*UOHSX008HPJB* UOHSX008HPJB
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
Brno 10. listopadu 2016
V řízení o rozkladu ze dne 14. 8. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jenž podal zadavatel –
Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věci, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0414/2013/VZ20668/2015/531/JDo ze dne 30. 7. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 7. 3. 2011, jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 5. 2011 pod ev. č. 60059776 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2011 pod ev. č. 2011/S 89-144522 jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
Rozhodnutí Úřadu 20668/2015/531/JDo
pro
ochranu
hospodářské
soutěže
č. j. ÚOHS-S0414/2013/VZ-
potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, k dohledu nad dodržováním zákona obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – České republiky – Ministerstva práce a sociálních věci, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 7. 3. 2011, jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 5. 2011 pod ev. č. 60059776 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2011 pod ev. č. 2011/S 89-144522 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Dne 24. 6. 2011 uzavřel zadavatel Rámcovou smlouvu č. Z 131 51 s vybraným uchazečem – Siemens Enterprise Communications, s.r.o., IČO 27599523, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10 (dnes společnost iXperta, s.r.o. ) (dále jen „vybraný uchazeč“).
3.
Dne 2. 7. 2013 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti se zadáním veřejné zakázky.
II.
Původní prvostupňové rozhodnutí Úřadu
4.
Dne 30. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-13803/2014/523/JDo (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky v rozporu s § 6 zákona zadal předmět plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogovým
1
Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.
2
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů společně s plněním spočívajícím v dodávce komunikačního systému HiPath OpenScane Voice, jeho implementaci, uvedení do provozu, zajištění provozu, čímž se dopustil skryté diskriminace ve svém postupu, a současně porušil § 21 odst. 2 zákona, když neoprávněně zadal předmět plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogovým portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž pro tento postup byly splněny zákonné podmínky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 26. 4. 2011 smlouvu s vybraným uchazečem. 5.
Současně Úřad ve výroku II. původního prvostupňového rozhodnutí rozhodl o udělení pokuty zadavateli za spáchání správního deliktu ve výši 500 000 Kč.
6.
V odůvodnění původního prvostupňového rozhodnutí Úřad ohledně použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedl, že dodávku požadovaných IP telefonů (a s tím souvisejících komponent) byly dle závěrů vyplývajících z předloženého znaleckého posudku oprávněny dodat kromě vybraného uchazeče další 3 společnosti (APENEX, s.r.o., IČO 26102692, se sídlem Lidická 108a, 370 01 České Budějovice (dále jen „APENEX“), HITEL, s.r.o., IČO 26137692, se sídlem ul. 5. května 831, 339 01 Klatovy (dále jen „HITEL“), a IGNUM Telekomunikace s.r.o., IČO 27637417, se sídlem Vinohradská 190, 130 61 Praha 3 (dále jen „IGNUM Telekomunikace“). Na základě uvedeného považoval Úřad zadavatelem uváděné důvody pro zadání této části předmětu plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona za nelegitimní. Jelikož v daném případě se jednalo o dodání zařízení, jež samotný zadavatel definoval jako požadované a jeho dodání jinými subjekty než vybraným uchazečem nemohly bránit technické důvody a taktéž ani důvody autorskoprávní, a to právě s ohledem na oprávněnost výše uvedených společností toto zařízení dodávat.
7.
Ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad v odůvodnění původního prvostupňového rozhodnutí uvedl, že zadavatel sloučil dvě plnění, jež měl poptávat jako samostatná plnění a která měla být zadávána samostatně v rámci různých zadávacích řízení. Tím došlo v případě plnění na dodávku IP telefonů (a s tím souvisejících komponent), které taktéž bylo zadáno postupem v jednacím řízení bez uveřejnění, k bezdůvodnému omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli, čímž se zadavatel u tohoto plnění dopustil porušení zásady zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona.
III.
Původní rozhodnutí o rozkladu
8.
Dne 16. 7. 2014 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne, jímž bylo původní prvostupňové rozhodnutí Úřadu napadeno v plném rozsahu. Rozkladem se zadavatel domáhal, aby předseda Úřadu původní prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání a rozhodnutí.
9.
Dne 15. 5. 2015 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R259/2014/VZ11499/2015/321/IPs, kterým původní prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“), neboť shledal
3
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
původní prvostupňové rozhodnutí Úřadu za nepřezkoumatelné z důvodu nejednoznačnosti výroku a posouzení toho, kolika správních deliktů se zadavatel dopustil. 10.
Z odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu vyplynulo, že v případě dodávky IP telefonů tedy nebyl zadavatel oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění, což je jednáním, jež se odráží v druhé částí výroku, kde pochybení zadavatele spočívá v porušení § 21 odst. 2 zákona, přičemž současně Úřad dospěl k závěru, že z tohoto důvodu neměl zadavatel zadávat tyto dvě části současně, neboť v části dodávky samotných přístrojů nebyl zadavatel omezen na jednoho potenciálního dodavatele, což je jednání, jež se nachází odraz v první částí výroku I. původního prvostupňového rozhodnutí. Obě tyto části výroku jsou spojeny slovem „současně“. Z původního prvostupňového rozhodnutí lze dovodit, že šlo o dvě jednání, jež Úřad vyhodnotil jako rozporné se zákonem, přičemž každé z těchto jednání se odráží v porušení jiného ustanovení zákona a jiných chráněných zájmů. V posuzovaném případě předseda Úřadu dospěl k závěru, že jde o dva skutky, jichž se zadavatel dopustil dvojím jednáním, jež každé směřuje proti jinému chráněnému zájmu. Počet skutků se pak odrazí i v odůvodnění sankce. Úřad však dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil jednoho správního deliktu, za nějž pak následně uložil i pokutu. Úřad měl posoudit, zda jeden delikt nepodmiňuje druhý, tudíž zda ho nepohlcuje.
11.
Předseda Úřadu zavázal Úřad při novém projednání věci vyhodnotit a přezkoumatelně odůvodnit, kolika jednání v rozporu se zákonem se zadavatel dopustil.
12.
Dne 26. 5. 2015 vyrozuměl Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0414/2013/VZ-12389/2015/531/DJo zadavatele o pokračování správního řízení a téhož dne usnesením č. j. ÚOHS-S0414/2013/VZ12391/2015/531/DJo určil lhůty, ve kterých mohl zadavatel navrhovat důkazy činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení své stanovisko a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
IV.
Napadené rozhodnutí
13.
Dne 30. 7. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0414/2013/VZ-20668/2015/531/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“).
14.
Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že veřejnou zakázku „Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV“ zadavatel neoprávněně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jelikož pro část plnění veřejné zakázky spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogových portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů nebyly splněny zákonné podmínky pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu výše citovaného ustanovení zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 26. 4. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku.
15.
Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 350 000 Kč.
V.
Rozklad zadavatele
16.
Dne 30. 7. 2015 bylo doručeno napadené rozhodnutí zadavateli. Dne 14. 8. 2015 byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). 4
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
Námitky rozkladu 17.
Zadavatel v úvodu rozkladu shrnuje dosavadní vývoj správního řízení a vlastní argumentaci odůvodňující použití jednacího řízení bez uveřejnění ve veřejné zakázce.
18.
Zadavatel spatřuje základní vadu napadeného rozhodnutí v tom, že Úřad své závěry opírá primárně o závěry znalce uvedené v znaleckém posudku, který byl samotným Úřadem v některých bodech zpochybněn a nepodává úplný a pravdivý obraz o šetřené situaci.
19.
Zadavatel v rozkladu uvádí, že důvodem pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele, a to na celý vymezený předmět veřejný zakázky. Výše citované ustanovení vychází z předpokladu, že vymezený předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jedním dodavatelem a to především z technických důvodů, neboť plnění od jiného dodavatele by vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění veřejné zakázky. Zadavatel trvá na svém stanovisku, že ve vymezení předmětu veřejné zakázky jsou pouze technologie, které spolu tvoří jednotný a nedělitelný funkční celek. Zadavatel je toho názoru, že ve vztahu k jiným dodavatelům nedošlo k diskriminaci ve smyslu § 6 zákona.
20.
Dále zadavatel uvádí, že před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění v roce 2011 provedl kvalifikovaný průzkum trhu ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky, ze kterého bylo zjištěno, že jediným certifikovaným dodavatelem je Siemens Enterprise Comunication s.r.o. K tomu zadavatel konstatuje, že veřejná zakázka technicky navazuje na předchozí veřejnou zakázku (plněnou v letech 2006-2010) zadanou také v jednacím řízení bez uveřejnění v roce 2005 stejnému dodavateli, která byla také Úřadem posuzována. Úřad v této souvislosti žádné správní řízení nezahájil a celou dokumentaci o veřejné zakázce vrátil zpět zadavateli s tím, že zákon porušen nebyl. K tomu zadavatel konstatuje, že i v této předchozí veřejné zakázce z roku 2005 bylo součástí vymezeného předmětu veřejné zakázky mimo jiné dodání (a implementace IP) telefonů řady OptiPoint a OpenStage. Z toho důvodu zadavatel při přípravě zadávacího řízení vzal v úvahu i stanovisko Úřadu z roku 2005.
21.
Zadavatel namítá, že závěry Úřadu ohledně rozdělení veřejné zakázky na dodávku zařízení a na projektové práce, implementaci a servis celého systému nejsou správné, neboť pouhé fyzické dodání IP telefonů řady OpenStage nemohlo být z technických důvodů předmětem samostatného zadávacího řízení, protože by zadavatel z logiky věci požadoval i jejich implementaci ke konkrétní technologii (IP ústředně), tedy HiPath OpenScape Voice. Podle názoru zadavatele by tak mohlo dojít ke zmaření účelu veřejné zakázky, kterým bylo jak dodání požadovaného zařízení tak především zajištění funkčnosti celého odpovídajícího komunikačního systému. Zadavatel je přesvědčen, že nedošlo k žádnému neoprávněnému slučování spolu nesouvisejících plnění, a to již proto, že IP telefony řady OpenStage a příslušenství jsou technicky neoddělitelnou položkou k technologii HiPath OpenScape Voice a prokazatelně spolu souvisí.
22.
Zadavatel uvádí, že v případě dodávky IP telefonů jiným dodavatelem než vybraným uchazečem by neměl záruku, že by jiný vybraný uchazeč měl zájem o uzavření smlouvy se zadavatelem ohledně jejich implementace a zajištění jejich servisu, a že by k uzavření takové smlouvy vůbec došlo. Zadavatel rovněž podotýká, že pokud by dodávku IP telefonů
5
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
realizoval jiný dodavatel, nemohl by vybraný uchazeč zaručit funkčnost, kvalitu, kompatibilitu a servis IP telefonů dodaných tímto jiným dodavatelem. 23.
24. VI. 25.
Zadavatel konečně namítá rozporné závěry znaleckého posudku a současně upozorňuje na nesprávnou a neúplnou formulaci otázek položených Úřadem znalci. Zejména otázka č. 2 položená znalci směruje pouze k dodání telefonů řady OpenStage, nicméně již není řešena a posuzována skutečnost, zda je možné takto striktně oddělit samotnou dodávku zařízení od dalšího souvisejícího plnění, jež bylo předmětem veřejné zakázky, tj. implementace a servis, tedy jestli oslovená společnost k rozhodnému datu 7. 3. 2011 byla oprávněna resp. vyškolena a certifikovaná k současnému dodání a implementaci IP telefonu řady OpenStage k technologii HiPath OpenScape Voice. Závěr rozkladu Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání a rozhodnutí. Řízení o rozkladu Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu
26.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
27.
Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.
VII. K námitkám rozkladu 28.
Podle § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu předseda Úřadu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.
29.
Podle § 23 odst. 4 písm. a) zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.
30.
Nejprve konstatuji, že co se týče naplnění podmínek pro postup zadavatele podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, obsahuje rozklad zadavatele pouze argumenty, které již byly 6
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
vzneseny ve správním řízení vedeném Úřadem, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v bodech 67. až 93. napadeného rozhodnutí. Rozklad tedy v této části nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci. K podmínkám použití jednacího řízení bez uveřejnění 31.
Jak Úřad správně konstatoval v napadeném rozhodnutí, jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel oprávněn použít za předpokladu naplnění taxativních zákonných podmínek, tedy jestliže veřejná zakázka může být splněna buď z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem.
32.
O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který ale také za eventuální porušení zákona při zadávání veřejné zakázky nese deliktní odpovědnost. Jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v jiném zadávacím řízení. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona. V posuzovaném případě směřuje argumentace zadavatele k použití ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z technických důvodů, především však z důvodu ochrany výhradních práv.
33.
Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že neoprávněně zadal celý předmět veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, ačkoliv pro část plnění veřejné zakázky spočívajícího v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přidaných panelů k IP telefonům, analogovým portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů, zadavatel neprokázal, že by byly splněny zákonné podmínky pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění. V této souvislosti odkazuji na příslušné závěry Úřadu a závěry učiněné dále v tomto rozhodnutí. Jelikož zákon připouští použití tohoto zadávacího řízení pouze ve výjimečných případech za předpokladu, že jsou splněny všechny podmínky stanovené zákonem pro celý předmět veřejné zakázky, bylo na místě, aby zadavatel před zahájením zadávacího řízení posoudil, jestli se tato výjimka vztahuje na celý předmět veřejné zakázky. K tomu je třeba dodat, že Úřad správně vyhodnotil, že deliktem v tomto případě není samotné nerozdělení předmětu veřejné zakázky na dodávky IP telefonů Siemens OpenStage včetně jejich komponent a dodávky komunikačního systému HiPath OpenStage Voice včetně implementace, uvedení do provozu a zajištění provozu. Rozdělení předmětu veřejné zakázky by bylo řešením pro zákonný postup zadavatele, ale správním deliktem by to bylo v případě, kdy by jediným důsledkem nerozdělení zakázky byla diskriminace ostatních dodavatelů. V posuzovaném případě však k této diskriminaci a omezení hospodářské soutěže přistupuje i neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž v části předmětu veřejné zakázky mohl zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadávat. 7
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
34.
Jelikož Úřad prokázal, že část plnění předmětu plnění veřejné zakázky, tj. dodávku IP telefonů a jejich komponent, mohli realizovat i další dodavatelé, nikoliv výlučně vybraný uchazeč, jeví se v současné situaci dvě pravděpodobné možnosti postupu zadavatele. Nad rámec právního posouzení uvádím následující možnosti. První možnost by byla zadat celý předmět veřejné zakázky v jednom druhu zadávacího řízení, které neomezuje hospodářskou soutěž a rozdělit předmět veřejné zakázky na části podle § 98 zákona Zadavatel si mohl v zadávací dokumentaci nadefinovat konkrétní podmínky pro plnění jedné části předmětu veřejné zakázky spočívající v dodávce komunikačního systému HiPath OpenStage Voice včetně implementace. Vhledem k tomu, že pro druhou část veřejné zakázky spočívající v dodávce IP telefonů existovali i další dodavatelé, nebyla hospodářská soutěž pro tuto část veřejné zakázky omezena. Druhá možnost zákonného postupu zadavatele by byla rozdělit veřejnou zakázku na dodávku komunikačního systému Siemens OpenScape zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona a dodávku IP telefonů a jejich komponent, zadávanou v režimu hospodářskou soutěž zachovávajícím. Jelikož zadavatel zadal celou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv v části plnění veřejné zakázky nesvědčily pro použití tohoto druhu zadávacího řízení důvody, znemožnil tak účast ostatních dodavatelů, čímž došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, resp. k eliminaci hospodářské soutěže, neboť ve finále zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění nevystavuje předloženou nabídku jakékoli konkurenci.
35.
K námitce zadavatele, že důvodem pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti uvádím, že zadavatel tato svá tvrzení nepodložil žádnými důkazy, které by prokazovaly, že jiní dodavatelé nejsou schopní veřejnou zakázku plnit. Zdůrazňuji, že dokumentace o veřejné zakázce a následně další podklady předložené zadavatelem v průběhu správního řízení neobsahují doklady, které by průkazným způsobem dokladovaly důvody zadání celého předmětu veřejné zakázky podle § 23 zákona a tím soulad postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění se zákonem. Zadavatel prokázal, že část předmětu plnění veřejné zakázky splňuje podmínku pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Pokud ale část plnění veřejné zakázky zadavatel musí zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, pak musí posoudit, jestli se tato výjimka vztahuje na celý předmět plnění veřejné zakázky, jinak by docházelo k obcházení zákona. Zadavatel je povinen objektivně prokázat existenci výhradních práv či technických důvodů celého předmětu veřejné zakázky, tedy unést důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění. Restriktivní pojetí prokázání podmínek pro aplikaci této výjimky plynulo již z dřívější rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie (resp. dříve Evropský soudní dvůr) a to z rozsudku ze dne 10. 3. 1987 ve věci C199/85 (Komise proti Itálii) a z rozsudku ze dne 17. 11. 1993 ve věci C-71/92 (Komise proti Španělsku). Ze spisu ve věci vyplývá, že zadavatel neprovedl dostatečně průkaznou technickou analýzu a neprokázal, že existují takové technické důvody, pro které je nezbytné zadávat veřejnou zakázku jako celek, tedy včetně dodávky IP telefonů Siemens OpenStage, v jednacím řízení bez uveřejnění.
36.
V souvislosti s tvrzením zadavatele, že technickým důvodem je také skutečnost, že existuje pouze jeden dodavatel, který disponuje potřebnou certifikovanou technickou kvalifikací, odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148, ze dne 21. 12. 2015, 8
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
ve kterém se uvádí: „O technické důvody se může jednat např. v situaci, kdy zadavatel již z dřívějšího období disponuje nějakým plněním a nyní potřebuje toto plnění nějakým způsobem rozšířit/doplnit a je nezbytné, aby toto nové plnění bylo kompatibilní s plněním zadavatelem již vlastněným. Jinými slovy, technický důvod může spočívat v potřebě zadavatele po zajištění kompatibility (slučitelnosti); o tento případ se však v posuzovaném případě nejedná. Ostatně žalobce na potřebu kompatibility ani nepoukazoval a technické důvody spatřoval v potřebě kontinuity, aniž by však tvrdil a doložil, že skutečně jediný, kdo je reálně schopen tuto kontinuitu zajistit, je oslovený/vybraný uchazeč.“ Tento závěr lze vztáhnout i na posuzovaný případ v tom směru, že zadavatel neprokázal, že pouze vybraný uchazeč byl schopen zajistit kontinuitu pro celý předmět plnění veřejné zakázky, ale pouze co do části dodání komunikačního systému HiPath OpenScape Voice. 37.
Skutečnost, že vybraný uchazeč byl dosavadním dodavatelem, který disponuje certifikovanou i skutečnou technickou kvalifikaci, totiž sama o sobě není technickým důvodem pro zadání celého předmětu veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatelem tvrzené technické propojení dodávky a implementace IP telefonů Siemens OpenStage neodpovídá skutkovým zjištěním Úřadu. Ze znaleckého posudku, který si nechal vypracovat Úřad, vyplývá, že IP telefony Siemens, jejíž dodání tvořilo součást plnění přezkoumávané veřejné zakázky, byly mimo vybraného uchazeče schopny dodat i 3 další společnosti. Nelze tedy souhlasit s tvrzením zadavatele, že pouze dosavadní dodavatel je schopen dodat IP telefony a provést implementaci k technologii Hipath OpenScape tj. zajistit kontinuitu pro celý předmět veřejné zakázky, když na trhu obchoduje vícero dodavatelů, kteří obchodují s IP telefony. Z logiky věci by takoví dodavatele na trhu neexistovali, kdyby nemohli zaručit funkčnost a využitelnost produktů, s kterým obchodují. Není tedy důvodný argument zadavatele, že by takové přístroje byly dodávaný „na sklad“, neboť provázanost obou plnění by měla být zajištěna pomocí smluvních podmínek.
38.
Pokud jde o námitku zadavatele, že plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem v části dodávky IP telefonů by vyvolalo nepochybně vyšší náklady, odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 95/2013 – 74 ze dne 13. 1. 2015, který dospěl k závěru, že:„Obstát nemůže ani argument ohledně ekonomické výhodnosti žalobcem zvoleného postupu. Jednak sama zásada hospodárnosti, jak byla judikována zdejším soudem v rozsudcích ze dne 26. 4. 2012 ve věcech sp. zn. 62 Af 61/2010 a sp. zn. 62 Af 62/2010 a Nejvyšším správním soudem v na ně navazujících rozsudcích ze dne 11. 1. 2013 ve věcech sp. zn. 5 Afs 42/2012 a sp. zn. 5 Afs 43/2012, nemůže mít aplikační přednost před přesně stanovenými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“
39.
K výše uvedenému dále doplňuji, že jelikož zadavatel neprovedl komparaci výhodnosti s jinými řešeními, nelze dovodit, že zvolené řešení je ekonomicky nejvýhodnější. Pokud měl zadavatel obavy, že by plnění veřejné zakázky v části předmětu plnění vyvolalo vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti, což zadavatel ani neprokázal, tak v tomto případě si všechny své požadavky mohl vyhradit ve smluvních podmínkách. Tyto skutečnosti nejsou objektivním důvodem pro postup zadavatele zadat celý předmět plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť tento postup vykazuje prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům a postrádá jakoukoli konkurenci v části dodávky IP telefonů, která nebyla v poměru k celkové hodnotě veřejné zakázky marginální položkou (čtvrtina předpokládané hodnoty konkrétně v hodnotě 9
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
85 078 524 Kč). Pokud by zadavatel poptával samostatně část plnění předmětu veřejné zakázky spočívající v dodávce IP telefonů, nelze vyloučit skutečnost, že by zadavatel obdržel více nabídek, z nichž některá mohla být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče. Ostatně nelze vyloučit ani skutečnost, že by nejvýhodnější nabídku mohl podat i vybraný uchazeč. Avšak vědomí možné další konkurence by mohlo vybraného uchazeče ovlivnit při tvorbě jeho cenové nabídky, která mohla být i nižší hodnoty. Tedy námitka, že plnění od jiného dodavatele by vyvolala nepochybně vyšší náklady, nemůže obstát. 40.
Dále v rozkladu zadavatel namítá, že klíčovým pochybením, které Úřadu vytýká, jsou závěry Úřadu opírající se primárně o závěry znalce uvedené v znaleckém posudku, který byl samotným Úřadem v některých bodech zpochybněn a nepodává úplný a pravdivý obraz v posuzovaném případě. K tomu obecně uvádím následující. Dokazování znaleckým posudkem provádí správní orgán tehdy, pokud jeho rozhodnutí závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu. Ze znaleckého posudku musí být zřejmé, z jakých skutečností znalec vycházel a na základě jakých postupů ke svým zjištěním dospěl. Dále musí své závěry náležitě odůvodnit v souladu s pravidly logického myšlení. Za splnění těchto požadavků je znalecký posudek srozumitelný jak správnímu orgánu, tak účastníkům. Správní orgán dále posuzuje, zda nejsou dány žádné jiné skutečnosti nebo důkazy, kterými by správnost závěrů posudku mohla být zpochybněna. Toto hodnocení je správní orgán nepochybně oprávněn provést bez toho, že by disponoval odbornými znalostmi. K tomu je nutno doplnit, že znalci se vyjadřují k odborným otázkám, o nichž si správní orgán nemůže učinit úsudek sám, avšak právní hodnocení a závěry ve věci činí právě Úřad. Je tedy na úvaze správního orgánu, které skutkové závěry ze znaleckého posudku použije. Nejde o vyslovování správnosti nebo nesprávnosti odborných stanovisek znalce, ale o hodnocení znaleckého posudku v souvislosti s ostatními důkazy a se zjištěnými skutečnostmi.
41.
V posuzovaném případě úkolem znalce při vypracování znaleckého posudku bylo posouzení, zda celý předmět plnění veřejné zakázky byl schopen dodat jediný dodavatel. Ze znaleckého posudku vyplývá závěr, že plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A (manažerský), typu B (střední) a typu C (referentský) k datu 7. 3. 2011 nabízely a byly schopny dodat společnosti APENEX, s.r.o., HITEL, s.r.o., a IGNUM Telekomunikace s.r.o. a vybraný uchazeč. Dále ze závěru znaleckého posudku vyplývá, že pro část plnění veřejné zakázky týkající se dodávky komunikačního systému HiPath OpenScape Voice (jeho implementace, uvedení do provozu, zajištění) byla oprávněná i společnost APENEX, s.r.o., jako partner vybraného uchazeče k datu 7. 3. 2011. Tento závěr byl zpochybněn zadavatelem, který doručil Úřadu Osvědčení o produktové certifikaci partnera ze dne 7. 4. 2014 vydané vybraným uchazečem, ze kterého vyplývá, že společnost APENEX, s.r.o., neměla certifikaci pro implementaci, projektování ani servis technologie HiPath OpenStage Voice. Vzhledem k tomu, že se Úřadu nade vší pochybnost nepodařilo prokázat opak, lze vyslovit dílčí závěr, a to, že část předmětu plnění spočívající v dodávce komunikačního systému HiPath Open Scape Voice byl schopen plnit pouze vybraný uchazeč.
42.
Na základě výše uvedeného dospěl Úřad k závěru, že zadavatel tuto část předmětu veřejné zakázky mohl zadat vybranému uchazeči v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv, avšak důvody pro použití jednacího řízení 10
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
bez uveřejnění se nevztahovaly na celý předmět veřejné zakázky. Úřad při volném hodnocení důkazů ze znaleckého posudku vyvodil závěr, že zadavatel prokazatelně v rámci celého předmětu veřejné zakázky, kterou zadával v jednacím řízení bez uveřejnění, poptával různé druhy plnění, pro které existoval rozdílný okruh dodavatelů. Zadavatele tak stíhala povinnost prokázat, že veřejná zakázky nemohla být z objektivního důvodu plněna jiným uchazečem než uchazečem, kterému byla zadána, a to ani pro část plnění veřejné zakázky spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage. Jelikož zadavatel neunesl důkazní břemeno ohledně toho, že by dodávku poptávaných IP telefonů a jejich komponent nebyli schopni zajistit i další dodavatelé, ale pouze vybraný uchazeč, považuji závěry Úřadu vyvozené ze znaleckého posudku za správné a v souladu se zákonem. 43.
Námitka, že Úřad nesprávně formuloval otázky položené znalci (zejména otázka č. 2) považuji za nedůvodnou, neboť Úřad znaleckým posudkem dostatečným způsobem zjistil skutkový stav, ze kterého vyplynulo, že část plnění veřejné zakázky týkající se dodávky IP telefonů byly schopny dodat další tři společnosti, tedy v posuzovaném případě nebyl naplněn zákonný požadavek technických důvodů ani důvody ochrany výhradních práv pro použití zadávacího řízení jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro celý předmět veřejné zakázky. Tato námitka byla vypořádána již Úřadem v bodech 84. až 86. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Mám za to, že Úřad správně formuloval otázku č. 2, ve které se snaží zjistit, jestli byl vybraný uchazeč jediným možným dodavatelem IP telefonů Siemens OpenStage, neboť Úřad měl pochybnost, zda nedošlo ke skryté diskriminaci, kdyby část předmětu plnění veřejné zakázky, tj. dodávku IP telefonů a jejich komponent, mohli realizovat i další dodavatelé, nikoliv výlučné vybraný uchazeč. Jsem toho názoru, že Úřad dostatečně zjistil skutkový stav, když otázkou č. 2 znaleckého posudku zjistil dílčí závěr, že část předmětu plnění veřejné zakázky spočívající v dodávce komunikačního systému HiPath Open Scape Voice byl schopen plnit vybraný uchazeč a v druhé části předmětu plnění veřejné zakázky by byli schopni plnit i další dodavatelé.
44.
K námitce zadavatele, že veřejná zakázka technicky navazuje na předchozí veřejnou zakázku (plněnou v letech 2006-2010), zadanou také v jednacím řízení bez uveřejnění v roce 2005 stejnému dodavateli, která byla také Úřadem posuzovaná, a Úřad v této souvislosti žádné správní řízení nezahájil a celou dokumentaci veřejné zakázky vrátil zpět zadavateli s tím, že zákon nebyl porušen, uvádím následující. Zásadu legitimního očekávání nelze vykládat tak, že pokud určitá zakázka nebyla správním orgánem věcně řešena (v odkazovaném případě nebyla předmětem přezkumu Úřadu), je možné dovozovat presumpci správnosti postupu zadavatele při jejím zadávání nebo dokonce automaticky dovozovat (konkludentně provedenou) aprobaci takového postupu zadavatele Úřadem. Takový výklad odporuje jak jazykovému, tak teleologickému výkladu § 2 odst. 4 správního řádu.
45.
K posledně shrnutým námitkám konstatuji, že šetření podnětu nelze zaměňovat se správním řízením vedeným z moci úřední, a stejně tak výsledek šetření podnětu nelze zaměňovat se správním rozhodnutím ve smyslu § 67 a následujících správního řádu. Šetření podnětu není (správním) řízením vedeným Úřadem a výsledek šetření podnětu není právně závazným rozhodnutím správního orgánu, jímž by Úřad aproboval postup zadavatele či autoritativně konstatoval porušení zákona.
46.
Výsledek šetření je totiž toliko sdělením ve smyslu § 42 správního řádu určeným podateli podnětu, zda na základě skutečností, jež podatel uvedl v podnětu, Úřad v dané době shledal 11
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední či nikoli. Vyhotovení ani zaslání výsledku šetření podnětu nepředstavuje ani překážku věci rozhodnuté ve smyslu § 48 správního řádu, a není tedy do budoucna vyloučeno vedení správního řízení v téže věci. Vzhledem k tomu oznámení o výsledcích šetření, v nichž Úřad dle zadavatele konstatoval, že v současné době neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední, nemohou založit právní jistotu či legitimní očekávání zadavatele stran zákonnosti jeho postupu. 47.
K tomu navíc uvádím, že v době zadávání přezkoumávané veřejné zakázky mohlo existovat na trhu více potenciálních dodavatelů IP telefonů a jejich komponentů než v roce 2005. Pokud se zadavatel dovolával možnosti opět použít jednací řízení bez uveřejnění pro zajištění interoperability veřejné zakázky, měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných dodávek a služeb. Tyto důvody by měly být v každém jednotlivém případě pečlivě vymezeny a odůvodněny a mohly by například zahrnovat faktickou technickou neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost použít specifické knowhow, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden hospodářský subjekt (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015-95 ze dne 12. 5. 2016).
48.
S ohledem na výše uvedené mám tedy za to, že bylo dostatečně prokázáno, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, pokud neoprávněně zadal celý předmět veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, ačkoliv pro část plnění veřejné zakázky spočívajícího v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přidaných panelů k IP telefonům, analogovým portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů, zadavatel neprokázal, že by byly splněny zákonné podmínky pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění, čímž naplnil formální znaky skutkové podstaty správního deliktu.
49.
Pokud jde o naplnění dalších zákonných podmínek pro spáchání správního deliktu a to podmínky, zda svým postupem zadavatel ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, uvádím následující. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je tedy jedním ze základních znaků tohoto správního deliktu. V případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dochází k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání zadavatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, tedy následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné. Z toho jak je tento znak zákonem koncipován nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zároveň skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění.
50.
K výše uvedenému odkazuji na závěry učiněné v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, když Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, 12
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. 51.
V daném případě tato možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že v případě dodávky IP telefonů Siemens OpenStage by mohli podat nabídky i další dodavatelé. Pokud však zadavatel předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, tak potenciální uchazeči, kteří by byli schopni dodat IP telefony a jejich komponenty, nemohli svou nabídku podat, neboť by nebyli schopni současně plnit i zbývající požadavky na plnění veřejné zakázky. Dále uvádím, že zadavatel uzavřel dne 26. 4. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku. Úřad správně učinil závěr, že zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu.
52.
Uzavírám tedy, že na základě výše uvedených skutečností jsem dospěl ke stejnému závěru jako Úřad, tj. že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K uložení pokuty
53.
Jelikož zadavatel napadá rozkladem napadené rozhodnutí v celém rozsahu, přezkoumal jsem také zákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 350 000 Kč. Nejprve Úřad před uložením pokuty posoudil, zda je naplněná podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Mám za to, že Úřad v bodě 97. napadeného rozhodnutí dospěl správně k závěru, že v posuzovaném případě odpovědnost zadavatele nezanikla.
54.
K tomu uvádím, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. V ustanovení § 121 odst. 2 zákona je uveden výčet skutečností, k nimž se při určení výměry pokuty právnické osoby přihlédne. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být přihlédnuto zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Na tomto místě ohledně uložené pokuty konstatuji, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že v daném případě byl ze strany Úřadu komplexně posouzen správní delikt, kterého se zadavatel dopustil.
55.
V souvislosti s úvahami o adekvátní výši pokuty uvádím, že byly Úřadem zohledněny všechny přitěžující i polehčující okolnosti, ekonomická situace zadavatele, přičemž Úřad své úvahy řádně odůvodnil. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v bodě 105. odůvodnění napadeného rozhodnutí v potaz skutečnost, že ačkoliv zadavatel pochybil při vymezení předmětu plnění 13
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
veřejné zakázky jako celku, nepříznivé následky se projevily pouze v části veřejné zakázky, jejíž předmět plnění spočíval v dodávce IP telefonů a jejich komponent. Rovněž Úřad zohlednil jako polehčující okolnost dobu, která od spáchání správního deliktu do doby potrestání uplynula. Dále konstatuji, že Úřad žádnou přitěžující okolností neshledal. 56.
Účelem ukládání pokuty je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Mám za to, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti, byla uplatněna přiměřeně při samé spodní hranici její možné výše.
57.
V souvislosti s určení výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut ústředním orgánům státní správy, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel je organizační složkou státu, není tedy zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. Rozpočet zadavatele je napojen na státní rozpočet, přičemž podle Přílohy 3 Celkový přehled výdajů státního rozpočtu podle kapitol zákona č. 345/2014 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2015 výdaje státního rozpočtu na kapitolu číslo 313 Ministerstvo práce a sociálních věcí přesahují 533 mld. Kč. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, potažmo ani k majetkové podstatě zadavatele coby organizační složky státu.
58.
Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že z hlediska stupně závažnosti správního deliktu, nelze zadavatelem spáchaný správní delikt hodnotit jako bagatelní. Úřad proto nemohl zadavateli uložit pokutu jen v symbolické výši, natož od jejího uložení upustit, takovým postupem by totiž byla popřena právě preventivní funkce deliktní odpovědnosti. Námitku, že měl Úřad opustit od uložení sankce, proto považuji za neopodstatněnou.
59.
Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy
60.
Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). 14
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
61.
Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.
62.
V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.
63.
K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že v daném případě zadavatel neoprávněně zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jelikož pro část plnění předmětu veřejné zakázky spočívajícího v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogových portů na IP/analog převodnících a prvků napájení IP telefonů, nebyly splněny zákonné podmínky pro zadávání v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu zákona, přičemž postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
64.
Podle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž.
65.
Podle § 63 odst. 4 ZZVZ podmínky podle odstavce 3 písm. b) a c) jsou splněny pouze v takovém případě, že nelze využít jiného postupu a že zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.
66.
S přihlédnutím aplikace uvedeného ustanovení ZZVZ by byl postup zadavatele rovněž nezákonným. V judikatuře Soudního dvoru Evropské unie (např. rozsudek C-385/02 ze dne 28. 10. 2002 Komise proti Italské republice) byl vyjádřen a ustálen názor, že důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících zadavatele k použití jednacího řízení 15
Č.j.: ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa
bez uveřejnění leží na tom, kdo se těchto okolností dovolává. V posuzovaném případě zadavatel toto důkazní břemeno neunesl a současně také neprokázal, že celý předmět veřejné zakázky by byl schopen z technických důvodů splnit pouze jeden dodavatel. Zadavatel tedy neprokázal, že by nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž. Tímto nezákonným postupem narušil hospodářskou soutěž. 67.
Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty podle skutkové podstaty uvedené v § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.
68.
Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.
VIII. Závěr 69.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
70.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věci, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 16
