De zieke werknemer Wat doe je er (niet) mee? Bijeenkomst BZW 24 februari 2015 (Princeville)
Wat komt aan bod? Onderwerpen vandaag: I.
Wat is ziekte?
II.
Verzuimbegeleiding en loon tijdens ziekte
III.
Beëindiging arbeidsovereenkomst tijdens ziekte
Wat is ziekte? Artikel 7:629 BW “(…), indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.”
Wat is ziekte? Artikel 19 ZW “ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte.”
NB: Ziekte hoeft niet per definitie te leiden tot arbeidsongeschiktheid.
Wat is ziekte? Werkgever mag de ziekmelding van een werknemer in beginsel niet weigeren. Alleen de bedrijfsarts kan beoordelen of de werknemer inderdaad niet ziek is.
Tip:
schakel meteen de bedrijfsarts in als de werknemer zich ziek meldt.
>>Daf Trucks, kantonrechter Eindhoven, 11 september 2014, AR 2014-0789
Wat is ziekte? De aard en oorzaak van de ziekte zijn niet relevant. Privéproblemen
Morbide obesitas
Liefdesverdriet
Werkomstandigheden Verslaving Karaktereigenschappen
Wat is ziekte? de verslaafde werknemer
Is een alcohol-, gok- en/of drugsverslaving een ziekte? Jurisprudentie en de juridische literatuur: Een verslaving is een ziekte als er sprake is van extreem gebruik of wanneer het gepaard gaat met omstandigheden die op zichzelf als ziekte of gebrek kunnen worden aangemerkt.
Wat is ziekte? de verslaafde werknemer
Wat moet een werkgever doen?
Aan de werknemer hulp en ten minste eenmaal de kans bieden om van zijn verslavingsprobleem af te komen.
Is de verslaving een psychisch defect? Dan is het een ziekte en geldt de Wet Verbetering Poortwachter en het opzegverbod tijdens ziekte.
Wat is ziekte? morbide obesitas
De heersende leer: obesitas = een chronische ziekte Werkgever moet in beginsel werknemer ondersteunen bij het verminderen van het gewicht, tenzij bijzondere omstandigheden zoals: - de scheepskok die niet meer door het scheepsluik kan in geval van nood; - de groepsleider op het kinderdagverblijf die niet meer in staat is om met de kinderen te voetballen of naar het bos te gaan.
Wat is ziekte? ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’
STECR Werkwijzer Arbeidsconflict (richtlijn voor bedrijfsartsen)
1. Afkoelingsperiode van maximaal twee weken 2. Gesprek tussen werkgever en werknemer of mediation.
Wat is ziekte? ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’
Twee instrumenten: 1. Mediation (vaak een exit-mediation) 2. Deskundigenbericht (advies vragen aan UWV) Werkgever stelt het UWV één van de volgende vragen: kan de werknemer zijn eigen werk doen; heeft de werknemer genoeg gedaan voor zijn re-integratie; is er (passend) werk binnen/buiten het bedrijf dat de werknemer wil/moet doen; heeft de werkgever genoeg gedaan voor de re-integratie van de werknemer.
Wat is ziekte? bedongen arbeid vs. passende arbeid
bedongen arbeid
= de arbeid zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst
Wat is ziekte? bedongen arbeid vs. passende arbeid
Wanneer wordt passende arbeid bedongen arbeid?
- Als partijen dat expliciet schriftelijk zijn overeengekomen (hoofdregel) - Als de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn werkzaamheden de nieuwe bedongen arbeid zijn geworden Hoge Raad 30 september 2011, JAR 2011/277 (uitzondering) Hof Amsterdam 21 juli 2009 ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4534
Wat is ziekte? arbeidstherapeutisch werken
Arbeidstherapeutisch werken is geen re-integratie! De werknemer legt weer langzaam contact met het bedrijf, denk aan: een kop koffie drinken hand- en spandiensten verlenen om weer aan het arbeidsritme te wennen.
Verzuimbegeleiding Wet Verbetering Poortwachter Werkgever dient bij ziekte een strak tijdpad te bewaken. Duurt arbeidsongeschiktheid waarschijnlijk langer dan 6 weken? Bedrijfsarts moet een probleemanalyse opstellen.
In de probleemanalyse staat een beschrijving van de aard van de beperkingen, de mogelijkheden, de doelstelling (terugkeer in eigen functie, dan wel in aangepast werk of een andere functie) en een werkhervattingsprognose. Werkgever én werknemer moeten het re-integratiedossier bijhouden.
Verzuimbegeleiding beoordeling arbeidsongeschiktheid
werkgever versus
bedrijfsarts versus
verzekeringsarts
Verzuimbegeleiding beoordeling arbeidsongeschiktheid
bedrijfsarts versus
verzekeringsarts Is werkgever het niet eens met de bedrijfsarts? Second opinion bij het UWV!
Loon tijdens ziekte Geen werk = Geen loon (artikel 7:627 BW)
Loon tijdens ziekte Geen werk = Tóch loon In geval van ZIEKTE (art 7:629 BW)
Loon tijdens ziekte voorbeelden
Tijdens ziekte naar gevangenis?
geen loon
Staker die ziek wordt?
geen loon
staking ten einde?
wèl weer loon
Tijdens schorsing ziek worden?
wèl loon
Loon tijdens ziekte hoeveel loon?
Gedurende de eerste 104 weken van ziekte tenzij, loonsanctie UWV
Minimaal 70% van naar tijdruimte vastgesteld loon - Eerste 52 weken:
ten minste wettelijk minimumloon
- Tweede 52 weken:
geen minimum
Loon Loontijdens tijdensziekte ziekte Hoeveel loon? hoeveel loon?
Definitie van het loon: het verdiende loon als ware hij niet ziek dus ook:
loonsverhogingen provisie (gemiddelde) vaste ploegentoeslag vakantietoeslag *
NB: oproepkracht = loon over tijd waarvoor zou zijn opgeroepen
Loon tijdens ziekte een juridische discussie
Wat als de werknemer zijn werk gedeeltelijk hervat of passend werk gaat verrichten? Voorbeeld: Werknemer is arbeidsongeschikt en gaat zijn werkzaamheden voor de helft hervatten (zijnde de helft van zijn arbeidstijd) in zijn normale arbeidstempo en zonder overige beperkingen. Vraag: Hoeveel loon moet werkgever aan deze werknemer uitbetalen?
Loon tijdens ziekte een juridische discussie
Antwoord: Optie 1
70% van zijn laatstgenoten salaris
Optie 2
70% van de helft van zijn salaris 100% van de (andere) helft van zijn salaris
Loon tijdens ziekte een juridische discussie
Loon tijdens ziekte Let op: Ben je als werkgever aansprakelijk voor het ontstaan of voortduren van ziekte, dan betaalt werkgever 100% van loon. (artikel 7:658 BW / artikel 7:611 BW)
Loon tijdens ziekte
loonopschorting versus loonstop
Loon tijdens ziekte loonstop versus loonopschorting
LET OP: loonopschorting
is niet gelijk aan Artikel 7:629 lid 3 BW
loonstop
Artikel 7:629 lid 6 BW
Loon tijdens ziekte loonopschorting
Werkgever mag het loon opschorten wanneer werknemer de controlevoorschriften niet naleeft. Controlevoorschriften moeten: a) redelijk zijn; b) schriftelijk gegeven worden en; c) slechts het verstrekken van informatie betreffen.
Loon tijdens ziekte loonstop
Werkgever mag het loon stoppen wanneer: a.
werknemer de ziekte heeft veroorzaakt;
b.
werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt;
c.
werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid niet verricht;
d.
werknemer niet meewerkt aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen;
e.
werknemer weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak;
f.
werknemer zonder deugdelijke grond zijn WIA-uitkering te laat aanvraagt.
Loon tijdens ziekte loonstop versus loonopschorting
Loonstop
Loonopschorting
Werknemer krijgt geen loon (ook niet als hij alsnog voldoet aan de voorschriften)
Werknemer krijgt met terugwerkende kracht loon, zodra hij zijn medewerking verleent aan de controlevoorschriften
LET OP: LOONOPSCHORTING EN LOONSTOP MOETEN ALTIJD EERST SCHRIFTELIJK WORDEN AANGEKONDIGD!!
Beëindiging tijdens ziekte
Beëindiging tijdens ziekte Hoofdregel: Opzegverbod eerste 2 jaar (artikel 7:670 lid 1 BW) tenzij…..
Beëindiging tijdens ziekte Wanneer is opzegverbod niet van toepassing? Proeftijd (artikel 7:652 BW) Let op: niet WEGENS ziekte, kan misbruik opleveren!
Beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of onderdeel waarin werknemer werkzaam is (artikel 7:670b lid 2 BW)
Beëindiging tijdens ziekte Als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert (artikel 7:670b lid 3 BW):
a) gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen om hem in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten, of b) passende arbeid te verrichten, of c) zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak. Let op: Eerst loonstop! Enkele weigering is te weinig voor ontslag.
Beëindiging tijdens ziekte - Op grond van deze uitzonderingen kan er een ontslagvergunning worden aangevraagd bij het UWV (opzegverbod is niet van toepassing, opzegging kan niet vernietigd worden door werknemer). - De art. 7:670b lid 3 BW gronden wegens verwijtbaar handelen (“Poortwachtersontslag”). - Bij proeftijd is eenzijdige opzegging werkgever voldoende.
- Ontbindingsverzoek is uiteraard ook mogelijk (duaal stelsel).
Beëindiging tijdens ziekte Doorbreking opzegverbod bij ontslag op staande voet: - Gebruikelijke o.o.s.v. redenen, zoals greep in de kas, bedreiging, bedrog, fraude, etc. - Redenen die in de ziektesfeer liggen: a) Niet voldoen aan re-integratieverplichtingen (zie artikel 7:670b lid 3 BW) b) Niet naleven van controlevoorschriften (artikel 7:629 lid 6 BW) Ook hier geldt: eerst loonstop. Ontslag op staande voet kan, mits sprake is van bijkomende omstandigheden (vaste jurisprudentie Hoge Raad). Let op: o.o.s.v. blijft risicovol. Minder riskant: ontbindingsverzoek (ondertussen geen loon).
Beëindiging tijdens ziekte c) Verzwijging medische kwaal tijdens sollicitatiegesprek HR 20 maart 1981, (NJ 1981/507): indien de werknemer wist of had moeten begrijpen dat die kwaal hem ongeschikt maakte voor de betrekking waarnaar hij solliciteerde.
d) Nevenwerkzaamheden tijdens ziekte Ktr. Middelburg 7 april 2003 (JAR 2003/119), snoeiwerkzaamheden elders met spanningsklachten. Ktr. Zwolle 16 november 2005 (JAR 2006/25), laden en lossen met rugklachten
Beëindiging tijdens ziekte e) Alcohol- en/of drugsverslaafde werknemer
Beëindiging tijdens ziekte Richtlijn rechtspraak: werkgever moet hulp en ondersteuning bieden om probleem op te lossen, werknemer dient verslaving ook adequaat op te pakken. Bij niet aangrijpen kansen en/of terugvallen in gedrag, is ontslag in principe gerechtvaardigd. Schoolvoorbeeld: Ktr. Rotterdam 4 januari 2005 (JAR 2005/40), twee behandelingen en laatste waarschuwing.
Beëindiging tijdens ziekte Het is ook mogelijk om een ontbindingsverzoek in te dienen (kantonrechter). UWV niet bij ziekte werknemer ten tijde van ontvangst ontslagaanvraag (vernietiging opzegging!). Reflexwerking opzegverbod speelt bij ontbindingsprocedure: ‘De kantonrechter moet zich bij elk ontbindingsverzoek ervan vergewissen of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Als dat zo is dan moet de kantonrechter het verzoek van de werkgever afwijzen, tenzij er andere gewichtige omstandigheden zijn die reden vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.’ Verwijtbaar gedrag werknemer is in principe een gewichtige omstandigheid.
Beëindiging tijdens ziekte 2) Overige gronden doorbreking opzegverbod:
a) bedrijfseconomische omstandigheden (inkrimping);
b) veelvuldig ziekteverzuim: (analoog aan) beleidsregels UWV.
In principe de keuze tussen UWV en kantonrechter, bij sub a) niet naar UWV als werknemer ten tijde van ontslagaanvraag ziek is!
Beëindiging tijdens ziekte Ad b) Werkgever moet bij veelvuldig ziekteverzuim aannemelijk maken dat: - ziekteverzuim tot ernstige organisatorische problemen leidt - sprake is van veelvuldig ziekteverzuim (steeds herstellen, daarna weer kort ziek) - veelvuldig ziekteverzuim niet binnen 26 weken zodanig teruggelopen is dat werknemer normaal inzetbaar is - er geen passende functie is waarin veelvuldig ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggebracht c.q. verstorende effect op productieproces in mindere mate optreedt - oorzaak verzuim speelt een rol (werkgerelateerd)
Beëindiging tijdens ziekte na twee jaar ziekte
Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid Artikel 5:2 lid 1 ontslagbesluit: a) ongeschikt voor eigen functie, en b) binnen 26 weken geen herstel, en c) geen herplaatsing mogelijk in passende andere functie.
Beëindiging tijdens ziekte Wat altijd mogelijk is……. Beëindigingsovereenkomst, pas op voor benadelingshandeling ZW (geen verweer voeren tegen of instemmen met ontslag tijdens ziekte) en hogere ZW-premie vanwege nieuwe premiedifferentiatie!
Waarschijnlijk (pro forma) ontbinding door de kantonrechter.
Beëindiging tijdens ziekte Wet Werk en Zekerheid Vanaf 1 juli 2015 mag je niet meer kiezen tussen UWV en kantonrechter! Alleen bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid per die datum bij het UWV Overige gronden, zoals veelvuldig ziekteverzuim, via de kantonrechter Inhoudelijk wijzigen criteria niet significant Uitzondering op opzegverbod tijdens eerste twee jaar ziekte bij beëindiging afdeling vervalt (alleen bij algehele bedrijfsbeëindiging) Er dient na ten minste twee jaar dienstverband (ziekte) in principe altijd een transitievergoeding betaald te worden!
Zijn er nog vragen?
Danielle Muller
[email protected]
Postbus 3404 4800 DK Breda T 076-5136136 F 076-5222552
Sophiastraat 22-28 4811 EM Breda
