Dit memorandum heeft tot doel om een aantal juridische aspecten vermeld in het Rapport op diepgaandere wijze toe te lichten

Stibbe advocatenassociatie Central Plaza Loksumstraat 25 1000 Brussel België T +32 2 533 53 17 F +32 2 533 56 87 www.stibbe.com

Memorandum Aan

Bart Candaele Agentschap Economie

Van

Frederik Vandendriessche Stibbe cvba Philip Van Steenwinkel Stibbe cvba

Cc

Leen De Vuyst Stibbe cvba Fran Ravelingien Stibbe cvba

Bart Walterus Stéphanie Williams KPMG

Datum

30 september 2013

Betreft

Begeleidende nota rapport Crowdfunding

Voorliggend memorandum vormt een begeleidende nota bij het rapport “Crowdfunding: actiegericht onderzoek tot stimuleren van crowdfunding als financieringswijze van (startende) ondernemingen via het opzetten van een digitaal en kennisplatform” zoals opgeleverd door KPMG en Stibbe op 2 augustus 2013 (het “Rapport”). Het is vervolgens aangepast in het licht van enkele bemerkingen naar aanleiding van de afsluitende stuurgroep van 24 september 2013. Dit memorandum heeft tot doel om een aantal juridische aspecten vermeld in het Rapport op diepgaandere wijze toe te lichten.

In België wordt de praktijk gevoerd door Stibbe cvba, advocatenassociatie (geregistreerd onder het nummer 0429 914 688 - RPR Brussel). De algemene voorwaarden van Stibbe cvba zijn van toepassing en bevatten een aansprakelijkheidsbeperking. De algemene voorwaarden zijn beschikbaar op www.stibbe.com en kunnen u, op eenvoudig verzoek, kosteloos worden toegezonden.

Stibbe 30 september 2013

Overzicht 1

2

3

4

5

Bestaand regelgevend kader inzake crowdfunding.............................................................. 3 1.1 Crowdfundingmodellen in België vandaag ............................................................ 3 (a) Crowfunding tot verschaffing een inbreng in kapitaal .............................. 3 (b) Crowdfunding tot verstrekking van een lening ......................................... 5 (c) Crowfunding door middel van een (voor)verkoop en/of sponsoring in ruil voor rewards ....................................................................................... 6 (d) Crowdfunding door middel van een donatie of sponsoring ...................... 7 1.2 Belgisch reglementair kader ................................................................................... 8 (a) Kapitaalmarktwetgeving ........................................................................... 8 (b) Wetgeving betalingsdiensten................................................................... 16 (c) Consumentenwetgeving .......................................................................... 18 1.3 Identificatie van risico’s bij crowdfunding naar gelang van de aard van de inbreng .................................................................................................................. 22 (a) Risico’s in hoofde van de leden van de crowd (investeerder)................. 22 (b) Risico’s in hoofde van de platformen: reglementaire risico’s................. 23 (c) risico’s in hoofde van de projectaanbieder.............................................. 24 Algemene essentiele aandachtspunten bij het uitwerken van een “vlaams beleid” inzake crowdfunding ..................................................................................................................... 26 2.1 Beperkte bevoegdheden van de Vlaamse overheid inzake crowdfunding............ 26 2.2 Belang van gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel................................ 27 2.3 Belang van de regels inzake staatsteun................................................................. 27 2.4 Verenigbaarheid van bepaalde maatregelen met het vrij verkeer......................... 29 Koepelplatform .................................................................................................................. 30 3.1 Doel – rol van het koepelplatform ........................................................................ 30 3.2 Vormen van het koepelplatform ........................................................................... 30 3.3 Noodzaak decretale/reglementaire basis............................................................... 31 3.4 “Aanwijzing” en aard van de relatie:.................................................................... 32 Ondersteuningsmaatregelen in het kader van crowdfunding ............................................. 35 4.1 Algemeen: over de niveaus waarop de ondersteuning zich kan situeren en een vermelding in abstracto van enkele mogelijke ondersteuningsvormen per niveau35 4.2 Mogelijke ondersteuningsmechanismen............................................................... 36 (a) Verstrekken van opleidingen en voeren van sensibiliseringscampagnes 36 (b) Verstrekken van subsidies ....................................................................... 37 (c) Fiscale maatregelen – belastingvermindering in de personenbelasting... 38 (d) “Erkenningsmechanisme” in de zin van een kwaliteitslabel ................... 47 (e) Waarborgverlening.................................................................................. 49 (f) “Opleg” van risicokapitaal/financiering door de Vlaamse overheid ....... 50 (g) Opname in adviespraktijk........................................................................ 51 Opportuniteit van een “gesprekspartner” van de (Vlaamse) overheid ............................... 53

2


1

BESTAAND REGELGEVEND KADER INZAKE CROWDFUNDING

1.1

Crowdfundingmodellen in België vandaag

1. In het aanbod van de crowdfundingplatformen in België vandaag kunnen de vier traditionele crowdfundingmodellen worden teruggevonden. Naargelang de aard (wijze) waarop de financiële inbreng bij de projectaanbieder gestalte krijgt, onderscheid men crowdfunding door middel van (a) een participatie in kapitaal, (b) het verstrekken van een lening, (c) een (voor)verkoop en/of sponsoring in ruil voor rewards en (d) een zuivere donatie of sponsoring. (a)

Crowfunding tot verschaffing een inbreng in kapitaal

2. Onder dit model verwerven de investeerders (zijnde de “crowd”) een participatie in het aandelenkapitaal van de vennootschap van de projectaanbieder. Dit model van crowdfunding laat de projectaanbieder toe het eigen vermogen van de onderneming te versterken met het oog op de verdere ontwikkeling van de onderneming (hetgeen van belang kan zijn om ook bijkomend vreemd vermogen – schuldfinanciering – aan te trekken bij de uitbouw van de onderneming). Als aandeelhouder zal de crowd participeren in het risico van de onderneming en blootgesteld zijn aan (mogelijkerwijze totale) verliezen op haar inbreng, maar zal zij evenzeef deelnemen in de mogelijke winsten die de onderneming van de projectaanbieder zal genereren (via dividenden, meerwaarden, ...). 3. De participatie van de inbreng van de crowd in het kapitaal van de onderneming kan op twee manieren gestructureerd worden: ofwel rechtstreeks ofwel onrechtstreeks. 4. Bij een rechtstreekse participatie verwerft elk afzonderlijk lid van de crowd aandelen van de vennootschap van de projectaanbieder. Hoewel deze vorm van crowdfunding aangeboden lijkt te worden door bepaalde crowdfundingplatformen (bv. Angel.Me) stelt zich de vraag in welke mate het in de praktijk haalbaar is voor een projectaanbieder om op deze wijze het eigen vermogen door middel van crowdfunding te versterken. De projectaanbieder verkrijgt immers mogelijks een veelheid aan kleine aandeelhouders in de vennootschap die telkens zullen dienen betrokken te worden in de mate bepaalde informatie dient verstrekt te worden aan, of beslissingen dienen genomen te worden op het niveau van, de (algemene vergadering) van aandeelhouders. Voor bepaalde types vennootschappen (bv. een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) lijkt een directe investering door een anonieme “crowd” ook haaks te staan op het besloten karakter van de vennootschapsvorm 5. Bij een onrechtstreekse participatie worden de middelen verstrekt door de leden van de crowd eerst gegroepeerd in een vehikel dat op haar beurt zal investeren in het aandelenkapitaal van de vennootschap van de projectaanbieder. Vanuit het standpunt van de projectaanbieder biedt deze structuur het voordeel dat het eigen vermogen versterkt wordt door één enkele bijkomende aandeelhouder (die de associatieve rechten verbonden aan de aandelenparticipatie zal uitoefenen via

3


een uniforme stem). Op deze wijze kan de projectaanbieder onder meer het beheer (governance) van de onderneming en het project vereenvoudigen en mogelijks ook de controle over de onderneming en het project beter beschermen. 6. De onrechtstreekse participatie in het aandelenkapitaal lijkt momenteel in België geleid te hebben tot enkele succesvol geïmplementeerde (hybriede) structuren (bv. de investeringsvennootschap Inventures NV van MyMicroInvest). Hierbij wordt in eerste instantie een investeringsvehikel opgericht door het crowdfundingplatform. Dit investeringsvehikel verzamelt vervolgens de nodige middelen vanwege de crowd door de uitgifte van een (hybriede) schuldinstrument waarvan het rendement (en de terugbetaling) gekoppeld is aan het rendement van de aandelenparticipatie in de vennootschap van uiteindelijke projectaanbieder. Het investeringsvehikel verwerft de aandelenparticipatie met de opbrengsten van de uitgifte van het schuldinstrument aan de crowd en wordt op die manier de directe aandeelhouder in de onderneming van de projectaanbieder. De crowd wordt slechts onrechtstreeks aandeelhouder via het investeringsvehikel opgericht door het platform en verkrijgt niet rechtstreeks de associatieve rechten verbonden aan de aandelen van de onderneming van de projectaanbieder. 7. Praktisch verloopt de intekening door de crowd in een (rechstreekse of onrechtstreekse) kapitaalparticipatie in een aangeboden project via het crowdfundingplatform. Daar wordt het project opengesteld gedurende een welbepaalde aanbiedingsperiode (bv. 3 maanden bij CroFun). Een project (investering in het aandelenkapitaal) zal pas effectief doorgaan indien een vooraf bepaalde minimumdrempel aan ingezameld kapitaal bereikt is (bv. 90% bij CroFun; 100% bij Angel.Me). Het platform wordt evenwel nooit zelf partij bij de uiteindelijke overeenkomst afgesloten tussen (elk lid van) de crowd en de projectaanbieder (of desgevallend het tussenvehikel). 8. Omwille van reglementaire redenen beperken de meeste crowdfundingplatformen het maximum bedrag aan kapitaal dat opgehaald kan worden via dit model van crowfunding tot minder dan EUR 100,000 (hierdoor wordt in het bijzonder de vereiste tot publicatie van een door de bevoegde toezichthouder goedgekeurd prospectus vermeden, zie infra onder randnummer 33). Bij het reeds hierboven vermelde MyMicroInvest wordt evenwel de mogelijkheid geboden om kapitaal op te halen voor een bedrag boven EUR 100,000 (en wordt een door de FSMA goedgekeurd prospectus gepubliceerd). 9. Naast de kapitaalmarktwetgeving (onder meer prospectusvereiste) dient bij dit crowdfundingmodel ook rekening gehouden te worden met andere reglementaire obstakels die mogelijks van toepassing zullen zijn op het crowdfundingplatform of de projectaanbieder, zoals de de Wet Beleggingsondernemingen, de Wet Betalingsdiensten en de Wet Marktpraktijken. Deze komen verder aan bod (infra onder sectie 1.2).

4


(b)

Crowdfunding tot verstrekking van een lening

10. Onder dit model verstrekken de (leden) van de crowd een lening (schuldfinanciering) aan de projectaanbieder. Dit model van crowdfunding laat de projectaanbieder toe om in aanvulling van zijn eigen middelen bijkomend vreemd vermogen aan te trekken tot financiering van (een project van) de onderneming. De projectaanbieder bekomt bijgevolg werkingsmiddelen zonder de eigen investering in de onderneming te doen verwateren (en controle te verliezen). Als financier is de crowd weliswaar onderworpen aan het kredietrisico van de onderneming van de projectaanbieder (faillissementsrisico), maar is zij steeds gerechtigd tot terugbetaling van de verstrekte middelen (en betaling van de bedongen rentevergoeding). 11. De schuldfinanciering (lening) verstrekt door de crowd kan wederom op een rechtstreekse of een onrechtstreekse wijze (d.i. door de tussenplaatsing van een vehikel) plaatsvinden. Verder kan de schuldfinanciering op zich ook meerdere vormen aannemen, met als voornaamste categorieën ofwel de klassieke lening ofwel de lening onder vorm van een uitgifte van schuldinstrumenten (overdraagbare effecten). 12. Bij de klassieke lening (rechtstreekse vorm) (de zogeheten “Peer-to-Peer” leningen of “P2P lending”) sluit elk afzonderlijk lid van de crowd een leningsovereenkomst af met de projectaanbieder (rechtspersoon of natuurlijke persoon). De klassieke leningen waren de eerste vormen van crowdfunding die destijds werden voorgelegd werden aan de Belgische toezichthouder (CBFA)1. Hoewel deze vorm van crowdfunding aangeboden wordt door bepaalde crowdfundingplatformen (bv. CroFun; er blijkt evenwel nog geen gebruik van gemaakt in het kader van een welbepaald project) stelt zich de vraag in welke mate deze vorm van crowdfunding in de praktijk op efficiënte wijze kan geïmplementeerd worden voor een projectaanbieder. In de mate dat er fondsen dienen gezocht te worden bij een veelheid aan financiers voor kleine bedragen, dienen er immers ook een veelheid aan leningovereenkomsten te worden afgesloten en opgevolgd (indien er bv. een bepaalde wijziging aan de leningsovereenkomst zou nodig blijken, dient er opnieuw onderhandeld en gecontracteerd te worden met een veelheid aan tegenpartijen). Om een aantal van deze nadelen op te vangen zou de klassieke lening ook kunnen verstrekt worden op onrechtstreekse wijze, door de tussenplaatsing van een vehikel waarin de fondsen opgehaald bij de crowdleden gegroepeerd worden (bv. de ‘kredietunie’ zoals het geval is in Nederland) die dan op haar beurt een klassieke leningsovereenkomst afsluit met de projectaanbieder. 13. Bij een lening onder de vorm van een uitgifte van schuldinstrumenten (obligaties) gaat de onderneming van de projectaanbieder (of een tussenvehikel)2 een collectieve lening (schuldfinanciering) aan die belichaamd wordt door effecten die aan elk lid van de crowd (obligatiehouder) in principe dezelfde rechten tot terugbetaling en interestbetaling verschaffen en

1

Zie CBFA Jaarverslag 2007 DC, p. 81-83

2

Beide vormen worden bv. aangeboden door CroFun

5


(in principe) makkelijk overdraagbaar zijn3. Vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief biedt een dergelijke uitgifte van schuldinstrumenten voor de vennootschap van de projectaanbieder uitzicht op een efficiëntere wijze om de financiering te beheren en eventuele latere beslissingen te laten goedkeuren door de crowd (financier) via de instelling van een algemene vergadering van obligatiehouders. 14. Praktisch verloopt de intekening door de crowd op de lening (rechstreeks of onrechtstreeks, klassiek of in de vorm van schuldinstrumenten) van een aangeboden project via het crowdfundingplatform. Daar wordt het project opengesteld gedurende een welbepaalde aanbiedingsperiode. Het platform wordt nooit partij bij de overeenkomst afgesloten tussen de crowd en de projectaanbieder (of het tussenvehikel). Indien een vooraf bepaalde minimumdrempel is bereikt, start het project. 15. Het maximumbedrag dat kan opgehaald worden in het kader van crowdfunding tot verstrekking van een lening wordt in de regel door de platformen beperkt tot minder dan EUR 100,000. Vanuit reglementair perspectief vermijdt men in dit geval bij crowdfunding door de uitgifte van schuldinstrumenten de vereiste tot publicatie van een door de bevoegde toezichthouder goedgekeurd prospectus. 16. Zelfs indien men het maximumbedrag van de lening beperkt tot minder dan EUR 100,000 is de vorm van crowdfunding tot verstrekking van een lening onderhevig aan een aantal reglementaire obstakels. Zo zullen zowel de projectaanbieder als het crowdfundingplatform (in het bijzonder bij het aanbieden van een klassieke leningen) dienen rekening te houden met de reglementering omtrent het monopolie op het publiek inzamelen en in ontvangst van gelddeposito’s en terugbetaalbare gelden (zie infra onder randnummer 45; dit heeft zich destijds in de praktijk wellicht ook vertaald in het feit dat de P2P lending projecten geen doorgang hebben gevonden). Daarnaast dient ook onder meer rekening gehouden te worden met de Wet Consumentenkrediet (indien krediet wordt verstrekt aan een projectaanbieder die kwalificeert als een consument in de zin van artikel 1, 1° Wet Consumentenkrediet – zie infra randnummer 76), de Wet Marktpraktijken (zie infra randnummers 69 e.v.) en de Wet Betalingsdiensten (zie infra randnummers 62 e.v.). (c)

Crowfunding door middel van een (voor)verkoop en/of sponsoring in ruil voor rewards

17 Bij het (voor)verkoop-model biedt een projectaanbieder via het platform aan de crowd de aankoop van producten of de levering van diensten aan. Bij het rewards model richt de projectaanbieder aan de crowd een vraag tot sponsoring in ruil voor een bepaalde tegenprestatie, een “reward” (bv. bij SonicAngel verwerft elk lid van de crowd dat op een project intekent een “FanShare” dat recht geeft op een gratis download en winstdeelname in de verkoop van een muziekalbum).

3

Onder voorbehoud van de aanwezigheid van eventuele latere geïnteresseerde financiers

6


18. Dit model van crowdfunding (aangeboden door onder meer Angel.Me, SonicAngel, FilmAngel.TV en CroFun) sluit het dichtst aan bij een klassieke “koop-verkoop” overeenkomst: de projectaanbieder ontvangt van een lid van de crowd een welbepaalde geldsom in ruil voor de levering van een welbepaald product, een welbepaalde dienst of een reward. De projectaanbieder krijgt daarentegen werkingsmiddelen zonder bijkomend vreemd vermogen te moeten aantrekken (of eigen middelen te moeten aanwenden). 19. De praktische modaliteiten zijn gelijkaardig aan diegene die gelden bij het kapitaal- en leningmodel (zie supra onder sectie 1.1 (a) en (b)). Het platform wordt nooit partij bij de overeenkomst afgesloten tussen de crowd en de projectaanbieder, intekenen kan gedurende een welbepaalde aanbiedingsperiode en het project start in regel pas indien een vooraf bepaalde minimumdrempel is bereikt. Het maximumbedrag dat opgehaald wordt in het kader van een project via (voor)verkoop en/of rewards bedraagt minder dan EUR 100,000. 20. De Wet Marktpraktijken –mits toepasselijk- vormt een voornaam reglementair obstakel bij het (voor)verkoop-model. Onder meer voorschriften op het gebied van informatieverstrekking en het herroepingsrecht kunnen hier worden vermeld (zie infra randnummer 71). Ook de Wetgeving betreffende Betalingsdiensten is van belang (zie infra randnummers 62 e.v.). (d)

Crowdfunding door middel van een donatie of sponsoring

21. Onder het donatie-model richt een projectaanbieder via het platform een verzoek tot sponsoring of donatie aan de crowd. Tussen de crowd en de projectaanbieder komt een donatie- of sponsoringsovereenkomst tot stand. De donateur/sponsor (het lid van de crowd) heeft geen enkel recht op een vergoeding vanwege de projectaanbieder (verschilpunt met het rewards-model, zie supra onder (c)). De projectaanbieder heeft op basis van voornoemde overeenkomst recht op het gedoneerde/gesponsorde crowdfundingkapitaal. Hij kan dit evenwel uitsluitend aanwenden voor de doelstellingen van het project zoals bepaald in de donatie- of sponsoringsovereenkomst. 22. De praktische modaliteiten voor het organiseren van dit model van crowdfunding stemmen in grote delen overeen overeen met deze beschreven in randnummer 14. Belangrijk is evenwel dat er in geval van donatieovereenkomsten afgesloten met NGO’s of in het kader van goede doelen in beginsel geen minimumdrempel geldt voor het opgehaalde kapitaal dat, ongeacht het opgehaalde bedrag, steeds wordt overgemaakt aan de projectaanbieder. 23. De reglementaire obstakels bij dit model van crowdfunding zijn uiterst beperkt. De Wetgeving Betalingsdiensten is mogelijks van toepassing (zie infra randummers 62 e.v.).

7


1.2

Belgisch reglementair kader4

(a)

Kapitaalmarktwetgeving

Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt (de “Prospectuswet”) Prospectusplicht en voorafgaande goedkeuring van reclame 24. Projectaanbieders die eigen of vreemde middelen willen aantrekken voor hun project via het aanbieden van kapitaals- of schuldinstrumenten via een crowdfundingplatform, dienen na te gaan of een dergelijke aanbieding kan beschouwd worden als een “openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten op het Belgisch grondgebied” in de zin van de Prospectuswet. Indien dit het geval zou zijn, dienen de hieronder beschreven informatieverplichtingen en gebodsbepalingen uit de Prospectuswet te worden nageleefd. Hieronder beschrijven we de bestanddelen die het toepassingsgebied van de Prospectuswet bepalen. 25. Eerst een vooral dient er sprake te zijn van een “openbare aanbieding” van beleggingsinstrumenten. Een “openbare aanbieding” wordt in de Prospectuswet ruim omschreven als “een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden beleggingsinstrumenten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze beleggingsinstrumenten te besluiten, en die wordt verricht door de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen, dan wel door een persoon die handelt voor rekening van laatstgenoemde persoon.” 26. Indien een projectaanbieder via een platform op zodanige wijze informatie verstrekt over (de voorwaarden van) zijn project en de wijze waarop dit project zal gefinancierd worden (bijvoorbeeld door de uitgifte van aandelen of schuldinstrumenten dewelke de crowd kan aankopen of waarop kan worden ingeschreven) zodat de crowd een beleggingsbeslissing kan maken, zal er sprake zijn van een openbare aanbieding. 27. Verder dient het te gaan om een openbare aanbieding van “beleggingsinstrumenten”. Onder “beleggingsinstrumenten” wordt in de Prospectuswet onder meer verstaan, effecten (aandelen in vennootschappen, obligaties en andere schuldinstrumenten) en alle andere instrumenten die het mogelijk maken een financiële belegging uit te voeren, ongeacht de onderliggende activa (d.i. de zogenaamde restcategorie voor instrumenten die niet onder één van de in de Prospectuswet opgesomde categorieën kunnen worden gebracht)5.

4

Zie eveneens mededeling FSMA_20012_15 dd. 12/07/2012 “Reglementair kader voor crowdfunding”.

5

Ook in het rewards-model waarbij bepaalde rechten op winstdeelname in een project worden verstrekt in ruil voor “sponsoring” dient

8


28. Indien de projectaanbieder voor de financiering van zijn project aan de crowd instrumenten aanbiedt waarmee de crowd kan participeren in het kapitaal van de onderneming (bv. aandelen) of indien de projectaanbieder geld ontleent bij de crowd via de uitgifte van schuldinstrumenten (bv. obligaties), is er sprake van een uitgifte van beleggingsinstrumenten. Indien de tegenprestatie voor de financiering daarentegen een zuiver voordeel in natura zou zijn, zoals een exemplaar van een CD, boek of kunstwerk, zal er geen sprake zijn van een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten. 29. Tenslotte moet het gaan om een openbaar aanbod van beleggingsinstrumenten “op het Belgisch grondgebied”. Om uit te maken of een aanbieding via een elektronisch platform (website) al dan niet plaatsvindt op het “Belgische grondgebied”, wordt aan de hand van verschillende aanwijzingen onderzocht of de aanbieding gericht is aan het Belgische publiek. In dit verband wordt onder meer gekeken naar (i) de taal die op het platform gehanteerd wordt, (ii) het al dan niet ontbreken van een “disclaimer” waarin wordt aangegeven dat de aanbieding niet is gericht aan het Belgische publiek of (iii) de vermelding van informatie die specifiek is afgestemd op het Belgische wettelijk en regelgevend kader (in het bijzonder de fiscale regeling). 30. Op projectaanbieders waarvan het via een platform aangeboden project kwalificeert als een “openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten op het Belgisch grondgebied” in de zin van de Prospectuswet rust de verplichting tot publicatie van een vooraf door de bevoegde toezichthouder (FSMA) goedgekeurd prospectus (de prospectusplicht). 31. Een prospectus is een document dat alle gegevens bevat die, in het licht van de specifieke aard van de uitgevende instelling (in casu de projectaanbieder) en van de aan het publiek aangeboden effecten, de noodzakelijke informatie vormen om de beleggers (in casu de crowd) in staat te stellen zich met kennis van zaken een oordeel te vormen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en over de aan deze effecten verbonden rechten. 32. Verder mogen ook de reclame en de andere documenten en berichten die betrekking hebben op een openbare aanbieding van de beleggingsinstrumenten pas openbaar worden gemaakt nadat zij door de FSMA zijn goedgekeurd. 33. De verplichting tot het publiceren van een goedgekeurd prospectus en de goedkeuring van reclame geldt evenwel niet in geval van een “private plaatsing” van de beleggingsinstrumenten. Deze vrijstelling voor private plaatsingen is onder meer van toepassing ingeval van: (i)

een aanbieding van beleggingsinstrumenten gericht aan minder dan 150 nietgekwalificeerde beleggers; en

geanalyseerd te worden of de aangeboden instrumenten niet binnen de definitie van beleggingsinstrumenten onder de Prospectuswet vallen.

9


(ii)

een aanbieding van beleggingsinstrumenten met een totale tegenwaarde van minder dan EUR 100,000 (de drempel van EUR 100,000 moet worden berekend over een periode van twaalf maanden).

34. Het is hoofdzakelijk op basis van deze laatste vrijstelling voor private plaatsingen dat crowdfundingplatformen trachten om projecten op te zetten waarbij niet dient voldaan te worden aan de vereiste tot publicatie van een prospectus. Het opstellen van een prospectus brengt vanuit praktisch en kostenperspectief een aanzienlijke last voor de projectaanbieder met zich mee die mogelijkerwijze niet in verhouding staat tot de omvang van een project. De eerste vrijstelling is in het kader van crowdfunding moeilijk hanteerbaar. De projecten worden immers aangeboden via een elektronisch platform (een website) waartoe veel meer dan 150 personen toegang hebben. Opdat deze private plaatsingsexceptie geldig kan worden ingeroepen, volstaat het niet dat slechts 150 mensen hebben ingetekend op het project, maar wel dat het betreffende project slechts aan maximaal 150 mensen werd aangeboden. Bemiddelingsmonopolie (artikel 56 van de Prospectuswet) 35. Bemiddelingswerkzaamheden in het kader van een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten mogen enkel verricht worden door vergunde kredietinstellingen of beleggingsondernemingen. 36. Onder “bemiddeling” wordt verstaan elke tussenkomst ten aanzien van beleggers (zelfs tijdelijk of bijkomstig) in de plaatsing van openbaar aangeboden beleggingsinstrumenten voor rekening van de aanbieder/emittent tegen een (on)rechtstreekse vergoeding of voordeel van welke aard ook (artikel 13 van de Prospectuswet) 37. Een projectaanbieder mag zijn beleggingsinstrumenten zelf aanbieden aan de crowd. Indien de projectaanbieder hiervoor evenwel een beroep doet op een derde (bijvoorbeeld een platform) die ten aanzien van de crowd, maar voor rekening van de projectaanbieder, tussenkomt in de plaatsing van de openbare aanbieding tegen een (on)rechtstreekse vergoeding of voordeel verleend door de projectaanbieder, dan is er sprake van “bemiddeling” onder de Prospectuswet. Het platform dient dan één van de statuten te hebben zoals vermeld in artikel 56 Prospectuswet, nl. dat van kredietinstelling of beleggingsonderneming. 38. Om te beoordelen of een platform aan bemiddeling doet in de zin van de Prospectuswet zal onder meer onderzocht moeten worden of er via het platform kan ingetekend worden op de verschillende aangeboden projecten doordat bijvoorbeeld de contracten en de inschrijvingsbulletins op het platform ter beschikking worden gesteld of doordat de fondsen er worden in ontvangst genomen. Tevens van belang voor de beoordeling is de vraag of de exploitanten van het platform een commissie op de ingezamelde fondsen ontvangen. Deze beoordeling zal vaak samenlopen met de beoordeling of er sprake is van de beleggingsdienst van plaatsing (zie infra randnummers 57 en 58).

10


39. Het bemiddelingsmonopolie geldt evenwel niet in geval van private plaatsingen (zie supra randnummer 33). Monopolie op inzameling en in ontvangst nemen van het publiek van gelddeposito’s en terugbetaalbare gelden (artikel 68bis Prospectuswet) 40. Op basis van deze bepaling mogen alleen bepaalde personen en instellingen een beroep doen op het “publiek” in België teneinde gelddeposito’s of andere “terugbetaalbare gelden” op zicht, op termijn of met opzegging in te zamelen, en om dergelijke gelddeposito’s of terugbetaalbare gelden van het publiek in ontvangst te nemen. Hieronder beschrijven we de bestanddelen die het toepassingsgebied van dit monopolie bepalen. 41. Vooreerst dient er sprake te zijn van een beroep op het “publiek”. Om te bepalen of al dan niet een beroep wordt gedaan op het “publiek” worden niet de criteria uit de Prospectuswet gehanteerd (zie supra randnummer 25), maar wel de criteria uit artikel 1 van het Koninklijk Besluit van 9 oktober 2009 over het openbaar karakter van de werving van terugbetaalbare gelden. Op basis van deze criteria is er sprake van een beroep op het publiek ingeval: (i)

meer dan 50 personen worden gesolliciteerd;

(ii)

(on)rechtstreeks een beroep wordt gedaan op één of meer bemiddelaars; of

(iii)

reclamemiddelen worden aangewend, gericht tot meer dan 50 personen, om de werving van deposito’s of andere terugbetaalbare gelden aan te kondigen of aan te bevelen.

42. Verder dient er sprake te zijn van deposito’s of “terugbetaalbare gelden”. “Terugbetaalbare gelden” (bv. een obligatielening/krediet) dienen volgens de rechtsleer te beantwoorden aan volgende criteria: (i)

de gelden dienen ter beschikking te staan van de ontvanger en de ontvanger mag ze voor eigen rekening gebruiken; en

(ii)

de ontvanger heeft de contractuele plicht tot terugbetaling in hoofdsom ten belope van het nominale bedrag van de ontvangen gelden.

43. Het monopolie dringt zich in eerste instantie op aan de crowdfundingplatformen die geld ontvangen van de crowd. Zoals reeds eerder beschreven start de realisatie van een aangeboden project in de meeste gevallen pas daadwerkelijk op wanneer er een toereikend drempelbedrag is opgehaald bij de crowd (bv. 90% bij CroFun, 100% bij Angel.Me). Indien het vereiste minimumbedrag niet werd bereikt na afsluiting van de aanbiedingsperiode, krijgt elk lid van de crowd het bedrag van zijn inleg terugbetaald (in bepaalde gevallen wordt het gestorte bedrag aan een ander project toegewezen).

11


44. Slechts indien de platformen niet vrij over deze gelden kunnen beschikken en ze niet voor eigen rekening kunnen gebruiken, zal het monopolie niet worden miskend. Zo neemt de FSMA aan dat artikel 68bis van de Prospectuswet niet van toepassing is wanneer contractueel is bedongen dat de opgehaalde fondsen slechts voor twee doeleinden kunnen worden gebruikt: nl. voor terugbetaling aan de betrokken belegger (indien er onvoldoende geld wordt ingezameld om het project kunnen laten starten) of voor de overdracht aan de projectaanbieder met het oog op de realisatie van een project (zodra er voldoende geld is ingezameld). Derhalve dient er veiligheidshalve op te worden toegezien dat de platformen contractuele bedingen opnemen in hun overeenkomsten die elk gebruik van fondsen tijdens de wachtperiode verbieden en voorschrijven dat voor het inzamelen van de fondsen gewerkt moet worden met geblokkeerde rekeningen. 45. Ten tweede dringt het monopolie zich in bepaalde omstandigheden op aan de projectaanbieder. Dit is meer bepaald het geval onder het lening- crowdfundingmodel waarbij (een lid van) de crowd een klassiek lening verstrekt aan de projectaanbieder. Projectaanbieders die via een platform hun project op dergelijke wijze wensen te financieren en hierbij een beroep doen op meer dan 50 personen, vallen onder het toepassingsgebied van artikel 68bis Prospectuswet, des te meer wanneer er tevens voorzien is in een vergoeding voor het platform (en het platform kan beschouwd worden op te treden als bemiddelaar). 46. De inzameling en het in ontvangst nemen van het publiek van gelddeposito’s en andere terugbetaalbare gelden mag enkel worden verricht door: (i)

vergunde kredietinstellingen/beleggingsondernemingen; of

(ii)

ondernemingen of personen die een aanbieding tot verkoop of inschrijving op beleggingsinstrumenten uitbrengen met naleving van de bepalingen van de Prospectuswet.

47. Concreet betekent dit dat de projectaanbieder die zijn project financiert via de uitgifte van schuldinstrumenten (obligaties) met inachtneming van de bepalingen van de Prospectuswet (hetzij door publicatie van een goedgekeurd prospectus, hetzij door het inroepen van een private plaatsingsexceptie) zal genieten van een uitzondering op het verbod in artikel 68bis van de Prospectuswet. De projectaanbieder die zijn project echter financiert via de ontvangst van geldsommen (niet belichaamd in een schuldinstrument) of micokredieten verstrekt door de crowd, zal voor het in ontvangst nemen van deze terugbetaalbare gelden een beroep dienen te doen op een vergunde kredietinstelling of beleggingsonderneming. Deze beperking verklaart wellicht (gedeeltelijk) het ontbreken van voorbeelden in de praktijk van crowdfunding door middel van een klassieke P2P lening.

12


Wet van 3 augustus 2012 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (de “ICB-wet”) 48. Entiteiten die de collectieve belegging tot doel hebben van de bij de crowd ingezamelde financiële middelen kwalificeren als instellingen voor collectieve belegging (ICB’s). Kenmerkend voor ICB’s is het gezamenlijke beheer, i.e. dat alle middelen ingebracht door de deelnemers gepoold en op een discretionaire wijze beheerd worden, waarbij de deelnemers niet rechtstreeks tussenkomen in de beheerbeslissingen. Indien crowdfundingplatformen zich tot het publiek op het Belgisch grondgebied zouden richten met de mogelijkheid voor de crowd om in te schrijven op rechten van deelneming of aandelen in entiteiten met als kenmerk dat die entiteiten de ingezamelde financiële middelen op collectieve wijze beheren conform het beginsel van risicospreiding, dan kwalificeren deze entiteiten als openbare ICB’s. 49. Alvorens hun werkzaamheden aan te vangen zijn dergelijke openbare ICB’s eerst en vooral verplicht om zich in te schrijven op een lijst bij de FSMA. 50. Voorts gelden voor dergelijke ICB’s gelijkaardige informatie- en verbodsbepalingen als in de Prospectuswet. In geval van een openbare aanbieding van de rechten van deelneming/aandelen van de ICB is er een verplichting tot publicatie van een door de FSMA goedgekeurd prospectus en dient reclame voorafgaandelijk te worden goedgekeurd. 51. Bemiddelingswerkzaamheden in de plaatsing van de rechten van deelneming of aandelen van de ICB mogen enkel uitgevoerd worden door vergunde kredietinstellingen of beleggingsonderneming (bemiddelingsmonopolie in artikel 71 van de ICB-wet). Onder “bemiddeling” wordt verstaan elke tussenkomst ten aanzien van beleggers (zelfs tijdelijk of bijkomstig) in de plaatsing van openbaar aangeboden beleggingsinstrumenten voor rekening van de aanbieder/emittent tegen een (on)rechtstreekse vergoeding/voordeel van welke aard ook. Dit bemiddelingsmonopolie geldt evenwel niet in geval van een private plaatsing. 52. Tenslotte dient ook rekening gehouden te worden met de naleving van bepaalde regels inzake “beheer” van de ICB. Zo dient in bepaalde gevallen een beheervennootschap te worden aangesteld. Desgevallend kan ook de ICB zijn eigen beheer waarnemen. 53. Deze verplichtingen gelden evenwel niet in het geval van een private plaatsing van de rechten van deelneming/aandelen van een ICB, zoals ingeval van een aanbod gericht aan minder dan 100 niet-institutionele of professionele beleggers of een aanbod met een totale tegenwaarde van minder dan EUR 100,000 (gedurende een periode van 12 maanden).

13


Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en toezicht op beleggingsondernemingen (de “Wet Beleggingsondernemingen”) 54. Krachtens de Wet Beleggingsondernemingen moeten ondernemingen waarvan het gewone bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van één of meer “beleggingsdiensten” voor derden en/of het uitvoeren van één of meer beleggingsactiviteiten, het statuut hebben van beleggingsonderneming of kredietinstelling. 55. Concreet betekent dit dat indien een crowdfundingplatform beroepsmatig één van onderstaande beleggingsdiensten aanbiedt, zij vergund dient te worden als beleggingsonderneming of kredietinstelling. Een vergunning als beleggingsonderneming moet worden aangevraagd bij de NBB indien het gaat om een vergunning als beursvennootschap en bij de FSMA als het gaat om een vergunning als vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies. Aan deze vergunning zijn verschillende voorwaarden gekoppeld, onder meer wat het kapitaal en de organisatie van de onderneming betreft (zo wordt bijvoorbeeld nagegaan of de leiders fit & proper zijn). Voor de beleggingsondernemingen wordt er permanent over gewaakt dat zij de vergunningsvoorwaarden naleven. Daarnaast dienen zij gedragsregels na te leven. Enkele beleggingsdiensten die mogelijks door een crowdfundingplatform verstrekt worden: Plaatsing van financiële instrumenten 56. Het begrip “financieel instrument” wordt op restrictievere wijze gedefinieerd in de Wet Beleggingsondernemingen dan het begrip beleggingsinstrument in de Prospectuswet. Zo omvat het begrip financieel instrument wel de effecten (aandelen, obligaties, …), maar bevat het geen restcategorie zoals bij het begrip beleggingsinstrument uit de Prospectuswet. Indien een projectaanbieder derhalve financiering aantrekt bij de crowd door de uitgifte van beleggingsinstrumenten die geen financiële instrumenten zijn, dan valt de plaatsing van dergelijke beleggingsinstrumenten buiten het toepassingsgebied van de Wet Beleggingsondernemingen. 57. De beleggingsdienst die de plaatsing van financiële instrumenten inhoudt, wordt niet gedefinieerd in de Wet Beleggingsondernemingen. De FSMA heeft in zijn jaarverslag DC 2004 (p. 57) geoordeeld dat volgende elementen over het algemeen als onderdelen van een plaatsingsdienst kunnen worden beschouwd: (i)

het bestaan van een schriftelijke of stilzwijgende plaatsingsovereenkomst die een emittent en een bemiddelaar verbindt, en op grond waarvan de bemiddelaar voor rekening van de emittent optreedt;

(ii)

een vergoeding die door de emittent aan de bemiddelaar wordt verleend;

14


(iii)

daarnaast worden door de bemiddelaar doorgaans ook middelen aangewend om in contact te komen met inschrijvers, zoals algemene of gerichte reclamemiddelen, demarchage of werving van beleggers.

58. De crowdfundingplatformen bieden projectaanbieders die op zoek zijn naar financiering een etalage aan. De crowd kan dan via de tussenkomst van het platform intekenen op de verschillende projecten: de contracten en de inschrijvingsbulletins worden ter beschikking gesteld, het geld wordt in ontvangst genomen, enz. In de meeste gevallen krijgt het platform tevens een commissie op de ingezamelde fondsen. Dit wijst op het verrichten van een beleggingsdienst, tenminste voor zover de plaatsing beroepsmatig gebeurt en voor zover het “financiële instrumenten” waarin wordt belegd. 59. In tegenstelling tot het “bemiddelingsmonopolie” uit de Prospectuswet en de ICB-Wet, gelden de vereisten met betrekking tot de beleggingsdienst die de plaatsing van financiële instrumenten inhoudt ook in geval van private plaatsingen. Dit betekent dat de crowdfundingplatforms die overeenkomstig bovenstaande omschrijving financiële instrumenten plaatsen in het kader van een aanbieding waarvan de totale tegenwaarde minder dan EUR 100,000 bedraagt, toch het statuut van beleggingsonderneming of kredietinstelling dienen te bezitten. 60. Een mogelijke oplossing voor de crowdfundingplatformen zou erin kunnen bestaan te opteren voor een statuut van tussenpersoon in bank- en beleggingsdiensten in de zin van de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. Dit zou de mogelijkheid bieden om, mits bepaalde vereisten worden nageleefd, een plaatsingsdienst te verrichten voor rekening van een vergunninghoudende beleggingsonderneming of kredietinstelling. De Wet Beleggingsondernemingen is in elk geval een belangrijk aandachtspunt voor crowdfundingplatformen bij het aanbieden van hun diensten. Exploiteren van een MTF (Multilateral Trading Facility) 60. Deze dienst zou kunnen voorkomen indien het crowdfundingplatform een markt aanbiedt waarop, na de initiële uitgifte van de financiële instrumenten van de projectaanbieder, verschillende koop- en verkoopintenties met betrekking tot deze financiële instrumenten kunnen samengebracht worden zodat een overeenkomst tot stand komt. Beleggingsadvies 61. Deze dienst zou kunnen voorkomen indien het crowdfundingplatform gepersonaliseerde aanbevelingen zou verstrekken aan investeerders (de crowd) met betrekking tot één of meer verrichtingen die betrekking hebben op financiële instrumenten.

15


(b)

Wetgeving betalingsdiensten

Wet van 21 december 2009 op het statuut van de betalingsinstellingen en van de instellingen voor elektronisch geld, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en tot de activiteit van uitgifte van elektronisch geld en de toegang tot betalingssystemen (de “Wet Betalingsinstellingen”) 62. Overeenkomstig de Wet Betalingsinstellingen is het uitvoeren van geldtransfers of betalingsverrichtingen voorbehouden aan welbepaalde ondernemingen met een statuut als kredietinstelling of betalingsinstelling. De vergunning als kredietinstelling of betalingsinstelling wordt verleend door de NBB. 63. Indien een crowdfundingplatform tussenbeide komt voor het transfereren van fondsen tussen de crowd en de projectaanbieders, rijst de vraag of deze tussenkomst rechtmatig is in het licht van voormelde Wet Betalingsinstellingen. 64. “Betalingsdiensten” worden gedefinieerd als elke bedrijfsactiviteit als bedoeld in bijlage I van de Wet Betalingsinstellingen, waaronder: (i)

geldtransfers (bijlage I, 6° juncto artikel 4, 12°): betalingsdienst waarbij, zonder opening betaalrekening op naam van de betaler of de begunstigde, van de betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enige doel een overeenstemmend bedrag over te maken aan de begunstigde en waarbij geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde worden beschikbaar gesteld;

(ii)

uitvoering betalingstransacties (bijlage I, 3°): door de betaler/begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen ongeacht onderliggende verplichtingen tussen betaler en begunstigde.

65. Overeenkomstig artikel 48 van de Wet Betalingsinstellingen kan de NBB geheel of gedeeltelijk vrijstelling verlenen aan een rechtspersoon die onder meer aan volgende voorwaarden beantwoordt: (i)

het gemiddelde van het totale bedrag aan betalingstransacties die de rechtspersoon in de voorafgaande twaalf maanden heeft verricht, is niet hoger dan EUR 3.000.000 euro per maand;

(ii)

geen enkele van de met het beleid of de uitoefening van de werkzaamheden belaste natuurlijke personen is veroordeeld wegens strafbare feiten in verband met het witwassen van geld of terrorismefinanciering, of zoals bedoeld in artikel 19, § 1er, 1° en 2° van de wet van 22 maart 1993 betreffende het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen; en

16


(iii)

de rechtspersoon heeft haar hoofdkantoor in België en betalingsdienstactiviteiten daadwerkelijk op het Belgische grondgebied uit.

oefent

haar

66. De rechtspersonen die geheel of gedeeltelijk werden vrijgesteld worden ingeschreven in een daartoe door de NBB bijgehouden register. Deze lijst wordt eveneens bekendgemaakt op de website van de NBB. 67. Crowdfundingplatformen die betalingstransacties uitvoeren waarvan het gemiddelde van het totale bedrag aan betalingstransacties in de voorafgaande twaalf maanden niet hoger is dan EUR 3.000.000 euro per maand, kunnen desgevallend (voor zover zij beantwoorden aan de overige wettelijke vereisten) een vrijstelling aanvragen bij de NBB.

17


(c)

Consumentenwetgeving

68. Zoals al eerder werd aangegeven kan ook consumentenwetgeving, in het bijzonder de Wet Marktpraktijken en de Wet Consumentenkrediet, van belang zijn voor zowel crowdfundingplatformen als projectaanbieders. Hieronder wordt kort geduid hoe beide reglementaire stelsels kunnen spelen met betrekking tot crowdfunding. Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (“Wet Marktpraktijken”) 69. Voorafgaandelijk dient opgemerkt dat het toepassingsgebied van de Wet Marktpraktijken niet uniform is afgebakend. De werkingssfeer van de Wet Marktpraktijken wordt inderdaad in belangrijke mate bepaald door de in de Wet Marktpraktijken vervatte bepalingen zelf: sommige bepalingen zijn onder meer uitsluitend van toepassing op het leveren van “goederen” (art. 2,5° Wet Marktpraktijken), het aanbieden van “diensten” (art. 2,6° Wet Marktpraktijken), op “ondernemingen” (art. 2, 1° Wet Marktpraktijken), enz. Een aantal overeenkomsten is bovendien uit het toepassingsgebied van de Wet Marktpraktijken gesloten. 70. Van bijzonder belang in de context van crowdfunding zijn de voorschriften die toepassing vinden op het aanbieden, door een onderneming, van goederen en diensten aan consumenten of “natuurlijke personen die voor uitsluitend private doeleinden een product verwerven” (art. 2, 3° Wet Marktpraktijken). De leden van de crowd zullen in praktijk immers niet zelden als consument kwalificeren. 71.

Bij wijze van illustratie kunnen volgende voorschriften worden vermeld:

(i)

crowdfundingplatformen en projectaanbieders zullen zich vooreerst moeten onthouden van misleidende (zie in het bijzonder art. 84, art. 88 en art. 91 Wet Marktpraktijken) of agressieve handelspraktijken (zie art. 84, art. 92 en art. 94 Wet Marktpraktijken) jegens consumenten. Een crowdfundingplatform dat in reclame bijvoorbeeld beweert een gedragscode te hebben ondertekend indien dit niet het geval is, maakt zich schuldig aan een misleidende handelspraktijk (art. 91, 1° Wet Marktpraktijken). Indien een projectaanbieder in de context van rewards-based crowdfunding tijdens een promotiecampagne kinderen aanzet om hun ouders te overtuigen producten te kopen, schendt de projectaanbieder het verbod op agressieve handelspraktijken (art. 94, 5° Wet Marktpraktijken);

(ii)

crowdfundingplatformen en projectaanbieders zullen bovendien steeds de algemene informatieplicht uit artikel 4 Wet Marktpraktijken in acht moeten nemen: ze zullen aan de consument ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst (bv. een sponseringovereenkomst of een overeenkomst tussen een platform en een projectaanbiederconsument) behoorlijke en nuttige informatie moeten verstrekken;

(iii)

van bijzonder belang op het gebied van crowdfunding zijn tevens de voorschriften betreffende overeenkomsten op afstand of “een overeenkomst tussen een onderneming en een consument inzake goederen of diensten die wordt gesloten in het kader van een door de

18


onderneming georganiseerd systeem voor verkoop van goederen of diensten op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van één of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf” (art. 2, 21° Wet Marktpraktijken). Het mag duidelijk zijn dat overeenkomsten inzake crowdfunding quasi steeds, gelet op het internet als motor bij uitstek voor crowdfunding, een overeenkomst op afstand zullen uitmaken. Op het gebied van overeenkomsten op afstand zijn bijzondere informatieplichten van toepassing (zie hierover art. 45 en art. 46 Wet Marktpraktijken). Belangrijk is ook het herroepingsrecht uit artikel 47 Wet Marktpraktijken, dat de consument toelaat de overeenkomst op afstand die hij heeft gesloten te herroepen binnen de veertien kalenderdagen. Een projectaanbieder-consument zal aldus in bepaalde gevallen de overeenkomst met het platform kunnen herroepen. Voor overeenkomsten op afstand betreffende financiële diensten voorziet de Wet Marktpraktijken bijzondere regels (art. 50 e.v. Wet Marktpraktijken). Als gevolg van de ruime definitie van financiële diensten kunnen deze voorschriften in het bijzonder van belang zijn voor het kapitaal- en schuldfinancieringsmodel inzake crowdfunding (zie art. 2, 24° Wet Marktpraktijken); (iv)

de Wet Marktpraktijken regelt ten slotte belangrijke contractuele aspecten in de relatie tussen ondernemingen en consumenten. Overeenkomsten inzake verkoop of rewards-based crowdfunding kunnen getoetst worden aan de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen uit de Wet Marktpraktijken (bijvoorbeeld schadebedingen, bevoegdheidsbedingen, prijsaanduidingsclausules, enz.).

72. Dit korte overzicht duidt de noodzaak tot voorzichtigheid en doordacht handelen voor zowel crowdfundingplatformen als projectaanbieders indien producten of diensten worden aangeboden aan consumenten. Schending van de bepalingen uit de Wet Marktpraktijken zijn vatbaar voor sanctionering. Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet (de “Wet Consumentenkrediet”) 73. Naast de Wet Marktpraktijken kan ook de Wet Consumentkrediet van belang zijn in de context van crowdfunding. Hoewel hieronder zal blijken dat de Wet Consumentkrediet eerder zelden van toepassing zal zijn op crowdfunding, blijken de gevolgen van een eventuele toepasselijkheid van de Wet Consumentkrediet allesbehalve gering: (i)

kredietgevers dienen onder de Wet Consumentkrediet immers een belangrijk aantal regels te respecteren. Onder meer regelen inzake kredietpromotie (art. 5-9 Wet Consumentkrediet); de verplichting om informatie in te winnen omtrent de financiële situatie van de consument (art. 10 Wet Consumentkrediet); pre-contractuele informatieverplichtingen (artikel 11-11ter Wet Consumentkrediet); een adviesverplichting (artikel 15 Wet Consumentkrediet); voorschriften inzake het maximale jaarlijks kostenepercentage (art. 21 Wet Consumentkrediet); regelen betreffende onrechtmatige bedingen (art. 27bis-33bis Wet Consumentkrediet), enz. zijn vooreerst van belang;

19


(ii)

belangrijk is tevens dat de kredietgever onderworpen is aan de regelen inzake controle, toezicht en sancties (art. 74-109 Wet Consumentkrediet) en in het bijzonder gehouden is een voorafgaandelijke erkenning als kredietgever te bekomen bij de FOD Economie. Onder meer de strenge financiële ratio’s waaraan kredietgevers dienen te voldoen (bv. het vereiste van een minimaal netto-actief van 2.000.000 EUR), lijken een obstakel voor het schuldfinancieringsmodel inzake crowdfunding.

74. De WCK is van toepassing op kredietovereenkomsten of “elke overeenkomst waarbij een kredietgever een krediet verleent of toezegt aan een consument, in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van elke andere gelijkaardige betalingsregeling” (art. 1, 4° Wet Consumentkrediet). 75. De kredietgever wordt in artikel 1, 2° Wet Consumentkrediet gedefinieerd als “elke natuurlijke persoon, elke rechtspersoon of elke groep van dergelijke personen die een krediet toestaat binnen het kader van zijn handels- of beroepsactiviteiten met uitzondering van de persoon of elke groep van personen die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst”. Uit deze definitie blijkt dat de kredietverlening dient te geschieden in het kader van een handels- of beroepsactiviteit. Een lid van de crowd die een klassieke lening verstrekt aan een projectaanbieder-consument zal bijgevolg niet kwalificeren als een kredietgever. Anderzijds kan de crowd als een “groep van natuurlijke personen” (kredietunie of investeringsvehikel) kwalificeren als kredietgever in de zin van artikel 1, 2° Wet Consumentkrediet. 76. Artikel 1, 1° Wet Consumentkrediet omschrijft de consument als “elke natuurlijke persoon die ten aanzien van de onder de wet vallende verrichtingen handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten”. Het bestemmingscriterium (of het doel waarvoor het krediet wordt aangegaan) determineert aldus of een kredietnemer al dan niet als een consument dient te worden aangemerkt. De consument is noodzakelijk een natuurlijk persoon. Projectaanbieders door middel van een vennootschap komen niet in aanmerking voor een kwalificatie als consument. Slechts een beperkte groep van projectaanbieders kan bijgevolg kwalificeren als een consument in de zin van de Wet Consumentkrediet (bv. een kunstenaar die financiering zoekt om een kunstproject te realiseren). 77. Indien krediet wordt aangeboden door een (lid van de) crowd die een kredietgever is in de zin van artikel 1, 2° Wet Consumentkrediet aan een projectaanbieder die een consument is in de zin van artikel 1, 1° Wet Consumentkrediet kan de Wet Consumentkrediet aldus toepassing vinden. 78. Belangrijk is dat het crowdfundigplatform in dergelijk geval mogelijk zal ressorteren onder de definitie van een kredietbemiddelaar uit artikel 1, 3° WCK, nl. “de natuurlijke of rechtspersonen die niet optreden als kredietgever en die in het raam van hun bedrijfs-of beroepsactiviteiten tegen vergoeding in de vorm van geld of een ander overeengekomen economisch voordeel: (a) aan de consument kredietovereenkomsten voorstellen of aanbieden; (b) consumenten anderszins bijstaan bij de voorbereiding van het sluiten van kredietovereenkomsten; (c) namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluiten. Wordt hiermee nog gelijkgesteld: de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat wanneer deze

20


overeenkomsten het voorwerp uitmaken van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een andere erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst”. 79 De Wet Consumentkrediet sluit echter een aantal kredietovereenkomsten geheel (§1) of gedeeltelijk (§2) uit haar toepassingsgebied. Kredietovereenkomsten voor een bedrag van lager dan 200 EUR worden bijvoorbeeld gedeeltelijk uitgesloten (zie art. 3, §2 1e lid Wet Consumentkrediet). 80. De Wet Consumentkrediet zal in de praktijk zelden van toepassing zijn op crowdfunding (de crowd zal immers veelal kwalificeren als een consument i.p.v. kredietgever en projectaanbieders zullen veelal de financiering beroepsmatig aanwenden waardoor ze eveneens als consument kunnen worden aangemerkt). Indien de Wet Consumentkrediet echter in een concreet geval van toepassing is op een crowdfunding project, lijkt het reglementair kader een belangrijk juridisch en economisch obstakel. Tenslotte kan worden opgemerkt dat schuldfinanciering, in de hypothese dat de Wet Consumentkrediet niet van toepassing is, niettemin onderworpen is aan een aantal voorschriften. Wij verwijzen hier ten exemplaire titel naar de hierboven besproken voorschriften uit de Wet Marktpraktijken en de regels uit artikel 1907 BW m.b.t. de lening op interest.

21


1.3

Identificatie van risico’s bij crowdfunding naar gelang van de aard van de inbreng

(a)

Risico’s in hoofde van de leden van de crowd (investeerder)

81. De volgende (niet exhaustieve lijst van) risico’s bij crowdfunding kunnen onderscheiden worden in hoofde van de investeerders (de crowd): bij kapitaal en leningen (i)

risico op niet-overdraagbaarheid van de aandelen of schuldinstrumenten waarin de crowd investeert (hetzij permanent, wegens ontbreken van een liquide markt waarop de investering kan verhandeld worden, hetzij beperkt in de tijd, bv. ingevolgde contractuele bepalingen die voorzien in de tijdelijke niet-overdraagbaarheid van de effecten);

(ii)

moeilijkheden om de waarde van de aandelen of schuldinstrumenten te bepalen indien men deze wenst over te dragen (in de mate de effecten niet-beursgenoteerd zijn);

(iii)

het beloofde rendement wordt niet behaald (dividend of rente); dit is een zeer reëel risico gezien het feit dat de meeste projectaanbieders start-ups zijn;

(iv)

de investeerder verliest zijn volledige inbreng (faillissementsrisico, waardoor geen terugbetaling van de lening/het schuldinstrument op eindvervaldag plaatsvindt, verlies van de volledige kapitaalinbreng); in beginsel is geen enkele waarborg- of garantieregeling van toepassing;

(v)

de kwaliteit van de verstrekte informatie met betrekking tot de via het platform aangeboden projecten is in beginsel niet gewaarborgd (zeer moeilijk controleerbaar welke informatie op een gegeven moment verstrekt is geweest gelet op het medium; mogelijk idee dat hieraan tegemoet zou kunnen komen is het idee om informatie vast te leggen - idee van “frozen information” – bij een bepaalde clearing instelling);

bij klassieke lening bij de klassieke lening bestaat een risico dat indien een professionele investeerder een leningsovereenkomst afsluit met een projectaanbieder-consument, de professionele investeerder een erkenning door de FOD Economie als “kredietgever” in de zin van de Wet Consumentenkrediet nodig heeft; bij (voor)verkoop bij (voor)verkoop bestaat het risico dat het door de investeerder (voor)betaalde product /dienst/reward niet wordt geleverd/verstrekt; gemeenschappelijk

22


(i)

indien het platform een niet-vergunde of niet-gereglementeerde entiteit betreft, bestaat het risico op verduistering van de gelden die werden opgehaald door tussenkomst van het platform;

(ii)

afwezigheid van enige garantie dat de fondsen ook effectief aangewend worden voor het initiële project waartoe zij bestemd zijn;

(b)

Risico’s in hoofde van de platformen: reglementaire risico’s

82. De volgende (niet exhaustieve lijst van) reglementaire risico’s bij crowdfunding kunnen onderscheiden worden in hoofde van de platformen: kapitaal en leningen in de vorm van de uitgifte van schuldinstrumenten (i)

indien het platform tussenkomst in de plaatsing van beleggingsinstrumenten in het kader van een openbare aanbieding, risico op uitoefenen van een activiteit van ‘bemiddeling’ in de zin van de Prospectus- of ICB-wet. Hierdoor zou het platform het statuut moeten aannemen van een kredietinstelling of beleggingsonderneming;

(ii)

indien het platform inschrijvingsbulletings/contracten aan publiek verspreidt en in ruil een vergoeding van de projectaanbieder ontvangt, risico op uitoefenen van een activiteit van ‘plaatsing’ van financiële instrumenten bij de crowd in de zin van de Wet Beleggingsondernemingen. Hierdoor zou het platform het statuut moeten aannemen van een beleggingsonderneming. Als mogelijke oplossingen kan er gekeken worden naar onder meer (1) een loskoppeling van de vergoeding van het platform van de plaatsingsactiviteit of (2) het aanvragen van een statuut als bemiddelaar in bank- en beleggingsdiensten bij de FSMA en het uitvoeren van de plaatsingsactiviteit voor rekening van een gereglementeerde onderneming;

(iii)

indien het platform aan individuele investeerders advies zou geven over de investering die het beste bij hen past gezien hun profiel en verwachtingen, risico op het uitoefen van een dienst van ‘beleggingsadvies’ aan de crowd in de zin van de Wet Beleggingsondernemingen. Hierdoor zou het platform het statuut moeten aannemen van een beleggingsonderneming;

bij klassieke lening indien een platform faciliteert in het afsluiten van een consumentenkrediet tussen enerzijds een kredietgever (professionele investeerder) en een consument (projectaanbieder), vereiste tot inschrijving van het platform als “kredietbemiddelaar” bij FOD Economie; gemeenschappelijk (i)

indien het platform geld ontvangt van investeerders en dit doorstort aan de projectaanbieder, risico op uitoefenen van een ‘betalingsdienst’, geldtransfer. Hierdoor zou het platform mogelijks vergunning dienen te bekomen bij NBB als betalingsinstelling.

23


Als mogelijke oplossingen kan er gekeken worden naar een eventuele vrijstelling aan te vragen bij de NBB, ofwel een samenwerking met een kredietingstelling, ofwel een rechtstreekse storting van de gelden door de crowd bij de projectaanbieder; (ii)

indien het platform geld ontvangt van het publiek en kan gehouden zijn tot terugbetaling wanneer de minimumdrempel voor het project niet wordt bereikt, risico op uitoefenen van een activiteit van depositowerving van het publiek (art 68 bis Prospectuswet). Hierdoor zou het platform een vergunning dienen te bekomen als kredietinstelling of beleggingsonderneming. Als mogelijke oplossingen kan er gekeken worden naar contractuele clausules die bepalen dat het platform niet vrij over de gelden kan beschikken en die de bestemming van de gelden verduidelijken (hetzij terugbetaling aan publiek, hetzij doorstorting aan projectaanbieder) en een storting op geblokkeerde rekening;

(c)

risico’s in hoofde van de projectaanbieder

83. De volgende (niet exhaustieve lijst van) risico’s bij crowdfunding kunnen onderscheiden worden in hoofde van de projectaanbieders: Kapitaal (vennootschapsrechtelijke risico’s) (i)

indien elk lid van de crowd rechtstreeks aandelen verwerft in de projectvennootschap, dient de projectaanbieder rekening te houden met een veelheid aan aandeelhouders (met al of niet stemrecht);

(ii)

verplichtingen uit het Wetboek van vennootschappen met betrekking tot bijeenroeping van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), agendering, quora en meerderheden dienen te worden nageleefd;

(iii)

aangezien de AVA de raad van bestuur van de vennootschap samenstelt, bestaat het risico dat de projectaanbieder het management verlies over zijn vennootschap;

Lening in de vorm van de uitgifte van schuldinstrumenten (vennootschapsrechtelijke risico’s) (i)

naleving van verplichtingen met betrekking tot bijeenroeping algemene vergadering van obligatiehouders

kapitaal en lening in de vorm van de uitgifte van schuldinstrumenten (reglementaire risico’s) (i)

ingeval van openbaar aanbod van beleggingsinstrumenten vereist tot publicatie van een vooraf door de FMSA goedgekeurd prospectus (Prospectuswet of ICB-Wet). Kostelijke en tijdrovende procedure;

24


(ii)

risico openbare depositowerving (art 68 bis Prospectuswet) Oplossing bestaat in het gebruik maken van een private plaatsing waarbij er aangeboden wordt voor een totale tegenwaarde van minder dan EUR 100,000.

25


2

ALGEMENE ESSENTIELE AANDACHTSPUNTEN BIJ HET UITWERKEN VAN EEN “VLAAMS BELEID” INZAKE CROWDFUNDING

2.1

Beperkte bevoegdheden van de Vlaamse overheid inzake crowdfunding

De federale overheid is bevoegd voor de financieelrechtelijke contouren – de Vlaamse overheid kan dan ook het instrument van crowdfunding of de desbetreffende sector niet reguleren (zie art. 6, § 1, VI, vijfde lid, 2° BWHI) De Vlaamse overheid kan wel bepaalde ondersteuningsmaatregelen nemen, gebaseerd op haar bevoegdheid inzake economie en economische expansie (zie art. 6, §1, VI BWHI), maar 

dit zal inpasbaar moeten zijn in de bestaande financieelrechtelijke regels van toepassing op crowdfunding (de ondersteunde projecten zullen dan ook rekening moeten houden met die regelgeving);



er zal steeds een goede verantwoording nodig zijn inzake de inpasbaarheid van de genomen maatregelen in de Vlaamse bevoegdheden en dus met een meerwaarde voor het economisch beleid en de economie in Vlaanderen;



er zal veelal (onrechtstreeks) sprake kunnen zijn van een spanningsveld met de federale bevoegdheden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij het invoeren van een kwaliteitslabel. Dit kan leiden tot het opstellen en doen naleven van een gedragscode die de platformen dienen te onderschrijven, waarbij op een gegeven moment twijfel kan ontstaan of geen sprake is van een de facto eigen Vlaamse “regulering” van de sector op het vlak van crowdfunding. De toelaatbaarheid zal dan mee afhankelijk zijn van de mate waarin kan aangetoond worden dat de regels inpasbaar zijn in de eigen bevoegdheden van de Vlaamse overheid en noodzakelijk zijn voor een correct economisch ondersteuningsbeleid. Zo lijkt een dergelijke gedragscode makkelijker verdedigbaar indien dit concreet kadert in objectief verantwoorde kwaliteitscriteria die de Vlaamse overheid stelt als toelatingsvoorwaarde voor bijvoorbeeld het bekomen van een subsidie of waarborg. Als “stand alone” ondersteuningsmaatregel, bestaande in een soort kwalificatie van de crowdfundingplatformen die zulks zouden wensen, is dit al moeilijker te verantwoorden.

Meer algemeen zal de Vlaamse overheid bij de ondersteuning van de initiatieven inzake crowdfunding uiteraard ook rekening moeten houden met de naleving door de betrokkenen van de “federale wetgeving” en met de visie van o.m. de FSMA inzake de invulling van die regels. Verder moet de Vlaamse overheid onder meer ook rekening houden met

26




de beperkingen inzake de maxima voor hulp aan ondernemingen op het gebied van de economische expansie;



de beperkte “fiscale” autonomie (met name in de inkomstenbelastingen) indien gewerkt wordt met fiscale voordelen ter ondersteuning van crowdfundingprojecten.

2.2

Belang van gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel

Zowel bij de keuze van een gesprekspartner, de relatie met een koepelplatform, de samenwerking met bepaalde crowdfundingplatformen, de keuze van de ondersteuningsmodaliteiten, … zal steeds rekening moeten gehouden worden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en in het bijzonder 

het principe van de gelijke behandeling en non-discriminatie Dit zal onder meer spelen bij





de keuze van partners bij het uitzetten van een ondersteuningsbeleid (bv. een koepelorganisatie als gesprekspartner, de aanduiding van een entiteit die belast wordt met de uitbouw van een koepelplatform, …)



de aanduiding van de crowdfundinginitiatieven die men ondersteunt – de vaststelling van objectieve criteria voor de toekenning van ondersteuningsmaatregelen.

het zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginsel De overheid zal o.i. voldoende zicht moeten hebben op de kwaliteit en betrouwbaarheid van de door haar ondersteunde initiatieven of platformen. Dit lijkt vanzelfsprekend in het kader van het bepalen van toekenningsvoorwaarden voor bepaalde concrete ondersteuningsinitiatieven, maar o.i. gaat dit mogelijk ook verder. Zo bijvoorbeeld is het denkbaar dat vrijblijvende verwijzingen naar crowdfundinginitiatieven in het kader van een louter advisering / bijstand vanwege het Agentschap Ondernemen aan kredietzoekers worden bezorgd – o.i. is het daarbij dan van belang dat zicht bestaat op het “betrouwbaar” karakter van dat initiatief (en dit uiteraard wel los van het feit dat een bepaalde investering steeds risico’s kan inhouden).

2.3

Belang van de regels inzake staatsteun

27


Bij de uitwerking van elke ondersteunende maatregel zal rekening dienen gehouden te worden met de regels inzake staatssteun zoals neergelegd in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna “VWEU”). Ter herinnering, staatssteun is, elke maatregel die, direct of indirect: (i)

bekostigd wordt met staatsmiddelen,

(ii)

een voordeel toekent,

(iii)

aan bepaalde ondernemingen en/of activiteiten (selectiviteitsvoorwaarde),

(iv)

de mededinging kan verstoren, en

(v)

de tussenstaatse handel kan beïnvloeden.

Uit de beslissingspraktijk van de Europese Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de voorwaarden inzake verstoring van de mededinging en beïnvloeding van de tussenstaatse handel snel zijn vervuld. Bij de verschillende maatregelen hieronder mag dus verondersteld worden dat beide voorwaarden vervuld zijn. De analyse zal zich dan vooral toespitsen op de vraag of de maatregel bekostigd wordt met staatsmiddelen en of er een voordeel wordt toegekend aan bepaalde ondernemingen/activiteiten. Voor het beantwoorden van bovenstaande vragen zal het steeds belangrijk zijn wie de begunstigde is van de betrokken ondersteuningsmaatregel. Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat zowel een direct als een indirect voordeel voor ondernemingen als staatssteun kan worden gekwalificeerd.6 Dit zal vooral een rol spelen in geval van ondersteunende maatregelen waarbij het directe voordeel aan particulieren toekomt (bv. vermindering van personenbelasting) maar waarbij bepaalde ondernemingen mogelijks een indirect voordeel genieten. In het kader van een staatssteunanalyse dient ook steeds rekening gehouden te worden met de Verordeningen en richtsnoeren waarin de Commissie uiteenzet onder welke voorwaarden zij bepaalde steunmaatregelen verenigbaar zal verklaren met het VWEU of niet als staatssteun zal beschouwen. Bijzondere aandacht verdient hierbij Vo 1998/2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op de-minimissteun (de-minimisverordening). Deze deminimisverordening bepaalt dat zolang alle steun waar de onderneming van kan genieten het bedrag van 200.000 EUR over een periode van drie belastingjaren niet overschrijdt, er geen sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU (enkele sectoren zijn wel uitgesloten).

6

Ger., 15 juni 2010, Mediaset SpA v Commissie, zaak T-177/07, Jur. 2010, II-2341, par.75.

28


Indien de ondersteunende maatregel(en) als staatssteun dient gekwalificeerd te worden en niet kan genieten van één van de groepsvrijstellingen/safe-harbour bepalingen, dan dient de maatregel aangemeld te worden bij de Europese Commissie vooraleer deze kan worden tenuitvoergelegd. 2.4

Verenigbaarheid van bepaalde maatregelen met het vrij verkeer

Er kunnen steunmechanismen overwogen worden die gerelateerd zijn aan het opleggen/uitwerken van kwaliteitsvoorwaarden voor crowdfundplatformen en/of toetredingsvoorwaarden tot het koepelplatform(en). Daarbij lijkt het dat, om de verenigbaarheid met het vrij verkeer van diensten te verzekeren (art. 56 VWEU), de bepalingen inzake vergunningsvoorwaarden voor dienstverleners zoals neergelegd in de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/Eg), best naar analogie worden toegepast.7 Hoewel het niet de bedoeling lijkt (en bevoegdheidsrechtelijk mag zijn) om de crowdfunding activiteit te reguleren (in de zin dat niet-erkende crowdfundplatformen geen crowdfunding activiteiten mogen uitoefenen) en het dus niet gaat om vergunningen in de strikte zin, lijkt het ons toch aangewezen om telkens afdoende na te gaan in welke mate de regels inzake vergunningsvoorwaarden zoals neergelegd in de Dienstenrichtlijn kunnen spelen en na te leven zijn. Immers, enigszins van de modaliteiten, zou het beschikken over een kwaliteitserkenning en de toetreding tot het koepelplatform, kunnen beschouwd worden als het verlenen van een concurrentieel voordeel aan bepaalde dienstverleners. Om elk risico op strijdigheid met het vrij verkeer van diensten uit te sluiten dienen alsdan de kwaliteits- en toetredingsvoorwaarden te voldoen aan de volgende voorwaarden: 1) nietdiscriminatoir, 2) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, 3) evenredig met de dwingende reden van algemeen belang, 4) duidelijk en ondubbelzinnig, 5) objectief, 6) vooraf openbaar bekendgemaakt, en 7) transparant en toegankelijk, te zijn (art. 10 Dienstenrichtlijn). Bovendien dient de aanvraagprocedure duidelijk te zijn en vooraf bekendgemaakt te worden. Ook de beslissingstermijnen moet redelijk verantwoord zijn en vooraf bekendgemaakt. Tenslotte moet de aanvrager beschikken over een mogelijkheid om in beroep te gaan tegen een negatieve beslissing (zie art.13 Dienstenrichtlijn). Er zal dus bij de uitwerking van concrete instrumenten ter ondersteuning van crowdfunding steeds in concrete moeten nagegaan worden in welke mate voorgaande beginselen spelen én gerespecteerd worden.

7

Hoewel financiële diensten uitgesloten zijn van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn (zie artikel 2, b Dienstenrichtlijn), kunnen de bepalingen inzake vergunningsvoorwaarden (art. 9-13 Dienstenrichtlijn) ons inziens eveneens naar analogie worden toegepast wat betreft toetredingsvoorwaarden of kwaliteitsvoorwaarden waaraan crowdfundplatformen moeten voldoen.

29


3

KOEPELPLATFORM

3.1

Doel – rol van het koepelplatform

Voor een meer uitgebreide omschrijving van de huidige context inzake koepelplatformen en de opportuniteiten daarvan, verwijzen wij naar het eigenlijke Rapport. Samenvattend kunnen de taken van het koepelplatform variëren en zijn blijkens het onderzoek naar diverse verschijningsvormen o.m. de volgende scenario’s denkbaar:  Verzamelplaats van objectieve informatie over crowdfunding, bijvoorbeeld: o o o o

de juridische randvoorwaarden van crowdfundingprojecten (cf. verwijzing ook naar FSMA) de mogelijke vormen van crowdfunding en eventueel zelfs opgave van de voornaamste voor- en nadelen daarvan het belang, de voordelen en risico’s van crowdfunding en dit vanuit diverse oogpunten (de initiatiefnemer, de onderneming die middelen zoekt, de crowd) informatie over opleidingen

 Doorverwijzing naar crowdfundingplatformen of zelfs –projecten – denken wij bijvoorbeeld aan de vermelding van een link naar de desbetreffende crowdfundingplatformen  Het vervullen van een rol in het kader van bepaalde ondersteuningsmechanismen, zoals o o

het verstrekken van opleidingen door het platform zelf bijstand in het screenen van de subsidievoorwaarden of toekenningsvoorwaarden voor fiscale stimuli, rol bij de toekenning van een kwaliteitslabel, …

Het koepelplatform wordt dan als het ware een actor ter ondersteuning van het Vlaamse beleid ter stimulering van crowdfunding als middel om economische expansie te verzekeren. We begrijpen dat het heden alvast niet de bedoeling is dat de Vlaamse overheid als zodanig een (koepel) platform zou (laten) oprichten dat dan zelf zou fungeren als een crowdfundingplatform dat concrete projecten onder de vorm van crowdfunding lanceert. 3.2

Vormen van het koepelplatform

Er zijn diverse “beheersvormen” denkbaar (voor een forum geïnitieerd of “erkend” door de Vlaamse overheid). De vorm zal ook functie zijn van identiteit van de “beheerder” ervan. Volgende drie pistes lijken alvast denkbaar:

30


 de Vlaamse overheid richt zelf een koepelplatform in en beheert dit  de Vlaamse overheid duidt een derde aan om dergelijk koepelplatform in te richten en te beheren of erkent een bestaand platform  mengvorm: het koepelplatform zou ook gezamenlijk beheerd kunnen worden door de Vlaamse overheid en een of meerdere private partijen Daarbij zal dan mede in functie van de rol en vorm van het koepelplatform kunnen nagegaan worden of het gaat om een eigenlijke “rechtspersoon” die specifiek belast is met de rol van koepelplatform dan wel om een werkingsinstrument dat geen bijzondere beheersvorm behoeft. Zo zou het Agentschap Ondernemen zelf een site kunnen oprichten waarop het relevante informatie plaatst, zonder dat daarbij een zware beheersvorm moet geïmplementeerd worden. 3.3

Noodzaak decretale/reglementaire basis

De noodzaak van een afzonderlijke rechtsbasis zal onder meer afhangen van:  de vraag naar inpasbaarheid in de algemene taken van het Agentschap Ondernemen,  maar ook van de rol die de Vlaamse overheid toekent aan het koepelplatform en de inhoud van haar relatie daarmee,  alsook de vraag of de Vlaamse overheid zelf een koepelplatform inricht dan wel een derde daarvoor aanwijst. De volgende voorbeelden kunnen dat illustreren: -

hypothese waarin het koepelplatform eigenlijk louter een forum (lees: website) is waarop men informatie wil verzamelen en verstrekken (wat o.i. makkelijker inpasbaar is in de ruimere doelstellingen en taken van het Agentschap Ondernemen) versus

-

de hypothese van een “erkenning” van een (of meerdere) koepelplatform(en) die dan gekoppeld wordt aan bepaalde steunmaatregelen, waaronder de rechtstreekse subsidiëring van het koepelplatform of de betrokkenheid van het koepelplatform bij ondersteuningsmaatregelen van de Vlaamse overheid zelf (bijv. inschakeling in opvolging van de te subsidiëren initiatieven). Zeker indien de Vlaamse overheid de werking van en de toetredingsmogelijkheden van de crowdfundingplatformen tot het koepelplatform zou regelen (cf. kwaliteitsnormen)

31


lijkt een decretaal kader aangewezen. Er kan in dat geval ook niet geheel worden uitgesloten dat een en ander zou aanzien worden als een onrechtstreekse beperking op het vrij verkeer / vrijheid van handel en er ook om die reden een decretale basis vereist zou zijn. 3.4

“Aanwijzing” en aard van de relatie:

De wijze van aanwijzing van een platform alsook de aard van de eventuele relatie van de Vlaamse overheid met het platform, zal mede te bekijken zijn in functie van de finale opdracht van het platform. Daarbij kan algemeen gewezen worden op volgende aandachtspunten: o

Wordt het platform belast met een taak van openbare dienst: in dat geval zullen bijzondere voorschriften gelden m.b.t. de werking van het platform, waaronder het gelijkheidsbeginsel na te leven door het platform zelf?

o

Wat is de aard van de relatie: gaat het om een overheidsopdracht, een louter samenwerkingsverband (waarbij het gelijkheidsbeginsel speelt) of bijvoorbeeld om een subsidierelatie? 

Er is sprake van een overheidsopdracht in het geval van een overeenkomst ten bezwarende titel op basis waarvan de dienstverlener bepaalde prestaties verricht. Er is dan sprake van: 

een project op vraag van en onder verantwoordelijkheid van de overheidopdrachtgever



aansturing door de overheid en taakomschrijving van het koepelplatform (de specificaties worden met andere woorden bepaald door de overheid – welke informatierubrieken, wie heeft toegang, …)



de opdracht geldt ten bezwarende titel, in die zin dat sprake is van een zekere vergoeding vanwege de overheid (desgevallend in natura) => in de mate het koepelplatform op te richten op vraag en volgens de specificaties van de overheid zich financiert door bijdragen van derdengebruikers zou eventueel sprake zijn van een concessie van diensten veeleer dan overheidsopdracht. Vooralsnog zijn concessies voor diensten niet onderworpen aan de wetgeving overheidsopdrachten, al moet dergelijke concessie ook toegekend worden in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel.

32




Het is ook denkbaar dat men veeleer (bestaande) initiatieven van derden zou ondersteunen en dit via bijvoorbeeld subsidies8. Opdat daarbij sprake is van een subsidierelatie veeleer dan een overheidsopdracht, is het van belang dat  het initiatief in wezen bij de derde ligt - deze is dan als zodanig ook niet gehouden de prestaties te verrichten - hij zal dan de subsidies verliezen, maar kan niet verplicht worden de diensten als zodanig te verstrekken  de overheid geen uitgebreide instructies kan geven (los van de subsidievoorwaarden).

→ de idee van de ondersteuning van externe initiatieven (en dus afwezigheid van een overheidsopdracht) is moeilijker te verdedigen indien het initiatief tot het koepelplatform duidelijk wordt opgestart door vanuit een daartoe van de overheid, waarbij een enkele beheerder wordt aangezocht: in dat geval zal veeleer sprake zijn van een overheidsopdracht Men zou dus een extern vehikel kunnen erkennen als koepelplatform en deze subsidies verlenen voor bepaalde activiteiten deze verricht of wil verrichten. Mogelijk bestaan / ontstaan er meerdere initiatieven, waarbij dus zal moeten uitgemaakt worden of men de samenwerking exclusief aangaat met één of meerdere koepelplatformen. Algemeen is rekening te houden met het gelijkheidsbeginsel (zie hieronder). o

De volgende algemene aandachtspunten zullen o.i. verder ook in rekening moeten gebracht worden: 

Het gelijkheidsbeginsel speelt sowieso (zelfs buiten wetgeving overheidsopdrachten), zodat er een goede verantwoording zal moeten bestaan (1) inzake de keuze van de aan te duiden partner die het koepelplatform installeert en/of (2) voor de wijze waarop de overheid tussenkomt (eventueel subsidies die worden verstrekt).



In de hypothese van de aanduiding van een derde, zal er o.i. ook moeten gewaakt worden over eventuele belangenvermenging met de eigenlijke crowdfundingplatformen. Indien bijvoorbeeld een bestaand platform zich daarvoor opgeeft, zal na te gaan zijn of een dergelijk (koepel)platform voldoende onafhankelijk kan zijn ten aanzien van de eigenlijke crowdfundinginitiatiefnemers die zelf dergelijke projecten opstarten. Dit geldt uiteraard meer algemeen als aandachtspunt bij het uitwerken en/of ondersteunen van een overkoepelend bedoeld platform.



Verder is ook rekening te houden met de duurtijd van aanwijzing van een externe partij: geen “levenslange” overheidsopdracht of subsidies, zodat het belangrijk is om

8

In de mate deze subsidie per erkend koepelplatform 200.000 EUR (verspreid over 3 belastingjaren) niet overschrijdt zal deze subsidie geen staatssteun vormen.

33


als Vlaamse overheid de benodigde rechten te bekomen op het platform (hetgeen makkelijker zal zijn in het kader van een opdracht), minstens te vermijden dat men te sterk afhankelijk wordt van een bepaald platform. o

Ook hier zal de Vlaamse overheid in functie van de doelstellingen en gekozen ondersteuningsmaatregelen de taken van het platform en de voorwaarden in min of meerdere mate moeten bepalen. Cf. de algemene aandachtspunten ter zake.

34


4

ONDERSTEUNINGSMAATREGELEN IN HET KADER VAN CROWDFUNDING

4.1

Algemeen: over de niveaus waarop de ondersteuning zich kan situeren en een vermelding in abstracto van enkele mogelijke ondersteuningsvormen per niveau

Bij het uitwerken van de ondersteuningsmaatregelen, is het belangrijk steeds stil te staan bij wat / wie men ondersteunt. Er zijn daarbij diverse niveaus denkbaar, waarbij illustratief enkele mogelijkheden hierna worden geduid:  Koepelplatform -

Voorafgaande opmerking: o het voorzien van een koepelplatform kan ook aanzien worden als een eigenlijke ondersteuningsmaatregel op zichzelf o maar daarnaast kan men ook overwegen dit platform te ondersteunen (dit is wat hier behandeld wordt, voor het overige zie titel 2), en dit bijvoorbeeld door financiële middelen te verstrekken.

 Crowdfundingplatform Daarbij kan gedacht worden aan o o o o

gratis opleidingen verstrekken financiële stimuli om de werkingskost van het platform te ondersteunen – bijv. subsidie “erkenning” via kwaliteitslabel / opname van hun gegevens in de adviespraktijk van de Vlaamse overheid onrechtstreeks: initiatieven die de middelen van de crowd ondersteunen (bijv. waarborg) zodat die makkelijker geneigd zal zijn om in te stappen in door het platform geïnitieerde projecten.

 Crowdfundingproject - Inbreng van de crowd Daarbij kan gedacht worden aan o

Financiële stimuli   

belastingsvermindering (cf. Winwinlening – zie infra) subsidie opleg door de overheid van een equivalent investeringsbedrag (is dan vooral in het voordeel van het project dat via crowdfunding gefinancierd wordt)

35


o o 4.2

Waarborgen van de gedane inbreng Kwaliteitslabel op projectniveau zelf

Mogelijke ondersteuningsmechanismen

Hieronder wordt meer specifiek ingegaan op een aantal ondersteuningsmechanismen die denkbaar zijn, waarbij telkens gewezen wordt op de eigenschappen en de aandachtspunten eigen aan dergelijke ondersteuningsmaatregel. Daarbij wordt voor diverse mechanismen ook terug gekoppeld of gerefereerd naar bestaande instrumenten die kunnen dienen ter inspiratie. Er wordt zoals verzocht in het bijzonder stil gestaan bij de piste van de belastingsvermindering en dit vooral in navolging van de Winwinlening. Meer algemeen, is het telkens van belang om rekening te houden met de centrale aandachtspunten die zijn uiteengezet in titel 2. Bij het merendeel van de besproken ondersteuningsmaatregelen zullen immers vragen rijzen naar o.m. de onderscheidende criteria voor de toekenning van de gekozen steunmaatregel, de controle van de goede aanwending ervan en de verenigbaarheid met staatsteun / vrij verkeer. Het betreft gelet op de context van de studie-opdracht in dit stadium een analyse op hoofdlijnen van de o.i. meest denkbare ondersteuningsmaatregelen – indien een eigenlijke implementatie van een van die initiatieven zou overwogen worden, is een meer gedetailleerd onderzoek van de randvoorwaarden en concrete toepassingsvoorwaarden nodig. (a)

Verstrekken van opleidingen en voeren van sensibiliseringscampagnes

Gelet ook op de vragen daarnaar vanuit de sector, zou een van de acties kunnen bestaan uit het sensibiliseren van de bevolking en het bieden van opleidingen (aan investeerders / platformen / ondernemingen die financiële middelen zoeken). Dit lijkt ons a priori ook inpasbaar te zijn in de taken en het beleid van het Agentschap Ondernemen en de ondersteuning van het economisch beleid vanwege de Vlaamse overheid. Daarbij is het denkbaar dat o o

dit gebeurt rechtstreeks door het Agentschap Ondernemen zelf of veeleer via “een opdracht” die uitgaat vanwege de Vlaamse overheid / het Agentschap Ondernemen aan derden om die opleidingen te verstrekken / campagnes te voorzien. Dit kan gaan om een “overheidsopdracht” specifiek hiervoor. Het evenwel ook denkbaar dat die “opdracht” veeleer gekoppeld wordt aan bepaalde andere instrumenten zoals het instellen / de keuze van een koepelplatform (waarbij dit dan een onderdeel van de taken of ondersteunde activiteiten) of het verstrekken van subsidies.

36


(b)

Verstrekken van subsidies

Via financiële stimulansen, kan men crowdfunding ondersteunen. Daarbij gelden alvast de volgende aandachtspunten en overwegingen. o

Een decretale basis is vereist

o

Aan wie wordt de subsidie toegekend? Er zijn diverse gevallen denkbaar:   

o

Toekenningsvoorwaarden en procedé Terzake kan ook gerefereerd worden naar de centrale aandachtspunten onder titel 2. Zo bijvoorbeeld gelden volgende elementen 

  

o

Koepelplatform Crowdfundingplatformen Crowdfundingprojecten - “crowd” zelf In het laatste geval, is moeilijker te bepalen wat net gesubsidieerd wordt en waar het voordeel zich – in de hypothese dat de crowd bestaat uit particulieren situeert t.a.v. andere mechanismen (zoals belastingsvermindering in hoofde van particulieren – zie verder)

Welke objectieve criteria gelden voor de toekenning van de subsidies?  betrouwbaarheid en kwaliteitscriteria – cf. ook “vertrouwensbeginsel” indien de Vlaamse overheid zelf (of een door haar aangeduide / gesubsidieerde derde) dergelijke informatie verspreidt  band met de Vlaamse economie Hoe verloopt de procedure tot toekenning? Wie beoordeelt welke platformen / projecten aan de voorwaarden beantwoorden? Bij rechtstreekse subsidies dient steeds de vraag gesteld te worden naar verenigbaarheid met staatssteunregels van deze subsidies (zie supra)

Variante: terugbetaling roerende voorheffing via subsidie Een mogelijke “subsidie” aan “de crowd” zou ook kunnen bestaan in de terugbetaling van de roerende voorheffing  Meer concreet denken we daarbij aan de terugbetaling door het Vlaamse Gewest van de roerende voorheffing geheven op de inkomsten die de “crowd” verkrijgt uit hun investering via crowdfunding.

37






Roerende voorheffing is echter een exclusieve bevoegdheid van federale overheid en blijft dit ook na de uitbreiding van de fiscale autonomie van de Gewesten overeenkomstig het Vlinderakkoord. De terugbetaling dient bijgevolg alsnog de vorm aan te nemen van een subsidie (i.e. een bedrag dat overeenstemt met de betaalde roerende voorheffing).

(c)

Fiscale maatregelen – belastingvermindering in de personenbelasting

(i)

Algemene aandachtspunten bij het uitwerken van een belastingsvermindering voor de ondersteuning van crowdfunding

Algemeen is rekening te houden met de volgende aandachtspunten die samenhangen met wat reeds aangegeven is in titel 2, maar hieronder voor deze ondersteuningsmaatregel nog nader geconcretiseerd zijn: o

De beperkte fiscale autonomie van het Vlaamse Gewest in de personenbelasting  Overeenkomstig artikel 6 e.v. van de Bijzondere Financieringswet kan het Vlaamse Gewest algemene belastingverminderingen toekennen in de personenbelasting aan bepaalde categorieën van belastingplichtigen wanneer die belastingvermindering verband houdt met de materiële bevoegdheden van het Gewest.  Zie o.m. de jobkorting, het ARKimedes Fonds en de Winwinlening.  Het Vlaamse Gewest zou een belastingvermindering kunnen toekennen in de personenbelasting op basis van (en mogelijks evenredig met) de investering gedaan in het kader van crowdfunding.  De belastingvermindering zou verband houden met het economisch beleid van het Vlaamse Gewest. Zie o.m. advies van het Rekenhof inzake de Winwinlening die als “een complementair instrument om risicokapitaal aan te trekken voor investering in jonge KMO’s […] berust op een criterium dat in relatie staat tot het economisch beleid van het gewest” (Parl.St. VL. Parl. 2005-2006, nr. 754/1, p. 36).

o

Wettelijke beperkingen  Maximum van 6,75%:  Het Vlaamse Gewest is slechts bevoegd om in totaal algemene belastingverminderingen toe te staan tot maximum 6,75% van het aandeel van het Vlaamse Gewest in de opbrengst van de personenbelasting.  Wellicht echter niet problematisch gelet op het feit dat (i) er voor aanslagjaar 2013 door het Vlaamse Gewest slechts belastingverminderingen werden toegekend ten belope van 0,01% van het aandeel in de opbrengst van de personenbelasting en (ii) de 6,75% marge zou worden afgeschaft naar aanleiding van de uitbreiding van de fiscale autonomie van de Gewesten in de personenbelasting overeenkomstig het Vlinderakkoord.

38


o



Behoud van progressiviteit:  De belastingvermindering mag geen afbreuk doen aan de progressiviteit van de personenbelasting, i.e. naar mate het inkomen stijgt, mag de verhouding van het bedrag van de vermindering en de verschuldigde personenbelasting voor de vermindering niet toenemen (artikel 9, §1, 2° Bijzondere Financieringswet).  Behoud van progressiviteit wordt a priori gecontroleerd door het Rekenhof in een niet-bindend advies.  Cfr. advies van het Rekenhof bij belastingvermindering evenredig met de investering bij de Winwinlening: voor zover er wordt uitgegaan van gelijk bedrag aan investering van elke belastingplichtige neemt de vermindering in functie van die investering de vorm aan van een niet-gedifferentieerde forfaitaire korting zodat aan het principe van progressiviteit is voldaan (Parl.St. VL. Parl. 2005-2006, nr. 754/1, p. 40).



Deloyale fiscale concurrentie:  Vaag niet-gedefinieerd begrip.  Enkel a posteriori controle door het Grondwettelijk Hof.  Tot op heden geen inbreuken vastgesteld met betrekking tot belastingverminderingen zoals het ARKimedesfonds en de Winwinlening (onder meer gelet op beperkte impact van de belastingverminderingen).

Aandachtspunten vanuit het Europees vrij verkeer:  In het verleden zijn reeds diverse inbreukprocedures tegen Vlaamse belastingverminderingen ingesteld door Europese Commissie wegens strijdigheid met het vrij verkeer van werknemers en/of vestiging.  Cf. bijvoorbeeld de belastingvermindering voor Winwinlening (zie inbreukprocedure nr. 2009/4278) waarbij werd gesteld dat dit in strijd was met het vrij verkeer van werknemers want enkel toegekend aan inwoners van Vlaanderen (personenbelasting) en niet aan niet-inwoners die hun inkomen geheel of gedeeltelijk in Vlaanderen verdienen (belasting niet-inwoners). Tevens kan sprake zijn van strijdigheid met vrijheid van vestiging want enkel toegekend aan een onderneming met voornaamste exploitatiezetel in Vlaanderen terwijl niet voor gelijkaardige lening verleend aan een buitenlandse onderneming die een neveninrichting in Vlaanderen heeft. Het Vlaamse Gewest heeft getracht tegemoet te komen aan die problematiek met de volgende aanpassingen:  Uit het Vlinderakkoord blijkt dat de federale overheid gelijkaardige gunstmaatregelen zou toekennen in de belasting voor niet-inwoners als de maatregelen die de Gewesten toekennen in de personenbelastingen. De belasting voor niet-inwoners blijft evenwel een exclusieve federale bevoegdheid.

39








o

9

Toekomstige decreetwijziging waarbij Winwinlening zou worden uitgebreid naar leningen toegekend aan buitenlandse ondernemingen die een exploitatiezetel in Vlaanderen hebben (zie ontwerp van decreet tot wijziging van het decreet van 19 mei 2006 Parl.St. VL. Parl. 2012-2013, nr. 2068/1, p. 14). Ten einde het risico op inbreukprocedures van de Europese Commissie te verminderen, raden wij aan om rekening te houden met de discussies in het kader van de winwinlening en de aldaar vooropgestelde aanpassingen bij een eventuele decretale invoering van een belastingvermindering voor crowdfunding. Aldus lijkt de belastingvermindering voor crowdfunding te moeten worden toegekend aan (i) zowel personen onderworpen aan de personenbelasting als de belasting voor niet-inwoners en (ii) zowel investeringen in Vlaamse ondernemingen als in buitenlandse ondernemingen die een neveninrichting hebben in Vlaanderen (zie wel hierboven inzake federale bevoegdheden terzake). Ook in dit geval blijft er een kans op strijdigheid met het vrij verkeer van vestiging indien de gunstmaatregel niet zou openstaan voor investeringen in buitenlandse ondernemingen zonder Vlaamse neveninrichting, al lijkt de kans ons hier echter klein te zijn nu het Hof van Justitie reeds heeft aanvaard dat er geen sprake is van discriminatie als een maatregel die investeringen in bedrijven aanmoedigt, beperkt is tot die ondernemingen die actief zijn op het grondgebied van de autoriteit die de maatregel aanneemt.9

Staatssteun  Indien de begunstigde van de fiscale maatregel een particulier is (cfr. Winwinlening) dan vormt de belastingvermindering in hun hoofde geen staatssteun (er wordt geen voordeel toegekend aan ondernemingen) 

De tussenpersoon (crowdfundingplatform) zal in deze constellatie normaal gezien geen steun ontvangen van de overheid. Het crowdfundingplatform ontvangt immers zelf geen vergoeding of ander voordeel van de overheid, nu zij enkel en alleen geld ophaalt bij particulieren en de overheid zelf geen kapitaal inbrengt.10



Indien het belastingsvoordeel van de investerende particulieren/ondernemingen beperkt is tot investeringen in bepaalde ondernemingen en dus niet voor om het even welke investering in om het even welke onderneming, kan het zijn dat dit belastingsvoordeel beschouwd wordt als indirecte staatssteun voor de onderneming

HvJ, 26 september 2002, Spanje v Commissie, zaak C-351/98, Jur. 2002, I-8031, par. 57.

10

Zie per analogie de Communautaire richtsnoeren inzake staatssteun ter bevordering van risicokapitaalinvesteringen in kleine en middelgrote ondernemingen, PB 2006, C 194/2, punt 3.2; Commissiebeslissing 26 september 2007, N 155/2007 – België Risicokapitaalregeling ARKimedes, punt 93 en 96

40


waarin wordt geïnvesteerd.11 Indien het belastingsvoordeel enkel wordt toegekend voor investeringen/leningen in bepaalde ondernemingen, worden deze ondernemingen immers indirect in de zin dat de fiscale maatregel het investeren in bepaalde ondernemingen aantrekkelijker maakt. Dit kan staatssteun vormen indien:  Particulieren slechts van het belastingvoordeel kunnen genieten voor investeringen in bepaalde ondernemingen (bijv. enkel KMO’s, enkel startende ondernemingen, …). Indien investeringen in alle ondernemingen de particulieren recht geven op een belastingvoordeel, zal de maatregel niet selectief zijn en dus geen staatssteun vormen;  Het (indirecte) voordeel dat de onderneming geniet, meer dan 200.000 EUR (verspreid over 3 jaar) betreft, waarbij de hoogte van het belastingsvoordeel kan gebruikt worden om de hoogte van het indirecte voordeel te bepalen12;  De maatregel niet kan genieten van een andere vrijstelling/safe-harbour (bijv. safe-harbour voor risicokapitaalinvesteringen in kleine en middelgrote ondernemingen, die de tranche (geheel of ten dele uit staatssteun gefinancierd) van maximaal 2,5 miljoen Euro per doel-KMO vrijstelt indien bepaalde voorwaarden zijn voldaan). o

Een dergelijke belastingvermindering vereist een decretale basis (cfr. decreet van 19 mei 2006 betreffende de Winwinlening).

o

Meer algemeen zullen – nog los van voorgaande bezorgdheden vanuit fiscaal en Europeesrechtelijk oogpunt - binnen het kader van de belastingsvermindering vragen rijzen naar de projecten die men wenst te ondersteunen en de toekenningsvoorwaarden van de belastingsvermindering.

(ii)

Analyse van de Winwinlening en opportuniteiten om dit door te trekken naar crowdfunding

De Winwinlening is een inmiddels gekend concept, waarbij sprake is van een fiscaal voordeel dat gelijktijdig ook een zekere waarborg in zich houdt voor gevallen van faillissement / stopzetting. In het licht daarvan verzocht u ons om reeds op hoofdlijnen na te gaan welke perspectieven deze ondersteuningsmaatregel zou kunnen bieden voor crowdfunding: -

Vandaag, binnen het huidige regelgevend kader.

11

HvJ, 19 september 2000, Duitsland v Commissie, zaak C-156/98, Jur. 2000, I-6882, par. 25-36; GeA, 4 maart 2009, Associazione italiana del risparmio gestito, e.a. v Commissie, zaak T-445/05, Jur. 2009, II-289, par. 127-137.

12

Het Gerecht bevestigde de mogelijke toepassing van de-minimisregels op deze steun, zie GeA, 4 maart 2009, Associazione italiana del risparmio gestito, e.a. v Commissie, zaak T-445/05, Jur. 2009, II-289, par. 196-197.

41


-

(A)

Of indien zulks niet mogelijk of opportuun is, welke de eventuele aandachtspunten zouden zijn indien men deze formule desgevallend mits aanpassingen van de regelgeving zou willen implementeren.

De winwinlening

De Winwinlening is een achtergestelde lening (met vaste looptijd van 8 jaar) van maximum 200 000 EUR in hoofde van de kredietnemer (vanaf 9 augustus 201313 - voorheen 100.000 euro) en maximum 50 000 EUR per kredietgever (in totaal). De kredietnemer moet is een KMO’ of is ingeschreven als zelfstandige bij een organisme voor sociale zekerheid van zelfstandigen en heeft diens voornaamste14 exploitatiezetel in het Vlaamse Gewest. De rentevoet bedraagt maximaal de wettelijke rentevoet die van kracht is op de datum dat de Winwinlening wordt gesloten. De rentevoet mag voorts niet lager zijn dan de helft van de wettelijke rentevoet die van toepassing is op datum dat de Winwinlening wordt gesloten. De kredietnemer is daarbij dus een KMO met (voornaamste) exploitatiezetel in het Vlaamse Gewest. Als kredietgever komen in aanmerking: natuurlijke personen die op niet beroepsmatige wijze krediet verstrekken. Om het fiscale voordeel van de Winwinlening te genieten dient de kredietgever in het Vlaamse Gewest te wonen. Voorts gelden diverse uitsluitingsgronden (o.a. aandeelhouders van kredietnemer, echtgenoot of echtgenote, wettelijk samenlevende partner, werknemer). Het “toezicht” op de naleving van de voorwaarden gebeurt door Waarborgbeheer nv. Deze gaat daarbij na of aan alle decretale voorwaarden is voldaan voor de kwalificatie van een beoogde lening als een Winwinlening (deze controle behelst echter geen opportuniteitstoezicht). Personen die een Winwinlening verschaffen genieten een belangrijk fiscaal voordeel, nl: o

een belastingvermindering van 2,5 % op het uitstaande kapitaal; en

o

(eventueel) een eenmalige belastingvermindering van 30% bij faillissement van de kredietnemer, de stopzetting van activiteiten door de kredietnemer, en een achterstand van minimaal 3 maanden in de betaling van de interesten en de hoofdsom.

13

Gewijzigd bij art. 40 van het decreet van 5 juli 2013 houdende begeleiding bij de aanpassing van de begroting 2013.

14

Ingevolge de actuele herziening van het decreet inzake de Winwinlening zal deze voorwaarde worden vervangen door de voorwaarde voor de kredietnemer om over een exploitatiezetel in het Vlaamse Gewest te beschikken.

42


(B)

Toepasssing op crowdfunding?

De Winwinlening zoals deze heden is opgevat wordt dus o.m. gekenmerkt door de volgende beperkingen: -

Maximum EUR 200.000 per kredietnemer kan afkomstig zijn van leningen in het kader van de win-winlening (dit zou dan ook gelden bij cumul “vriendenlening” en crowdfunding) per kredietnemer geldt dat er maximum EUR 50.000 kan verstrekt worden in totaal (eventueel over meerdere kredietnemers) De kredietnemer moet een KMO zijn of ingeschreven zijn als zelfstandige bij een organisme van sociale zekerheid van zelfstandigen De kredietgever moet een natuurlijke persoon zijn die binnen het Vlaamse gewest kan genieten van een belastingsaftrek in het kader van de personenbelasting Het betreft een achtergestelde lening en is dus duidelijk te onderscheiden van equity.

Zonder aanpassingen van het regelgevend kader lijkt de Winwinlening alleszins niet mogelijk te zijn voor equity-based crowdfundingprojecten15. Het gaat bovendien om middelen verstrekt voor ondernemingsdoeleinden, zodat dit verband moet houden met bedrijfs- of beroepsdoeleinden bepaalde projecten in de non-profitsector zouden daar dus buiten vallen (met dien verstande dat de “sociale economie” bijv. wel in de huidige scope van het Winwindecreet vervat zit en een “professionele” culturele vzw bijvoorbeeld ook in aanmerking kan komen, zodat dit begrip wel redelijk ruim kan ingevuld worden – meer algemeen lijkt het ons dat het Agentschap Ondernemen dit niet nog ruimer wenst open te trekken gelet op de beleidsdoelstellingen waarin ze werkzaam is). Voor crowdfunding via leningen vanwege de crowd lijkt de formule wel denkbaar, met dien verstande dat:

15

-

Het concept van de Winwinlening vertrekt van een soort “vrienden”-lening, waarbij een specifieke kredietgever de professionele activiteiten van een bepaalde (hem gekende) kredietnemer wenst te ondersteunen. Via crowdfundingplatformen zal dit aspect minder naar voor komen. In tegenstelling tot de klassieke hypothese van de Winwinlening, is er immers een tussenpersoon tussen enerzijds de kredietgever en anderzijds de kredietnemer, minstens tussen de crowd en degene die investeringsmiddelen zoekt. Daarbij rijst m.a.w. de vraag of de Vlaamse overheid deze methode wenst open te stellen voor financieringen die worden opgezet via en vaak op initiatief van crowdfundingplatformen.

-

Het onduidelijk is hoe om te gaan is met eventuele vergoedingen aan het crowdfundingplatform – deze lijkt op het eerste zicht niet zonder meer te mogen wegen op de verstrekte financiering als zodanig, nu dit niet is voorzien in het Winwinregime. Het lijkt

Mogelijk zou de kredietnemer wel zelf met de lening kunnen intekenen op kapitaal of verhoging ervan in het kader van crowdfunding, maar dat is niet meteen het opzet van deze analyse.

43


ons denkbaar dat – indien de overheid een fiscale regeling wil uitwerken ter ondersteuning van crowdfundingfinanciering – mogelijks voorwaarden zouden gesteld worden aangaande deze vergoedingen en/of tussenkomst van de platformen. -

Het Winwindecreet uitgaat van een één-op-één overeenkomst tussen een kredietnemerkredietgever – dit lijkt te impliceren dat elk lid van “de crowd” dergelijke overeenkomst conform het daartoe vooropgestelde model moet onderschrijven.

-

De rentevoet niet vrij kan vastgesteld worden: deze mag maximum de wettelijke rentevoet zijn van kracht op datum van afsluiting van de overeenkomst. Daarbij rijst de vraag of de lening (die achtergesteld is) in het kader van crowdfunding buiten “friends and family” voldoende competitieve voorwaarde kan bieden. Mogelijk kan het gegeven dat aan de lening wel een zekere waarborg gekoppeld is maken dat er toch interesse is voor dit concept.

-

Er is daarbij ook na te denken over “het beheer” van de lening en de mogelijkheden tot en opportuniteit van een “koppeling” van de diverse kredietverstrekkingen: ieder lid van de crowd zal immers via “eigen” kredietovereenkomsten een klein aandeel hebben in de financiering die evenwel eerder globaal benaderd wordt. Zo lijkt heden bijv. o

o

elk lid van de crowd als kredietgever in de zin van het decreet en BVR zelf individueel diens winwinlening te moeten laten registeren en Waarborgbeheer NV zal telkens elk van hen moeten aanschrijven voor akkoord/ niet-akkoord en de nodige documenten moeten bezorgen voor de belastingsvermindering (fiscaal attest); bij faillissement ieder lid van de crowd / kredietgever zelf acties te moeten ondernemen om diens (deel van de) lening opeisbaar te stellen conform art. 4 van het Winwindecreet? Heden wordt daarbij door het decreet en het BVR uitgegaan van de “kredietgever”. Hetzelfde geldt voor onder meer praktische aspecten als de uitbetaling van de rente alsook het controleren van de correcte aanwending van de verstrekte financieringsmiddelen.

nv Waarborgbeheer wijst er daarnaast ook op dat zelfs de huidige database en webapplicatie gebaseerd zijn op het principe één kredietgever op één kredietnemer, zodat er ook op IT-vlak nieuwe ontwikkelingen vereist zijn? Mogelijk is het aangewezen om op dit punt een regeling uit te werken waarbij een rol terzake wordt gegeven aan het crowdfundingplatform, al dreigt dit de beheerskosten van de lening te doen toenemen, of – althans voor bijvoorbeeld de registratie van de overeenkomsten – aan de kredietgever (met bijv. een opschortende voorwaarde voor de lening, hetgeen de aantrekkelijkheid van dit financieringsconcept dan wel zal beperken).

44


De koppeling van de overeenkomsten en het beheer ervan lijkt ook van belang te kunnen zijn voor het toezicht vanwege Waarborgbeheer nv. In ieder geval zal voldoende aandacht moeten gaan naar de praktische uitwerking van een en ander om de beheerslasten en de bijhorende kosten redelijk te houden. Uit wat voorafgaat blijkt dat: - er heden als zodanig geen verbod bestaat om leningen die zijn aangegaan in het kader van een crowdfundinginitiatief te laten registreren als winwinlening indien aan elk van de voorwaarden van de winwinlening voldaan is, maar dat er o.i. toch ernstige vragen kunnen rijzen bij het praktisch haalbaar karakter van dergelijke financieringsverstrekking. - Het regelgevend kader o.i. best kan worden aangepast aan het gegeven van een verzameling van middelen vanwege meerdere kredietnemers. Er kan ook de vraag rijzen of het zinvol is om de toelaatbare bedragen (EUR 200.000 per kredietnemer – EUR 50.000 per kredietgever) op te trekken indien men het gebruik van de winwinlening voor zowel klassieke leningen als crowdfunding wenst te stimuleren. Indien men de Winwin-lening ook wenst open te stellen voor “equity”-crowdfuning, moet een en ander ook bijkomend vanuit dat oogpunt nader worden bekeken. De huidige regelgeving en modelformulieren vertrekken duidelijk van een lening. Daarbij rijst dan ook de vraag of daarbij dan moet gedacht worden aan het openstellen van het regime voor investeringen in equity vehikels die op hun beurt investeren op basis van middelen verzameld door de crowdfunding. (iii)

Concretisering en praktische modaliteiten van een belastingsvermindering voor crowdfunding, mede geïnspireerd door de winwinlening  Berekening van belastingvermindering o De toe te kennen belastingvermindering zou kunnen worden berekend op basis van een percentage van het bedrag dat elke belastingplichtige heeft geïnvesteerd in het kader van crowdfunding. Zo voorziet de Winwinlening in een belastingvermindering van 2,5% van het uitgeleende bedrag en voorzag het ARKimedesfonds in een belastingvermindering van 8,75% van het bedrag uitbesteed aan aandelen in het ARKimedesfonds. Ook bij crowdfunding zou een gedifferentieerd percentage kunnen worden overwogen voor equity-based dan wel debt-based crowdfunding. o De belastingvermindering kan worden beperkt door het opleggen van een maximum investeringsbedrag per belastingplichtige. Zo werd de berekeningsgrondslag voor de Winwinlening beperkt tot een maximaal uit te lenen bedrag van EUR 50.000 per belastbaar tijdperk en voor het ARKimedesfonds tot een maximaal te investeren bedrag van EUR 2.500 per belastbaar tijdperk.  Beperkingen inzake investeerder

45


Ten einde misbruiken en dubbel gebruik van fiscale voordelen te voorkomen, kunnen bepaalde personen worden uitgesloten van de mogelijkheid om de belastingvermindering te genieten. o Hierbij kan een beroep worden gedaan op de uitsluitingen voorzien bij de Winwinlening die bepalen dat het fiscaal voordeel uitgesloten is voor:  Echtgenoten of wettelijk samenwonenden indien de kredietnemer een zelfstandige is;  Aandeelhouder, bestuurder of zaakvoerder wanneer de kredietnemer een rechtspersoon is.  Beperkingen inzake platform/projectaanbieder o Tot nog toe werden er enkel belastingverminderingen toegekend voor investeringen zonder het gebruik van een platform (de Winwinlening) of een door de overheid opgericht platform (ARKimedesfonds). Een aandachtspunt voor het instellen van een belastingvermindering bij crowdfunding is wellicht dus dat er rekening dient te worden gehouden met de tussenkomst van platforms. o Het Vlaamse Gewest zou voorwaarden kunnen stellen met betrekking tot het platform of de projectaanbieder die de investering aanbiedt. Dit kan bijv. worden gekoppeld aan een kwaliteitslabel (zie infra). Nv Waarborgbeheer wijst erop dat een te groot aantal voorwaarden er wel zou kunnen toe leiden dat de crowdfundingplatformen niet meer zullen kunnen/willen samenwerken. De samenwerking die erin bestaat dat dergelijke platformen kredietnemers en kredietgevers samenbrengen en hen de winwinlening voorstellen kan nochtans zinvol zijn. Er zal terzake dus een evenwicht moeten gezocht worden. o Hierbij zouden afzonderlijke voorwaarden kunnen worden gesteld voor het geval de projectaanbieder rechtstreekse dan wel onrechtstreekse crowdfunding aanbiedt.  Anti-misbruik maatregel tegen kortstondige investeringen o Er dienen maatregelen te worden genomen om te voorkomen dat belastingplichtigen kortstondig investeren met het oog op het bekomen van de belastingvermindering. o Voor equity-based crowdfunding kan worden bepaald dat de belastingvermindering vervalt in het aanslagjaar waarin hij de volle eigendom of een zakelijk recht op het aandeel overdraagt of vestigt (cfr. ARKimedesfonds). o Voor debt-based crowdfunding kan de belastingvermindering worden berekend over het rekenkundig gemiddelde van alle uitgeleende bedragen gedurende het belastbare tijdperk (cfr. Winwinlening).  Fiscale “waarborgregeling” o Er kan een systeem worden voorzien van een eenmalige verhoogde belastingvermindering wanneer de investeerder zijn investering dreigt te verliezen. o Zo voorziet de Winwinlening in een eenmalige belastingvermindering van 30% (i.p.v. 2,5%) wanneer de kredietnemer zijn investering niet kan recupereren wegens faillissement, kennelijk onvermogen of vrijwillige of gedwongen ontbinding of vereffening van de kredietnemer. De eenmalige verhoogde belastingvermindering wordt in dat geval berekend over het niet te recupereren bedrag. o

46


(d)

“Erkenningsmechanisme” in de zin van een kwaliteitslabel

Er zou kunnen overwogen worden om een aantal kwaliteitscriteria te bepalen waaraan crowdfundingplatformen of initiatieven moeten voldaan. De vraag naar “criteria” komt overigens terug in tal van ondersteuningsmaatregelen. Op basis van die analyse en criteria zou ook meer algemeen kunnen overwogen worden om een kwaliteitslabel in te stellen dat crowdfundingplatformen krijgen indien ze een bepaalde gedragscode of eisen naleven. Dit label zou dan het vertrouwen van de potentiële belegger gestimuleerd zou worden en de markt van de crowdfunding transparanter maken waardoor investeren in dergelijke projecten aantrekkelijker wordt. Volgende overwegingen dienen in acht te worden genomen bij het uitwerken van een dergelijk scenario: o

De beperkingen inzake de bevoegdheid van de Vlaamse overheid Dergelijke “erkenning” moet o.i. gekoppeld worden aan initiatieven ter bevordering van de economie en kan moeilijk op zichzelf staan (dit zou immers te sterk neigen naar een regulering van de crowdfundingplatformen). Meer algemeen is het voorzien van een kwaliteitslabel o.i. makkelijker verdedigbaar indien dit gekoppeld wordt aan bepaalde (andere) ondersteuningsmaatregelen die de Vlaamse overheid neemt (vb. waarborgregeling). In het andere geval (“stand alone” kwaliteitslabel) dreigt dit sneller aanzien te worden als een financiële regulering. Nochtans lijkt het ons niet volledig uitgesloten dat de doelstelling van dergelijk “label” er vooral in bestaat de economische expansie te bevorderen doordat het label een zeker kwaliteitscomfort inhoudt ook indien bijvoorbeeld het Agentschap Ondernemen een bepaald bedrijf bijstaat. Dit zal dan in voorkomend geval nader moeten onderzocht worden en in ieder geval moeten verantwoord worden op basis van de eigen bevoegdheden van de Vlaamse overheid. Cf. ook adviespraktijk Raad van State dat de erkennings- en subsidiëringsvoorwaarden betrekking moeten hebben op de betrokken taken en de overheidstussenkomst.

o

Wat houdt het kwaliteitslabel in? De vaststelling dat een platform voldoet aan bepaalde voorwaarden:  

Welke? Bijvoorbeeld: o onderschrijving van een gedragscode

47


o

het gegeven dat men opleidingen heeft gevolgd

Zie hierover meer uitgebreid de weergave van mogelijke criteria in het rapport. o

Wat is de draagwijdte van het label? 



o

Loutere erkenning van het voldaan zijn aan de toekenningsvoorwaarde  + eventueel vermelding op het koepelplatform  + eventueel opname in brochures en adviespraktijk van het Agentschap Ondernemen Dan wel (bij voorkeur vanuit de optiek van de bevoegdheidsverdeling) gekoppeld aan ondersteuningsmechanismen zoals bijv. de waarborgverlening of subsidies.

Is een decretale basis vereist? Dit lijkt alleszins de meest rechtszekere weg. Indien een mechanisme waarvan de draagwijdte eerder ruim is (bijv. erkenning van crowdfundingplatformen gekoppeld aan subsidies) lijkt dit in ieder geval vereist te zijn.

o

Modaliteiten van de toekenning (zie ook de centrale aandachtspunten in titel 2)    

Open procedure of bijv. jaarlijkse oproep? Duurtijd van de erkenning? Wie kent het toe? Belangrijke aandachtspunten 



o

betrouwbaarheid en kwaliteitscriteria – cf. ook “vertrouwensbeginsel” indien de Vlaamse overheid zelf (of een door haar aangeduide / gesubsidieerde derde) dergelijke informatie verspreidt noodzaak van een zekere omkadering – zoals bijv. voor de screening van de platformen

Er moet gewaakt worden over de verenigbaarheid met de regels inzake staatssteun en desgevallend het vrij verkeer van diensten - zie de analyse supra 2.3 en 2.4

48


(e)

Waarborgverlening

Er kan ook overwogen worden om een waarborgregeling uit te werken t.a.v. financiële middelen ter beschikking gesteld in het kader van een crowdfundinginitiatief. Tijdens de besprekingen werd soms gewezen op de bestaande waarborgregeling die voorziet in een waarborg ten voordele van kredietgevers voor maximaal 1,5 mio EUR (aanvullend bovenop andere zekerheden) voor kredieten ten gunste van kleine ondernemingen, KMO’s en grote ondernemingen die hiervoor een eenmalige premie betalen. De zgn. Generieke Waarborgregeling dekt maximaal 75% van het kredietbedrag. Daarbij gelden alvast de volgende aandachtspunten / overwegingen: o

Een decretale basis en uitwerking is vereist (de generieke waarborgregeling lijkt op het eerste zicht toegespitst op andere situaties en o.m. de tussenkomst van een erkende kredietinstelling te veronderstellen)

o

Aan wie zou deze worden toegekend? 

o

Vermoedelijk is de waarborging meest aangepast op niveau van de geldschieter (i.e. de crowd)

Net zoals voor de meeste initiatieven gelden onder meer de volgende aandachtspunten (cf. ook de algemene krijtlijnen onder titel 2):  De toekenningsvoorwaarden zullen moeten bepaald worden  Welke procedure geldt  Welke objectieve criteria kunnen gelden 

Wie beoordeelt welke platformen / projecten daaraan beantwoorden



Daarbij zal voldoende aandacht moeten gaan naar de betrouwbaarheid van de ondersteunde initiatieven alsook naar de opvolging van de naleving van de toekenningsvoorwaarden.

49


Deze vragen zijn in het kader van de waarborgpiste van belang. Het toestaan van waarborgen in het kader van voormelde generieke waarborgregeling is vandaag gekoppeld aan de analyse van een project door een kredietinstelling als professionele kredietverlener (haalbaarheid project, terugbetalingscapaciteiten, edm.). Onduidelijk is hoe m.b.t. crowdfunding de opportuniteit van de waarborgverlening kan worden beoordeeld (i.e. hypothese dat er geen kredietinstelling tussenkomt). Nv Waarborgbeheer wijst erop dat dit ook tot problemen kan leiden bij de raming voor de begroting (het quotum dat moet voorzien worden kan bij gebrek aan inschatting door een kredietinstelling of equivalente entiteit niet voldoende worden ingeschat). Ook de praktische organisatie van de waarborgregeling m.b.t. crowdfunding moet bijkomend onderzocht worden, nu middelen verstrekt worden door een ruime groep personen (onder meer met het oog op aspecten zoals de premiebetaling en de uitbetaling van het saldo indien het fout loopt)? Mogelijk zou er per project een afzonderlijk “kredietvehikel” dienen te worden opgericht dat de crowd verenigt. Dit vergt in voorkomend geval voldoende reflectie, mede vanuit praktisch oogpunt. Ter zake kan dan met name inspiratie gezocht worden in de waarborgregeling die momenteel wordt uitgewerkt voor o.m. ondernemings- en infrastructuurfondsen via een wijziging van het Waarborgdecreet van 6 februari 2004 (Ontwerp van decreet tot wijziging van het decreet van 6 februari 2004 betreffende een waarborgregeling voor kleine, middelgrote en grote ondernemingen en tot wijziging van het decreet van 19 mei 2006 betreffende de Winwinlening, Parl. St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 2068/1.) In die regeling wordt de mogelijkheid gecreëerd om onder een aantal specifieke voorwaarden een waarborg toe te kennen aan fonds die (i) hun financiering/middelen ophalen bij een grotere groep van personen/instellingen en (ii) die middelen vervolgens aanwenden voor specifieke investeringen (infrastructuur of kredietnemers met exploitatiezetel in Vlaanderen). Die regeling lijkt momenteel niet van toepassing te kunnen zijn voor crowdfunding, met name gelet op de vereisten die aan de betrokken fondsen inzake beheer en buffering van kapitaal wordt voorzien. Het lijkt ons evenwel denkbaar om een vergelijkbare regeling uit te werken, waarbij aan de kapitaal- of schuldverstrekkers van een investeringsvehikel of fonds dat geld ophaalt om te investeren in nader omschreven crowdfunding-initiatieven een waarborg zou worden verleend. Dit is desgevallend nader te onderzoeken.

(f)

“Opleg” van risicokapitaal/financiering door de Vlaamse overheid

Een specifieke vorm van financiële tussenkomst vanwege de Vlaamse overheid zou ook kunnen bestaan in het “opleggen” van financiële middelen, in de zin van een bijkomende leningverstrekking of kapitaalsverstrekking vanwege de overheid in functie van de financiële middelen verstrekt door “de crowd”.

50


Op dit punt kan op federaal niveau onder meer inspiratie gevonden worden bij de Business Angel + Lening van het Participatiefonds (i.e. een achtergestelde lening voor een bedrag dat maximaal gelijk is aan het bedrag dat door business angels wordt ingebracht in de onderneming). Terzake gelden eveneens de centrale aandachtspunten uiteengezet in titel 2 en meer concreet zullen vragen rijzen naar : -

De decretale basis voor de inbreng van de desbetreffende financiële middelen

-

De aandachtspunten bij het uitwerken van een objectieve regeling inzake de projecten waarin men investeert o o

o

(g)

Eventuele eisen inzake de tussenpersoon – het crowdfundingplatform Welke projecten  afbakening ervan aan de hand van objectieve criteria  “sanity-check” ervan Waken over de verenigbaarheid met het vrij verkeer indien men de criteria vaststelt

-

Entiteit belast met de opvolging en – in geval van equity – het beheer van de inbreng

-

Aandachtspunten inzake staatssteun. Opname in adviespraktijk

Meer algemeen, kan het Agentschap Ondernemen in het kader van haar adviespraktijk en ondersteuning van ondernemingen en starters aandacht besteden aan de mogelijkheid om aan een financieringsbehoefte tegemoet te komen via crowdfunding. Terzake denken wij bijv. ook aan Finmix, een initiatief van het Agentschap Ondernemen, dat bestaat uit adviesverlening voor kleine ondernemingen, KMO’s en grote ondernemingen die worden geconfronteerd met een financieringsbehoefte voor een risicovol project (bijvoorbeeld ondernemingen met een beperkt eigen vermogen, uitgestelde omzet wegens innovatief karakter project, edm.). Het Agentschap Ondernemen werkt hiervoor samen met een panel van experten dat is samengesteld met vertegenwoordigers van de bancaire sector, (zowel private als publieke) risicokapitaalverschaffers, innovatiecentra en bedrijvenorganisaties (Unizo en Voka). De Vlaamse overheid kan crowdfunding stimuleren door het aan te bevelen als een in aanmerking te nemen financieringsbron voor ondernemers, bijv. die gebruik maken van Finmix (onder meer door uitleg te verschaffen over het regelgevend kader van toepassing op crowdfunding, de werking van crowdfundingplatformen, alsook het duiden van de eventuele voordelen van crowdfunding voor ondernemers en participanten).

51


Indien men daarbij bepaalde ondernemers zou bijstaan bij het vinden van een gepast crowdfunding platform, dreigt wel een soort “de facto” erkenning van die platformen door de Vlaamse overheid, en moet er voldoende comfort zijn over de kwaliteit en correcte werking van die initiatieven. Hoe concreter die doorverwijzingen, hoe meer opnieuw enkele centrale aandachtspunten zullen rijzen inzake de “keuze” / “screening” van de crowdfundingplatformen.

52


5

OPPORTUNITEIT VAN EEN “GESPREKSPARTNER” VAN DE (VLAAMSE) OVERHEID  Diverse mogelijke maatregelen vergen uitgebreide inspanningen inzake o o

opvolging van de markt en de sector, controle of aan de toepassingsvoorwaarden ondersteuningsmechanismen is voldaan

van

bepaalde

 De huidige initiatieven inzake crowdfunding zijn nog erg uiteenlopend en disparaat – dit maakt het ook moeilijk voor de overheid om een geschikte gesprekspartner te vinden die een totaalbeeld kan geven van de noden en risico’s binnen de sector en de overheid kan bijstaan.  Hoe minder “zelfregulering” van de sector, hoe meer overheidsoptreden noodzakelijk kan zijn, waarbij de bevoegdheden van de Vlaamse overheid in het licht van de bevoegdheidsverdeling evenwel beperkt zijn  Een en ander doet de vraag rijzen of er geen nood bestaat aan een organisatie die de belangen van crowdfunding-initiatiefnemers behartigt, en gelijktijdig ook een minimum aan zelfregulering voorziet o o o o

Verstrekken van opleidingen Het doen onderschrijven door de leden van een gedragscode Gesprekspartner van de Vlaamse overheid Mogelijks zelfs een rol binnen de controle van de ondersteuningsmechanismen, dit weliswaar afhankelijk van de aard van de ondersteuningsmaatregel en uiteraard enkel voor zover die organisatie voldoende draagkracht en objectiviteit vertoont (het gegeven dat de huidige crowdfunding-markt vandaag klein is, kan daarbij een pijnpunt zijn).

*

* *

53

Dit memorandum heeft tot doel om een aantal juridische aspecten vermeld in het Rapport op diepgaandere wijze toe te lichten

Recommend Documents