pratiques” (noot onder Antwerpen, 20 januari 1997), T.B.H. 1997, (588), 589-592. J. PETIT, Sociaal Procesrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 493-507. X. MALENGREAU, “Le contrôle de la durée et du coût des expertises judiciaires par le juge”, J.T. 2002, afl. 6076, 825-834. D. ABBELOOS, W. ABBELOOS, “De rechten van de verdediging als rode draad doorheen het gerechtelijk deskundigenonderzoek”, T. Aann. 2002, 6-18. Te raadplegen op www.hrj.be; Zie ook het advies van de Hoge Raad voor de Justitie uitgebracht op 9 oktober 2002 met betrekking tot het voorontwerp van wet tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek inzake de rechtspleging, 37-41; K. GERARD, “Les expertises” in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, o.c., 287-303.

27 28 29

30

31 32 33

34

178 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

De H.R.J is gewonnen voor het automatisch opstarten van het deskundigenonderzoek door de tussenkomst van de griffie, een systeem van “voorafgaandelijk contact”, een strakkere termijnregeling en een actievere controle van de rechter.

13. De praktijk toont ook aan dat in verschillende rechtbanken een wetgevend ingrijpen niet werd afgewacht om allerlei initiatieven te nemen teneinde de termijnen van de deskundigenonderzoeken te pogen redelijk te houden. Een aantal rechtbanken doen ambtshalve, systematisch en los van de klachten van partijen controle op de afhandeling van het deskundigenonderzoek.35 MALENGREAU wijst op het initiatief van de algemene vergadering van de rechtbank van eerste aanleg te Nijvel om de gerechtsdeskundigen het engagement te doen aangaan om de regels van het Gerechtelijk Wetboek inzake de termijnen en de kosten van het deskundigenonderzoek na te leven. Een honderdtal gerechtsdeskundigen zou dat engagement hebben aangegaan zelfs wanneer ze daarvan zouden zijn ontslagen door de partijen.36 VANHELMONT wijst op de praktijk van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt waarbij de deskundigen door de voorzitter van de rechtbank of door de toezichtsrechter worden aangeschreven om uitleg te verschaffen wanneer het verslag niet werd ingediend binnen de toegestane termijn.37 ERDMAN en DE LEVAL wijzen op de – goede maar onvolkomen – praktijk van de rechtbank van eerste aanleg te Charleroi waar alle dossiers van deskundigenonderzoek gecentraliseerd worden en hun opvolging gecontroleerd wordt. Zij melden eveneens de praktijk van de rechtbank van eerste aanleg te Luik waar de noodzaak van een voorafgaande vergadering tussen de deskundige en de partijen wordt be-

35

36 37 38 39 40

41

nadrukt en elke deskundige tegen het einde van het jaar een globaal verslag van de achterstal moet neerleggen.38 E. Een statistische realiteit 14. De statistieken Justitie in cijfers39 bieden de mogelijkheid om na te gaan hoeveel zaken een magistraat gemiddeld per dag “afhandelt”.40 In een eerste tabel wordt dat gemiddelde per aanleg41 weergegeven. Aantal afgehandelde zaken per magistraat per dag 2004 2003 2002

Cassatie

Hoger beroep

Eerste aanleg

0,3 0,2 0,2

0,3 0,2 0,1

2,2 1,3 1,5

Het gemiddelde in eerste aanleg varieert naargelang de rechtbank waarvan de magistraat deel uitmaakt: Aantal afgehandelde zaken per magistraat per dag 2004 2003 2002

Recht- Arbeids- Recht- Politie- Vredebanken rechtbanken recht- gerechvan banken van banken ten eerste koopaanleg handel

0,9 0,5 0,5

2,2 1,3 1,5

2,3 1,7 1,7

6 5,6 5,4

4,2 4 3,7

E. BEAUCOURT, “Deskundigenonderzoeken. Toezicht van de rechter op het deskundigenonderzoek” in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, o.c., 305-316; C. LACROIX, “La gestion de la juridiction. Tribunal de Première Instance de Charleroi” in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, o.c., 177), 184; T. LYSENS en L. NAUDTS, Deskundigenonderzoek in burgerlijke zaken, Mechelen, Kluwer, 2005, 14. X. MALENGREAU, “Le contrôle de la durée et du coût des expertises judiciaires par le juge”, J.T. 2002, 825-826. P. VANHELMONT, o.c., 262-263. F. ERDMAN en G. DE LEVAL, o.c., 233-235. Te raadplegen op www.just.fgov.be. Door een einduitspraak “of op andere wijze”. De berekening werd als volgt gemaakt: (totaal aantal afgehandelde zaken op jaarbasis / aantal magistraten) / 365 dagen = gemiddelde. Op het niveau van het hoger beroep wordt het gemiddelde berekend op het aantal afgehandelde zaken voor de hoven van beroep en de arbeidshoven samen. Op het niveau van eerste aanleg worden de rechtbanken van eerste aanleg, de arbeidsrechtbanken, de rechtbanken van koophandel, de politierechtbanken en de vredegerechten samengenomen.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 179


•


15. Het hoeft geen betoog dat vooral de magistraat in eerste aanleg geconfronteerd wordt met het voor de oplossing van het geschil gevraagde of vereiste deskundigenonderzoek en derhalve met de gestelde problematiek. Het is dus voornamelijk aan die magistraat dat gevraagd wordt om de hand te houden aan het deskundigenonderzoek.42 16. Dit statistisch materiaal leidt op zich reeds tot de bevinding dat de magistraat (in eerste aanleg) er beter aan doet om (zeer) zuinig om te gaan met die vorm van bewijsvoering temeer omdat de roep naar zijn/haar toezicht op dat deskundigenonderzoek alsmaar – en terecht – luider klinkt. Het leidt evenzeer tot de bedenking dat er voor de magistraat in eerste aanleg “gemiddeld” toch weinig – en in elk geval minder dan voor de magistraat in hoger beroep – tijdsruimte voorhanden is om daadwerkelijk toezicht uit te oefenen op de lopende deskundigenonderzoeken. F. Een processuele realiteit 17. Een belangrijke vernieuwing in het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot het deskundigenonderzoek is dat deze onderzoeksmaatregel niet alleen in het geval van een bestaand geschil kan worden bevolen maar ook wanneer een geschil werkelijk en dadelijk dreigt te ontstaan.43 Sinds de invoering van het Gerechtelijk Wetboek kan het deskundigenonderzoek bijgevolg het voorwerp zijn van een hoofdvordering44 zodat er geen reden meer bestaat om een “pro forma” hoofdvordering in te stellen om een deskundigenonderzoek uit te lokken.45

42

43

44

45 46

47 48

49

50

18. Indien deze nieuwigheid het voordeel biedt dat het de rechter voortaan bespaard wordt om betwistingen over het “pro forma” karakter van een hoofdvordering te beslechten, is het wellicht niet minder zo dat de mogelijkheid van een deskundigenonderzoek “ad futurum” het aantal – sindsdien bevolen – gerechtelijke deskundigenonderzoeken niet heeft doen dalen. 19. De studie toont hierna aan dat een aantal bepalingen in het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot het deskundigenonderzoek die de veruitwendiging zijn van de regel van het accusatoir karakter van de burgerlijke rechtspleging, haaks staan op de aan de rechter verleende bevoegdheid om toezicht uit te oefenen op het verloop van het deskundigenonderzoek. DEEL II: RECHTER

OP

DE

SCHOPSTOEL VAN

DE

A. De lijdzame rechter is ook een actieve rechter 20. De rechtspleging in burgerlijke zaken, zo stelt men traditiegetrouw, wordt gekenmerkt door zijn accusatoir karakter. Het onderscheidt zich daarin van de procedures voor de strafrechter of voor de Raad van State die een inquisitoriaal karakter hebben. De daaruit voortvloeiende passieve rol van de burgerlijke rechter moet echter sterk genuanceerd worden.46 Het beschikkingsbeginsel47 is een algemeen rechtsbeginsel48 dat weliswaar toekomt aan de partijen (“de procesautonomie van de partijen”)49 doch niet verhindert dat de burgerlijke rechter een actieve rol moet vervullen op een aantal vlakken: • Hij/zij heeft de leiding van het geding50;

Het verslag van de in eerste aanleg aangestelde gerechtsdeskundige is steeds schriftelijk (art. 979-981 Ger.W.) terwijl het verslag van de in hoger beroep aangestelde gerechtsdeskundige louter mondeling kan zijn (art. 989 Ger.W. – voor een toepassingsgeval: Luik, 1 juni 1999, J.L.M.B. 2000-01, 173). Artikel 962 Ger.W. is wat dat betreft een concrete toepassing van artikel 18, tweede lid Ger.W. dat bepaalt dat een rechtsvordering kan worden toegelaten indien zij is ingesteld om schending van een ernstig bedreigd recht te voorkomen. Rb. Luik 22 mei 1997, J.L.M.B. 1997, 1259, T. Desk. 1997, nr. 149, 16 (evenwel hervormd door Luik 4 december 1997, J.L.M.B. 1998, 33, T. Desk. 1998, nr. 150, 27, noot S.B.; Kort ged. Rb. Luik, 17 januari 1991, Amén. 1991, 108 (naar aanleiding van de geplande aanleg van een containerterminal). CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 384. P. ADRIAENSEN, “De actieve rechter. De actieve rechter in het hof van beroep te Antwerpen”, in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, o.c., 265), 278-282; J. WINDEY, “Le juge actif” in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, o.c., 191-197; J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, nr. 1070 en 1089 die onomwonden stellen dat de klassieke opvatting van de partijautonomie en de lijdelijkheid van de rechter thans definitief voorbijgestreefd is. Een “postulaat van ons gerechtelijk recht” aldus CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 266. Art. 1138, 2˚ Ger.W.; Cass. 5 oktober 1984, Arr. Cass. 1984-85, 212, Pas. 1985, I, nr. 97, R.W. 1985-86, 1029. De rechter mag geen geschilpunt opwerpen dat niet tussen de partijen in betwisting is (Cass. 24 september 1982, Arr. Cass. 1982-83, 131). Naar ons oordeel wijst G. DELVOIE er terecht op dat niet “één partij” maar wel “dé partijen” meester van de zaak zijn (“De actieve rechter. Over vadsige, lijdzame en actieve rechters, three of a kind?” in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, o.c., (217), 229). E. KRINGS, “Het optreden van de rechter bij het in staat stellen van het rechtsgeding”, T.P.R. 2004, (369), 379-380: “Hij [de eiser] moet zich nu onderwerpen aan de werkwijze van de rechter. Hij is in dit verband geen baas meer. De leiding van het geding berust bij de rechter, die tot taak heeft het geschil op te lossen, in overeenstemming met de wet, binnen een redelijke termijn en mits hij de rechten van de verdediging in acht neemt, dit is zowel ten opzichte van de eiser als van de verweerders”.

180 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

•

•

Zijn/haar taak blijft niet beperkt tot de bewijswaardering: hij/zij moet actief optreden bij de bewijsvoering51; Hij/zij moet nagaan of het inwilligen van de vordering niet stuit op juridische of feitelijke bezwaren die voortvloeien uit of steunen op feiten in het verweer van de verweerder; hij/zij moet excepties of verweermiddelen die de openbare orde raken opwerpen; Hij/zij moet de rechtsgrond desgevallend ambtshalve aanvullen zonder weliswaar een betwisting op te werpen waarvan het bestaan in de conclusies van de partijen is uitgesloten, en met respect voor de rechten van de verdediging.52

21. Meer specifiek op het vlak van de bewijsvoering is, bij wijze van voorbeeld, de rechter degene die: • ambtshalve53, met inachtneming van de begrenzing van het geschil door de partijen en van de regels van de tegenspraak, onderzoeksmaatregelen beveelt; • op grond van artikel 973 Ger. W., toezicht uitoefent op het verloop van de deskundigenonderzoeken die hij/zij bevolen heeft en meer bepaald op de naleving van de termijnen; • in uitvoering van artikel 987, derde lid, Ger. W., de deskundige hoort ter zitting in plaats van een bijkomend of een nieuw deskundigenonderzoek te bevelen; • zich ter plaatse begeeft op grond van artikel 1007 Gerechtelijk Wetboek en zich bij die gelegenheid laat bijstaan door een door hem aangestelde deskundige. 22. Om de in de twee vorige randnummers vermelde redenen kan de stelling onderschreven worden dat de rech-

51 52 53 54 55

56

57

58 59 60 61

ter zich bij zijn actieve rol in de bewijsvoering onder meer moet laten leiden door de proceseconomie.54 23. Resumerend mag in burgerlijke zaken worden gesteld dat het geschil weliswaar de zaak is van de partijen die over hun rechtsvordering “beschikken” maar dat het geding de zaak is van de rechter die verantwoordelijk is voor het goede verloop van de procedure.55 B. De actieve rechter moet een zuinige rechter zijn § 1. Overdracht van rechtsmacht is verboden 24. De rechter mag zijn rechtsmacht niet overdragen, zo wil artikel 11 Ger.W. het. De rechter moet meester blijven van het geding.56 Een deskundige mag om die reden wel belast worden met het doen van vaststellingen of het geven van technisch advies, zo blijkt uit artikel 962 Ger.W., maar niet met het uitbrengen van een advies over de gegrondheid van de vordering zelf of over de toepassing van een rechtsregel.57 25. Uit de in het vorig randnummer aangehaalde rechtspraak blijkt dat de grens trekken tussen een technisch en een juridisch advies geen sinecure is. De rechter kan wel een zuiver theoretisch advies vragen dat hij dan zelf toepast op de feiten.58 De rechter kan ook de opdracht beperken tot het beoordelen van opwerpingen van technische aard over een in het geding overgelegd stuk zoals een deskundigenverslag.59 De rechter kan de gerechtsdeskundige niet opdragen om getuigen te horen60, maar wel om alle nuttige inlichtingen bij derden te verzamelen61 mits hij de

E. KRINGS, o.c., 392; T. LYSENS en L. NAUDTS, o.c., 46. E. KRINGS, o.c., 393-395. D.w.z. zonder daartoe te zijn gevorderd (Cass. 27 april 1989, Arr. Cass. 1988-89, 1004, R.W. 1989-90, 301). J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS,o.c., nr. 1070 en nr. 1089. P. ADRIAENSEN, “De actieve rechter. De actieve rechter in het hof van beroep te Antwerpen”, in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, o.c., 265), 274 en J. DU JARDIN, “Bewaken van de kwaliteit” in HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, o.c., (349), 351-352; J. LEANENS, o.c., 287. Zie ook de derde aanbeveling in J. GOETHALS, A. LEMAÎTRE, R. DOUTRELEPONT e.a., o.c.,323-325. I. VEROUGSTRAETE, “Over de onmisbare deskundige en de nuttige rechter” in W. VAN DE VOORDE, J. GOETHALS en M. NIEUWDORP (ed.), Multidisciplinair forensisch onderzoek. Juridische en wetenschappelijke aspecten, Brussel, Politeia, 2003, (37), 41. Zie ook: M. BOLLAND, “Expert médical et magistrat: deux fonctions complémentaires mais distinctes” (noot onder Arb. Luik 9 mei 1996), J.L.M.B. 1996, 1417-1419. Cass. 16 juni 1999, Pas. 1999, I, 902; Cass. 14 september 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1099, Pas. 1992, I, 1021, R.W. 1993-94, 45; Cass. 7 mei 1987, Arr. Cass. 1986-87, 1147 of 1175 , Pas. 1987, I, 1038; Cass. 12 december 1985, Arr. Cass. 1985-86, 537, R.W. 1986-87, 276; Cass. 14 januari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 654, Pas. 1983, I, 575, R.W. 1984-85, 1608, noot; Cass. 25 september 1980, Arr. Cass. 1980-81, 89, Pas. 1981, I, 89; Cass. 31 oktober 1975, Arr. Cass. 1976, 287, Pas. 1976, I, 278, noot. Brussel 24 juni 1996, T. Gez. 1996-97, 119; Luik 12 februari 1996, J.T. 1996, R.R.D. 1996, 407; Bergen 13 april 1995, R.R.D. 1995, 370; Brussel 28 februari 1970, Pas. 1970, II, 120; Kort ged. Rb. Gent 25 juni 1999, T.B.B.R. 2000, 469; Voorz. Rb. Luik 12 september 1995, R.G.A.R. 1997, nr. 12.741; Kort ged. Kh. Luik 24 april 1982, Jur. Liège 1982, 344, noot G. DE LEVAL; Kh. Brussel 17 mei 1974, J.C.B. of B.R.H. 1974, 573. Cass. 13 december 1957, Arr. Verbr. 1958, 226, Pas. 1958, I, 339. Cass. 22 december 1983, Arr. Cass. 1983-84, 473, Pas. 1984, I, 456, R.W. 1984-85, 903. Art. 915 en volgende Ger.W. Cass. 4 februari 1972, Arr. Cass. 1972, 531, Pas. 1972, I, 527.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 181


•


vaststellingen en berekeningen van die geconsulteerde derde controleert62. De gerechtsdeskundige kan inlichtingen inwinnen bij derden zelfs indien dit niet expliciet werd voorzien in de opdracht.63 26. De keerzijde van dit gebod aan de rechter is het verbod aan de gerechtdeskundige om zich in te laten met de juridische aspecten van zijn opdracht.64 Wanneer de deskundige zijn opdracht overschreden65 heeft of wanneer hij juridisch advies heeft gegeven, dan zal de rechter dat onderdeel van het deskundigenverslag negeren66 of uit de debatten weren.67 § 2. Het deskundigenonderzoek is facultatief en subsidiair68 27. Artikel 962 Ger.W. bepaalt dat de rechter een deskundigenonderzoek kan bevelen. Daaruit wordt afgeleid dat de rechter op soevereine wijze de opportuniteit en de noodzakelijkheid van het gevorderde deskundigenonderzoek beoordeelt en dat met respect voor het recht van verdediging.69

62 63 64

65 66 67 68

69

70 71

72

73 74 75

28. De rechter zou vaak het nut van een deskundigenonderzoek niet nagaan70 terwijl een opportuniteitsonderzoek zich nochtans opdringt71 ook wanneer partijen het eens zijn om een deskundigenonderzoek te vragen.72 De duur en de kostprijs verklaren het subsidiair karakter van het deskundigenonderzoek.73 Algemeen kan gesteld worden dat een deskundigenonderzoek opportuun is wanneer de rechter hetzij technische voorlichting nodig heeft om betwiste feiten behoorlijk vast te stellen of om de gevolgen ervan te beoordelen, hetzij technische bijstand nodig heeft omtrent de feiten waarover hij moet oordelen. Wanneer de rechter meent dat hij voldoende technisch onderlegd is, is er vanzelfsprekend geen reden om een deskundigenonderzoek te bevelen.74 29. Uit de rechtspraak blijkt dat het gevraagde deskundigenonderzoek niet steeds wordt bevolen. Ten titel van voorbeeld, worden voor die afwijzingen volgende redenen ingeroepen: • Er is geen enkele aanwijzing voor een (extra-)contractuele fout;75

Cass. 28 januari 1965, Pas. 1965, I, 530. Cass. 16 oktober 1970, Arr. Cass. 1971, 158, Pas. 1971, I, 135, noot, J.T. 1971, 383. D. ABBELOOS, W. ABBELOOS, o.c., 7 die schrijven dat het in de praktijk vaak voorkomt dat de deskundige in zijn verslag een besluit van juridische aard neemt; P. VANHELMONT, o.c, 257-258, die wijst op “de evolutie waarbij gerechtelijke deskundigen zich gaan gedragen alsof zij met een opdracht tot arbitrage zijn gelast”. Kh. Brussel 9 december 1983, J.T. 1984, 247. Brussel 1 maart 1971, Pas. 1971, II, 170; Kh. Charleroi 7 november 1989, J.L.M.B. 1990, 135. Rb. Namen 27 november 1989, R.R.D. 1990, 518. In specifieke gevallen is de rechter verplicht krachtens de wet om een expertise te bevelen: voorbeelden hiervan zijn: art. 1199 Ger.W. (verkoop handelszaak), art. 1215-1216 Ger.W. (gerechtelijke verdeling), art. 1244 Ger.W. (onbekwaamverklaring), art. 1644 B.W. vrijwaring voor gebek van de verkochte zaak), art. 1678 B.W. (benadeling bij verkoop onroerend goed). Cass. 12 januari 1990, Arr. Cass. 1989-90, 633, Pas. 1990, I, 568, R.W. 1990-91, 51; Cass. 17 november 1988, Arr. Cass. 1988-89, 321, Pas. 1989, I, 289, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN, R.C.J.B. 1991, 407, noot F. RIGAUX en J. VAN COMPERNOLLE, R.W. 198889, 1164, J.T. 1989, 200, T.B.H. 1989, 228, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN, noot G. HORSMAN; Cass. 3 november 1988, Arr. Cass. 1988-89, 263, Pas. 1989, I, 237, R.W. 1988-89, 887; Cass. 22 december 1983, Arr. Cass. 1983-84, 473, Pas. 1984, I, 456, R.W. 1984-85, 903; Cass. 16 januari 1976, Arr. Cass. 1976, 583, Pas. 1976, I, 560, R.C.J.B. 1977, 571, noot F. RIGAUX, R.W. 1975-76, 2349, noot J. PAUWELS; Cass. 29 maart 1974, Arr. Cass. 1974, 839, Pas. 1974, I, 782. G. DE LEVAL, ´Éléments de procédure civile, Luik, Larcier, 2005, 201-202. T. LYSENS en L. NAUDTS, o.c., 39-40. Cass. 16 januari 1976, Arr. Cass. 1976, 583, Pas. 1976, I, 560, R.C.J.B. 1977, 571, noot F. RIGAUX, R.W. 1975-76, 2349, noot J. PAUWELS; Cass. 12 december 1957, Pas. 1958, I, 392; Cass. 22 november 1957, Pas. 1958, I, 304; Gent 11 februari 1999, T.G.R. 1999, 55; Luik 4 december 1997, J.L.M.B. 1998, 33, T. Deskundige 1998, afl. 150, 27, noot S.B.; Kort Ged. Rb. Luik 9 februari 1995, J.T. 1996, 84, J.L.M.B. 1996, 472; Brussel 26 oktober 1993, Res. Jur. Imm. 1993, 267; Rb. Dendermonde 9 september 1993, Intern. Vervoerr. 1994, 122; Kh. Gent 4 november 1992, T.G.R. 1993, 25; Kh. Brussel 6 september 1991, T.B.H. 1992, 541; Rb. Bergen 29 mei 1991, De Verz. 1994, 128, noot P. DE SMET; Rb. Turnhout 20 februari 1991, Turnh. Rechtsl. 1992, 29; Gent 26 november 1990, T.G.R. 1991, 29; Arbrb. Antwerpen 19 december 1979, R.W. 1979-80, 2262. T. LYSENS en L. NAUDTS, o.c., 48-49. J. PETIT, Sociaal Procesrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 493-494; anders: P. VANHELMONT, o.c., 256 die verwijst naar art. 1043 Ger.W. S. DUFRENE, “L'expertise”, J.T. 1988, 181-182. F. BURSSENS, Aannemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2001, 388. Rb. Bergen 29 mei 1991, De Verz. 1994, 128, noot P. DE SMET; Kort ged. Rb. Nijvel 5 maart 1991, J.T. 1991, 604.

182 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

•

•

•

•

De partijen zijn geldig gebonden door een minnelijke expertise76 of door een scheidsrechtelijk beding77: De maatregel is niet noodzakelijk omdat het bewijs reeds afdoende wordt geleverd door de voorliggende stukken of door vermoedens of door een reeds vroeger bevolen onderzoeksmaatregel;78 Andere overwegingen van de rechterlijke beslissing maken de expertise overbodig of de rechter is van oordeel dat het aangevoerd feit waarop de vraag tot expertise is gesteund geen belang heeft;79 Het deskundigenonderzoek is onmogelijk of laattijdig omdat het te onderzoeken voorwerp niet meer bestaat – bijvoorbeeld omdat het uitgevoerde werk reeds is weggenomen of omdat er reeds herstellingen werden uitgevoerd zodat de betwiste werken niet meer kunnen worden nagekeken;80 De kosten van het deskundigenonderzoek wegen niet op tegen de beweerde schadeomvang of met het gevorderde openstaande saldo van de factuur van de aannemer81 of wanneer het bewijs op een snellere of minder kostelijke wijze kan worden geleverd82.

30. De rechter kan desgevallend beroep doen op andere onderzoeksmaatregelen83: • Een gerechtsdeurwaarder gelasten om ter plaatse te gaan en bepaalde vaststellingen van zuiver materiële aard te doen waarvoor geen vakkennis vereist is;84 • Een plaatsopneming (artt. 1007-1016 Ger.W.) bevelen al dan niet in aanwezigheid van een deskundige om

76

77 78 79 80 81

82 83 84 85 86

87

88 89 90 91

technische toelichting te verstrekken (art. 985 Ger.W.)85 al dan niet in combinatie met een getuigenverhoor (art. 1011 Ger.W.) en/of een persoonlijke verschijning van partijen (art. 992-1004 Ger.W.). 31. Ook de kortgedingrechter kan op verzoek van een partij als bewarende maatregel een gerechtsdeskundige aanduiden.86 De gevorderde maatregel moet dan wel niet enkel nuttig maar bovendien spoedeisend zijn in de zin van artikel 584 Ger.W..87 De kortgedingrechter onderzoekt ambtshalve het vervuld zijn van de urgentie.88 § 3. Het voorwerp van het deskundigenonderzoek moet nauwkeurig omschreven worden 32. Artikel 963 Ger.W. bepaalt dat de rechter het voorwerp van het deskundigenonderzoek nauwkeurig moet bepalen.89 Deze verplichting voor de rechter is gegroeid uit de bekommernis om het (beweerde) misbruik van de rechter om een beroep te doen op een deskundige tegen te gaan.90 33. Onder meer hier hebben de regels van het accusatoir karakter van de rechtspleging doorgewogen. Wijl de rechter gelast wordt om de opdracht van de gerechtsdeskundige nauwkeurig te omschrijven, kunnen partijen gezamenlijk – buiten de rechter om – de gerechtsdeskundige gelasten om niet alleen over de in het vonnis bepaalde punten advies te geven.91 Het is de vraag of de

Cass. 24 oktober 1990, De Verz. 1991, 391, noot M. LAMBERT; Luik 13 december 1995, Verkeersrecht 1996, 174; Gent 11 oktober 1994, A.J.T. 1994-95, 237, noot B. DE TEMMERMAN; Brussel 25 januari 1994, De Verz. 1996, 108, noot M. LAMBERT; Bergen 31 oktober 1985, De Verz. 1985, 789; Rb. Mechelen 22 oktober 1993, Verkeersrecht 1994, 7 Kh. Gent 30 november 1993, Intern. Vervoerr. 1993, 267 Cass. 26 juni 1978, Pas. 1978, I, 1227; Cass. 3 september 1976, Pas. 1977, I, 8; Cass. 24 september 1970, Pas. 1971, I, 62. Cass. 24 oktober 1990, De Verz. 1991, 391, noot M. LAMBERT. Brussel 26 oktober 1993, Res. Jur. Imm. 1993, 267. Gent 26 november 1990, T.G.R. 1991, 29. CH. VAN REEPINGHEN (o.c., 389) wees erop dat de verhouding tussen de kosten van het deskundigenonderzoek en de inzet van het geschil een beoordelingsfactor is. Kort Ged. Rb. Luik 9 februari 1995, J.T. 1996, 84, J.L.M.B. 1996, 472; Kh. Gent 4 november 1992, T.G.R. 1993, 25. F. BURSSENS, o.c., 388; P. VANHELMONT, o.c., 256. Art. 516, § 2 Ger.W.; Kort ged. Rb. Luik 9 februari 1995, J.L.M.B. 1996, 472, J.T. 1996, 84. Vb. Luik 17 februari 2000, J.L.M.B. 2000, 694. G.J.A. BAERT, Bestendig Handboek Privaatrechtelijk Bouwrecht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1998, losbl., VII.1-2; F. BURSSENS, o.c., 390-391; S. DUFRENE, “L'expertise”, J.T. 1988, 182. Kort ged. Rb. Namen 24 september 1999, J.L.M.B. 1999, 1402; Kort ged. Rb. Luik 3 februari 1998, J.L.M.B. 1998, 727; Kort ged. Rb. Kortrijk 21 september 1995, T.G.R. 1995, 238; Kort ged. Rb. Luik 12 september 1995, R.G.A.R. 1997, nr. 12.741; Kort ged. Kh. Luik 10 mei 1994, J.T. 1994, 638; Kort ged. Kh. Luik 1 maart 1994, J.L.M.B. 1994, 676; Kort ged. Rb. Luik 24 januari 1994, R.G.A.R. 1995, nr. 12.437. J. LAENENS, “Overzicht van rechtspraak. De bevoegdheid (1993-2000), T.P.R. 2002, (1497), 1503-1504 en 1522-1524. Luik 21 december 1999, T.B.H. 2000, 799; P. VANHELMONT, o.c., 258. CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 384. Art. 974, eerste lid, Ger.W. Cass. 1 maart 1999, P. & B. 1999, 329, J.T.T. 1999, 423; Cass. 14 januari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 654, Pas. 1983, I, 575, R.W. 1984-85, 1608, noot.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 183


•


“tijdswinst” die uit die werkwijze zou kunnen volgen92, het toezicht van de rechter niet uitholt. 34. Die soepele mogelijkheden voor de partijen om de gerechtelijke opdracht van de gerechtsdeskundige te wijzigen of uit te breiden is wellicht ook ingegeven door het feit dat het niet altijd voor zich spreekt dat de rechter alle vragen die in de loop van het te bevelen deskundigenonderzoek kunnen rijzen, voorziet en in de opdracht opneemt.93 35. Het ligt bovendien evenmin in de bevoegdheid van de gerechtsdeskundige, die in de loop van de uitvoering van zijn opdracht tot de bevinding kan komen dat bijkomend onderzoek zich opdringt, om zijn opdracht zonder het akkoord van alle partijen uit te breiden met dat bijkomend relevant onderzoek. Wanneer hij er niet in slaagt om partijen hierover een akkoord te doen sluiten, rest hem niets anders dan de (toezichts)rechter over dit in de loop van het deskundigenonderzoek gerezen incident te berichten. C. De rechter kiest de gerechtsdeskundige (niet) 36. Het Gerechtelijk Wetboek geeft geen definitie van het begrip “gerechtsdeskundige”. Talloos zijn dan ook de pogingen in de rechtsleer om een gepaste omschrijving te geven.94 37. Het valt op dat het accusatoir karakter van de burgerlijke rechtspleging hier weerom bij de invoering van het Gerechtelijk Wetboek zwaar heeft doorgewogen. De partijen hebben immers het eerste en het laatste woord over de keuze van de gerechtsdeskundige. Vooreerst vertrekt het Gerechtelijk Wetboek van het idee dat een gerechtsdeskundige diegene is die door de partijen gezamenlijk als zodanig wordt aangeduid. Artikel 964 Ger.W. bepaalt dat de rechter de overeenkomst tussen de partijen over de benoeming van de gerechtsdeskundige

92

93

94 95 96

97 98

“bekrachtigt”. Het tweede lid van hetzelfde artikel voorziet ook de mogelijkheid voor de partijen om de door de rechter aangeduide gerechtsdeskundige te vervangen door een door hen gezamenlijk aangeduide gerechtsdeskundige. Ook bij de in artikel 977 Ger.W. voorziene vervanging van de aangeduide gerechtsdeskundige door de rechter, wordt de voorrang gegeven aan de door de partijen gezamenlijk aangeduide gerechtsdeskundige. Voor die door de partijen bij overeenkomst aangeduide gerechtsdeskundige, bevat het Gerechtelijk Wetboek geen enkele aanwijzing of beperking. De partijen lijken dus de allergrootste vrijheid te hebben. 38. Het is maar de vraag of het belang dat in het Gerechtelijk Wetboek wordt gehecht aan de aanstelling van de door de partijen gezamenlijk gekozen gerechtsdeskundige in verhouding staat tot de praktijk. Partijen laten de keuze in de praktijk veeleer over aan de rechter95 die dat oordeelkundig moet doen96. Bij de invoering van het Gerechtelijk Wetboek werd het idee van het (laten) opstellen van een lijst van deskundigen – “die een betere organisatie en tucht mogelijk [zou] maken” – afgevoerd op grond van argumenten van “hoge gerechtelijke overheden” die kennelijk gewonnen waren voor de officieuze lijsten van deskundigen bij de verscheidene rechtscolleges.97 De deur werd wel op een kier gehouden voor “een radicalere hervorming in de toekomst” door in artikel 991 Ger.W. te bepalen dat de hoven en rechtbanken lijsten van deskundigen mogen opmaken “overeenkomstig de regels die de Koning bepaalt”.98 Die regels werden echter nimmer door de Koning bepaald zodat tot op heden enkel officieuze lijsten bestaan en de rechter volkomen vrij blijft om een gerechtsdeskundige aan te wijzen. Het verwondert dan ook niet dat uitgebreide aandacht wordt besteed in de rechtsleer aan de vereisten waaraan een door de rechter aangeduide gerechtsdeskundige moet voldoen. De volgende criteria voor de keuze van de rechter worden naar voren geschoven:

Enkel wanneer de partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt, dient de partij die een uitbreiding van de opdracht wenst, de zaak opnieuw ter zitting te brengen teneinde de uitbreiding van de opdracht door de rechter te verkrijgen indien daartoe grond bestaat (art. 974, tweede lid, Ger.W.; Kort Ged. Rb. Luik 27 april 1995, R.G.A.R. 1998, 12972). D. ABBELOOS, W. ABBELOOS, o.c., 8. Zie ook: C. COOMANS, “Deskundigenonderzoek in socialezekerheidsaangelegenheden” in R. JANVIER, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2003, (421), 472-474, die een interessante denkpiste in dit verband naar voor schuift, meer bepaald dat de rechter bij de omschrijving van de opdracht van de deskundige, zich zou laten bijstaan door de aangestelde deskundige (op de installatievergadering); J. PETIT, o.c., 495 die wijst op de verplichtingen van de partijen om de rechter tot een juist inzicht te brengen. K. CAERS, “De officiële erkenning van de titel 'Gerechtsdeskundige': een stand van zaken”, Limb. Rechtsl. 2002, afl. 2, 83-103. C. COOMANS, o.c., 427. CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 384, die er blijkbaar van uitgaat dat partijen die gezamenlijk een gerechtsdeskundige aanduiden, dat per definitie oordeelkundig doen. Het uitgangspunt is kennelijk dat partijen alle vertrouwen krijgen en dat de rechter dat vertrouwen niet heeft. CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 385. CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 385.

184 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

• • •

•

Het moet een natuurlijk persoon zijn;99 Het mag geen ambtenaar of andere persoon in dienst van de Staat zijn; Het mag evenmin een persoon zijn die veroordeeld werd tot bepaalde straffen;100 De aangeduide persoon dient de taal van de rechtspleging machtig te zijn;101 De aangeduide persoon moet bekwaam zijn om de door de rechter noodzakelijk geachte technische vaststellingen te doen en/of een technisch advies te geven; De aangeduide persoon moet wettelijk bevoegd zijn met betrekking tot de verrichtingen van zijn opdracht.102

39. De door de rechter of de partijen gekozen gerechtsdeskundige is geen garantie dat deze laatste zijn opdracht ook daadwerkelijk zal vervullen. De gerechtsdeskundige heeft immers de grootste vrijheid om zijn opdracht al of niet te aanvaarden. De weigering hoeft geenszins te worden gemotiveerd. Wanneer er wrakingsredenen bestaan dan moet de gerechtsdeskundige de opdracht niet weigeren maar moet hij daarvan de partijen op de hoogte brengen. Het zijn dan de partijen die beslissen of vrijstelling wordt verleend aan de gerechtsdeskundige. Uit het bepaalde in artikel 965, tweede lid, Ger.W. volgt dat de gerechtsdeskundige alleszins binnen de acht dagen niet alleen voor zichzelf moet uitmaken of hij de opdracht al of niet aanvaardt, maar dit – in geval van aanvaarding – moet meedelen aan de rechter en de partijen.

overeenkomst kan worden vervangen althans zolang hij geen kennis heeft gekregen van zijn opdracht overeenkomstig artikel 965, eerste lid, Ger.W. De door de partijen niet tijdig aangestelde (vervangende) deskundige is dan geen gerechtsdeskundige. Er is dan ook geen sprake meer van een gerechtelijk, maar wel van een minnelijk deskundigenonderzoek.103 41. In die omstandigheden is het niet zo verwonderlijk dat het bij het bepalen van de hoedanigheid van de gerechtsdeskundige, ontbreekt aan precisie.104 “Noodzakelijke helper van het gerecht”105 of “medewerker van het gerecht”106 of “collaborateur de la justice”107 of “auxiliaire de justice”108 en “zelfstandige”109 die “belast [is] met een openbare dienst”110 – tot de neerlegging van het eindverslag111 − zijn dan wel positieve maar blijven niettemin vage invullingen. Uitsluitingen van hoedanigheden – zoals daar zijn: geen (openbaar of ministerieel) ambtenaar van het gerecht112, geen gemandateerde noch de (technische) raadsman van de ene of de andere partij113, geen partij in het geding waarin hij wordt aangesteld114 − zijn niet van aard om die positieve invullingen verder te verfijnen. BAERT verdedigt de stelling dat door de aanvaarding van de opdracht een contract tot het verrichten van enkele diensten tussen de opdrachtgever en de deskundige tot stand komt. De opdrachtgever is volgens hem niet de rechter maar de partij die hem vraagt zijn diensten te verlenen zoals omschreven in het vonnis.115 Die stelling kan niet onderschreven worden.116

40. Artikel 964, tweede lid, Ger.W. bepaalt dat de door de rechter gelaste gerechtsdeskundige door de partijen bij

99 100 101 102 103 104

105 106 107 108 109

110 111 112 113 114 115

116

Vred. Sint-Gillis 8 maart 1999, J.L.M.B 1999, 934, noot BUYLE. Art. 31,4˚, 32, 33 Sw. en 123sexies Sw. F. BURSSENS, o.c., 394. G.J.A. BAERT, o.c., VII.1-2: bv. geneesheer, beëdigd landmeter-schatter van onroerende goederen, mijningenieur, dierenarts enz. Rb. Antwerpen 22 januari 1991, R.W. 1991-92, 336; G.J.A. BAERT, o.c., VII.1-3 en VII.2-3. A. KOHL, “Les mesures d’instruction” in H. BOULARBAH, Actualités et développements récents en droit judiciaire, Brussel, Larcier, 2004, (197), 229. CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 382. P. VANHELMONT, o.c., 269. X. MALENGREAU, “Le contrôle de la durée et du coût des expertises judiciaires par le juge”, J.T. 2002, 825. Rb. Luik, 14 februari 1994, T.B.B.R. 1996, 57. Arbh. Luik 12 januari 1978, J.L. 1977-78, 203; Arbrb. Namen 30 maart 1977, Jur. Liège 1976-77, 243 of 1978-79, 29, J.T.T. 1978, 357 Vred. Antwerpen 2 maart 1994, T. Desk. 1994, nr. 137, 39. S.B., “Les conséquences du dépôt du rapport d’expertise” (noot onder Brussel 18 mei 1994), T. Desk. 1996, nr. 144, 12-14. Cass. 21 januari 1975, Arr. Cass. 1975, 568; G.J.A. BAERT, o.c., losbl., VII.1-2. Brussel 28 april 1993, J.T. 1993, 650; Brussel 8 december 1964, R.W. 1965-66, 351. Brussel 6 mei 1999, J.L.M.B. 2000, 376; Luik 21 december 1994, J.L.M.B. 1995, 1322, T. Desk. 1996, nr. 144, 15. G.J.A. BAERT, o.c., VII.2-2. In dezelfde zin: A. CLOQUET, , Deskundigenonderzoek in zaken van privaat recht, in A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1975, nr. 2 en 5. Y. HANNEQUART, “L'expertise et le procès en responsabilité”, in X., Mélanges Roger O. Dalcq. Responsabilités et assurances, Brussel, Larcier, 1994, (241), 258; P. VANHELMONT, o.c., 259.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 185


• •


42. Het komt voor dat in het aanstellingsvonnis de bijstand van derden wordt toegestaan.117 Zonder die uitdrukkelijke toelating geldt de regel dat de gerechtsdeskundige de opdracht persoonlijk vervult118 maar zich niettemin kan laten bijstaan door andere deskundigen onder bepaalde voorwaarden.119 D. De rechter bepaalt de termijn (niet) §1. De termijnbepaling en -verlenging 43. Krachtens artikel 963 Ger.W. bepaalt de rechter de termijn voor het indienen van het deskundigenverslag. Het is een termijn in de zin van artikel 49 Ger.W. Volgens MOUGENOT gaat het om een dwingende termijn120 wat echter niet wegneemt dat de overschrijding ervan – in de praktijk meer regel dan uitzondering – niet het verval van de opdracht van de gerechtsdeskundige tot gevolg zou hebben. Althans zo neemt de praktijk het doorgaans aan. De afwezigheid van de sanctie (van verval) wijst er op dat het dan (veeleer) om een termijn van orde gaat. Het is de vraag of deze zienswijze strookt met het bepaalde in artikel 51 Ger.W. (infra). 44. Ook op dit punt heeft het principe van het accusatoir karakter van de rechtspleging de doeltreffendheid van het toezicht van de rechter op het deskundigenonderzoek in het algemeen en van het dwingend karakter van de door de rechter opgelegde termijn in het bijzonder, ondermijnd.121 Immers, krachtens artikel 965 Ger.W. wordt de aangeduide gerechtsdeskundige eerst door de griffier op de hoogte gebracht van het vonnis wanneer deze laatste daartoe verzocht wordt door de partijen zelf.122 45. Er is geen enkele uitdrukkelijke bepaling die de partijen of de griffier aan enige termijn onderwerpt. De (meest gerede) partijen zijn niet verplicht om hun intentie om de aangestelde gerechtsdeskundige niet aan het werk

117 118

119

120 121 122 123 124 125 126 127 128

te laten zetten, aan de rechter of de griffier en/of de andere partijen mee te delen. Dat louter stilzitten wordt niet gesanctioneerd. Wanneer geen van de partijen de gerechtsdeskundige aan het werk zet, kan de meeste gerede partij wel een rechtsdag vragen om te doen beslissen als naar recht.123 De partij die een deskundigenonderzoek gevraagd heeft en jarenlang heeft verzuimd om de aangeduide gerechtsdeskundige daarvan te berichten, kan dan worden geacht afstand te hebben gedaan van het bevolen deskundigenonderzoek.124 Haar aanspraken kunnen dan omwille van een deloyale procesvoering zelfs als ongegrond worden afgewezen.125 46. De gerechtsdeskundige die in kennis werd gesteld van het deskundigenonderzoek, dient onverwijld na te gaan of er enige reden van wraking tegen hem bestaat. In voorkomend geval is hij ertoe gehouden zulks onverwijld aan de partijen – niet aan de rechter – mee te delen. De partijen dienen op hun beurt te onderzoeken of zij de gerechtsdeskundige vrijstelling willen of kunnen geven. Hij dient zich van de zaak te onthouden indien de partijen hem geen vrijstelling verlenen. Pas op het ogenblik dat de partijen hem vrijstelling hebben gegeven, kan de gerechtsdeskundige zijn (aanvaarde) opdracht aanvangen. De partijen zijn niet onderworpen aan enige uitdrukkelijke termijn voor het verlenen van die vrijstelling. 47. De gerechtsdeskundige wordt tevens meteen onderworpen aan de termijn van acht dagen bepaald in artikel 965, tweede lid Ger.W.. Deze termijn is de bedenktijd voor de gerechtsdeskundige om de gerechtelijke opdracht al of niet te aanvaarden en de rechter en de partijen van zijn aanvaarding of weigering te berichten.126 Die termijn vangt aan op de datum van de verzending van de gerechtsbrief door de griffier.127 Wanneer de gerechtsdeskundige – expliciet of impliciet – zijn opdracht weigert te vervullen, dan is de vervanging van de weigerende deskundige in eerste instantie een zaak van de partijen zelf128 en pas van

Kort ged. Kh. Luik 10 mei 1994, J.T. 1994, 638. Cass. 9 februari 1995, Arr. Cass. 1995, 158, Pas. 1995, I, 160, R.W. 1995-96, 445, J.L.M.B. 1995, 947 (impliciet); G.J.A. BAERT, o.c., VII.2-5; A. FETTWEIS, o.c., 386. Cass. 9 februari 1995, Arr. Cass. 1995, 158, Pas. 1995, I, 160, R.W. 1995-96, 445, J.L.M.B. 1995, 947, T. Desk. 1996, nr. 144, 10; Arbh. Brussel 10 januari 1991, Soc. Kron. 1991, 94; Luik 29 mei 1973, J.L. 1973-74, 33; Brussel 1 maart 1971, Pas. 1971, II, 170; Rb. Hoei 28 maart 1994, J.L.M.B. 1994, 938; G. DE LEVAL, o.c., 203-204. D. MOUGENOT, “Durée des expertises et contrôle du juge”, J.T. 1996, 361. Kh. Brussel 12 april 1997, T. Desk. 1997, nr. 147, 34. J. PETIT, o.c., 495 die ervoor pleit om die bepaling te laten wegvallen. Art. 875 Ger.W.; Luik 1 juni 1999, J.L.M.B. 2000-01, 173; Rb.Nijvel 4 november 1981, J.T. 1982, 397 Rb. Brussel 5 januari 1977, R.W. 1977-78, 1783. Luik 15 februari 1999, J.T. 1999, 370; Rb. Namen 3 juni 1999, T. Aann. 1999, 258. Arbrb. Namen 30 maart 1977, Jur. Liège 1976-77, 243. Art. 32, 2˚ Ger.W. Art. 977, tweede lid, Ger.W.

186 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

48. De door de rechter opgelegde termijn kan door de partijen zelf – buiten de rechter om – verlengd worden zo blijkt uit artikel 975, eerste lid, Ger.W. Dit botst andermaal met de toezichtsbevoegdheid van de rechter. Het is wellicht die mogelijkheid die een verklaring biedt voor het gemak waarmee in de praktijk de door de rechter bevolen termijn steevast wordt overschreden.130 Er is geen enkel vormvereiste gekoppeld aan die mogelijkheid voor de partijen om de gerechtelijk bepaalde termijn te verlengen. De overeenkomst tussen de partijen tot verlenging van die termijn kan dus stilzwijgend vóór of na het verstrijken van de termijn ontstaan, m.a.w. afgeleid worden uit het stilzitten van de partijen en van de gerechtsdeskundige. 49. Indien de gerechtsdeskundige het verslag niet kan inleveren binnen de termijn, zoals die in het vonnis is bepaald of in voorkomend geval door de partijen is verlengd, is hij ertoe gehouden de rechter bij een met redenen omkleed schrijven om verlenging van die termijn te verzoeken. Hij zendt een afschrift van dat verzoek aan de partijen of hun advocaten. Op de dag door de rechter bepaald, hoort de rechter in raadkamer de door de griffier verwittigde deskundige en partijen indien het incident niet voordien is geregeld.131 Uit het bepaalde in artikel 51 Ger.W. volgt dat de rechter de in het aanstellingsvonnis toegestane termijn slechts kan verlengen vóór de vervaltijd. Aangezien artikel 975 Ger.W. niet anders bepaalt, geldt de regel in artikel 51 Ger.W. dat die verlenging niet langer mag zijn dan de oorspronkelijke termijn en dat nadien geen verlenging meer mag worden toegestaan behalve om gewichtige redenen en bij een met redenen omklede beslissing. MOUGENOT wijst er terecht op dat in de praktijk het zelden voorkomt dat een gerechtsdeskundige een verlenging van de termijn vraagt aan de rechter.132

zijn verslag, ontslaat hij hem van zijn opdracht en benoemt hij bij hetzelfde vonnis een nieuwe deskundige. De rechter bepaalt tegelijkertijd het bedrag van de kosten en erelonen die de partijen, naar zijn oordeel, verschuldigd zijn aan de deskundige, ondanks zijn vervanging en onverminderd de schadevergoeding waartoe deze mocht gehouden zijn (art. 976 Ger.W.). 51. Overeenkomstig artikel 977 Ger.W. kunnen de partijen gezamenlijk de in gebreke blijvende aangestelde deskundige vervangen of de rechter verzoeken een nieuwe deskundige te benoemen bij toepassing van artikel 976 Ger.W. Wanneer een partij niet heeft voorzien in de vervanging van de deskundige overeenkomstig artikel 976 Ger.W., kan zij zich niet beroepen op de laattijdigheid van het neergelegde deskundigenverslag.133 § 2. Aandachtspunten bij de termijnbepaling en -bewaking 52. Er bestaat onduidelijkheid over de dag waarop de door de rechter in toepassing van artikel 963 Ger.W. bepaalde termijn begint te lopen. Tenzij bij uitzondering134 laat het aanstellingsvonnis in het midden of die termijn aanvangt op de dag waarop het wordt gewezen, de dag waarop de deskundige in kennis wordt gesteld van zijn opdracht, de dag waarop hij zijn opdracht aanvaardt,135 de dag waarop de installatievergadering wordt gehouden136 of een andere dag. Het verdient aanbeveling in die omstandigheden om de aanvangsdatum van die termijn concreet in te vullen in het aanstellingsvonnis. 53. Niets belet de rechter om bij de bepaling van de termijn voor de neerlegging van het deskundigenverslag uitdrukkelijk te voorzien dat de deskundige aan de rechter de redenen dient mee te delen die hem verhinderen het verslag tijdig neer te leggen en in voorkomend geval een aanvullende termijn voor de neerlegging van het verslag dient voor te stellen.137

50. Indien de rechter weigert aan de gerechtsdeskundige een nieuwe termijn toe te staan voor het inleveren van

129 130

131 132 133 134

135

136 137

Art. 977, eerste lid, Ger.W. Samen met de courante praktijk waarin de gerechtdeskundige aan de partijen vrijstelling van termijn voor neerlegging van het verslag vraagt en dat in de regel ook verkrijgt (S. DUFRENE, o.c., 188). Deze praktijk is contra legem zowel naar de geest als naar de letter van de wet. Art. 975 Ger.W. D. MOUGENOT, “Durée des expertises et contrôle du juge”, J.T. 1996, 361; J. PETIT, o.c., 495 die stelt dat het nooit gebeurt. Bergen 11 maart 1994, J.L.M.B. 1994, 1294, noot. Kort ged. Rb. Luik 21 december 1998, J.L.M.B. 1999, 387: de kortgedingrechter laat die termijn aanvangen op de dag waarop de gerechtsdeskundige door de griffier op verzoek van de meest gerede partij kennis krijgt van zijn opdracht. R. VERBEKE, “De rol van de deskundige, de partijen en de rechter tijdens het verloop van het deskundigenonderzoek” in E. GULDIX (ed.), Deskundigenonderzoek in privaatrechtelijke geschillen, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, (37), 43-44. G. BENOIT, Het deskundigenonderzoek inzake onroerende goederen, Brugge, Die Keure,1996, 13. A. CLOQUET, o.c., 1988, 97, nr. 244.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 187


de rechter wanneer de meest gerede partij hem daarom verzoekt.129


54. Een courante praktijk in de rechtbank van eerste aanleg te Gent is de bepaling in het aanstellingsvonnis dat de partijen, hun raadslieden en de gerechtsdeskundige worden opgeroepen om op de vastgestelde zitting (bepaald vóór het verstrijken van de toegestane termijn) te verschijnen in raadkamer wanneer het verslag nog niet werd neergelegd om, in toepassing van artikel 973 Ger.W., de (toezichts-)rechter in te lichten over het verloop van het deskundigenonderzoek.138 Het komt de partijen en de gerechtsdeskundige tevens toe om de rechter bij eenvoudige brief, zelfs zonder opgave van motief, te verzoeken hen op te roepen in raadkamer met het oog op de (vervroegde) uitoefening van het toezicht. 55. De toezichtsrechter zou de deskundige kunnen opleggen om een kalender op te stellen die op de eerste vergadering door partijen dient te worden ondertekend, en om hem een exemplaar van die kalender over te maken zodat hij zijn controlebevoegdheid op het verloop van het deskundigenonderzoek ten volle kan uitoefenen.139 56. Wanneer de voorwaarden van artikel 877 Ger.W. vervuld zijn, d.w.z. wanneer de (toezichts)rechter gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens heeft dat de gerechtsdeskundige zijn verslag onder zich heeft, dan staat niets eraan in de weg om de deskundige te bevelen zijn verslag bij het dossier van de rechtspleging te voegen. Wanneer de gerechtsdeskundige zonder wettige reden nalaat het verslag over te leggen, dan kan hij bij toepassing van artikel 882 Ger.W. veroordeeld worden tot zodanige schadevergoeding als behoort. MOUGENOT ziet geen theoretische bezwaren tegen zo’n bevel aan de gerechtsdeskundige gekoppeld aan een dwangsom, doch vindt zo’n oplossing niet wenselijk.140 Wat er ook van zij, de rechter kan niet ambtshalve een dwangsom opleggen ingevolge het bepaalde in artikel 1385bis Ger.W..

138 139 140 141 142 143 144

145

146

147

E. De rechter betrekt (niet) alle partijen bij het deskundigenonderzoek141 57. Een probleem dat zich in de praktijk vaak voordoet bij het deskundigenonderzoek dat tegensprekelijk moet verlopen, is dat niet alle partijen daarbij van meetaf aan betrokken worden. Het ligt niet in de macht van de rechter om derden ambtshalve te betrekken bij het deskundigenonderzoek. Het gedwongen betrekken van een derde bij een deskundigenonderzoek is een zaak van de partijen. Deze regel wordt in de rechtspraak genuanceerd wanneer het gaat om een (medisch) deskundigenonderzoek van een persoon die geen procespartij is. In dit laatste geval wordt aangenomen dat noch artikel 962 Ger.W. noch enige andere wettelijke bepaling voorschrijft dat de rechter geen deskundigenonderzoek kan bevelen als de persoon die door de deskundige moet worden onderzocht, niet in het geding is betrokken.142 58. Een derde heeft de mogelijkheid om vrijwillig tussen te komen in het geding teneinde het deskundigenonderzoek ook ten aanzien van haar tegensprekelijk te laten verlopen. Het inlichten van die derde over het bestaan van dit geding komt niet aan de rechter toe. Het staat uiteraard een derde ook vrij om (enkel) “vrijwillig tussen te komen” in het deskundigenonderzoek.143 In dit laatste geval wordt die derde evenwel geen procespartij.144 In voorkomend geval kan zij achteraf de tegenstelbaarheid ervan niet meer betwisten voor zover haar de gelegenheid tot tegenspraak werd gegeven.145 Wel moet opgemerkt worden dat deze wijze van tussenkomen van een derde, het toezicht van de rechter bemoeilijkt. 59. De partijen hebben de mogelijkheid om de rechter te vragen een derde op gedwongen wijze te laten tussenkomen in het geding. De rechter beoordeelt het nut van de gevorderde gedwongen tussenkomst.146 Terzake gelden de regels van de artikelen 15-16 en 811-814 Ger.W.147 Een onderscheid moet worden gemaakt tussen het deskundigenonderzoek dat bij tussenvonnis werd bevolen door de

Kh. Brussel 4 februari 1991, T.B.H. 1992, 140, noot J. HENRION. Brussel 19 januari 2000, A.R. 1999/KR/287 en 1999/KR/309, onuitg. D. MOUGENOT, o.c., 363-364. T. LYSENS en L. NAUDTS, o.c., 52-56; Kh. Doornik, 11 september 1978, B.R.H. 1979, 290 Cass. 7 februari 2000, Arr. Cass. 2000, 308, Pas. 2000, I, 304, P & B 2000, 200, noot S. SONCK. M. BOSMANS, “Vrijwillige verschijning in een deskundig onderzoek”, T. Desk. 2000, nr. 159, 3-11. Die hoedanigheid kan enkel verkregen worden door een vrijwillige (of gedwongen) tussenkomst in de door artikel 813 Ger.W. voorgeschreven vorm: Rb. Nijvel, 27 april 1993, T. Aann. 1995, 315, noot P. SOURIS. Luik, 16 februari 1993, J.L.M.B. 1994, 230; Rb. Namen, 8 april 1993, J.L.M.B. 1993, 1457; Vred. Gent, 24 januari 1991, T.G.R. 1992, 114; Kh. Charleroi, 7 november 1989, J.L.M.B. 1990, 135; Gent, 17 mei 1985, T. Aann. 1987, 191, noot R. VOLCKAERT; Rb. Dendermonde, 8 februari 1983, T. Aann. 1987, 191, noot R. VOLCKAERT; Vergelijk: Antwerpen, 2 juni 1998, P. & B. 1999, 183. Brussel, 19 januari 1996, R.J.I. 1996, 48: de architect kan niet gedwongen worden om tussen te komen in het deskundigenonderzoek waarin enkel de beweerde gebreken van de aannemer moeten worden onderzocht. G. DE LEVAL, o.c., 204.

188 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

reeds standpunt heeft ingenomen, zijn voorverslag reeds heeft opgesteld of zijn opdracht heeft beëindigd.150 Die bescherming van een derde door de feitenrechter lijkt overdreven. Enerzijds zijn er nuanceringen in die bescherming gemaakt in de rechtspraak van het Hof van Cassatie.151 Anderzijds kan een aan een derde niet tegenwerpelijk deskundigenverslag in bepaalde omstandigheden in een (ander) geding met die derde toch als vermoeden gelden.152

60. De beperkingen aan de gedwongen tussenkomst van een derde houden in de (lagere) rechtspraak traditioneel verband met de stand van de uitvoering van het deskundigenonderzoek. Een derde kan nog in de zaak worden betrokken wanneer de deskundige de opdracht nog niet heeft aangevat of wanneer hij de reeds uitgevoerde verrichtingen kan hernemen in aanwezigheid van die derde of wanneer hij nog geen conclusies heeft genomen.149 Het kan niet meer worden toegestaan wanneer de deskundige

62. De praktijk toont aan dat het ter harte nemen van de delicate154 rol van verzoener door de gerechtsdeskundige, tijdrovend is en in een zekere zin het toezicht van de rechter op het deskundigenonderzoek “schorst”.155

148 149

150

151

152

153 154 155

F. De rechter verzoent de partijen niet 61. Artikel 972, tweede lid Ger.W. bepaalt dat de gerechtsdeskundige de verzoening tussen de partijen moet bevorderen. Het feit dat het aanstellingsvonnis daar geen gewag van maakt doet daar niets van af. Indien die verzoeningspoging succesvol is verlopen, is het de zaak van de partijen om de rechter te verzoeken hiervan procesverbaal op te maken of hun overeenkomst bij vonnis te doen bekrachtigen.153 In de praktijk wordt deze tussenkomst van de rechter veelal niet gevraagd door de partijen.

63. Die specifieke verzoeningsbevorderende rol van de gerechtsdeskundige is opmerkelijk omdat het moeilijk verzoenbaar lijkt met de eigenlijke opdracht van de gerechtsdeskundige, meer bepaald vaststellingen doen en

T. LYSENS en L. NAUDTS, o.c., 52; G.J.A. BAERT, o.c., VII.2-11. Brussel 21 november 1996, J.L.M.B. 1997, 1552, T. Desk. 1997, nr. 149, 30; Luik 16 februari 1993, J.L.M.B. 1994, 230; Kort ged. Rb. Luik 29 maart 1994, De Verz. 1995, 157; Rb. Namen 18 september 1990, R.R.D. 1991, 311. Antwerpen 2 juni 1998, P. & B. 1999, 183; Brussel 9 juni 1993, P. & B. 1994, 38, noot; Bergen 23 september 1992, J.L.M.B. 1994, 549; Brussel 13 december 1972, J.T. 1973, 181; Rb. Antwerpen 6 januari 2000, A.J.T. 2000, 45; Kh. Brussel 26 Juni 1997, T. Desk. 1997, nr. 148, 35; Rb. Nijvel 27 april 1993, T. Aann. 1995, 315, noot P. SOURIS; Kort ged. Kh. Brussel 12 maart 1981, R.W. 198182, 2624, noot P. LEMMENS, “De vordering tot bindendverklaring van een reeds gewezen vonnis”. Cass. 28 april 1995, Arr. Cass. 1995, 432, Pas. 1995, I, 452, R.W. 1996-97, 121, T. Desk. 1997, nr. 149, 31: in deze zaak werd een architect, na de uitvoering van een voorafgaand onderzoek in opdracht van de rechter-commissaris, door de handelsrechter belast met een (nieuwe) opdracht in aanwezigheid van een bij het voorafgaand onderzoek afwezige derde; Cass. 22 december 1983, Arr. Cass. 1983-84, 473, Pas. 1984, I, 456, R.W. 1984-85, 903: in deze zaak werd, nadat werd vastgesteld dat een nieuw deskundigenonderzoek onmogelijk was geworden, dezelfde deskundige die eerder al een deskundigenonderzoek had uitgevoerd, belast met de aanvullende opdracht om te antwoorden op de eventuele opmerkingen van de tussenkomende partij op het neergelegde deskundigenverslag en te antwoorden op alle nuttige en dienstige vragen van partijen binnen het raam van dit aanvullend onderzoek; zie tevens: Brussel 6 juni 1996, J.T. 1996, 616: de rechter die naar aanleiding van een vordering in tussenkomst een nieuw deskundigenonderzoek beveelt door dezelfde deskundige die reeds eerder een voorlopig verslag heeft neergelegd, schendt niet noodzakelijk de rechten van verdediging van de tussenkomende partij. De eerbiediging van die rechten hangt af van de wijze waarop de deskundige zijn opdracht vervult. ; Cass. 22 december 1983, Arr. Cass. 1983-84, 473, Pas. 1984, I, 456, R.W. 1984-85, 903; Cass. 5 februari 1971, Arr. Cass. 1971, 545, Pas. 1971, I, 518, B.R.H. 1972, 184, R.W. 1971-72, 1653; Luik 12 oktober 1983, Pas. 1984, II, 14; Kh. Gent 27 juni 1980, R.W. 1981-82, 2436, noot J.L. A. FETTWEIS, o.c., 386. Kh. Antwerpen 10 april 1991, T. Aann. 1995, 169. S. DUFRENE, o.c., 189.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 189


rechter ten gronde en datzelfde onderzoek dat bij beschikking werd bevolen door de kortgedingrechter. In het eerste geval wordt de afhandeling van de zaak ten gronde voor de duur van het deskundigenonderzoek naar de (bijzondere) rol verwezen. Het geding is dus zolang hangende voor de bodemrechter zodat in principe niets eraan in de weg staat om op vraag van een partij een derde alsnog bij het (lopende) deskundigenonderzoek op gedwongen wijze te betrekken. Krachtens artikel 812 Ger.W. mogen de reeds bevolen onderzoeksverrichtingen echter geen afbreuk doen aan de rechten van de verdediging (van die derde). In het tweede geval kunnen de regels van de gedwongen tussenkomst niet toegepast worden omdat na de beschikking van de kortgedingrechter waarbij dat onderzoek werd bevolen er bij die rechter geen geschil meer hangende is. De praetoriaanse oplossing bestaat erin dat de beschikking die het deskundigenonderzoek beveelt, bindend wordt verklaard ten aanzien van die derde op vordering van één der partijen die daartoe die derde voor de kortgedingrechter dagvaardt.148 Ook in dit laatste geval wordt in de rechtspraktijk aangenomen dat geen afbreuk mag worden gedaan aan de rechten van de verdediging.


technisch advies verlenen aan de rechter. Die specifieke rol is een “conflictoplossende” rol terwijl de eigenlijke opdracht “louter adviserend” is ten behoeve van de rechter die het geschil beslecht.156 Bij het zogenaamde deskundigenonderzoek “ad futurum” is er zelfs geen aanleiding om die rol op te nemen.157 G. De rechter houdt (geen) toezicht 64. Bij de invoering van het Gerechtelijk Wetboek werd een rechterlijk toezicht op het verloop van het gerechtsdeskundigenonderzoek noodzakelijk geacht. De optie om dat toezicht op alle onderzoeken aan één rechter toe te vertrouwen (binnen een rechtbank) heeft het niet gehaald van de optie om het toezicht te geven aan de rechter die het gerechtsdeskundigenonderzoek heeft bevolen.158 § 1. De grenzen van het toezicht 65. Het vonnis dat een gerechtsdeskundigenonderzoek beveelt, is enerzijds vatbaar voor verzet en hoger beroep159 en anderzijds uitvoerbaar bij voorraad160. Het hoger beroep161 laat het toezicht van de eerste rechter onverkort.162 66. Het rechterlijk toezicht op het deskundigenonderzoek163 betekent niet dat de rechter zich vóór de sluiting van de debatten zou mogen inlaten met de beoordeling van de onderzochte gegevens164. Dat rechterlijk toezicht belet niet dat het aan de deskundige toekomt om te bepalen welke verrichtingen, in technisch opzicht, noodzakelijk zijn in het kader van het volbrengen van de taak die de rechter hem gegeven heeft.165

156 157

158 159 160 161

162 163 164 165 166 167

168 169

170

67. Het toezicht houdt in dat de rechter geschillen i.v.m. de uitvoering van het bevolen deskundigenonderzoek oplost.166 De rechter beslecht de incidenten die gerezen zijn tijdens het bevolen deskundigenonderzoek.167 68. Het toezicht van de rechter moet ruim opgevat worden168 in die zin dat het niet ophoudt met de neerlegging ter griffie van het deskundigenverslag. Dat toezicht wordt vanaf dan door de bodemrechter – die een andere dan de toezichtsrechter kan zijn – tijdens de verdere afhandeling van het geding, of nog tijdens het beraad, overgenomen en uitgeoefend vooraleer het geschil ten gronde beslecht wordt. Dat de bodemrechter dit “a posteriori” toezicht uitoefent, blijkt genoegzaam uit de aangehaalde rechtspraak die gebreken in het deskundigenonderzoek laat of doet herstellen vooraleer een uitspraak over de grond van de zaak werd gedaan. Het nadeel van deze praktijk is evident het onherroepelijke (grotere) tijdverlies wanneer de bodemrechter zo’n (herstelbare) gebreken heeft vastgesteld. § 2. De middelen van toezicht 69. De rechter kan de overlegging van bepaalde stukken of het verstrekken van inlichtingen aan de partij die door het achterhouden ervan het deskundigenonderzoek hindert, opleggen al dan niet onder verbeurte van een dwangsom.169 70. Evenzo kan een derde bij toepassing van artikel 877 Ger.W. door de rechter bevolen worden om voor het deskundigenonderzoek relevante stukken in het dossier van rechtspleging te voegen.170

P. VANHELMONT, o.c., 260. S. BRABANT, “Expertise et conciliation en Belgique dans le commerce et l’industrie, la bâtiment et les travaux publics”, T. Desk. 1998, nr. 152, (3), 11. CH. VAN REEPINGHEN, o.c., 386. Artt. 1047-1072bis Ger.W. Art. 1496 Ger.W. De voorlopige tenuitvoerlegging is op risico van de uitvoerende partij (art. 1398, tweede lid Ger.W.). Brussel 16 september 1999, T.B.H. 2000, 500; Rb. Luik 10 september 1993, R.R.D. 1994, 566; Kort ged. Rb. Luik 25 april 1989, J.L.M.B. 1989, 1490; Rb. Hoei 30 december 1981, J.L. 1982, 137, noot G. DE LEVAL, Res et jura immobilia 1982, 247. G.J.A. BAERT, o.c., VII.2-5; T. LYSENS en L. NAUDTS, o.c., 56-57. Vergelijk: Voorz. Rb. Luik 12 september 1995, R.G.A.R. 1997, nr. 12.741. G. DE LEVAL, o.c., 203; A. FETTWEIS, o.c., 390. Gent 7 april 1992, T.G.R. 1992, 91; Kh. Brussel 4 februari 1991, T.B.H. 1992, 140, noot J. HENRION. Luik 28 april 1992, J.L.M.B. 1992, 726 P. VANHELMONT, o.c., 261. Zie ook A. KOHL, o.c., 233. Kh. Brugge 9 juni 1977, R.W. 1979-80, 332 G.J.A. BAERT, o.c., VII.2-5; P. VANHELMONT, o.c., 261-262; anders ten onrechte: Kort ged. Arbrb. Charleroi 4 november 1981, J.T. 1982, 374, R.R.D. 1982, 51. F. BURSSENS, o.c., 408. Beslagr. Brussel 18 januari 2000, A.J.T. 1999-2000, 654, noot X.; Kort Ged. Kh. Antwerpen 16 januari 1987, R.H.A. 1989, 267; Rb. Hoei 30 december 1981, J.L. 1982, 137, noot G. DE LEVAL, Res et jura immobilia 1982, 247 Brussel 19 april 1971, J.T. 1971, 367.

190 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

§ 3. Waakhond van de tegenspraak173 72. De gerechtsdeskundige moet het beginsel van de tegenspraak in acht nemen bij het vervullen van zijn gerechtelijke opdracht: • Hij moet de partijen uitnodigen om aanwezig te zijn bij al zijn verrichtingen (de installatievergadering, plaatsbezoeken enz.) voor zover de partijen hem van die verplichting niet hebben vrijgesteld.174 Het is evenwel niet vereist dat alle partijen op alle bijeenkomsten aanwezig zijn.175 • Elke partij moet kennis hebben van alle mededelingen aan de deskundige, van elk stuk dat hem wordt overgemaakt en van alle inlichtingen of stukken die hij zelf inzamelt.176 • Tenzij de partijen hierover een akkoord hebben gesloten, mag de deskundige geen eenzijdige contacten hebben met één van de partijen en/of hun raadslieden en/of de rechter.177 • De deskundige moet antwoorden op alle vorderingen, bemerkingen of vragen van de partijen, voor zover deze precies, gemotiveerd en ad rem zijn.178

171 172 173

174

175 176 177

178 179

180

181

182 183

•

De deskundige moet zijn voorverslag aan de partijen meedelen zodat zij hun opmerkingen aan hem kunnen overmaken.179

73. De toezichtsfunctie van de rechter laat toe om tijdig in te grijpen wanneer de (toezichts)rechter onregelmatigheden in dit verband verneemt. De toezichtsrechter kan de deskundige en/of de partijen ter zitting oproepen en horen, een eindverslag dat door de deskundige ter griffie werd neergelegd zonder een voorverslag aan de partijen te hebben meegedeeld, beschouwen als een voorverslag, de partijen verzoeken hun opmerkingen daarop te formuleren en de deskundige vragen daarop te antwoorden in een neer te leggen eindverslag180, de deskundige vragen bepaalde onderzoeksverrichtingen over te doen, de deskundige gelasten om de ontbrekende elementen van zijn verslag aan te vullen of een aanvullend verslag neer te leggen181 of zonodig zelfs een nieuwe deskundige aanstellen182. 74. Die “remediëringsruimte” voor de (toezichts)rechter houdt verband met het feit dat enerzijds de regels van het Gerechtelijk Wetboek die tot doel hebben het tegensprekelijk karakter ervan te waarborgen, niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven183 en anderzijds de rechtspraak van het Hof van Cassatie aanneemt dat de rechten van verdediging toch niet geschonden worden

Art. 973, tweede lid Ger.W.; Kort ged. Kh. Luik 29 december 1982, Jur. Liège 1983, noot A. FETTWEIS P. VANHELMONT, o.c., 262. Kh. Hasselt 24 mei 1995, R.W. 1996-97, 57 of 1067; Arbh. Luik 22 januari 1993, Soc. Kron. 1993, 415; Arbh. Luik 17 maart 1992, Inf. R.I.Z.I.V. 1992, 264, Soc. Kron. 1993, 414; Brussel 22 oktober 1968, Pas. 1969, II, 14 Art. 973, laatste lid Ger.W.; Brussel 24 december 1991, R.G.A.R. 1992, nr. 12036; Rb. Hasselt 14 december 1992, Limb. Rechtsl. 1993, 220, noot R. BROEKMANS; Rb. Bergen 25 april 1980, J.T. 1981, 290, De Verz. 1981, 215, R.G.A.R. 1981, nr. 10.372, Pas. 1980, III, 44; zie ook: Vred. Messancy 18 december 1996, J.L.M.B. 1997, 1264. Rb. Brussel 31 maart 1994, Rec. Gén. Enr. Not. 1994, 384; Arbrb. Gent 17 oktober 1986, T.G.R. 1987, 38. Brussel 1 maart 1974, J.T. 1974, 316, Pas. 1974, II, 130; Anders ten onrechte: Vred. Veurne 24 oktober 1996, T.W.V.R. 1997, 42. Arbh. Luik 16 maart 1993, R.R.D. 1993, 286; Arbh. Luik 17 maart 1992, Inf. R.I.Z.I.V. 1992, 264, Soc. Kron. 1993, 414; Gent 25 februari 1986, T.G.R. 1986, 65, noot V.V.H.; Arbrb. Tongeren 23 mei 1997, R.W. 1998-99, 307; Vergelijk: Arbh. Luik 22 januari 1993, Soc. Kron. 1993, 415; Anders ten onrechte: Bergen 18 januari 1999, J.T. 1999, 371. Zie: Cass. 28 februari 1975, Arr. Cass. 1975, 742, Pas. 1975, I, 672: de artikelen 963, 973, 978 tot 981 Ger.W. worden niet geschonden door het regelmatig gemotiveerde vonnis, dat in zijn overwegingen verwijst naar een brief van de deskundige aan één van de partijen, als uit de stukken blijkt dat deze brief aan de andere partij is meegedeeld, door deze partij werd besproken en aan de feitenrechter is voorgelegd. Art. 972 Ger.W.; Rb. Turnhout 25 maart 1991, T.B.B.R. 1991, 411. Art. 978 Ger.W. Bergen 14 juli 1998, Rev. trim. dr. fam. 1999, 300; Arbh. Bergen 5 november 1993, R.R.D. 1994, 386; Luik 19 december 1980, Jur. Liège 1981, 193, noot G. DE LEVAL (in die arresten wordt ten onrechte gegrepen naar de sanctie van weren van het deskundigenverslag uit de debatten); Bergen 18 januari 1999, J.T. 1999, 371; Kh. Gent 20 december 1991, T.G.R. 1992, 110; Arbrb. Charleroi 11 juni 1987, J.T.T. 1987, 413; Rb. Bergen 25 april 1980, J.T. 1981, 290, De Verz. 1981, 215, R.G.A.R. 1981, nr. 10.372, Pas. 1980, III, 44 (de rechter past ten onrechte de sanctie van de nietigverklaring toe); zie ook: Arbrb. Bergen 21 maart 1974, De Verz. 1975, 109, Pas. 1974, III, 44. Luik 28 april 1992, J.L.M.B. 1992, 726; Kh. Verviers 21 juni 1993, J.L.M.B. 1994, 1069, T. Desk. 1994, nr. 137, 37, noot S. BRABANT; Vred. Sint-Gillis 23 februari 1981, J.T. 1981, 291. Brussel 22 mei 2000, A.J.T. 2001-02, 130, noot G. BALLON; Arbh. Luik 6 september 1982, J.L. 1982, 458; Kh. Gent 7 juni 2001, T.G.R. 2001, 282. Arbh. Bergen 18 oktober 1995, R.G.A.R. 1999, nr. 13043; Arbrb. Tongeren 23 mei 1997, R.W. 1998-99, 307. Bergen 29 januari 1997, J.L.M.B. 1997, 1284, T. Desk. 1998, nr. 150, 38; G. DE LEVAL, o.c., 207-208; A. FETTWEIS, o.c. 385-386 en 389-390.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 191


71. De rechter kan de expertiseverrichtingen bijwonen.171 Er wordt terecht op gewezen dat deze mogelijkheid onderbenut wordt.172


wanneer de mogelijkheid bestaat om achteraf – voor de bodemrechter – het deskundigenverslag te betwisten. Zo kan uit het feit dat het deskundigenonderzoek niet volgens die regels is verlopen, niet afgeleid worden dat een zaak niet eerlijk werd behandeld wanneer de partijen voor de bodemrechter de mogelijkheid hadden het deskundigenverslag zowel inhoudelijk te betwisten als om reden van de schending van die regels.184 Evenmin kan uit de enkele omstandigheid dat een deskundige zijn taak heeft volbracht onder omstandigheden die partijdigheid zouden kunnen meebrengen, worden afgeleid dat de zaak niet eerlijk is behandeld wanneer de partijen de gelegenheid hebben gehad daarover verweer te voeren en de rechter over dat verweer regelmatig heeft beslist.185 Het recht van verdediging wordt evenmin geschonden door een deskundigenonderzoek dat niet tegensprekelijk is verlopen maar wel door de partijen voor de rechter kon worden tegengesproken, wanneer de rechter daaraan slechts de waarde van een inlichting hecht.186 De sanctie van de niet-tegenwerpelijkheid van een deskundigenverslag is dus eerst aan de orde wanneer de rechter oordeelt dat de rechten van verdediging van een partij werden geschonden én aan deze schending niet (meer) kan worden verholpen door bijvoorbeeld de toezichtsrechter. Bovendien heeft de sanctie van niet-tegenwerpelijkheid slechts een relatief karakter omdat het enkel ten aanzien van de partij wiens rechten van verdediging werden geschonden, geldt. Het deskundigenverslag blijft bij die sanctie wel bestaan en blijft in principe tegenwerpelijk ten aanzien van de andere partijen, minstens geldt het geheel of deels als een vermoeden of als een eenvoudige inlichting. Tot slot kan de miskenning van het recht van verdediging niet worden afgeleid uit het enkele feit dat de feitenrechter een deskundige die een verslag had neergelegd dat wegens gebrek aan tegenspraak (toch) nietig werd verklaard, opnieuw aanstelt met

184

185

186 187 188 189 190

191 192

193

194

dezelfde opdracht als die welke aanleiding gaf tot het nietige verslag.187 § 4. Controle van het deskundigenverslag 75. Het deskundigenverslag is een proceshandeling zodat de nietigheidsregeling van het Gerechtelijk Wetboek erop van toepassing is.188 De ondertekening ervan is niet op straffe van nietigheid189 terwijl de eedformule – sedert de wet van 3 augustus 1992190 − wél op straffe van nietigheid is voorgeschreven.191 Deze nietigheid is krachtens artikel 862, § 1, 5˚ Ger.W. absoluut die overeenkomstig artikel 864, tweede lid Ger.W. kan gedekt worden. Het verzuim van of de onregelmatigheid192 in de eedformule kan hersteld worden: de (toezichts)rechter kan ambtshalve of op verzoek van de partijen de deskundige ter zitting oproepen teneinde de eed of de correcte formulering alsnog in het neergelegde verslag aan te brengen en daarvan melding te maken op het zittingsblad. Bij toepassing van artikel 867 Ger.W. kan dan vastgesteld worden dat de proceshandeling het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt zodat het eerder vastgestelde verzuim of onregelmatigheid niet tot nietigheid kan leiden.193 76. Het gebrek aan ondertekening kan door toedoen van de (toezichts)rechter eenvoudig(-er) hersteld worden: de rechter kan de deskundige ter zitting horen en hem alsnog het verslag laten ondertekenen.194 77. Na de neerlegging van het verslag biedt artikel 987, derde lid, Ger.W. de (bodem)rechter de mogelijkheid gedurende het gehele verloop van de debatten, om de deskundige ter zitting te horen. Behalve eventuele opheldering over de inhoud ervan, verleent die bepaling aan de bodemrechter de opportuniteit om eventuele, herstelbare onregelmatigheden in het deskundigenverslag

Cass. 22 mei 1978, Arr. Cass. 1978, 1109, Pas. 1978, I, 1069, R.W. 1978-79, 1579. Zie ook: Antwerpen 19 november 1991, R.H.A. 1992, 182; Rb. Namen 27 november 1989, R.R.D. 1990, 518. Cass. 15 maart 1985, Arr. Cass. 1984-85, 967, Pas. 1985, I, 873, R.W. 1985-86, 1008. Zie ook: Kort ged. Rb. Luik 18 april 1995, J.L.M.B. 1995, 965; Rb. Namen 10 mei 1990, R.G.A.R. 1993, nr. 12.147; Rb. Charleroi 8 juni 1989, T.B.B.R. 1990, 382. Cass. 11 december 1997, Arr. Cass. 1997, 1350, Pas. 1997, I, 1424, P. & B. 1998, 229, R.W. 1998-99, 1121. Cass. 20 september 2001, Pas. 2001, I, 1434, R.W. 2002-03, 1595. Art. 860 Ger.W. S. DUFRENE, “L'expertise”, J.T. 1988, 182. Anders ten onrechte: D. ABBELOOS, W. ABBELOOS, o.c., 10. B.S. 31 augustus 1992, inwerkingtreding 1 januari 1993. Vóór die wetswijziging voorzag het Gerechtelijk Wetboek in geen enkele nietigheid wat het deskundigenonderzoek betreft. Voor wat betreft de eedformule vóór die wetswijziging: Cass. 24 januari 1985, Arr. Cass. 1984-85, 687, Pas. 1985, I, 608, R.W. 1985-86, 1293, noot, J.T. 1985, 367; Cass. 25 juni 1971, Arr. Cass. 1971, 1081, Pas. 1971, I, 1028, noot, J.T. 1971, 697, R.W. 1971-72, 1058. Art. 979 Ger.W. Het – sedert de wet van 27 mei 1974 niet meer vereiste - aanroepen van de Godheid is niet verboden en maakt dus de eed niet onregelmatig (Cass. 24 januari 1985, Arr. Cass. 1984-85, 687, Pas. 1985, I, 608, R.W. 1985-86, 1293, noot, J.T. 1985, 367). Rb. Brussel 11 juni 1996, J.L.M.B. 1998, 183; Kh. Verviers 21 juni 1993, J.L.M.B. 1994, 1069; zie ook: Brussel 18 mei 1995, J.T. 1995, 611, T. Desk. 1996, nr. 144, 11, noot S.B.. Kh. Verviers 21 juni 1993, J.L.M.B. 1994, 1069, T. Desk. 1994, nr. 137, 35, noot S. BRABANT.

192 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

H. De rechter vervangt van de gerechtsdeskundige (niet) 78. Uit artikel 977 Ger.W. volgt dat de rechter die een deskundige heeft aangewezen, de bevoegde rechter is voor de (door een partij gevorderde) vervanging van de deskundige195 zelfs wanneer het aanstellingsvonnis bestreden wordt in hoger beroep.196 De aangestelde deskundige is geen procespartij in de procedure waarin om zijn vervanging wordt verzocht. De beslissing van de rechter waarbij de deskundige vervangen wordt door een andere, is een maatregel van inwendige orde waartegen geen hoger beroep kan worden ingesteld.197 79. De tussenkomst van de (toezichts)rechter is verdedigbaar in het geval van een deskundige die maandenlang talmde met het aanvangen van zijn opdracht, verzuimde te reageren op een rappel van de rechter en zich evenmin aanbood op de zitting waarop over zijn vervanging zou worden beslist.198 I. De rechter begroot het ereloon van de gerechtsdeskundige (niet) 80. De regel in het Gerechtelijk Wetboek dat de deskundige pas op het einde van zijn opdracht zijn ereloon en kosten begroot en betaling ervan vraagt, wordt in artikel 990 Ger.W. enigszins getemperd door te voorzien dat de deskundige de vervulling van zijn opdracht kan uitstellen totdat de meest gerede partij op de griffie een voorschot in consignatie heeft gegeven om in een gematigde verhou-

195

196 197 198 199

200 201 202 203 204 205

206

207 208

ding tot zekerheid te dienen van de betaling van zijn ereloon en de vergoeding van zijn kosten.199 Het tweede lid van hetzelfde artikel voegt daaraan toe dat indien een voorschot op enige andere wijze werd gestort, de deskundige verplicht is tot teruggave. Dit vergoedingsmechanisme beoogt de kostprijs van het deskundigenonderzoek te drukken200 en de duur ervan te beperken.201 81. Deze wettelijke regel is in de praktijk schier dode letter. Veelal eisen de aangestelde deskundigen de integrale betaling van hun ereloon en kosten aan henzelf, al dan niet in schijven bij wijze van voorschotten, als voorwaarde om hun werkzaamheden aan te vatten, voort te zetten en hun verslag ter griffie neer te leggen.202 82. In de zeldzame gevallen waarin deze regel toch toepassing krijgt, blijkt de libellering in artikel 984 Ger.W. niet bepaald bevorderlijk voor de voortgang van het deskundigenonderzoek.203 Eindeloze discussies over de vraag wie bedoeld wordt met “de meeste gerede partij” zijn daar de oorzaak van.204 83. De criteria voor het begroten van het ereloon van de deskundige zijn bepaald in art 982 Ger.W..205 In de rechtspraak wordt al eens de regel toegepast dat de deskundige geen of een verminderd ereloon toekomt wanneer hij het beginsel van de tegenspraak heeft geschonden206, opmerkingen van partijen onbeantwoord liet207 of wanneer hij het verslag niet tijdig heeft neergelegd208. BESLUIT

84. Met HEIRBAUT durven we te stellen dat de hervorming van het gerechtelijk recht, in het bijzonder de ver-

Rb. Leuven 20 januari 2000, T. App. 2000, afl. 2, 15; Brussel 6 mei 1999, J.L.M.B. 2000, 376; Kort ged. Rb. Nijvel 5 maart 1991, J.T. 1991, 604. Rb. Luik 12 september 1995, R.G.A.R. 1997, nr. 12742. Rb. Luik 10 september 1993, R.R.D. 1994, 566. Rb. Luik 14 februari 1994, T.B.B.R. 1996, 57. Kh. Brussel 21 oktober 1997, T. Desk. 1997, nr. 149, 24; Kort ged. Rb. Brussel 13 augustus 1996, T. Desk. 1998, nr. 152, 35, noot S.B.; Kort ged. Rb. Luik 30 oktober 1995, J.L.M.B. 1996, 328, T. Desk. 1996, nr. 144, 9. A. KOHL, o.c., 239; zie ook G. DE LEVAL, o.c., 208-210. A. FETTWEIS, o.c., 393. M. BINARD, o.c., 25; F. BURSSENS, o.c., 420; C. COOMANS, o.c., 436; S. DUFRENE, o.c., 188; A. FETTWEIS, o.c., 394. S. BRABANT, “La taxation des expertises judiciaires en Belgique”, T. Desk. 1998, nr. 150, 3-8. P. VANHELMONT, o.c., 265-267. Rb. Luik 15 september 1995, J.L.M.B. 1995, 1541, T. Desk. 1996, nr. 144, 20, noot S.B.; Rb. Luik 17 december 1990, J.L.M.B. 1991, 414; Bergen 29 september 1987, Res et Jura Immobilia 1988, 35; Luik 26 november 1981, J.L. 1982, 46; Bergen 15 oktober 1981, Res et Jura Immobilia 1981, 289; Vred. Merksem 12 oktober 1979, R.W. 1980-81, 1415. Arbh. Bergen 5 november 1993, R.R.D. 1994, 386; Arbh. Luik 16 maart 1993, R.R.D. 1993, 286; Rb. Bergen 27 februari 2001, J.T. 2001, 821. Rb. Namen 30 juni 1998, R.G.A.R. 2000, nr. 13280. Gent 24 februari 1995, P. & B. 1997, 52; Brussel 11 januari 1990, J.T. 1990, 455; Kh. Hasselt 29 april 1992, Limb. Rechtsl. 1992, 270; A. FETTWEIS, o.c., 392-393.

Kluwer uitgevers

P.&B. / R.D.J.P. 2005 – 193


(ontbreken handtekening, eedformule, enz.) te doen rechtzetten.


snelling en vereenvoudiging van het proces en dus van het deskundigenonderzoek, niet zozeer een zaak van wetgeving is, dan wel van de toepassing ervan.209 Indien de wetgever toch meent te moeten ingrijpen, dan dient veeleer ernstig nagedacht te worden over de “accusatoire trekjes” van de procedureregeling van het deskundigenonderzoek. Men kan niet tegelijk warm en koud blazen. Indien het toezicht van de rechter wordt geherwaardeerd als instrument om “Straatburgse termijnen” na te leven, dan moet de wetgever het aandurven om de partijen het laatste woord over de keuze van de gerechtsdeskundige en over de termijn van het deskundigenonder-

209

zoek te ontnemen en om de verzoeningsrol van de deskundige te schrappen. Men moet evenwel ook oog hebben voor de realiteit. Het is inherent aan het deskundigenonderzoek als bewijsmiddel dat het de procesduur substantieel verlengt. De procespartijen – zo blijkt uit het grootscheepse onderzoek – weten dat en nemen dat. Althans wanneer de rechter op een actieve wijze toezicht uitoefent op het verloop van het deskundigenonderzoek. Men mag er evenwel niet aan voorbijgaan dat een actief toezicht tijd vergt van de magistraat die ondertussen zaken moet “afhandelen”.

D. HEIRBAUT, o.c., 53.

194 – P.&B. / R.D.J.P. 2005

Kluwer uitgevers

Doctrine. Pierre LEFRANC

Recommend Documents