De wenselijkheid van regulering van de hedendaagse kunstmarkt

De wenselijkheid van regulering van de hedendaagse kunstmarkt - Masterscriptie Privaatrecht –

Daniëlle Nefkens (studentnr. 0406856) juni 2012 Begeleider: prof. mr. C. E. du Perron Tweede begeleider: mr. K.W.H. Broekhuizen

“The purchase of a Renoir at Sotheby’s not long ago for $ 170.800 is to me an example of a flagrant lack of respect for money.” - Igor Stravinsky –

“I’d asked around 10 or 15 people for suggestions. Finally one lady friend asked the right question. “Well, what do you love most?” That’s how I started painting money.” - Andy Warhol -

Daniëlle Nefkens - studentnr. 0406856 -

1

Inleiding Beeldende kunst is al decennialang een geliefd beleggingsobject, waaromheen een ware industrie is ontstaan. Vanaf de jaren vijftig van de vorige eeuw is de sterke groei van de internationale kunsthandel ingezet. De opvallendste groei echter, is die van de meest recente periode 2000-2007, waarin de prijzen voor naoorlogse en hedendaagse kunstwerken tot exorbitante hoogten rezen. De meest in het oog springende oorzaak voor de explosieve groei van de hedendaagse kunstmarkt is die van de plotselinge onverzadigbare vraag naar hedendaagse kunst van de nouveaux riches uit groeimarkten als China, Rusland, het Midden-Oosten en India, maar ook van hedgefunds en andere speculanten. Zij dreven de prijzen sterk op. Zeker toen het steeds slechter ging op de overige markten werd de hedendaagse kunst als een goed beleggingsalternatief gezien. Kunst leek namelijk immuun voor crises op andere markten; er waren immers altijd hoge rendementen in gemaakt. Dat leek ook te gelden ten tijde van de kredietcrisis. Op de dag dat de Lehmann Brothers failliet gingen, hield een van de bekendste kunstenaars van dit moment, Damien Hirst samen met Sotheby’s een zeer succesvolle veiling die maar liefst 133 miljoen euro opbracht. 1 Maar een jaar later, in het najaar van 2008, bleek toch echt dat er sprake was geweest van een hedendaagse kunst-zeepbel die grote gelijkenissen vertoonde met de tulpenmanie in de Gouden Eeuw: de prijzen op de kunstmarkt kelderden significant, en de zeepbel knapte weliswaar niet, maar liep wel voor een groot gedeelte leeg. 2 Een opleving van de prijzen liet echter niet lang op zich wachten. 2010 was weer een topjaar voor de gerenommeerde veilinghuizen Sotheby’s en Christie’s, 3 en in 2011 is wederom een prijsstijging ingezet. 4 De lokroep van kunst als investering verdwijnt niet, sterker nog, de gedachte heerst dat juist in deze onzekere economische tijden kunst een veilige investering is. 5 Het is niet alleen de koortsachtige vraag naar hedendaagse kunst die debet is aan de ongezonde prijsontwikkelingen op de kunstmarkt. Met andere woorden: de prijzen komen niet tot stand door een simpele wet van vraag en aanbod. De vraag zelf wordt op artificiële wijze gecreëerd door andere spelers op de internationale kunstmarkt: kunsthandelaren, veilinghuizen, investeerders. Normaalgesproken wordt de waarde van werk van een kunstenaar bepaald door een zekere consensus over de kwaliteit van een werk door gezaghebbenden. Deze consensus is smaak- en 1

Adams 2008; Kennedy 2008. Documentaire: The Big Contemporary Art Bubble, B. Lewis, 2009; Maseland 2009; Rapport Artprice trends 2008. 3 ‘Sotheby’s heeft een goed jaar achter de rug’, Telegraaf, 1 maart 2011 (<www.telegraaf.nl/dft/nieuws_dft/9155380/__Sothebys_heeft_goed_jaar_achter_de_rug__.html>). 4 Anderson 2011; Segers 2011, p. 35, 36; Kraaijvanger 2011. 5 Zie bijvoorbeeld: Rigter 2011; Vogel 2012. 2


2

daarmee tijdsgebonden, waardoor in de loop van de tijd de vraag naar werk van een bepaalde kunstenaar kan veranderen, waardoor de prijzen fluctueren. Andersom lijkt dan ook te gelden dat de prijs die wordt betaald voor een kunstwerk een indicatie is voor de geliefdheid van een kunstenaar. Maar als we dieper op deze materie ingaan wordt duidelijk dat men hier niet altijd van uit kan gaan. De prijzen die op veilingen voor hedendaagse kunst tot stand komen bijvoorbeeld, zijn vaak de afspiegeling van een schijnconsensus, omdat de prijs een gevolg is van verschillende vormen van marktmanipulatie door kunsthandelaren en veilinghuizen. Het blijkt dat zij verscheidene middelen inzetten om prijzen op te drijven, en op die manier geïnteresseerden bewegen om werken van bepaalde kunstenaars te kopen. De vraag wordt dus gesimuleerd en daarmee gestimuleerd. Verschillende kenmerken van de hedendaagse kunsthandel maken dit mogelijk. Allereerst het soort zaak waarin gehandeld wordt: hedendaagse kunst bezit bepaalde intrinsieke eigenschappen die fundamenteel anders zijn dan van andere handelswaar. Een ander kenmerk dat hiervoor valt aan te wijzen is het gebrek aan transparantie en regulering van de kunstmarkt. Kopers kunnen door een verkeerde voorstelling van zaken geen weloverwogen aankoop doen. De bedragen die voor hedendaagse kunstwerken worden betaald staan dikwijls in geen verhouding tot de daadwerkelijke marktwaarde. De manipulatieve en misleidende gedragingen van kunsthandelaren en veilinghuizen die een zodanige onethische en ongezonde economische situatie creëren, zijn op andere markten zoals de financiële markten bij wet verboden. De kredietcrisis heeft ervoor gezorgd dat overheden toezicht op de financiële markten nog verder willen aanscherpen om deze minder vatbaar te maken voor crises. 6 Regelgeving, toezicht en transparantie op de financiële markten moeten een gerechtvaardigd vertrouwen versterken, waardoor welvaart en economische stabiliteit gestimuleerd worden. Een gebrek aan vertrouwen is namelijk aan te wijzen als een van de hoofdoorzaken van de economische crisis. Vertrouwen wordt onder andere versterkt als beleggers goed geïnformeerd beleggingsbeslissingen kunnen nemen. Om de consument te beschermen tegen marktmanipulatie en marktmisbruik, houden toezichtsautoriteiten verscheidene markten in de gaten. De kunstmarkt is echter een belangrijke markt die buiten het vizier van de mededingings- en financiële toezichtautoriteiten valt. Vanwege dit gebrek aan transparantie en toezicht is het een aantrekkelijke markt voor degenen die deze kunnen manipuleren. In deze scriptie wil ik aantonen dat het wenselijk is als de hedendaagse kunstmarkt ook gedeeltelijk gereguleerd zou worden en onder een bepaalde mate van toezicht zouden komen ter bescherming van de kunstkoper en kunstbelegger tegen misleiding en dwaling. Hedendaagse kunst is al een tijd lang verworden tot een commodity, waarvoor banken zelfs speciale branches hebben ingericht. 7 Veel banken en bedrijven bezitten een kunstcollectie, en ook pensioenfondsen en verzekeringmaatschappijen beleggen in kunst. Het is misschien niet wenselijk dat kunst het onderwerp is geworden van speculatie en belegging, maar het is wel de realiteit. Het recht zou zich aan deze realiteit moeten aanpassen. Ook voor de kunstkoper die werk heeft aangekocht, maar niet met het oog op belegging, is het van belang dat deze wordt beschermd tegen prijsmanipulatie. Hoewel er vaak wordt gezegd dat de prijs van een kunstwerk is wat de gek er voor geeft, zal een koper veelal in de veronderstelling zijn dat het werk dat hij heeft aangekocht een zekere marktwaarde heeft, 8 zeker als het werk is aangekocht via een gerenommeerd verkoopkanaal. 6

Faber e.a. 2010, p. 47-50, 52, 53. Taylor 2008; Van de Velde 2009. 8 Rush 1961, p. viii 7


3

Als de kunstmarkt (deels) gereguleerd zou worden, zou dat de volgende effecten kunnen hebben: als prijsmanipulatie moeilijker wordt, zal een zeepbel minder makkelijk ontstaan, omdat de prijzen die voor werken worden betaald meer overeenstemmen met de daadwerkelijke marktwaarde. Dit maakt dat hedendaagse kunstinvesteringen interessanter zijn op de langere termijn, en ook voor een grotere groep investeerders aantrekkelijker kan worden als alternatief voor reguliere beleggingen. Dit komt weer ten goede aan de werkgelegenheid in de kunstwereld in het algemeen, en voor kunstenaars in het bijzonder. Goede kunstenaars zouden een eerlijkere kans krijgen om naam te maken, omdat het moeilijker wordt om voor slechte kunst consensus te creëren. Op dit moment is het namelijk zo dat de kunsthandelaren en veilinghuizen de hedendaagse kunst als het ware hebben gekaapt: zij bepalen wat goede kunst is, waardoor zeer dubieuze werken tot de top behoren en als referentie gaan fungeren. Als de prijzen meer gaan corresponderen met kwaliteit is dat tevens bevorderlijk voor de immateriële welvaart. Na eerst een beschrijving van de werking van de internationale hedendaagse kunstmarkt te hebben gegeven in combinatie met de rol die kunst als beleggingsobject daarin vervult (Hoofdstuk 1), wordt onderzocht wat er in het Nederlands recht is geregeld om de kunstbelegger te beschermen vanuit financieel rechtelijk perspectief (Hoofdstuk 2). Vervolgens wordt de vraag beantwoord wat er zou moeten worden veranderd in de wetgeving om een gezondere kunstmarkt te bewerkstelligen (Hoofdstuk 3).

Hoofdstuk 1: De internationale hedendaagse kunstmarkt 1.1 De secundaire kunstmarkt, kunst als commodity De kunsthandel is al een zeer oud fenomeen. Als sinds de oudheid worden kunstvoorwerpen verhandeld. De moderne kunsthandel in schilderijen is ontstaan in het Nederland van de Gouden Eeuw toen, door de sterk toegenomen welvaart, kunst erg in trek kwam bij een brede laag van de bevolking. 9 Vanaf de 19e eeuw 10 ontwikkelde zich in West-Europa het huidige distributie- en marketingapparaat voor kunstwerken, waarbij kunstenaars voor de verkoop van hun werk en voor het verkrijgen van naamsbekendheid afhankelijk zijn van galerieën, musea, veilingen, beurzen, verzamelaars en kunstpublicaties. 11 Hoe beter een kunstenaar vertegenwoordigd is in de belangrijkste musea, galerieën, privécollecties, catalogi, en in de media, hoe hoger de prijzen voor zijn kunstwerken zijn. Deze - overigens niet verrassende - correlatie tussen het succes van hedendaagse kunstenaars en de waarde van hun kunstwerken, is in de jaren zeventig door de Duitse econoom en kunstjournalist Willi Bongard aangetoond. 12

9

Marten Jan Bok 2001, p. 186, 187, 190, 196. Watson 1992, p. 37-44. 11 Hatton & Walker 2005, p. 105,114-115; Duthy 1978, p. 212. 12 Grampp 1989, p. 33, 34; Duthy 1978,p. 212. Hij deed dit door middel van een puntensysteem. Er werden punten toegekend aan zowel de geldelijke waarde van het kunstwerk als aan de status van de maker. Dit resulteerde in een index van de 100 meest succesvolle kunstenaars van dat moment, het zogenaamde Kunst Kompass. Dit werd periodiek gepubliceerd in het Duitse zakelijke tijdschrift Capital. Hoewel de prijs/erkenningscorrelatie niet perfect is, is deze nauwkeurig genoeg om een statistisch significant verband aan te nemen. 10


4

Wanneer er recordprijzen op veilingen worden behaald, gaat dit altijd gepaard met veel mediaaandacht. 13 Doorgaans wordt uitgelicht hoe sterk het werk van de desbetreffende kunstenaar in waarde is toegenomen en de toon is vergelijkbaar met die van beursberichtgeving. Dit maakt dat ook mensen die weinig tot geen interesse in kunst hebben, zich tot de kunstmarkt voelen aangetrokken. Dat gaat zelfs zo ver dat er kopers zijn die het kunstwerk dat ze aanschaffen nog nooit hebben gezien en nooit zullen zien: het is voor hen niet meer dan een beleggingsobject dat ergens wordt opgeslagen tot het weer van de hand wordt gedaan. Voor hen is de kwaliteit van een kunstwerk niet belangrijk, wat telt is wat de trend is. In essentie wordt die trend veelal gezet door invloedrijke galeriehouders annex verzamelaars. De kunstwereld houdt nauwlettend in de gaten van welke kunstenaars zij werken aankopen en exposeren. 14 De allerbekendste namen van dit moment zijn Saatchi van de Londense Saatchi Gallery, Jopling van de White Cube, eveneens in Londen, en de Amerikaan Gagosian met galerieën wereldwijd, allen gespecialiseerd in hedendaagse kunst. Musea pikken de trend op door werk van die kunstenaars in hun collectie op te nemen. De galeriehouders stimuleren dit, door werk te schenken of in bruikleen te geven. 15 Dit is niet alleen fiscaal aantrekkelijk, maar ook marketingtechnisch interessant, want naast dat het media-aandacht genereert, en er een breed publiek wordt bereikt, is het tevens een bevestiging dat de kunstenaar door de kunstwereld erkend wordt. Op die manier wordt het succes van de uitverkoren kunstenaar gecreëerd, wat zijn weerslag vindt in de prijzen die voor de werken worden betaald. Andersom kan een invloedrijke verzamelaar/kunsthandelaar de carrière van een kunstenaar breken door al zijn werk van de hand te doen. Het is voor velen overduidelijk dat deze verzamelaars/kunsthandelaren kunst (tevens) aankopen als investering, en in de positie zijn de kunstwereld naar hun hand te zetten om hun kapitaal in waarde te doen toenemen. 16 Het zijn de veilinghuizen waar de waarde van kunst duidelijk zichtbaar wordt bij het grote publiek. 17 Maar het veilingwezen speelt ook een cruciale rol in de totstandkoming van de waarde van kunst. Veilinghuizen stralen een zekere autoriteit uit, wat met name van belang is bij hedendaagse kunst. Waar een galeriehouder het werk van een charlatan kan aansmeren, vindt bij gerenommeerde veilinghuizen als Sotheby’s en Christie’s een voorselectie plaats van te veilen werken. Hetgeen daar geveild wordt, wordt daardoor aangemerkt als kwalitatief hoogwaardig. Ook de openbaarheid van een veiling, en het vrije marktprincipe dat aan een veiling ten grondslag ligt, roept een gevoel van vertrouwen op. 18 Dit alles leidt ertoe dat veilingresultaten een objectieve en actuele waardevaststelling van kunstwerken lijken te geven; een reflectie van de status die een kunstenaar heeft bij kunstkenners. 19 Maar het zijn juist de kunstveilingen waar de waarde van kunst kunstmatig kan worden beïnvloed, en de veilinghuizen vervullen hierin een kwalijke rol. In plaats van neutrale agent tussen verkoper en koper, fungeren de machtigste veilinghuizen als bankier om werken aan te trekken 20 en hogere commissies te bewerkstelligen. Er worden kredieten met zeer lage rente 13

Rush 1961, p. 212; Hatton & Walker 2005, p. 115; Grampp 1989, p. 157; Van Hove 2007; Pilkington 2006. Grampp 1989, p. 137, 138; Hatton & Walker 2005, p. 1, 71, 115-116. 15 Hutton & Walker 2005, p. 72, 89-93, 171, 184, 205-209; Watson 1992, p. 434. 16 Hatton & Walker 2005, p. 71, 88-92, 105, 113, 115-117, 205, 259-261; Watson p. 434, 435. 17 R. Simons 2001. 18 Watson 1992, p. 431. 19 Grampp 1989, p. 30. 20 Zeker als het op de overige markten slecht gaat, zijn vermogende beleggers die (hedendaagse) kunst uit het hoogste segment in hun portfolio hebben, minder geneigd deze materiële activa van de hand te doen, waardoor de grote veilinghuizen het voor deze beleggers aantrekkelijker moeten maken om deze werken aan te trekken, zie: Melikian 2011 (<www.nytimes.com/2011/02/17/arts/17iht-Melik17.html>). 14


5

verstrekt aan potentiële kopers om een maximale verkoopprijs te genereren. 21 Op die manier is in 1987 bij Sotheby’s in New York de recordprijs voor Van Goghs Irissen tot stand gekomen, toentertijd het duurste kunstwerk ooit geveild. Een paar jaar later bleek dat degene met het winnende bod de helft van het bedrag had geleend en niet aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen. 22 Ook is een veelvoorkomend fenomeen dat een veilingmeester schijnbiedingen verricht (chandelier bidding) om de prijs op te voeren. Verder verstrekken veilinghuizen garanties aan verkopers, eveneens om meer werk aan te trekken. 23 Zodra er onvoldoende voor een werk wordt geboden, garanderen de grote veilinghuizen een bedrag waarvoor het veilinghuis het werk aankoopt. 24 Tevens worden er betalingsregelingen getroffen met kopers, 25 is niet altijd duidelijk of een werk daadwerkelijk verkocht is, 26 en worden namen van kopers en verkopers niet altijd bekend gemaakt. 27 Door dit gebrek aan transparantie kan een vertekend beeld ontstaan over de reële marktwaarde. Veilingen zijn ook voor speculanten en handelaren de uitgelezen plek om de waarde van kunst te manipuleren. Zij hebben er een zeer groot belang bij dat de kunstenaars waarvan zij werk in bezit hebben goed in de markt blijven liggen. De veilingresultaten zijn hiervoor cruciaal. Het is niet uitzonderlijk dat investeerders en handelaren met dit doel de prijzen opdrijven. Dit gebeurt op verschillende manieren. Net als de veilingmeester brengen zij valse biedingen uit (shill biddinging). Dit wordt gedaan als het bieden niet goed op gang komt, stagneert, of wanneer er sprake is van een momentum. Veilinghuizen faciliteren dit, doordat de mogelijkheid wordt geboden per telefoon of internet anoniem 28 op kunstwerken te bieden. Dit heeft natuurlijk het voordeel dat de privacy van de bieder en de toekomstige eigenaar kan worden gegarandeerd. 29 Maar het veilinghuis heeft tevens belang bij het neveneffect, want een hogere hamerprijs betekent een hogere winstmarge voor het veilinghuis. 30 Een handelaar/investeerder kan valse biedingen op eigen werk uitbrengen, maar kan er ook groot belang bij hebben (valse) biedingen te verrichten op een werk van een andere inbrenger, namelijk als dat werk ook een grote waarde vertegenwoordigt binnen de eigen collectie. Mocht het een winnend bod zijn, dan is dat een noodzakelijke investering geweest om de waarde van de eigen collectie te bewaren; bij een verliezend bod is de eigen collectie alleen nog maar meer waard geworden. 31 Samenspanningen komen ook voor, waarbij handelaren werk van elkaar over kopen. 32 Er zijn ook gevallen bekend dat handelaren/investeerders een kongsi vormen, waarbij de een werken van een (relatief) onbekende kunstenaar laat veilen, en handlangers deze vervolgens de markt in prijzen om zo op korte termijn zeer grote winsten te behalen. 33 Maar ook buiten de veiling geven handelaren grote ruchtbaarheid aan succesvolle verkopen. Zo werd de bekende schedel ‘For the Love of God’, van Damien Hirst met veel bombarie gebombardeerd als het allerduurste kunstwerk ooit en 21

Hatton & Walker 2005, p. 88. Watson 1992, p. 398-400. 23 Lewis, ‘The Big Contemporary Art Bubble’; Klomp & Schiphof, p.12. 24 Watson 1992, p. 18, 19 en 335. Een praktijk die eind zestiger jaren is begonnen door Sotheby’s; Lewis,‘The Big Contemporary Art Bubble’. 25 Watson 1992, p. 19; Lewis, ‘The Big Contemporary Art Bubble’. 26 Klomp & Schiphof 2009, p. 12. 27 Grampp 1989, p. 30, 142. 28 Melikian 2011. 29 Lewis, ‘The Great Contemporary Art Bubble’; Smith 2010; Vogel 2012; Klomp & Schiphof 2009, p. 61. 30 Klomp & Schiphof 2009, p. 22. 31 Grampp 1989, p. 142. 32 Hatton & Walker 2005, p. 205, 206; Lewis 2007; Watson 1992, p. 434. 33 ‘On Ethics, Is Art Market Worse Than Stock Market?’, radiodebat op National Public Radio, 3 februari 2009 (<www.npr.org/templates/story/story.php?storyId=100557165>); Hatton & Walker, p. 71; NIBE 1993, p. 70. 22


6

als zodanig ook in het Amsterdamse Rijksmuseum tentoongesteld, terwijl het bleek te zijn aangekocht door een groep investeerders waarvan Damien Hirst en zijn dealer Jay Jopling zelf deel van uitmaken. 34 Al deze gedragingen hebben met elkaar gemeen dat er een schijn (in de mate van) vraag wordt gecreëerd. Deze schijn wordt niet alleen gewekt aan de vraag-, maar ook aan de aanbodzijde. Een belangrijk kenmerk van hedendaagse kunst is dat er vaak geen sprake van schaarste is. Kunstenaars als Warhol en Picasso hebben heel veel werken gecreëerd, ook in series. Veel levende kunstenaars hebben een hoge productie en het is een onbekende factor hoeveel, en wat voor soort werken zij nog zullen produceren. Van de kunstenaars Damien Hirst en Anselm Reyle is bekend dat ze werknemers in dienst hebben om de productie te verhogen. 35 Dit is niets nieuws, er zijn al eeuwenlang kunstenaars geweest met medewerkers in dienst. Maar met de huidige kunststromingen en gebruikte technieken heeft het zodanige vormen aangenomen, dat er in verschillende gevallen gesproken kan worden van massaproductie. Omdat dit prijsdrukkend kan werken, is er handelaren dan ook veel aan gelegen dit effect tegen te gaan. Dat gebeurt als volgt. Allereerst zijn er handelaren die werk van een kunstenaar als bulkgoed aanschaffen, om er controle op uit te kunnen oefenen. 36 Handelaren maken onderling afspraken en stemmen gedrag op elkaar af, waardoor werk mondjesmaat op de markt wordt gebracht. Dit gebeurt zowel op veilingen als op kunstbeurzen en in galerieën. Ook wordt er geen openheid gegeven over de werken die handelaren in bezit hebben. In 2008 was er een groot schandaal in de kunstwereld, toen bekend werd dat de galerie The White Cube enorme hoeveelheden doeken van Damien Hirst op voorraad bleek te hebben liggen. Dat terwijl het algemeen beeld was dat er een wachtlijst bestond voor deze kunstenaar. 1.2 De waarde van kunst Het is zeer onwenselijk dat een kleine groep handelaren en speculanten kan bepalen wat de waarde van kunst is. Niet alleen doordat de reële waarde van kunst wordt gemanipuleerd, maar eveneens omdat aan die waarde wordt afgemeten wat goede kunst is, of wat überhaupt kunst is. Het zorgt voor een hiërarchie. Juist bij hedendaagse kunst is het mogelijk waarde in ruime zin te creëren, voor hetgeen anders geen enkele waarde zou hebben. Dit heeft zulke banale vormen aangenomen, dat afval wordt geëxposeerd 37 en zelfs ontlasting veel geld kan opbrengen. 38 Het is in deze tijd mogelijk om een kunstenaar met zeer middelmatig talent tot grote hoogten te doen rijzen door middel van een goed geoliede marketingmachine en de juiste distributiekanalen. Hierdoor kan hij het zelfs tot een plek in de kunstgeschiedenis schoppen, wat anders tot aan een zekerheid grenzende waarschijnlijkheid nooit mogelijk zou zijn. 39 Dit heeft te maken met het feit dat al meer dan drie kwart eeuw de traditionele beoordelingscriteria voor de waardering van kunst, zoals de beoordeling 34

Ruiz 2008; Lewis 2007. Lewis, ‘The Big Great Contemporary Art Bubble’. 36 Lewis, ‘The Big Great Contemporary Art Bubble’. 37 Hatton & Walker 2005, p. 149-152; Dat tentoongesteld afval voor verwarring kan zorgen blijkt uit een incident in 2004, toen een schoonmaker een vuilniszak die deel uitmaakte van de installatie ‘Recreation of First Public Demonstration of Auto-Destructive Art’ van de kunstenaar Gustav Metzger, tentoongesteld in Tate Modern, had weggegooid, zie: Jones 2004. 38 Al kan er ook door belanghebbenden zijn geboden, aangezien het winnend bod anoniem was: ‘Christie’s veilt kunstmatige uitwerpselen’, Trouw, 9 juni 2010 (<www.trouw.nl/tr/nl/4324/nieuws/article/detail/1105994/2010/06/09/Christie-rsquo-s-veilt-kunstmatigeuitwerpselen.dhtml>) ; Smallenburg 2000. 39 Hatton & Walker 2005, p. 8, 154. 35


7

op esthetische 40 en technische kwaliteiten van een kunstwerk, niet langer noodzakelijk zijn om een kunstwerk en kunstenaar hoog te waarderen. 41 De kunstcriticus Tom Wolfe beschrijft in zijn boek ‘The Painted Word’ 42 op zeer treffende wijze hoe de kunst van haar traditionele elementen 43 is gestript tot er uiteindelijk niet meer overbleef dan een idee, een kunstwerk dat niet voor zichzelf spreekt, maar een illustratie is van een theorie 44: “All these years I, like so many others, had stood in front of a thousand Pollocks, de Koonings, Newmans, Nolands, Rothkos, Rauschenbergs, Judds, Johnses, Olitskis, Louises, Stills, Franz Klines, Frankenthalers, Kellys, and Frank Stellas, now squinting, now popping the eye sockets open, now drawing back, now moving closer – waiting, waiting, forever waiting for...it…for it to come into focus, namely, the visual reward (for so much effort) which must be there, which everyone (tout le monde) knew to be there –waiting for something to radiate directly from the paintings [..]into my own optic chiasma. […} Modern Art has become completely literary: the paintings and other works exist only to illustrate the text.” 45 De meest vergaande vorm hiervan is conceptuele kunst, waarbij alle vaardigheden waarover eeuwen is gedaan om tot volle wasdom te komen en die jaren studie vergen om te kunnen beheersen zijn geëlimineerd: realistisch tekenen, beheersing van vorm, perspectief, het kunnen uitbeelden van beweging, compositie, 46 en waarbij zelfs niet eens sprake hoeft te zijn van een object. Er zijn op die manier weinig objectieve criteria overgebleven om een abstract of conceptueel kunstwerk te beoordelen op kwaliteit, waardoor charlatans eenvoudig voor kunstenaar kunnen doorgaan. De enige criteria die nu lijken te gelden zijn of het kunstwerk de toeschouwer op de een of andere manier kan raken - al is het alleen maar door te schokkeren of provoceren 47 (al lijkt deze trend inmiddels wat te zijn overgewaaid) -; 48 of het werk origineel is; in hoeverre de maker bekend is en welk imago hij heeft; en tot slot, wat de marktwaarde van zijn werk is. In ons collectieve bewustzijn is de marktwaarde een maatstaf voor de kwaliteit en historische waarde 49 van een kunstwerk, omdat het de appreciatie van de kunstexperts zou weergeven. Maar zoals hiervoor beschreven is daar zeker niet altijd sprake van. Daar komt bij dat onder curators en museum directeuren de stilzwijgende afspraak bestaat geen negatieve kritiek te uiten op de meest toonaangevende en artiesten waarvan werk geëxposeerd wordt. Ook zijn veel kunstmedia niet 40

Het begrip schoonheid is al lange tijd in onbruik geraakt om een kunstwerk te beoordelen. Zie: Grampp 1989, p. 17. 41 Rush 1991, p. 409. 42 T. Wolfe, The Painted Word, New York: Farrar, Straus and Giroux 1975. 43 Een proces dat zich heeft ingezet vanaf het Impressionisme: Rush 1961, p. 91. 44 Het tegenovergestelde was Renoir toegedaan: “Iets wat mooi is behoeft geen commentaar. Theorieën maken geen goed schilderij. Meestal dienen ze er alleen toe de tekortkomingen van een artiest te maskeren […]”. 45 Wolfe 1975, p. 6,7. 46 Rush 1961, p. 91,92; Hatton & Walker 2005, p. 142, 152, 153. 47 Hatton & Walker 2005, p. 140, 141, 188, 189. 48 ‘De jongste schilderkunst krijgt niet voor niets eens het verwijt braaf te zijn. Niet helemaal ten onrechte, want ook in het Dordrechts Museum is bij de ingang zeker geen ‘explicit content’-waarschuwing nodig. De bezoeker hoeft niet te vrezen voor een lading seks en geweld, of heftige politieke statements – alles blijft bij het betamelijk. Dat was toch wel anders bij de net iets oudere schilders als […] Erik van Lieshout (die bekend werd met voorstellingen van tieten tussen liftdeuren en negers aan het spit) of Ronald Ophuis (die doorbrak met geschilderde groepsverkrachtingen en miskramen)’ Reinders 2011, p. 47; Benschop 2011, p. 57-61. 49 Lewis 2007.


8

onafhankelijk, maar hebben commerciële belangen waardoor er geen ruimte is voor kritiek. 50 Er lijkt dus te weinig tegenwicht te zijn van onafhankelijke experts. Het feit dat een kunstenaar in toonaangevende musea hangt en een hoge marktwaarde vertegenwoordigt zou mogelijkerwijs eveneens een nieuwe-kleren-van-de-keizer-effect kunnen hebben, ook bij de deskundigen in de kunstwereld. Er bestaat de eeuwenoude en wijdverspreide opvatting dat de waarde van een kunstwerk niet in geld valt uit te drukken omdat kunst onvervangbaar en van onschatbare waarde is, omdat het banaal zou zijn om het in economische termen over kunst te hebben. Die opvatting drukt eerder een wens uit dan dat deze aansluit bij de praktijk; kunst en geld zijn al omstreeks de 17e eeuw onlosmakelijk met elkaar verbonden. 51 Zo wordt bij de aan- en verkoop van kunst altijd de economische afweging wordt gemaakt of het kunstwerk het geld echt waard is. Kopers en verkopers van dure kunstwerken winnen vaak het advies van experts in, om goed geïnformeerd te kunnen handelen. De wetenschap dat een kunstwerk een bepaalde waarde vertegenwoordigt, kan een belangrijke reden zijn om er veel geld aan uit te geven, omdat het naast het genot dat het opbrengt (tot op zekere hoogte) waardevast is en tevens een investering kan zijn. De marktwaarde van kunst is niet alleen relevant bij aan- en verkoop. Ook kunstwerken van onschatbare waarde, die niet te koop zijn worden getaxeerd en tegen een concreet bedrag verzekerd. 52 Verzamelaars, handelaren en musea zijn goed op de hoogte van de marktwaarde van kunst. Wat is dan de werkelijke marktwaarde van kunst? Idealiter zou de waarde van een kunstwerk in overeenstemming moeten zijn met de esthetische waarde ervan. Op die manier is het mogelijk de reële waarde van een kunstwerk te berekenen. Verschillen in waarde worden veroorzaakt door verschillen in esthetische waarde. Grampp 53 verstaat onder esthetische waarde de eigenschappen van een kunstwerk die maken dat het werk gewild is. Volgens de diminishing marginal utility theorie van de econoom Stanley Jevons, worden zaken gewaardeerd aan de hand van het nut dat ze opleveren. Onder nut wordt elke voldoening die een individu eraan ontleent verstaan. Voor een kunstwerk is dat bijvoorbeeld het visuele genot, veroorzaakt door schoonheid. Schoonheid is een subjectieve waarde, er bestaat geen unanimiteit. Dat wil echter niet zeggen dat smaak volkomen individueel is; er zijn zeker tendensen aan te wijzen. Veel mensen delen dezelfde smaak voor kunst, veel kunstenaars zijn breed geliefd. Ook andere eigenschappen van een kunstwerk kunnen voldoening brengen zoals de historische waarde en de status die het heeft bij kunstkenners. Naast de visuele beloning van een kunstwerk kan het nut bestaan uit de voldoening van het bezit, prestige, het etaleren van smaak, kennis of persoonlijkheid, de aanvulling van een collectie, 54 etc.. Het soort voldoening en de mate ervan verschilt per persoon en per kunstvoorwerp. Het esthetisch nut van een kunstwerk staat in relatie tot de prijs die mensen bereid zijn ervoor te betalen. Dat wil zeggen dat het ene kunstwerk buiten de markt hoger wordt gewaardeerd dan het andere, om redenen die niet met hun economische waarde van doen hebben. Naast schoonheid, en provenance als indicatie voor authenticiteit, kwaliteit en historische waarde van een werk, en of het kunstwerk en kunstenaar interessant is voor kenners, zijn de zeldzaamheid en formaat van het werk en de conditie waarin het 50

Lewis 2007; Hatton & Walker 2005, p. 106. Watson 1992, p. 481. 52 Rush 1961, p. vii, viii; Grampp 1989, p. 30. De overzichtstentoonstelling van Leonardo da Vinci in het National Museum in Londen is bijvoorbeeld verzekerd voor bijna 4 miljard euro (zie R. Nikkhah 2011). 53 Grampp 1989, Pricing the Priceless, p. 16. 54 Hatton & Walker 2005, p. 69, 70. 51


9

verkeert andere prijsbepalende factoren. 55 Daarom is de marktwaarde grotendeels afhankelijk van de mening van kunstexperts. Zij hebben de kennis om te kunnen onderbouwen waarom een kunstwerk kwalitatief hoogwaardig is en om het in de juiste historische context te plaatsen. 56 Zoals gezegd ziet het publiek een correlatie tussen veilingresultaten en de mening van deskundigen. Vandaar dat veilingresultaten ook een belangrijke prijsbepalende factor zijn. Hetzelfde geldt voor de frequentie waarmee kunstenaars in media verschijnen en door welke handelaren zij worden aangeboden. Het verband tussen de geldelijke waarde en de esthetische kwaliteiten van een kunstwerk wordt ondersteund door aanwijzingen in de praktijk. Dit valt bijvoorbeeld af te leiden uit hoe experts kunst taxeren. Grampp noemt als voorbeeld de Amerikaanse Art Advisory Panel, een panel van vijfentwintig onafhankelijke kunstexperts die periodiek samenkomen om de Amerikaanse fiscus, de IRS, te adviseren over de marktprijs van kunst. Deze leden zitten sterk op een lijn, al valt niet met zekerheid te zeggen of zij kijken met de ogen van een kunsthistoricus of met die van een handelaar. 57 Ook voor de grootste kunstverzamelaars in de geschiedenis, los van de persoonlijke smaak die ze hadden, correspondeerde de prijs die zij voor een kunstwerk over hadden, met de achting die ze voor het werk hadden. 58 Volgens Grampp is vooral duidelijk dat de marktwaarde en artistieke waarde van nog levende kunstenaars met elkaar in verhouding staan. Desalniettemin is hij zich wel bewust van de kritiek afkomstig uit diezelfde kunstwereld als hij de kunstcriticus Hilton Kramer citeert: “The enourmously high prices that works of art now bring[…] bear absolutely no relation to the quality of the object, but then prices rarely do”. 59 Er kan dus worden gezegd dat de reële waarde van kunst samenvalt met de esthetische waarde van een kunstwerk die maakt dat het geliefd is. Werken die hoger in aanzien staan, worden hoger getaxeerd. 60 De esthetische waarde wordt sterk beïnvloed door de consensus die erover bestaat bij kenners. Verzamelaars, handelaren etc. zullen door de ‘goedkeuring’ van de experts volgen, waardoor er een trend ontstaat. 61 Als de consensus bij de kenners niet beïnvloed worden door factoren die niet met kwaliteiten van het kunstwerk zelf van doen hebben, kan de reële waarde van het kunstwerk worden vastgesteld. Deze waarde is sterk tijdsgebonden. 62 Desalniettemin blijft het problematisch om in de praktijk de reële waarde vast te stellen, omdat de kunstmarkt niet transparant is, en omdat kunst vaak alleen op basis van toekomstverwachtingen wordt gekocht. 63 Ook is het onmogelijk een heel precieze schatting te geven van de waarde van een kunstwerk. 1.3 Kunst als speculatie Kunst is een van de bekendste alternatieve investeringsvormen. Over de geschiktheid van kunst als investering lopen de meningen sterk uiteen. Er zijn verscheidene studies naar gedaan, met 55

Grampp 1989, p. 15 t/m 37. Watson 1992, p. 478. 57 Grampp 1989, p. 32. 58 Watson 1992, p. 478. 59 Hilton Kramer in Arts Review 1987, geciteerd in Grampp 1989, p. 27. 60 Duthy 1978, p.212, 213. 61 Duthy 1978, p. 213; Smithuijsen, Cas e.a. 1993, p. 66. 62 Zie ook Watson 1992, p. 478, 479. 63 Dit wordt mooi verwoord door Spiegler (Spiegler 2006): “Because if art itself is built on the image, the idea, and the object, the art business hinges on words – the spoken and written seductions that persuade buyers to pay ever-higher sums.” 56


10

wisselende uitkomsten. Vooral als het slecht gaat op de kunstmarkt, wordt kunst afgekeurd als beleggingsobject. 64 Toch is het investeren in kunst, net als de handel in kunst, een heel oud fenomeen, al is de schaal waarop dit gebeurt relatief nieuw. Voor een gedeelte is dat te verklaren door de globalisatie en mondialisering, maar ook door het ontstane idee dat kunst te beschouwen valt als een beleggingsobject. Veilinghuizen hebben sterk bijgedragen aan het ontstaan van dit beeld door het benadrukken van recordprijzen, door agressieve promotie van kunst als goede investering, 65 en uiteindelijk door naar de beurs te gaan. Ook de financiële dienstverlening van de grote veilinghuizen heeft dit gestimuleerd. Toen Sotheby’s in 1985 begon met het verlenen van kredieten, lokte dit in grote getale een nieuw soort verzamelaars naar de veiling. 66 Er werden vraagtekens gezet door kunstkenners bij deze nieuwe spelers die de markt voor hedendaagse kunst betraden. Men trok de smaak en kennis van deze nieuwe verzamelaars in twijfel en het sterke vermoeden rees dat het om speculanten ging. 67 Nu werden in de Romeinse tijd al kredieten verstrekt door veilinghuizen, 68 garanties waren al in gebruik in de twintiger- en dertiger jaren, en dat nouveaux riches zich tot de kunst voelen aangetrokken is ook niets nieuws. 69 Maar de kredieten en garanties die Sotheby’s en Christie’s hanteerden, namen immense proporties aan. Dit, in combinatie met het aantal en type nieuwe spelers maakte dat de kunstmarkt sterk veranderde. Het was het einde van het tijdperk dat oude meesters de wereldrecords van duurst geveild werk behaalden. 70 De verzamelaars/speculanten stortten zich en masse op hedendaagse kunst. De redenen daarvoor gelden ook vandaag de dag. Werken van Oude Meesters kwamen nog maar sporadisch op de markt, terwijl hedendaagse kunst volop verkrijgbaar is. De prijzen van de Impressionistische en Moderne kunst waren al geruime tijd zeer hoog, en hedendaagse kunst had mede door de marketing een zekere allure, 71 en sociaal cachet. 72 Bovendien was de markt voor hedendaagse kunst na een aantal zeer succesvolle veilingen zeer aantrekkelijk geworden. 73 Hedendaagse werken werden binnen een recordtijd heel veel meer waard mede door de praktijken hiervoor beschreven. Kenmerkend voor deze periode was dan ook dat werk van nog in leven zijnde kunstenaars al heel vroeg in hun carrière door de veilinghuizen werd aangeboden, terwijl op zo’n moment nog onzeker is hoe een kunstenaar zich zal ontwikkelen. 74 Het risico dat de aangekochte kunst binnen afzienbare tijd niets meer waard is, is dan ook aanzienlijk. 75 De situatie is nu niet anders. Al decennialang lijkt de westerse wereld nog geen enkele grote school of kunstenaar te hebben voortgebracht.76 De toekomst van deze hedendaagse kunst is dus nog zeer ongewis. Dat betekent dat de immens hoge prijzen die nu voor hedendaagse kunst worden betaald, zijn gebaseerd op de verwachting dat de prijzen nog verder zullen stijgen. Omdat beleggers teveel

64

Kosters 2010; Spiegler 2006. Watson 1992, p. 479-481. 66 Watson 1992, p. 387. 67 Watson 1992, p. 419. 68 Watson 1992, p. 46. 69 Watson 1992, p. 471. 70 Watson 1992, p. 385-387. 71 Watson 1992, p. 419. 72 Rush 1961, p. 81, 82; Bartiromo 2007. 73 Watson 1992, p. 416. 74 Watson 1992, p. 417; R. Simons 2001. 75 Spiegler 2006. 76 “The most popular area of collecting is that whose quality is most in doubt”, Watson 1992, p. 471. 65


11

betalen voor kunst 77, creëren zij een waarde die volledig misplaatst is. Daarmee is er een zeepbel ontstaan.78

Hoofdstuk 2: Kunst als belegging volgens de wet 2.1 Kunst als belegging in de zin van de Wet financieel toezicht: beleggingsobject en deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling Kunst heeft een zekere status van verhevenheid. Dat staat echter niet eraan in de weg dat kunstwerken al geruime tijd als beleggingsobject fungeren en ook als zodanig worden beschouwd. Dat geldt hoofdzakelijk voor kunst uit het topsegment. Om risico’s te spreiden vervult kunst een belangrijk alternatief voor bijvoorbeeld effecten. 79 Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat banken vermogende cliënten bijstaan bij kunstaankopen. 80 Banken, verzekeringsmaatschappijen en pensioenfondsen hebben kunstcollecties die deel uitmaken van hun portfolio, en ook bij hedgefondsen is kunst populair. De financiële markten zijn aan strenge regels onderworpen ter bescherming van beleggers en de bescherming van de markten in het algemeen. De AFM en de DNB houden toezicht op de financiële markten. Kunst is een van de bekendste alternatieve beleggingsvormen. In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke bescherming de Nederlandse wetgever biedt aan kunstbeleggers. Beleggingen in kunst vallen slechts in zeer beperkte gevallen onder toezicht van de AFM, die haar bevoegdheden ontleent aan de Wet financieel toezicht (art. 1:25 Wft). Artikel 2:55 Wft bepaalt dat het in Nederland verboden is beleggingsobjecten aan te bieden zonder vergunning van de AFM. De AFM noemt als beleggingsobjecten edelmetalen, hout, wijn en whisky, vakantiehuizen, en kavels landbouwgrond, 81 maar kunst kan hier ook onder vallen. 82 Een beleggingsobject in de zin van de Wft heeft een engere betekenis dan in het algemeen spraakgebruik. Er is sprake van een beleggingsobject in de zin van de Wft als wordt voldaan aan een aantal elementen. Deze elementen zijn te vinden in art. 1:1 Wft waarin alle definities staan opgesomd. Het moet gaan om: - (sub a) een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in artikel 1:1; 83 77

Een kunstadviseur vat het als volgt samen: “Today’s art market is by and large misinformed […][People are] using their ears, not their eyes, to select works, buying based on market trends rather than art-historical standards.” (geciteerd in Spiegler 2006). 78 Spiegler 2006; Bartiromo 2007; Lewis: The Big Contemporary Art Bubble, 2009. 79 Spiegler 2006; Malik 2007. 80 Banken zoals de ING ( <www.ingprivatebanking.com/nederlands/artadvisory.html>) en Van Lanschot (<www.vanlanschot.nl/vanlanschot/kantorenboek/nederland/apeldoorn/maurits-van-der-feltz>) hebben kunstadviseurs in dienst. 81 Zie de website van de AFM : <www.afm.nl/nl/consumenten/producten/beleggingsobject/soorten.aspx>. 82 Zie e-mail AFM, Bijlage 1. 83 Een financieel product is: a. een beleggingsobject; b. een betaalrekening met inbegrip van de daaraan verbonden betaalfaciliteiten; c. elektronisch geld; d. een financieel instrument; e. krediet; f. een spaarrekening


12

- welke anders dan om niet wordt verkregen; - bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld; - en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Een kunstwerk wordt pas gekwalificeerd als een beleggingsobject, als het gaat om een individueel bepaalbaar kunstwerk waarvan het beheer aan een derde is uitbesteed. Het is ook mogelijk deel te nemen aan een collectieve belegging, waarbij een beleggingsinstelling in kunst belegt met het vermogen dat door alle beleggers gezamenlijk is ingelegd. De individuele belegger heeft dan recht op de opbrengst van de kunstcollectie naar rato van inleg. Hier is dan geen sprake van een beleggingsobject, maar van een deelneming in een beleggingsinstelling (een financieel instrument). 84 Ook voor het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling is een vergunning van de AFM vereist, op grond van art. 2:65 Wft. Beleggingsinstellingen worden onderscheiden in beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen (art. 1:1 Wft). Het verschil is de rechtsvorm. Een beleggingsfonds heeft geen rechtspersoonlijkheid. 85 Bij aanbieders en beheerders van kunst als belegging gaat het in de meeste gevallen om beleggingsfondsen. In Nederland zijn verschillende kunstinvesteringsfondsen actief. Een van de bekendste zijn The Fine Art Fund Group, 86 in 2001 opgericht door Philip Hoffman, oud-topman van Christie’s en de Artemundi Global Fund. 87 Een ander voorbeeld is het Sinopia East Asia Fine Art Collection, 88 gespecialiseerd in de uiterst speculatieve Chinese kunst. Ook gaat ABN Amro mogelijk haar plannen hervatten een kunstinvesteringsfonds op te richten. 89 Deze kunstfondsen verwerven doorgaans een gefixeerd vermogen waarvan vervolgens een collectie wordt aangekocht die aan het einde van de looptijd van het fonds verkocht zal worden. Dit type fonds wordt gekwalificeerd als een closed end beleggingsinstelling, omdat er een vast aantal deelnemingsrechten worden uitgegeven. Het is niet altijd mogelijk tijdens de looptijd van het fonds toe- of uit te treden, waardoor de deelnemingsrechten niet makkelijk verhandelbaar zijn. Bij een open end beleggingsinstelling worden wel doorlopend deelnemingsrechten uitgegeven, waardoor de waarde van een deelnemingsrecht overeenkomt met de actuele onderliggende waarde van de beleggingen van het fonds. 90 Kunstinvesteringsfondsen kunnen in principe onder de reikwijdte van de Wft vallen, waardoor gedragstoezicht en handhaving door de AFM tot op zekere hoogte mogelijk is. 2.2 Informatievoorschriften Voor wat betreft het aanbieden van beleggingsobjecten zijn de informatievoorschriften van art. 4:30a, 4:19 lid 2 en 4:20 Wft van belang. Voor beleggingsinstellingen gelden dezelfde of vergelijkbare met inbegrip van de daaraan verbonden spaarfaciliteiten; g. een verzekering die geen herverzekering is; h. een premiepensioenvordering; of i. een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ander product; 84 Bierman e.a. 2010, p. 241, 141, 183, 186. 85 Bierman e.a.2010, p. 185. 86 Zie:<www.thefineartfund.com>; S. Jongenelen, ‘Hedgefonds in de kunst draait puur om geld’, Stichting Artes (<www.nostraverus.com/article/792/hedgefonds_in_de_kunst_draait_puur_om_geld_.html>). 87 Zie: <www.artemundiglobalfund.com>). 88 Zie: <www.sinopia.nl/?content=kunstfonds>. 89 ‘ABN Amro komt niet met kunstfonds’, NRC, 8 september2005 (). 90 Bierman e.a. 2010, p. 191; Moerdijk 2009 , p. 255.


13

informatievoorschriften, uitgebreid met verdere gedragsregels, afhankelijk van het feit of het een open end of closed end beleggingsinstelling betreft. Het doel van de informatievoorschriften is het beschermen van de niet-professionele belegger. 91 Een adequate informatievoorziening is niet alleen relevant in verband met het toezicht, maar is tevens wezenlijk voor de civielrechtelijke zorgplicht. 92 Degene die overweegt te investeren in een beleggingsobject of deel te nemen aan een collectieve belegging, behoort allereerst over alle relevante informatie omtrent het product te kunnen beschikken alvorens een overeenkomst aan te gaan (art 4:20 lid 1 Wft). 93 Met kennis van de belangrijkste kenmerken van het financiële product, de aanbieder, en de risico’s die aan de belegging verbonden zijn, kan een weloverwogen beslissing worden genomen. De wetgever heeft daarom bepaald dat een aanbieder over een website met alle relevante informatie moet beschikken. Tevens is een prospectus verplicht die eveneens op de website beschikbaar moet zijn (art. 4:30a lid 1 Wft, en voor beleggingsinstellingen art. 4:46 jo. 4:49 Wft). 94 Hoewel misschien ten overvloede, gebiedt de Wft dat de informatie uit de beleggingsobjectprospectus correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn (art. 4:30a lid 5 jo. art. 4:19 lid 2 Wft). In artikel 110 BGfo Wft staat opgesomd welke concrete informatie in de beleggingsobjectprospectus moet worden vermeld (op grond van art. 4:30a lid 3 Wft). Een gelijksoortig artikel voor beleggingsinstellingen is art. 118 lid 1 en Bijlage I BGfo (op grond van art. 4:49 lid 2 onderdeel e Wft). Voor wat betreft kunstinvesteringen in de vorm van een beleggingsobject of collectieve belegging, zijn hiervan de volgende voorschriften van belang. Voorschriften die inzicht geven in: (1) de aard en risico’s van de belegging (die specifiek zijn voor het type kunst wat is, of wordt aangekocht); 95 (2) in de handelingen van de aanbieder betreffende de aankoop en verkoop van de kunstwerken, en (3) in de handelingen die zijn uitbesteed. Wat betreft de uitbestede handelingen moet duidelijk zijn wie deze verrichten (zoals kunsthandelaren, kunstadviseurs, veilinghuizen) en moet worden vermeld of de desbetreffende partij aan de aanbieder gelieerd is. Ook de plaats waar wordt gehandeld moet duidelijk zijn (zoals veilingen, kunstbeurzen of galerieën). 96 De transacties die met gelieerde partijen worden verricht moeten worden beschreven. Daarbij moet worden vermeld of de transactie onder marktconforme voorwaarden plaatsvindt, en zo nee, wat daarvoor de reden is. Indien een transactie niet op een gereglementeerde markt of andere markt in financiële instrumenten plaatsvindt, zoals op een veiling of kunstbeurs, moet worden vermeld of aan de transactie een onafhankelijke waardebepaling ten grondslag ligt, of dat de waarde kan worden bepaald door een of meer bij de transactie betrokken partijen. 97 In het geval van de verkoop van kunstvoorwerpen kan worden gedacht aan het geval dat 91

Voor wat betreft het aanbieden van beleggingsobjecten gelden de voorschriften voor consumenten. Onder consument wordt verstaan: ‘een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent’(art. 1:1 Wft). Voor deelnemingsrechten gaat het om de niet-gekwalificeerde belegger (zie art. 1:1 Wft). 92 Bierman e.a. 2010, p. 21-23, 214, 215. 93 Bierman e.a.2010, p. 267. 94 Omdat beleggingsobjecten en deelnemingsrechten – de verhandelbare deelnemingsrechten in een closed end beleggingsinstelling uitgezonderd - als complex product worden aangemerkt (art. 1 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo Wft)), is het eveneens verplicht om respectievelijk een financiële bijsluiter en een document met essentiële beleggersinformatie (een vereenvoudigd prospectus) beschikbaar te hebben die risico’s en andere productkenmerken snel inzichtelijk moet maken (art. 65 jo. 66 BGfo Wft). 95 Art. 110 lid 1 sub d BGfo voor beleggingsobjecten en art. 118 lid 1 en Lijst I sub 5.1 BGfo voor beleggingsinstellingen. 96 Art. 110 lid 1 sub e BGfo voor beleggingsobjecten, en voor beleggingsinstellingen: art. 118 lid 1 en Lijst I sub 5.13 -voor wat betreft de plek -en sub 1.4- wat betreft de adviseurs – BGfo. 97 Art. 110 lid 1 sub h BGfo.


14

een kunstwerk direct van de aanbieder gekocht wordt. 98 Voor wat betreft rechten van deelneming moeten reële, relevante en specifieke risico’s worden benoemd die samenhangen met de kunstmarkt en het type beleggingen; 99 en moet inzichtelijk worden gemaakt hoe de prijsbepaling plaatsvindt. 100 Voor verhandelbare deelnemingsrechten in closed end beleggingsinstellingen gelden andere eisen wat betreft de prospectus, omdat deze kwalificeren als effecten (art. 5:2 jo. 5:1a Wft en art. 4:49 lid 7 Wft). De hierboven genoemde regels zijn de zogenaamde pre-contractuele informatieverplichtingen. Maar de belegger dient ook gedurende de looptijd van de overeenkomst op de hoogte gehouden te worden. Hiertoe dienen de doorlopende informatieverplichtingen. Zo moet de belegger geïnformeerd worden over alle relevante wijzigingen (art. 4:20 lid 3 Wft). Ook de onverplichte informatie die door de aanbieder wordt verstrekt zoals reclame is aan regels gebonden. Deze informatie mag de verplichte informatie logischerwijs niet ondermijnen (art. 4:19 Wft). 101 2.3 De vereisten van deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit De belegger die via een financiële onderneming in kunst investeert is niet alleen gebaat bij een adequate informatievoorziening. Ook moet er deskundig, betrouwbaar en integer beleid gevoerd worden. Deze vereisten zijn respectievelijk vastgelegd in art. 4:9, 4:10 en 4:11 Wft en nader ingekleurd in de Beleidsregel deskundigheid 2011 AFM. Het dagelijks beleid moet door deskundigen worden uitgevoerd. Van een aanbieder van kunstbeleggingen mag professionele kennis van kunst en de bijbehorende markt verwacht worden. Alleen dan kan er verstandig worden aangekocht en verkocht. 102 Hoewel de vereisten van betrouwbaarheid en integriteit voor zich lijken te spreken, is integriteit nader toegelicht in lid 1 van art. 4:11 Wft. Van integriteit is sprake als: (a) belangenverstrengeling wordt tegengegaan (bij belangenverstrengeling kan worden geacht aan nevenfuncties van bestuurders bij zakelijke transacties, maar ook aan privé-beleggingstransacties); 103 (b) wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de andere financiële markten kunnen schaden; (c) wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; (d) wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze indruisen tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad. Van dit laatste punt zou sprake kunnen zijn als een werknemer van kunstinvesteringsfonds zich schuldig zou maken aan prijsmanipulatie waardoor een zeepbel kan ontstaan. 98

art. 118 lid 1 en Lijst I sub 5.6 onderdeel b en c BGfo is vergelijkbaar voor een beleggingsinstelling. art. 118 lid 1 en Lijst I sub 8.2 (a)(g) BGfo. 100 art. 118 lid 1 en Lijst I sub 7.5. aanhef en onderdelen a en b BGfo. 101 Voor verdere vereisten, zie art. 52 en 55 BGfo Wft. 102 Dit sluit ook aan bij de Beleidsregel deskundigheid 2011 van de AFM (Hoofdstuk 1, §1.2, art. 1 sub B (voor aanbieders van beleggingsobjecten) en Hoofdstuk 2, §2.4, art. 1 sub c (voor beleggingsinstellingen); Bierman, p. 202-206, 209-211, 252-255. 103 Kamerstukken TK 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 501. 99


15

Hoezeer aanbieders van beleggingsobjecten en deelnemingsrechten zich ook aan bovenstaande informatievoorschriften en gedragsregels zullen houden: als de onderliggende markt, waar in feite de waarde van de investering wordt bepaald niet gereguleerd is, is de bescherming van de kunstbelegger niet noemenswaardig. Ook beschermt het slechts de ‘officiële’ kunstbeleggers die via beleggingsobjecten of deelnemingsrechten in kunst beleggen. Beleggers die rechtstreeks kunst aankopen vallen buiten de boot. Daar komt nog bij dat aanbieders van beleggingsobjecten en deelnemingsrechten zich kunnen onttrekken aan het toezicht van de AFM. Dat kunnen zij doen door ervoor te zorgen dat respectievelijk art. 2 en 4 van de Vrijstellingsregeling Wft (VrWft) en art. 1:12 Wft op hen van toepassing is. Deze aanbieders zijn niet vergunningplichtig als het financiële product: - aan minder dan honderd consumenten wordt aangeboden, of als het om een beleggingsinstelling gaat die alleen deelnemingsrechten aan gekwalificeerde beleggers aanbiedt (art. 2 lid 1 sub a, 1° Vr Wft en art. 4 lid 1 sub c Vr Wft jo. Art. 1:12 lid 1 Wft); - deel uitmaakt van een serie die minder dan twintig beleggingsobjecten omvat (art. 2 lid 1 sub a, 2° Wft); - een waarde hebben die niet volgens de regels van art. 110 van het BGfo Wft kan worden bepaald (art. 2 lid 1 sub a, 3° Vr Wft); of - wordt aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste €100.000 (art. 2 lid 1 sub a, 4° en art. 4 lid 1 sub a en b Vr Wft). Tot januari 2012 was dit nog €50.000,-. Dit was dan ook een ondergrens die door de kunstbeleggingsfondsen werden gehanteerd vóór 2012. Dit betekent overigens niet per se dat deze fondsen kwaad in de zin hadden. Een vrijstelling van de vergunningsplicht zorgt voor minder rompslomp en werkt daarmee tevens kostenbesparend. Wanneer een aanbieder is vrijgesteld van een vergunningsplicht en daardoor niet onder toezicht van de AFM staat, moet hij daarvan expliciet melding maken in alle reclame-uitingen en documenten die betrekking hebben op het aanbod van een beleggingsobject of deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling (art. 2 lid 2 en art. 4 lid 2 Vr Wft). 104 Als beleggingsobjecten of deelnemingsrechten uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers worden gedaan geldt deze verplichting niet. Dat sommige aanbieders niet vergunningplichtig zijn, wil niet zeggen dat de AFM nooit zou kunnen ingrijpen. Als er sprake is van een overtreding van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken 105 (die is opgenomen in Afdeling 3a van Titel 3 Boek 6 van het BW) kan de AFM wel degelijk handhavend optreden. Binnen deze context is vooral art. 6: 193b BW van belang: een handelspraktijk is oneerlijk als de handelaar in strijd met de eisen van professionele toewijding handelt en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen wordt beperkt waardoor de consument een besluit neemt dat hij anders niet had genomen. 106 Dit artikel geldt uiteraard ook voor aanbieders die wel vergunningplichtig zijn. Is er sprake van een overtreding van de Wohp die geen 104

Vanaf 1 januari 2012 zijn aan de vermelding vormvoorschriften verbonden. De verplichte vermelding is als volgt: ‘Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen vergunningplicht voor deze activiteit’. of ‘Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen prospectusplicht voor deze activiteit.’ Hierbij hoort ook een vast symbool dat bestaat uit een denkend persoon met een vraagteken. (zie: ). 105 Gestoeld op de Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken. 106 Bierman e.a. 2010, p 200, 344, 345.


16

betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit dan is de Consumentenautoriteit de aangewezen toezichthouder (art. 2.2 Whc jo. onderdeel b van de bijlage behorende bij de Whc). 107 Overigens is er vorig jaar een nieuwe richtlijn vastgesteld, de Richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsfondsen. 108 Hierdoor zullen in de nabije toekomst ook alternatieve beleggingsfondsen (de zogenaamde ‘abi’s) zoals hedgefondsen, vastgoedfondsen en grondstoffenfondsen, die deelnemingsrechten of effecten aan professionele beleggers aanbieden, aan financieel toezicht en regelgeving onderworpen zijn. Het is de bedoeling dat deze Richtlijn in 2013 door de lidstaten zal zijn geïmplementeerd. 109 In Nederland is daartoe inmiddels een wetsvoorstel ingediend. 110 In 2006 werd er een adviescommissie opgericht, de zogenaamde ‘Expert Group on Alternative Investment Funds’, om te zien of het EU-kader omtrent investeringsfondsen verbetering behoefde. 111 Toen vervolgens de kredietcrisis uitbrak werd duidelijk dat er snel nieuwe wetgeving nodig was omdat de ongereguleerde beleggingsfondsen over een aanzienlijk deel van de financiële instrumenten beschikken en daarmee een grote invloed op de onderliggende markten en ondernemingen kunnen uitoefenen, waardoor zij een risico bleken te vormen voor de stabiliteit en integriteit van de financiële markten. De richtlijn zal is in beginsel van toepassing op alle typen collectieve beleggingsinstellingen die niet onder de ICBE-richtlijn vallen. 112 De richtlijn is niet bestemd voor abi-beheerders met een abi-portfolio van minder dan 100 miljoen euro aan activa, of minder dan 500 miljoen euro in het geval van abi-beheerders die uitsluitend abi’s beheren die een looptijd van vijf jaar hebben, zonder hefboomfinanciering 113 en zonder het verlenen van terugbetalingsrechten aan de beleggers. In principe zou deze richtlijn dus van toepassing kunnen zijn op grote kunstinvesteringsfondsen. 114 2.4 Bevoegdheden AFM ten aanzien van aanbieders van beleggingsobjecten en rechten van deelneming Als een financiële onderneming onder toezicht van de AFM staat houdt dit het volgende in. De AFM controleert of de vergunningplichtige financiële ondernemingen zich aan de regels houden door steekproefsgewijze onderzoeken te verrichten, periodieke besprekingen te houden met onder toezicht staande ondernemingen, of deze om informatie te verzoeken (art. 1:74 Wft en art. 5:15 Awb). Hiervoor is niet noodzakelijk dat er een vermoeden bestaat van een overtreding. 115 Als er sprake is van een overtreding kan de AFM verschillende handhavingsinstrumenten inzetten. Er zal echter veelal eerst een normoverdragend gesprek met de desbetreffende onderneming worden gevoerd of een waarschuwing worden gegeven (dit is niet geregeld in de Wft). 116 De AFM kan een 107

Lieverse & Rinkes 2010, p. 22. In §3.6 wordt er nader op deze instantie ingegaan. Richtlijn 2011/61/EU. 109 Faber e.a. 2010, p. 56. 110 Kamerstukken TK, 2011-2012, 33 235. 111 IP/06/96; zie: < ec.europa.eu/internal_market/investment/alternative_investments_en.htm >. Faber p. 59. 112 Richtlijn 2009/65/EG. Een icbe is een open end beleggingsinstellingen in effecten, die uitsluitend als doel heeft uit het publiek aangetrokken kapitaal in effecten en/of in andere liquide activa collectief te beleggen, werkend volgens het beginsel van risicospreiding (art. 1 lid 2 van de Richtlijn). 113 Hefboomfinanciering is een methode waarmee de abi-beheerder de positie van een door hem beheerde abi met geleend contant geld of geleende effecten, met een hefboom in de vorm van derivatenposities of anderszins vergroot (art. 4 sub v, Richtlijn 2011/61/EU). 114 Zie verder: Faber e.a. 2010, p. 59-83. 115 Bierman e.a. 2010, p. 321, 324, 325. 116 Bierman e.a. 2010, p. 326. 108


17

last onder dwangsom (art. 1:79 Wft) of een bestuurlijke boete (art. 1:80 Wft) opleggen en zal deze sancties in bepaalde gevallen openbaar maken (art. 1:97 lid 1 Wft en art. 1:99 en 1:100 Wft). De AFM kan ook een zogenaamde aanwijzing geven; een verplichting die de financiële instelling moet opvolgen om aan de wet te voldoen (art. 1:75 lid 1 sub a Wft). Als deze aanwijzing niet wordt opgevolgd, of als de overtreding een adequate functionering van de onderneming, of de belangen van consumenten of cliënten ernstig in gevaar brengt, dan kan een curator worden benoemd die orde op zaken stelt (art. 1:76 Wft). Verder kan de AFM een openbare waarschuwing uitbrengen (art. 1:94 Wft), zodat het publiek gewaarschuwd wordt voor personen of ondernemingen die de Wft overtreden. In ernstige gevallen kan de AFM een vergunning wijzigen of intrekken (art. 1:104 Wft). Deze laatste twee bevoegdheden vallen overigens niet onder de handhavingsinstrumenten. 117 Wat de overige bevoegdheden betreft voert het te ver deze hier te behandelen. Hoofdstuk 3: Toezicht en regulering van de kunstmarkt 3.1 Marktmisbruik: marktmanipulatie De AFM kan alleen toezicht uitoefenen op aanbieders van kunst als het gaat om een beleggingsobject of collectieve belegging. Eventueel kan een deelnemingsrecht ook gekwalificeerd worden als een effect, 118 waardoor ruimer toezicht door de AFM mogelijk is, maar ook in dit geval is het niet de handel in de kunstwerken zelf die onder toezicht staat, wat de werkzaamheid van de Wft ondermijnt. De Wft heeft als doel de ‘afnemer’ van financiële diensten (in deze context de belegger) te beschermen en een gezonde economie te bevorderen door te zorgen voor stabiliteit van de financiële sector. 119 Dit kan (blijkens art. 1:25 Wft en de parlementaire geschiedenis) worden bereikt door te zorgen voor ordelijke, transparante, en eerlijk lopende marktprocessen. 120 De regelgeving is er onder meer op gericht de informatieasymmetrie tussen marktpartijen weg te nemen, zodat beleggers weloverwogen beslissingen kunnen nemen. Ook moet de regelgeving onethisch en roekeloos handelen tegengaan. Dit wordt ook wel aangeduid met de term moral hazard, waarbij marktpartijen, gedreven door hebzucht, onverantwoorde risico’s nemen, ervan uitgaand dat dit gedrag geen nadelige gevolgen voor hen zal hebben, omdat anderen voor de consequenties zullen opdraaien. 121 Moral hazard kan leiden tot instabiliteit van de financiële markten. Het wegnemen van deze negatieve factoren moet op zijn beurt zorgen voor een versterkt vertrouwen in de markt. Neemt het vertrouwen in de markt af, dan zal er minder worden geïnvesteerd, wat negatieve gevolgen heeft voor de economie en werkgelegenheid, waarmee uiteindelijk de algemene welvaart afneemt. 122 De huidige recessie laat dit zien. 123 Sinds de crisis is de financiële wetgeving aangescherpt. Het streven naar transparantie, ordelijke marktprocessen en zuivere verhoudingen tussen marktpartijen is duidelijk te herkennen in de informatievoorschriften en vereisten van deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit die voor beleggingsinstellingen en aanbieders van

117

Bierman e.a. 2010, p. 339, 340. Als het verhandelbare deelnemingsrechten in een closed end beleggingsinstelling betreft. 119 Kamerstukken II 1995/1996, 24 843, nr. 1, p. 3. 120 Bierman e.a. 2010, p. 6. 121 Faber e.a. 2010, p. 50; 122 Scheltema 2009 p. 5-8. 123 Faber e.a. 2010, p. 27-29, Scheltema 2009, p. 57. 118


18

beleggingsobjecten zijn opgesteld. 124 Deze bepalingen zijn zoals gezegd niet effectief als deze niet van toepassing zijn op de onderliggende markten, waar de facto de waarde van de fondsen tot stand komt. De bescherming van beleggers is dan volledig illusoir. Alleen al om deze reden zou het in belang van de doelstellingen van de Wft en de bovenliggende Europese wetgeving passen om het toezicht uit te breiden naar de onderliggende markten zoals de kunstveiling. Maar ook kunstwerken an sich, die los van een beleggingsfonds worden aangekocht als investering, kunnen in bepaalde gevallen gelijk worden gesteld met financiële instrumenten. Zij worden als financieel instrument behandeld, en officieus als zodanig beschouwd. Dit fenomeen is al veelvuldig als thema gekozen voor kunstwerken, waarmee kunstenaars de kunstmarkt bekritiseren. De commodificatie van kunst is dus ironisch genoeg voor verschillende kunstenaars een inspiratiebron geworden. 125 Hoewel er verschillen zijn tussen financiële instrumenten en kunstwerken die dienen ter investering zijn er veel parallellen te vinden die een gelijkstelling met financiële instrumenten rechtvaardigen. Op het eerste gezicht lijkt een kunstwerk sterk af te wijken van financiële instrumenten zoals aandelen of grondstoffenderivaten. Een kunstwerk is namelijk geen waardepapier of financieel contract dat betrekking heeft op de waarde van respectievelijk een onderliggend bedrijf en een grondstof. Maar bij een kunstwerk vallen deze twee elementen mijns inziens samen. De geldelijke waarde heeft niet alleen betrekking op het kunstwerk zelf, maar tevens op andere werken van dezelfde maker of kunststroming waar het kunstwerk rechtstreeks mee in verband staat: de koers van werken van de kunstenaar of kunststroming. Deze koers, die op de veiling wordt vastgesteld, wordt door de gerenommeerde organisaties Artprice en Beautiful Asset Advisors ook als zodanig gepresenteerd in respectievelijk de Art Market Confidence Index 126 en The Mei Moses Fine Art Index. 127 Een kunstwerk heeft nog meer raakvlakken met aandelen of grondstoffenderivaten. De prijs van aandelen of grondstoffenderivaten wordt niet alleen bepaald door de nominale onderliggende waarde van het bedrijf of grondstof waarop deze betrekking heeft, maar ook op toekomstverwachtingen. 128 Dit is bij kunst ook het geval. Zelfs als kunstwerken niet louter als investering worden aangekocht is dit in het algemeen tevens een belangrijke overweging. Daar komt nog bij dat, net als bij financiële instrumenten, de gebruikerswaarde niet van belang is voor een kunstwerk wat bedoeld is als investering. 129 Een duidelijk verschil is wel dat kunstwerken in het algemeen minder liquide zijn dan financiële instrumenten. 130 Maar voor kunstwerken die als financieel instrument worden gezien door de veilinghuizen wordt vaak een garantie verstrekt aan de verkoper, waardoor de liquiditeit aanzienlijk toeneemt. Een ander verschil is dat voor de koers van een bepaalde stijlperiode of 124

Rinkes, p. 227. Voorbeelden hiervan zijn de tentoonstelling ‘Art, price and value’ die van 14 november 2008 t/m 11 januari 2009 door de organisatie Strozzina werd gehouden in Florence, en verschillende initiatieven van kunstenaars die een alternatief betaalsysteem hebben ontwikkeld in de vorm van schilderijen (artmoney http://www.artmoney.org/node/36; kunstgeld: http://www.kunstgeld.com/home.php?page=amoverzicht; art exchangehibition van de Amsterdamse kunstenaar Dadara http://blog.artasmoney.com/blog/). En we komen weer uit bij dé kunstenaar die met geld wordt geassocieerd, Damien Hirst, die naar aanleiding van zijn eerste grote overzichtstentoonstelling die nu in Tate Modern is te zien, verklaarde: “I think art is the greatest currency in the world. Gold, diamonds and art are equal things and I think it’s a great thing to invest in. I love art and you can put it on your wall and enjoy it as well.” 126 < web.artprice.com/amci/login.aspx?target=amci >. 127 < www.artasanasset.com/main/ >. 128 Bij een aandeel wordt hiervoor de term agio gebruikt, voor een positief verschil tussen de nominale waarde en de koerswaarde, en disagio voor het geval de koerswaarde lager is dan de nominale waarde. 129 Doorenbos, Kortman & Nieuwe Weme 2008, p. 176. 130 Spiegler 2006; Malik 2007. 125


19

kunstenaar maar zeer weinig transacties nodig zijn om deze te beïnvloeden, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een aandelenkoers. Naast effecten, derivaten en verhandelbare deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling (niet zijnde effecten), vallen volgens art. 1:1 Wft ook geldmarktinstrumenten onder financiële instrumenten. 131 In artikel 5:53 lid 3 Wft wordt hiernaast elk ander instrument dat is toegelaten tot een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit waarvoor een beleggingsonderneming een vergunning 132 heeft (of heeft aangevraagd), aangemerkt als financieel instrument. Dit geldt alleen voor hoofdstuk 5.4 Wft, betreffende de ‘Regels ter voorkoming van marktmisbruik en voor het optreden op markten in financiële instrumenten’. Een gereglementeerde markt is een systeem waarbij vraag en aanbod in financiële instrumenten op gereguleerde wijze bij elkaar wordt gebracht. Een multilaterale handelsfaciliteit is een systeem dat ook op gereguleerde wijze vraag en aanbod bij elkaar brengt, maar wordt geëxploiteerd door een beleggingsonderneming. Een groot verschil tussen de financiële markten en de kunstmarkt is dat de regelgeving die erop gericht is de handel en de totstandkoming van de koers zo eerlijk mogelijk te laten verlopen, niet geldt voor veilingen en de kunstmarkt in het algemeen. Marktmisbruik is een overkoepelende term voor niet-integer handelen op de financiële markten. De AFM verstaat onder markt het bijeenkomen van vraag en aanbod. Het is niet van belang of dit op één of meerdere handelsplatforms plaatsvindt. Er wordt dus niet één specifiek type of juridisch platform bedoeld. 133 Omdat marktmisbruik het vertrouwen in de (financiële) markten ondermijnt, heeft de Europese wetgever de Richtlijn Marktmisbruik (2003/6/EG) vastgesteld 134, waarin lidstaten wordt opgedragen marktmisbruik verboden te stellen. Het verbod op marktmisbruik is via de Wet Marktmisbruik in 2007 naar de Wft overgeheveld. Een vorm van marktmisbruik is marktmanipulatie. Bij marktmanipulatie wordt het normale proces van de totstandkoming van de waarde van financiële instrumenten 135 moedwillig verstoord. Een manipulator probeert dan de markt naar zijn hand te zetten door gedragingen die zichtbaar (kunnen) worden in het handelssysteem. Hierdoor dreigt het gevaar dat de waarde niet langer het resultaat is van vraag en aanbod en alle beschikbare informatie. 136 Marktmanipulatie is voor eenieder verboden. Het verbod is vastgelegd in art. 5:58 Wft 137 en is ontleend aan art. 5 jo. art. 1 lid 2 Richtlijn Marktmisbruik. Een overtreding van het manipulatieverbod is een misdrijf op grond van artikel 5:54 Wft. De AFM doet in ernstige gevallen aangifte. 138 Er staat maximaal 2 jaar gevangenisstraf, een taakstraf of geldboete van de 4e categorie op (art. 1 sub 3° jis. art. 2 en 6 lid 1 sub 2° Wet Economische Delicten jo. Art. 23 Sr.). 139

131

Geldmarktinstrumenten zijn kortlopende schuldbewijzen die op de geldmarkt worden verhandeld. Het zijn tevens effecten en zijn daarom waarschijnlijk per vergissing apart opgesomd als financieel instrument. Zie Van Dijk, Leijten & Lennarts 2009, p. 1644. 132 Als bedoeld in art. 2:96 Wft. 133 AFM 2010, p. 19. 134 Doorenbos, Kortman & Nieuwe Weme 2008, p. 27, 28. 135 Zie art. 5:53 lid 3 jo. art. 1:1 Wft. 136 AFM 2010, p. 4, 137 De term marktmanipulatie wordt overigens niet genoemd in art. 5:58 Wft. 138 In andere gevallen zal een last onder dwangsom of boete worden opgelegd. AFM 2010, p. 4, 16. 139 Daarnaast kunnen nog bijkomende straffen en sancties worden opgelegd (zie art. 7, 8, 9 WED).


20

Er worden vier vormen van marktmanipulatie onderscheiden: a. manipulatieve transacties of handelsorders die de markt misleiden of een onjuist signaal afgeven omtrent de vraag, het aanbod of de koers van financiële instrumenten (of waarop een grote kans bestaat); b. manipulatieve transacties of handelsorders in financiële instrumenten die als doel hebben de koers op een kunstmatig niveau te houden; c. transacties of handelsorders in financiële instrumenten die tot stand zijn gekomen door bedrog of misleiding; d. verspreiding van valse informatie waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat, of te duchten valt, die van invloed is op de vraag, het aanbod, of de koers van financiële instrumenten. Elk onjuist of misleidend bericht, via welk medium dan ook is verboden. Deze regel geldt niet voor journalisten voor zover zij zich houden aan de beroepsregels. Ad a) transacties of orders die de markt misleiden omtrent vraag en aanbod Deze vorm van manipulatie betreft het verrichten van transacties of het plaatsen van handelsorders met als doel een vals beeld te geven van de gewildheid van een financieel instrument Voorbeelden van deze groep zijn: het verrichten van een reeks transacties die zichtbaar zijn in het handelssysteem, zodat het lijkt alsof er een levendige handel in plaatsvindt (dit wordt painting the tape genoemd); het verhogen van de biedprijs om de soliditeit en gewildheid van het effect te simuleren (advancing the bid); het beïnvloeden van de slotprijs door transacties te verrichten bij het sluiten van de markt, om op deze manier beleggers te misleiden die op basis van de slotkoers handelen (marking the close/ramping); het beïnvloeden van de eigen koers of die van gelieerde partijen, door ervoor te zorgen dat de koers niet onder een bepaald niveau zakt; vlak na de beursgang net genoteerde aandelen kopen om zo de prijs op te drijven (colluding in the after market of an initial public offer); en het verrichten van (schijn)transacties waar bij het feitelijk eigendom niet gewijzigd wordt, evenals met als doel de gewildheid en liquiditeit van het effect te suggereren (wash trade), het inleggen van orders zonder de intentie te handelen, waarna vervolgens de orders worden geannuleerd (placing orders with no intention of executing them), en de samenwerking tussen personen om marktactiviteit te suggeren, of om de koers te beïnvloeden (collusion/acting in concert). 140 Als we bovenstaande verboden gedragingen vergelijken met de praktijken die op de kunstmarkt plaatsvinden en daar wel worden getolereerd, zien we dat de overeenkomsten evident zijn: de aankoop van werk van een kunstenaar waarvan kunsthandelaren of speculanten zelf werk in bezit hebben met als doel de prijs op te drijven, of om de prijs niet tot onder een bepaald niveau te laten zakken; bewust eigen werk of het werk van een handlanger aankopen; het uitbrengen van valse biedingen om de vraag naar het werk te stimuleren met als eventuele consequentie dat het een winnend bod betreft (shill bidding); het samenspannen tussen speculanten en handelaren door werk van (relatief) onbekende kunstenaars te veilen en vervolgens aan te kopen om zo de kunstenaar de markt in te prijzen;

140

AFM 2009, p. 2-4; AFM 2010, p. 8; Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme 2008, p. 144.


21

Ad b) transacties of orders om de koers op een kunstmatig prijsniveau te houden Onder ‘op een kunstmatig prijsniveau houden’ wordt ook het brengen naar dat niveau verstaan. 141 Als de handeling het doel heeft om de koers te manipuleren, maar dat doel wordt niet bereikt, dan is nog steeds sprake van koersmanipulatie. 142 Een prijsniveau is kunstmatig als de koers onafhankelijk van een normale marktwerking tot stand is gekomen en geen reële afspiegeling vormt van de financiële en economische omstandigheden rondom het financiële instrument. Maar ook van een koers die niet georkestreerd is kan niet altijd worden gezegd dat deze tot stand is gekomen door normale vraag- en aanbodverhoudingen. 143 Koersen zijn bijvoorbeeld ook sterk afhankelijk van sentiment. Er bestaat geen algemene toets om te kunnen bepalen of er sprake is van een kunstmatig prijsniveau. Daarom moet worden gekeken naar alle signalen en achtergronden gezamenlijk. 144 Voorbeelden van gedragingen teneinde de koers te manipuleren zijn: het aankopen van een substantiële hoeveelheid financiële instrumenten terwijl daarvoor een behoefte bestaat bij andere partijen waardoor ongebruikelijk hoge prijzen kunnen worden gevraagd voor deze effecten (cornering); of het aankopen van grote hoeveelheden effecten, deze vervolgens aan anderen aanbevelen waardoor de koers stijgt, om daarop de effecten met winst van de hand te doen (scalping). 145 Bovenstaande voorbeelden komen ook voor in de kunstwereld. Het eerste voorbeeld komt overeen met de situatie waarin een kleine groep handelaren het monopolie verwerft over werken van een bepaalde kunstenaar om deze vervolgens mondjesmaat op de markt te brengen. Het tweede voorbeeld doet denken aan de kongsi die werken van een nieuwe kunstenaar inslaat om vervolgens de markt in te prijzen. Ad c) transacties of orders met gebruik van bedrog of misleiding; Hier zijn relevant om te noemen: handelingen die als doel hebben het werkelijke eigendom te verhullen zodat een meldingsplicht wordt ontdoken; het aankopen van financiële instrumenten en vervolgens een positief oordeel over het financiële instrument of de onderliggende onderneming in de media verspreiden, terwijl de belangenverstrengeling niet kenbaar wordt gemaakt. 146 Voor wat betreft de kunsthandel doet het eerste voorbeeld sterk denken aan de schedel ‘For the Love of God’s, waarbij werd voorgewend dat de schedel was verkocht, terwijl dat helemaal niet het geval was. Voor wat betreft het tweede voorbeeld kan worden gedacht aan handelaren die musea gebruiken voor speciale tentoonstellingen, waardoor hun werk positief in het nieuws komt. Ad d) verspreiden van misleidende of valse informatie. Het verspreiden van valse of misleidende informatie over een financieel instrument of onderliggende onderneming via de media; anders dan via de media misleidende signalen afgeven, bijvoorbeeld door grondstoffen op te slaan, waardoor er een verkeerd beeld ontstaat over vraag en aanbod. 141

Volgens de parlementaire geschiedenis, zie: Van Dijk, Leijten & Lennarts 2009, p. 1943. Van Dijk, Leijten & Lennarts 2009, p. 1943. 143 Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme 2008, p. 155, 156; AFM 2010, p. 18; 144 Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme 2008, p. 156. 145 Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme 2008, p. 145, 146. 146 AFM 2010 p. 9. 142


22

Het tweede voorbeeld doet denken aan het onverkochte werk van Damien Hirst dat ligt opgeslagen, terwijl de suggestie wordt gewekt dat er een wachtlijst voor dit werk bestaat. In artikel 5:58 lid 1 sub a en b is de bewijslast omgedraaid. Gaat er van een transactie of handelsorder in een financieel instrument een misleidend signaal uit, of valt hiervoor te duchten, of is deze bedoeld om de koers hiervan op een kunstmatig niveau te houden, dan is deze handeling verboden, tenzij degene die deze handeling heeft verricht kan aantonen dat zijn beweegredenen hiervoor gerechtvaardigd zijn, of dat een zodanige transactie of handelsorder gebruikelijk is voor de desbetreffende markt waarop deze plaatsvindt. Gebruikelijke marktpraktijken worden door de minister van Financiën als zodanig aangewezen op advies van de AFM. Alvorens een positief advies te kunnen geven onderzoekt de AFM onder andere of de desbetreffende marktpraktijk noodzakelijk is om een goede marktwerking te waarborgen, voldoende transparant is, en of de marktpraktijk geen risico oplevert voor de integriteit van de markt (art. 4 Besluit Marktmisbruik Wft). Als een bepaald type gedraging nog niet is aangewezen als een ‘gebruikelijke handelspraktijk’ wil dit niet per definitie zeggen dat de gedraging verboden is. Een handelswijze die de markt verstoort, wordt in ieder geval nooit als ‘gebruikelijk’ gezien. 147 Een vermoeden van marktmanipulatie is overigens niet voldoende om marktmanipulatie aan te nemen. Er moet in elk individueel geval aannemelijk worden gemaakt dat er daadwerkelijk sprake is van marktmanipulatie. 148 De interpretatie van bepaalde beurshandelingen kan heel gecompliceerd zijn. Als bijvoorbeeld een beleggingsgoeroe als trendsetter aandelen aankoopt, zullen per definitie veel beleggers volgen. Hier hoeft absoluut geen sprake te zijn van marktmanipulatie. 149 Dit is hetzelfde mechanisme wat plaatsvindt in de kunsthandel wanneer gerenommeerde verzamelaars annex dealers kunstwerken aankopen, terwijl dit zichtbaar is voor het publiek. Alleen is dit zoals in het begin al aan bod kwam vaak helemaal niet zo onschuldig. In ieder geval kan er pas van marktmanipulatie worden gesproken als er een strategie vastgesteld kan worden. Elk onderdeel van zo’n strategie kan een aanleiding zijn voor strafbaarheid. 150 Omdat kunst die als investering wordt aangekocht in essentie gelijk kan worden gesteld met een financieel instrument, en de spelers op de kunstmarkt die belang hebben bij een hoge koers, de kunstmarkt manipuleren met tactieken die voor de officiële financiële instrumenten verboden zijn, valt er veel voor te zeggen het verbod op marktmanipulatie ook van toepassing te laten zijn, al dan niet in aangepaste vorm, voor kunst als alternatief beleggingsobject. De toepasselijkheid van art. 5:58 Wft zal echter niet genoeg zijn om marktmisbruik te voorkomen. Het probleem is namelijk dat het moeilijk is om te bewijzen dat kunst voor manipulatoren daadwerkelijk als financieel instrument bedoeld is. Daarom is het noodzakelijk dat de veiling, waar de koers tot stand komt, gereguleerd wordt, en onder toezicht komt. 3.2 Veilingrecht in Nederland Het veilingwezen in Nederland is praktisch niet gereguleerd. Het enige wat er op het gebied van ‘veilingrecht’ te vinden is, is de Wet ambtelijk toezicht bij openbare verkopingen uit 1971, die uit slechts vier artikelen bestaat. In artikel 1 wordt bepaald dat het verboden is een veiling te houden 147

AFM 2010, p. 12. Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme 2008, p. 153. 149 Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme 2008, p. 153. 150 AFM 2010, p. 19. 148


23

‘anders dan ten overstaan van notarissen of van deurwaarders bij de rechterlijke colleges’. Deze wet heeft zijn oorsprong in een gelijkluidende wet uit 1799 151, die als doel had erop toe te zien dat de staat geen belastinggelden zou mislopen over de verkochte goederen. Maar er werd ook consumentenbescherming mee beoogd. Meer dan anderhalve eeuw later was de belastingwetgeving drastisch herzien en was de wet in dat opzicht niet langer relevant. Een van de redenen om het ambtelijk toezicht op de veilingen te handhaven was consumentenbescherming. In de memorie van toelichting wordt ondermeer verdedigd dat de wet een ordelijk verloop van de veiling en de naleving van rechts- en fatsoensnormen bevordert.152 Vanuit de Tweede Kamer kwam hierop kritiek. De wet zoals hij was, kon misbruik niet altijd voorkomen en zou een schijnveiligheid creëren. Het zou niet helpen om schijnbiedingen en samenspanningen van handelaren te detecteren. 153 De regering gaf daarop toe dat de toezichtmogelijkheden beperkt zijn, maar dat de notarissen en deurwaarders richtlijnen hadden opgesteld op grond waarvan zij zouden weigeren mee te werken aan misstanden. Bovendien gaat het kopen van kunst en antiek gepaard met zekere risico’s. 154 Toen er vervolgens bij de plenaire behandeling van de wet in de Tweede Kamer op werd aangestuurd dat er de wetgeving zou moeten worden uitgebreid om de consument beter te beschermen, gaf de toenmalige minister van Justitie aan dit te gaan onderzoeken. De wet is sindsdien in ieder geval onveranderd gebleven. 155 Schiphof betwijfelt of de richtlijnen die destijds door notarissen en wethouders waren opgesteld om manipulatieve handelingen te voorkomen (nog) worden nageleefd. 156 Een reden dat veilingrecht ontbreekt kan zijn dat er te veel verschillende soorten veilingen zijn waarop een uniforme regeling van toepassing zou kunnen zijn. 157 Nederland maakt geen deel uit van de belangrijkste kunstcentra ter wereld. Toch vindt er in Nederland een levendige kunsthandel plaats. De Tefaf is een van de meest gerenommeerde kunstbeurzen ter wereld, Christie’s organiseert veilingen in Amsterdam, en ook Sotheby’s heeft een vestiging in Amsterdam. Er wordt in Nederland dus in beleggingsobjectwaardige kunst gehandeld. Volgens Klomp & Schiphof 158 is veilingrecht voor Nederland niet noodzakelijk, omdat de grote veilinghuizen met hun algemene voorwaarden en veilingpraktijk volgens hen behoorlijk tegemoetkomen aan redelijke eisen van transparantie. Maar volgens Lewis, die dezelfde veilinghuizen bestudeerde, vinden er in de veilinghuizen genoeg dubieuze praktijken plaats. 159 Dat in andere landen wel regelgeving bestaat om veilingen transparanter te maken geeft ook als aan dat daar wel degelijk een noodzaak toe is. Grampp staat in 1989 negatief tegenover de eventuele regulering van veilingen: het zou duur zijn, moeilijk af te dwingen, en het tegenovergestelde bereiken van wat beoogd wordt. Ook zou het gevaar ontstaan dat kunst zich aan de markt gaat onttrekken. 160 Maar de kunstmanipulatoren hebben de openbaarheid van het veilingwezen juist nodig om de prijs op te kunnen voeren. Inmiddels heeft de stad New York gedetailleerde veilingregels gekregen, die hieronder worden bekeken. Ook wordt het veilingrecht van Groot-Brittannië en Frankrijk, voor zover van belang besproken. Omdat de kunstmarkt zeer internationaal is en Nederland er een niet te 151

Wet van 22 pluviôse an VII, ofwel 10 februari 1799, nr. 252. Kamerstukken TK 1970-1971, 10 981, nr. 3. 153 Kamerstukken TKI 1970-1971, 10 981, nr. 4 154 Kamerstukken TK 1971-1971, 10 981, nr. 5. Klomp& Schiphof, p. 13, 14. 155 Klomp & Schiphof 2009, p. 13-15. 156 Klomp & Schiphof 2009, p. 16. 157 Klomp& Schiphof 2009, p. 139. 158 Klomp & Schiphof 2009, p. 139. 159 Lewis, ‘The Big Contemporary Art Bubble’ 2009. 160 Grampp 1989, p. 164. 152


24

verwaarlozen aandeel in heeft, valt er veel voor te zeggen dat ook Nederland zich bij deze landen aansluit. 3.3 veilingrecht in de VS (New York) Voor wat betreft de Verenigde Staten is met name het recht in New York (zowel de staat als stad) van belang, omdat daar de grote veilinghuizen opereren (Christie’s, Sotheby’s en Phillips). Veilinghuizen zijn vergunningplichtig. 161 Er zijn verschillende voorschriften vastgelegd in de ‘Rules of the City of New York’ die de transparantie en een eerlijk verloop van de veiling bevorderen. Daarvan zijn voor wat betreft dit onderwerp de volgende bepalingen van belang, zoals die rondom de limiet. Als een inbrenger zijn werk niet onder een bepaald bedrag wil verkopen kunnen het veilinghuis en de inbrenger de minimum prijs – de limiet - 162 afspreken waarvoor het werk kan worden verkocht. Wordt dit bedrag niet behaald, dan zal de veilingmeester het werk terugtrekken van de veiling. 163 Het veilinghuis is verplicht te publiceren dat een limiet is afgesproken. 164 Als de limiet tijdens de veiling niet wordt behaald, en de veilingmeester het object terugtrekt, dan moet hij hierbij vermelden dat het werk niet is verkocht. 165 Zou het werk zonder mededeling worden teruggetrokken, dan zou het publiek in de veronderstelling kunnen zijn dat het werk verkocht is, waardoor er een verkeerd beeld over de marktprijs kan ontstaan. Om te stimuleren dat de limiet wel wordt behaald mag de veilingmeester namens het veilinghuis, voor zichzelf of namens de inbrenger meebieden tot de limiet is behaald. Het is verboden daarna door te bieden, ook voor de inbrenger zelf. Als de veilingmeester van de mogelijkheid tot meebieden gebruik maakt moet daarvan een duidelijke mededeling worden gedaan door middel van een voorgeschreven formule. 166 De limiet mag overigens niet hoger zijn dan de laagste richtprijs in de veilingcatalogus, 167 ondermeer omdat anders de veilingmeester en de inbrenger in de gelegenheid zouden kunnen zijn de prijs op te voeren. Als er geen limiet is mogen veilingmeester en koper niet meebieden, vandaar dat het verboden is voor het veilinghuis voor te wenden alsof er een limiet is. 168 De veilingmeester mag niet voor zichzelf meebieden als hij over meer informatie beschikt betreffende het werk (zoals de waarde, getroffen regelingen) dan het publiek, en deze informatie niet door het veilinghuis openbaar wordt gemaakt voordat de veiling begint. 169 Een ander belangrijk voorschrift is dat indien er leningen of voorschotten door het veilinghuis aan inbrengers of potentiële kopers zijn verstrekt, het veilinghuis dat op voorgeschreven wijze openbaar moet maken. 170 Als een inbrenger op eigen werk mag bieden, eigen werk mag terugkopen of een korting krijgt op de te betalen commissie, of in het geheel niets hoeft af te dragen aan het 161

City of New York Administrative Code, Title 20, Consumer Affairs, Ch. 2, Licences, Subch. 13, Auctioneers. The reserve. 163 Klomp& Schiphof 2009, p. 27, 63. 164 Rules of the City of New York, Title 6: Department of Consumer Affairs, Ch. 2, Licenses, Subch. M, §2-122 (f)(1). 165 De veilingmeester moet daarvoor de termen” passed”,” withdrawn”, “returned to owner” of “bought-in” gebruiken. Rules of the City of New York, Title 6: Department of Consumer Affairs, Ch. 2, Licenses, Subch. M, §2-123 (a). 166 Rules of the City of New York, Title 6: Department of Consumer Affairs, Ch 2. Licenses, Subch. M, §2-123 (bc). 167 Idem §2-123 (d). 168 Idem §2-122 (f)(2). 169 Idem §2-122 (i). 170 Idem §2-122 (h). 162


25

veilinghuis, dan moet daar ook openheid over worden gegeven. 171 Verder moet het veilinghuis melding maken van alle (in)directe belangen die het heeft (de commissie uitgezonderd) bij het te verkopen werk zoals een verstrekte prijsgarantie die het de inbrenger heeft gegeven. 172 Het meeste van bovenstaande verplichte informatie moet in de veilingcatalogus worden gepubliceerd. In deze catalogus staan ook de richtprijzen van de kunstwerken. Per object wordt er een lage en hoge schatting van de waarde gegeven. Het is verplicht duidelijk te maken wat daarvan de betekenis en functie is. 173 Op statelijk niveau zijn ook veilingregels te vinden in de New York Code, General Business Law, Article 3, Auctions and Auctioneers, maar deze wetgeving is heel summier. In 2009 is er echter een voorstel tot wetswijziging 174 ingediend voor deze wet. De indiener van dit wetswijzigingsvoorstel is na aanleiding van een gedegen onderzoek naar de problemen die spelen binnen het veilingwezen tot de conclusie gekomen dat het van belang is dat de veilingregels die voor de stad New York gelden ook op statelijk niveau van toepassing moeten zijn. New York is een van de belangrijkste centra voor de kunsthandel ter wereld. De grote veilinghuizen die er zijn gevestigd genereren aanzienlijke inkomsten. Om deze positie te behouden is het van belang dat alle veilingdeelnemers een hoge graad van bescherming genieten. 175 Het is nog onduidelijk of de wet inderdaad wordt aangepast. Het voorstel tot wetswijziging heeft de meeste van de voorgeschreven stadia doorlopen, maar is gevetood door de gouverneur. Daarop is het wetswijzigingsvoorstel weer teruggestuurd naar de Senaat. 176 Pas als tweederde van het Huis van Afgevaardigden en de Senaat tegen het veto van de gouverneur stemt, kan de wetswijziging van kracht worden. 177 3.4 Veilingrecht in het Verenigd Koninkrijk Voor veilingen in het Verenigd Koninkrijk bestaat er geen vergunningplicht op nationaal niveau. Wel kunnen op lokaal niveau een vergunningplicht zijn voorgeschreven. Het veilingrecht is verspreid over verschillende regelingen. Allereerst de Sale of Goods Act 1979. Daarvan is hier van belang dat het is toegestaan een limiet af te spreken. 178 Maar anders dan de New Yorkse wetgeving is niet voorgeschreven hoe hoog de limiet mag zijn ten opzichte van de richtprijs. Als deze hoger is dan de laagste richtprijs, dan zou dit kunnen worden gekwalificeerd als een vorm van bedrog, omdat het doel daarvan is potentiële kopers naar de veiling te lokken, terwijl er geen kans is het werk voor de

171

Idem §2-122 (e). Rules of the City of New York, Title 6: Department of Consumer Affairs, Ch. 2, Licenses, Subch. M, §2-122 (d). 173 Rules of the City of New York, Title 6: Department of Consumer Affairs, Ch. 2, Licenses, Subch. M, §2-122 (j); Klomp & Schiphof 2009, p. 111-112. 174 Bill no. A01730D of S 4313-D. 175 B. Flood 2010. 176 New York State Assembly, Bill no. A01730 (). 177 New York State Constitution? 178 Sale of Goods Act 1979, c. 54, Part VII, Section 57 (3). 172


26

laagste richtprijs te verkrijgen. Dit zou mogelijk strafbaar kunnen zijn op grond van de Consumer Protection Act 1977, maar hier bestaat geen rechtspraak over. 179 Een inbrenger mag zich het recht voorbehouden zelf, of namens hem op zijn object te bieden. Is zo’n expliciet voorbehoud niet gemaakt, dan is het onrechtmatig als de veilingmeester een bod aanvaart, wetende dat het afkomstig van de inbrenger. 180 Een koper die hier achter komt kan dan een actie op grond van fraude instellen jegens verkoper en veilinghuis. 181 Andere relevante bepalingen zijn te vinden in de Auction (Bidding Agreements) Act 1927 en 1969 182. In de Auction (Bidding Agreements) Act 1927 en 1969 is het vormen van een zogenaamde ‘ring’ verboden gesteld. 183 Een ring is een groep van handelaren die afspreken niet tegen elkaar op te bieden (in het geval van een limiet nadat de limiet is behaald) om het object zo goedkoop mogelijk te verkrijgen. Dit kan door omkoping, of door nadat het object in handen van de ring is gekomen, het nogmaals onderling te veilen, waarbij het verschil tussen de twee veilingbedragen onderling als winst wordt verdeeld. 184 Is iemand hiervoor veroordeeld, dan is een toekomstig bezoek aan een veiling verboden, op straffe van een boete of gevangenisstraf. 185 Er bestaat geen nationale wetgeving die het verplicht stelt melding te maken van onverkocht werk. In Londen schijnen er wel vergunningsvoorwaarden te bestaan die veilingen verplicht stellen achteraf te publiceren welke werken niet zijn verkocht. In de praktijk wordt er melding gemaakt dat een object niet verkocht is voordat het wordt teruggetrokken. Ook publiceren veilinghuizen welke werken niet zijn verkocht. 186 Wat betreft schijnbiedingen is de situatie niet helemaal duidelijk. Er is geen wetgeving over. In het geval van een limiet lijkt het bieden door de veilingmeester namens zichzelf, het veilinghuis, of namens de inbrenger in het voordeel te zijn van alle betrokken partijen tot het moment dat de limiet is behaald. Dit is niet het geval wanneer er geen limiet is afgesproken. Schijnbiedingen zijn in zo’n geval in ieder geval onrechtmatig. 187 Dat geldt eveneens voor het geval dat niet is afgesproken dat namens koper mag worden geboden. 3.4 Veilingrecht in Frankrijk Het veilingrecht in Frankrijk is vrij uitgebreid. Sinds ruim 10 jaar is er is een speciale veilingtoezichthouder, Le Conseil des Ventes. Deze is belast met consumentenbescherming en eerlijke mededinging. Er worden zeer strenge eisen aan veilingmeesters gesteld. Ze moeten niet alleen een kunstgerelateerde studie hebben afgerond, maar ook een juridische opleiding hebben genoten. Ze mogen nooit strafrechtelijk of tuchtrechtelijk zijn vervolgd. 179

Klomp & Schiphof 2009,p. 127, waar wordt verwezen naar B. W. Harvey & F. Meisel , Auctions Law and Practice, Oxford: Oxford University Press 1995, p. 230. 180 Sale of Goods Act 1979, c. 54, Part VII, Section 57 (3) jo (4)(6). 181 Sale of Goods Act 1979, c. 54, Part VII, Section 57 (5). 182 Deze wet geldt alleen voor Groot-Brittannië, vlg. Auctions (Bidding Agreements) Act 1927,art. 4 (2) jo. Auctions (Bidding Agreements) Act 1969 art. 5 (3). 183 Auctions (Bidding Agreements) Act 1927, art. 1 jo Auctions (Bidding Agreements) Act 1969 art. 1 (1). 184 Klomp & Schiphof 2009, p. 126. 185 Auctions (Bidding Agreements) Act 1969, art. 2. 186 Klomp & Schiphof 2009, p. 128. 187 Klomp & Schiphof 2009, p. 128, waar wordt verwezen naar Harvey & Meisel p. 194.


27

In Frankrijk wordt de neutrale positie van het veilinghuis gewaarborgd. De veilingmeester handelt namens inbrenger. Het veilinghuis mag geen eigenaar mag worden van het werk als de limiet niet is gehaald, 188 noch mag het als financier fungeren. Wel mag het veilinghuis voorschotten betalen aan de inbrenger. 189 Het afspreken van een limiet is toegestaan. De limiet mag hoger zijn dan de laagst gepubliceerde richtprijs, maar moet wel goed getaxeerd zijn. Van de taxatie moet een proces-verbaal zijn opgemaakt. 190 Het veilinghuis mag ook een garantie geven, maar deze prijs mag niet hoger zijn dan de laagste richtprijs. 191 Wat betreft schijnbiedingen bestaat er geen specifieke wet. Uit de rechtspraak blijkt dat schijnbiedingen zijn toegestaan tot de limiet is bereikt. 192 3.5 Schade door misleiding op de kunstmarkt: privaatrechtelijke remedies Een kunstkoper die een kunstwerk heeft aangekocht waarvan de prijs is opgedreven, lijdt vermogensschade, omdat hij zonder de misleidende praktijken minder zou hebben betaald, en/of omdat door het bekend worden van de manipulatie de waarde van het kunstwerk daalt. Ook is het mogelijk dat de kunstkoper het kunstwerk in het geheel niet had willen kopen als hij van de misleidende praktijken op de hoogte was geweest. Afhankelijk van de situatie zijn er verschillende mogelijkheden om de schade te verhalen. Hieronder zullen deze worden besproken, waarbij ook wordt gekeken naar de situatie dat kunst wordt gezien als financieel product; dit alles toegespitst op de veilingkoop. De koper heeft, nadat hij weet dat hij schade heeft geleden vanwege prijsopdrijving, potentieel vier partijen om aan te spreken: de verkoper, het veilinghuis, de medebieder die zich schuldig heeft gemaakt aan prijsmanipulatie en tot slot de ambtelijke toezichthouder (de notaris of deurwaarder). Allereerst de situatie dat de koper erachter komt dat de verkoper (inbrenger) zich schuldig heeft gemaakt aan prijsopdrijving. Hij zal dan eerst het veilinghuis aanspreken, alleen al omdat de koper het veilinghuis vaak ziet als wederpartij. Maar de koper heeft meestel een overeenkomst gesloten met de inbrenger. Dat is het geval als het veilinghuis in zijn algemene voorwaarden heeft verklaard te handelen als bemiddelaar (art. 7:425 e.v. BW). Het veilinghuis zorgt ervoor dat vraag en aanbod bij elkaar worden gebracht zodat een koopovereenkomst tussen twee partijen tot stand komt, en is zelf geen partij bij deze overeenkomst. 193 Ook komt het veelvuldig voor dat het veilinghuis zich in de algemene voorwaarden jegens koper opstelt als vertegenwoordiger van een nader te noemen volmachtgever (art. 3:67 BW), of als lasthebber zonder volmacht (art. 7:414 BW). In het eerste geval is de inbrenger de wederpartij van de koper, in het tweede geval is het veilinghuis de wederpartij van de koper, maar is de inbrenger de economische wederpartij van de koper. 194 De verkoper kan slechts worden aangesproken wanneer het veilinghuis de naam van de verkoper bekend maakt.

188

art. L 321-5 Code de Commerce. art. L 321-13 Code de Commerce. 190 art. L 321-11 Code de Commerce. 191 Art. L 321-12 Code de Commerce. 192 Klomp & Schiphof 2009, p. 118-121. 193 Klomp & Schiphof 2009, p. 87,88. 194 Klomp & Schiphof, p. 74. 189


28

Heeft de verkoper zich schuldig gemaakt aan schijnbiedingen en/of samenspanningen om de prijs op te drijven, dan is er sprake van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). In dit geval kan er sprake zijn van een handeling in strijd met een wettelijke plicht, of handelen dat strijdig is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aan dit laatste punt is in ieder geval voldaan. Het opzettelijk misleiden van anderen om financieel gewin te behalen, waardoor de ander schade lijdt is immoreel, zal de goedkeuring van de maatschappij niet weg kunnen dragen en is onverdedigbaar. Omdat de inbrenger opzettelijk heeft gehandeld, zijn de gedragingen hem toe te rekenen volgens art. 6:162 lid 3 BW. De omschrijving van deze gedragingen wijst in de richting van fraude (art. 326 Sr) of bedrog (art. 3:44 BW). Als de gedupeerde kunstbelegger stelt dat hij het bod nooit had verricht als hij had geweten van de misleidende handelingen, dan zou een actie op grond van bedrog heel goed mogelijk zijn (art. 3:44 lid 1 jo. lid 3 BW). Van bedrog is ondermeer sprake wanneer opzettelijk een kunstgreep is uitgehaald om een ander te bewegen een bepaalde rechtshandeling te verrichten. Het uitbrengen van valse biedingen die bedoeld zijn om het aanwezige publiek te bewegen tot bieden en tot het aangaan van koopovereenkomst, kan onder ‘een kunstgreep’ worden geschaard. De rechtshandeling is vernietigbaar als de koper aannemelijk weet te maken dat hij de koop nooit zou hebben gesloten als hij had geweten dat hij teveel zou betalen en/of het werk minder gewild is dan werd gesuggereerd. Het bedrog is in dit geval tevens een onrechtmatige daad waardoor schadevergoeding kan worden gevorderd. 195 Dan het geval dat een kunstwerk gelijk wordt gesteld met een financieel instrument. De prijsopdrijvingen die op de veiling plaatsvinden kunnen dan worden gezien als marktmanipulatie (art. 5:58 Wft). Nu zal er ook sprake zijn van een onrechtmatige daad, omdat er is gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift waardoor vermogensschade is ontstaan. Analoog aan manipulatie op de effectenmarkt kan de causaliteit tussen de misleidende handeling en de schade worden gegeven door aan te tonen dat de waarde (de koers) van het kunstwerk door de misleidende handeling is beïnvloed. 196 Deze causaliteit is een voorwaarde om schade te kunnen vorderen. Het is overigens heel moeilijk te bewijzen dat de koper misleid is, daarvoor zou het veilinghuis zijn medewerking moeten verlenen door openheid van zaken te geven. In verband met de grote belangen die spelen en de geheimhoudingsafspraken die met inbrengers zijn gemaakt zal een veilinghuis dat niet snel doen. Hoewel de grote veilinghuizen proberen aan hun reputatie te werken, staan zij er niet om bekend dat zij ethiek hoog in het vaandel hebben. 197 Is de verkoper een handelaar 198 en de koper een consument, 199 dan zou ook kunnen worden bepleit dat de handelaar zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk (art. 6:193b e.v.

195

Pitlo, Gerver e.a. 1995, p. 145. De Jong 2010, p. 388,389. De Jong beperkt zich tot misleidende informatie, maar een vergelijking met marktmanipulatie gaat nog steeds op. 197 Er zijn daarvoor al te veel schandalen geweest. Hierbij doel ik niet alleen op de voorbeelden uit § 1.2. Tussen april 1993 en februari vormden Christie’s en Sotheby’s een kartel (zie de beschikking van de Europese Commissie: C (2002) 4283 def.), en organiseerde Christie’s bijvoorbeeld restitutieclaims om kostbare werken die de nazi’s van de joden hadden geroofd te kunnen gaan veilen, zie Klomp & Schiphof 2009, p. 53-54. 198 Een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 6:193a sub b BW). 199 Een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 6:193a sub a BW). 196


29

BW). 200 Van een oneerlijke handelspraktijk is sprake indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt, of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (art. 6: 193b BW). Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als er sprake is van een misleidende of agressieve handelspraktijk (art. 6:193 b lid 3 BW). Op welke onrechtmatige gedragingen van de verkoper zou de Wohp nu van toepassing kunnen zijn? Daarvoor moet eerst worden gekeken wat er onder een handelspraktijk wordt verstaan. Hieronder valt ‘iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar die rechtstreeks verband houdt met verkoopbevordering, verkoop of levering aan consumenten’ (art. 6:193a lid 1 sub d BW). In het geval van het uitbrengen van valse biedingen worden de prijzen opgedreven om zo de gewildheid te simuleren waardoor aanwezigen worden aangespoord op het ingebrachte werk te bieden, zodat hier een koopovereenkomst uit voortvloeit. Hier lijkt het dus inderdaad om een handelspraktijk te gaan. De handelingen vallen in ieder geval niet onder een van de bijzondere gevallen van oneerlijke handelspraktijken (het verspreiden van misleidende informatie (art. 6:193c en art. 1:193g BW), het weglaten of verborgen houden van essentiële informatie (een misleidende omissie, art. 6:193d BW), of het verrichten van agressieve handelspraktijken (art. 6: 193h en art. 6:193i BW)). Nu deze bijzondere vormen van oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing zijn, moet er worden gekeken naar de algemene norm van art. 6:193b lid 2 BW. Voor de toepasselijkheid van dit artikel moet allereerst zijn gehandeld in strijd met de eisen van professionele toewijding. Daar lijkt hier zeker sprake van te zijn. Onder professionele toewijding wordt verstaan: “het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken”(art. 1:193a lid 1 sub f BW). Het element ‘vakkundigheid’ is in dit geval niet relevant. De elementen ‘zorgvuldigheid’, ‘professionele standaard’ en ‘oneerlijke marktpraktijken’ wel. Het uitlokken van consumenten om biedingen uit te brengen en vervolgens met de hoogste bieder een koopovereenkomst aan te gaan, terwijl die op het verkeerde been is gezet betreffende de waarde en gewildheid van het kunstwerk, valt met geen van deze elementen in overeenstemming te brengen en moet daarom als een oneerlijke marktpraktijk worden gezien, al helemaal als het desbetreffende kunstwerk als financieel instrument kan worden gekwalificeerd. Hoewel er naar mijn weten geen gedragscodes voor kunsthandelaren bestaat, is het ondenkbaar dat er een beroepsgroep bestaat waarbij vergelijkbare praktijken wel met de professionele toewijding verenigbaar zijn. Er is slechts een situatie denkbaar die het uitbrengen van valse biedingen enigszins rechtvaardigt, namelijk het meebieden tot de limiet is bereikt. Wanneer er een potentiële koper is die bereid is de limiet te betalen maar er wordt niet genoeg geboden, dan zal het werk van de veiling worden onttrokken. Dit is in het nadeel van alle partijen. Men zou kunnen voorstellen om vanaf de limiet te beginnen met bieden, maar dit schijnt in de praktijk niet te werken. Het publiek moet eerst worden opgewarmd door met lagere bedragen te beginnen. 201 Voor het opvoeren van de prijs van kunstwerken nadat de limiet is bereikt valt geen rechtvaardigingsgrond te bedenken. Voor het vaststellen van een oneerlijke handelspraktijk moet 200

De Wet oneerlijke handelspraktijken (Wohp) is in Boek 6, Titel 3 (onrechtmatige daad), Afdeling 3A (oneerlijke handelspraktijken) opgenomen. Deze wet is gebaseerd op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG). 201 Klomp & Schiphof 2009, p. 121.


30

naast het strijdig handelen met de vereisten van professionele toewijding (art. 6:193b lid 2 sub a BW) eveneens het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar zijn beperkt, dan wel beperkt kunnen zijn (art. 6:193b lid 2 sub b BW). Daarvan is naar mijn mening ook sprake. De gemiddelde consument is het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt (art. 6:193a lid 2 BW). Dat is bij de belangrijkste veilinghuizen veelal een zeer vermogende kunstbelegger/verzamelaar die verstand heeft van zaken, of zich naar beste weten heeft laten voorlichten. Van geen enkel type consument kan worden verwacht dat hij rekening dient te houden met de mogelijkheid van valse biedingen, zeker niet na het bereiken van de limiet. Bovendien zijn de biedingen vaak anoniem. De valse biedingen hebben ook niets van doen met kennis over het aangeboden product zelf. Door de misleidende gedragingen is de kunstkoper een verkeerd beeld voorgespiegeld van de gewildheid van het werk en heeft hij er tevens een te hoog bedrag voor betaald. Door deze verkeerde voorstelling van zaken is hij tegengewerkt om een geïnformeerd besluit te kunnen nemen. Omdat de gemiddelde kunstkoper doorgaans niet meer zal betalen voor een werk dan nodig, en voor hem de (potentiële) gewildheid van het werk van belang is, is het heel goed denkbaar dat hij, indien hij van deze praktijken had geweten, niet of althans niet tot een dergelijk hoog bedrag had doorgeboden zodat een koopovereenkomst was ontstaan. Hiermee is ook aan het laatste criterium van art. 6:193b lid 2 BW voldaan. 202 Dan het geval van het verzwijgen van onverkochte voorraden van een kunstenaar waarvan de handelaar een werk op de veiling aanbiedt. Zou de Wohp hierop van toepassing kunnen zijn? Deze omissie (het verzwijgen van essentiële informatie) of voorstelling van zaken (het suggereren van schaarste, exclusiviteit en gewildheid) vindt niet plaats tijdens de veiling, maar deze gedragingen zijn er wel degelijk op gericht de verkoop te bevorderen, en de veiling is een van de verkoopkanalen. De verzwegen informatie is essentieel omdat het de waardebepalend is voor het aangeboden kunstwerk. Het is dus informatie die de verkoper moet mededelen aan het veilinghuis om in de catalogus te worden opgenomen. De catalogus zou in zekere zin vergeleken kunnen worden met een prospectus, waardoor art. 6:193f sub f BW analoog van toepassing is. Art. 6193f BV verwijst naar artikelen waarvan de informatie in ieder geval als essentieel moet worden aangemerkt. Onder f wordt verwezen naar art. 5:13 Wft. Dit artikel schrijft ondermeer voor dat de effectenprospectus alle gegevens moet bevatten die beleggers in staat stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Voor kunst als belegging is relevant hoeveel werken een kunstenaar heeft gemaakt, en hoeveel er verkocht zijn en voor hoeveel geld. Door deze informatie te verzwijgen is er sprake van en misleidende omissie volgens art. 6:193d lid 3 BW. 203 Er kan overigens ook nog gedacht worden aan een actie op grond van art. 6:194 sub c 204, waarin het openbaar maken of laten maken van een mededeling omtrent de omvang van een voorraad als misleidend wordt aangemerkt, mocht de handelaar zich daarover hebben uitgelaten. Art. 6:194 staat in de afdeling over misleidende en vergelijkende reclame. Bij een prospectus gaat het om reclame, bij een catalogus ook tot op zekere hoogte. Maar beiden maken een serieuze indruk en er wordt door het publiek van verwacht dat de informatie nauwkeurig en betrouwbaar is. Een uitlating die niet aan deze verwachting voldoet, zal daarom sneller worden aangemerkt als misleidend, dan eenzelfde uitlating in bijvoorbeeld een brochure. 205 202

Lieverse & Rinkes 2010, p. 54-63; De Jong p. 18. Lieverse & Rinkes 2010, p. 64-66; De Jong p. 19-21. 204 Gebaseerd op de Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame. 205 De Jong, p. 23. 203


31

Een oneerlijke handelspraktijk of een misleidende mededeling wordt gekwalificeerd als een onrechtmatige daad (art. 6: 193b lid 1 BW en art. 6:194 BW). Wie stelt dat een onrechtmatige daad is gepleegd moet dat ondersteunen met bewijs (art. 150 Rv). Een reden om een beroep op de wet oneerlijke handelspraktijken te doen is dat de bewijslast kan worden omgedraaid voor wat betreft de door de handelaar verstrekte informatie en de volledigheid daarvan (art. 6:193j lid 1 BW; bij een vordering op grond van art. 6:194 BW geldt een omkering van de bewijslast volgens art. 6:195 lid 1 BW). 206 Daar komt bij dat als de onrechtmatigheid is bewezen, de handelaar aansprakelijk is voor de schade die daardoor is ontstaan, tenzij hij kan bewijzen dat de schade niet aan zijn schuld te wijten is, of om een andere reden niet voor zijn rekening komt (art. 6:193j lid 2 BW). In de praktijk komen er echter veel problemen kijken bij een beroep op de Wohp. Allereerst is het zoals gezegd, zeer moeilijk te bewijzen dat de verkoper heeft meegeboden. Hij kan anoniem bieden, stromannen inzetten, of beweren dat hij als kunsthandelaar namens een klant biedt. Verder zijn veel handelaren tevens verzamelaar. Als een handelaar handelt via zijn galerie of een kunstbeurs is het duidelijk dat hij handelt in de hoedanigheid van zijn beroep of bedrijf. Die hoedanigheid is minder of in het geheel niet duidelijk als de handelaar een kunstwerk aanbiedt via de veiling als verkoopkanaal. Ook zal een koper zelden weten dat er informatie omtrent de beschikbaarheid van werken is achtergehouden. Een bijkomende moeilijkheid is nog dat de koper in veel gevallen niet weet wie de inbrenger van het kunstwerk is omdat veilinghuizen dit immers niet altijd bekend maken. Wat betreft de aansprakelijkheid van het veilinghuis zijn er de volgende mogelijkheden. Als de veilingmeester schijnbiedingen heeft verricht zou het veilinghuis aansprakelijk kunnen zijn op grond van onrechtmatige daad. Dat is zeker het geval wanneer wordt doorgeboden nadat de reserve is bereikt. Naast dat dit allereerst in strijd zou zijn met ongeschreven normen van maatschappelijke zorgvuldigheid, kan het net als hierboven beredeneerd worden aangemerkt als bedrog. Voor consumenten zal ook de Wohp van toepassing kunnen zijn. Alhoewel het veilinghuis zich in zijn algemene voorwaarden presenteert als een neutrale agent, handelt de veilingmeester namens het veilinghuis, een bedrijf, zodat aan de omschrijving van het begrip handelaar uit art. 6:193a lid 1 sub b BW is voldaan. Bovendien is het veilinghuis in de praktijk helemaal niet neutraal, bijvoorbeeld als het minimum garanties of leningen heeft verstrekt. De schijnbiedingen houden rechtstreeks verband met de verkoopbevordering, waar het veilinghuis alle belang bij heeft, zodat ook aan het begrip handelspraktijk (art. 6:193a lid 1 sub d BW) is voldaan. Een andere redenering om het veilinghuis als handelaar aan te merken, is dat als kunst tevens kan worden gezien als financieel instrument, het veilinghuis analoog is aan een gereglementeerde markt. De marktexploitant van een gereglementeerde markt wordt aangemerkt als handelaar, 207 daardoor zou de veiling ook als handelaar moeten worden aangemerkt. Op deze grond is dan eveneens een beroep op de wet oneerlijke handelspraktijken mogelijk. Om dezelfde redenen als hierboven genoemd zal het uitbrengen van schijnbiedingen nadat de limiet is bereikt aangemerkt moeten worden als een oneerlijke handelspraktijk. Van een veilingmeester mag worden verwacht dat hij de veiling eerlijk en ordelijk laat verlopen. Deze verantwoordelijkheid vloeit voort uit de voor hem geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken (volgens art. 6:193a lid 1 sub f). Hoewel er voor veilinghuizen net als voor kunsthandelaren voor zover ik weet evenmin richtlijnen of gedragscodes bestaan in Nederland, kan 206 207

De Jong, p. 21,35; Rinkes p. 269. Lieverse & Rinkes 2010, p. 57.


32

voor het aannemen van een bepaalde professionele standaard aansluiting worden gezocht bij het Franse recht. Daar worden immers hoge eisen gesteld aan veilingmeesters, ook op ethisch vlak (zij mogen nooit veroordeeld zijn geweest). Zoals algemeen bekend en ook uit de algemene voorwaarden die veilinghuizen hanteren kan worden opgemaakt, dient het veilinghuis zowel koper als verkoper. Vraag en aanbod moeten door het veilinghuis op eerlijke wijze bij elkaar worden gebracht. Het uitbrengen van schijnbiedingen en het faciliteren van de mogelijkheid voor anderen om de koers van een kunstwerk te manipuleren, dupeert in eerste instantie de koper. Dit kan met geen mogelijkheid worden aangemerkt als een praktijk die voldoet aan de vereisten van normale zorgvuldigheid jegens de klant, professionele standaard, of eerlijke marktpraktijk. Misschien dat het veilinghuis ook aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor het verzwijgen van informatie met betrekking tot het aantal werken wat een kunstenaar heeft gemaakt, zeker als het gelijksoortige werken zijn, of werken uit eenzelfde serie. Dit op dezelfde grond als hiervoor omtrent de inbrenger is vermeld. De inbrenger en het veilinghuis hebben intensief contact maanden voordat het werk op de veiling wordt aangeboden. 208 Dat contact gaat onder andere over de informatie die in de catalogus moet worden opgenomen. Maar de kans dat het veilinghuis hier weet van heeft is zeer klein, en bovendien zal dit onmogelijk zijn te bewijzen. Tot slot kan nog de notaris of deurwaarder worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad. Zij hebben op grond van de Wet ambtelijk toezicht bij openbare verkopingen als taak ervoor zorg te dragen dat de veiling ordelijk en eerlijk verloopt, waardoor schade wordt moet worden voorkomen. Met dit doel zijn ook de richtlijnen opgesteld door de twee beroepsgroepen. Het druist in tegen de maatschappelijke zorgvuldigheid als zijn hun toezichthoudende taak veronachtzamen, waardoor de manipulators in de gelegenheid worden gesteld het publiek te misleiden. Voldaan is dus aan het relativiteitsbeginsel van art. 6:163 BW, waarin wordt bepaald dat er pas een verplichting tot schadevergoeding bestaat, indien de geschonden norm moet strekken tot bescherming tegen de schade zoals benadeelde die heeft geleden. Het Hof Den Haag heeft deze verplichting van ambtelijke toezichthouders tot het voorkomen van schade als zodanig erkend, en stelt vast dat toezichthouders daarmee civielrechtelijke aansprakelijkheid hebben. 209 3.6 Bescherming door de Consumentenautoriteit Nu veel van de misstanden die op de veiling plaatsvinden kunnen worden aangemerkt als oneerlijke handelspraktijken, lijkt er een rol te zijn weggelegd voor de Consumentenautoriteit als veilingtoezichthouder, zodat de consumentkunstkoper ten dele kan worden beschermd tegen prijsmanipulatie. De Consumentenautoriteit heeft in het geval van oneerlijke handelspraktijken die geen (of althans niet altijd aantoonbaar in het geval van kunst) betrekking hebben op een financieel product of dienstverlening, vergelijkbare bestuursrechtelijke handhavings- en toezichtsbevoegdheden als de AFM (op basis van art. 2.7 Whc en de Awb). Zij kan onderzoek verrichten waaraan de betrokkenen mee dienen te werken (art. 5:20 Awb) en dit onderzoek afdwingen door middel van een last onder dwangsom (art. 2.10 Whc). Ten behoeve van het onderzoek kan de Consumentenautoriteit bijvoorbeeld alle plaatsen betreden (5:15 Awb); inlichtingen vorderen waarbij de betrokkene verplicht is naar waarheid te antwoorden (art. 5:16

208 209

Klomp & Schiphof 2009, p. 74. Hof Den Haag , 12 september 1980, NJ 1981, 322. Zie Klomp & Schiphof 2009, p. 15-17.


33

Awb); inzage vorderen van gegevens en bescheiden (art. 5:17 Awb), 210 en zaken aan onderzoek en opname te onderwerpen (art. 5:18 Awb). In het geval van een overtreding kan een last onder dwangsom of bestuurlijke boete worden opleggen (art. 2.9 lid 1 Whc), die openbaar kan worden gemaakt (art. 2.23 lid 1 Whc). Van het toezicht door de consumentenautoriteit zullen alle veilingdeelnemers profiteren, ook de kunstbelegger profiteren zoals de particuliere kunstbelegger die kunst aankoopt en het thuis aan de muur hangt in plaats van het door een derde te laten beheren, maar indirect eveneens de beleggers die via kunstinvesteringsfondsen in kunst beleggen. Het is nog maar de vraag of de Consumentenautoriteit deze taak op zich zal nemen. Vooralsnog richt zij zich op handelspraktijken waar grote groepen consumenten direct mee gemoeid zijn, 211 wat ook logisch is gezien het feit dat de Consumentenautoriteit pas sinds 2007 actief is. 212 3.7 De verhouding tussen publiekrecht en privaatrecht Als de kunstmarkt gemanipuleerd wordt kan het zijn dat een privaatrechtelijke rechtspersoon of natuurlijk persoon schade lijdt. Hoe valt het te rechtvaardigen dat de AFM of de Consumentenautoriteit als publieke toezichthouder aan de schending van privaatrechtelijke normen sancties verbindt en als taak heeft schade te voorkomen? Deze vermenging tussen publiekrecht druist in tegen de klassieke idee dat publiekrecht en privaat recht gescheiden dienen te zijn. 213 Private organisaties hoeven geen rekening te houden met publieke belangen als zij in de sfeer van het privaatrecht handelen, en er voor die publieke belangen geen rechtsregels bestaan. Maar deze opvatting is aan het verwateren. Het laatste decennium is er een tendens ontstaan om van privaatrechtelijke ondernemingen te verlangen dat zij zich niet alleen richten op het behalen van financieel voordeel, maar ook hun maatschappelijke verantwoordelijkheden nemen. Er kan niet langer vast worden gehouden aan de strikte scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht. Omdat handelingen in de privaatrechtelijke sfeer het publieke belang kunnen schaden en de overheid in deze zeer complexe geworden samenleving onmogelijk controle kan houden over deze handelingen, lijkt een beroep op de eigen verantwoordelijkheid gerechtvaardigd. 214 Zelfregulering is ongeschikt om er voor te zorgen dat publiekrechtelijke belangen worden beschermd. De kans dat gedragscodes worden nageleefd kan niet worden gegarandeerd omdat er grote financiële belangen spelen. Voor de kunstmarkt geldt, zoals dat voor de vrije markt in het algemeen geldt, het behalen van winst op de korte termijn als belangrijkste doel. 215 Dit is tegengesteld aan publieke belangen, en overigens ook aan het eigen belang op de langere termijn, want met het streven naar korte termijn-winst zal er eerder roekeloos worden gehandeld, waardoor er zeepbellen kunnen ontstaan, met ineenstortende markten als gevolg. Zelfregulering zou overigens wel geschikt kunnen zijn als aanvulling. 216 210

Uitgezonderd de stukken die zijn gewisseld tussen overtreder en zijn advocaat en zich bij en van hen bevinden (volgens respectievelijk art. 2.4 Whc en art. 5:20 Awb). 211 Consumentenautoriteit 2011 (). 212 Consumentenautoriteit 2008 (). 213 Scheltema 2009, p. 9. 214 Scheltema 2009, p. 29,30. 215 Scheltema 2009, p. 31. 216 Scheltema 2009, p. 19, 27.


34

Privaatrechtelijke instrumenten zijn ook onvoldoende om het individu voldoende bescherming te bieden. Allereerst kunnen privaatrechtelijke sancties niet preventief worden ingezet als er sprake is van normoverschrijdend gedrag van een (financiële) onderneming. Zolang er nog geen schade is ontstaan kan een privaatrechtelijke partij in het algemeen niets ondernemen. Dit in tegenstelling tot het bestuursrecht, waar een arsenaal aan bevoegdheden schade kan helpen voorkomen. 217 Dit werkt op twee manieren: de toezichthouder heeft de mogelijkheden om informatie te vergaren en daarmee onregelmatigheden op te sporen of te signaleren, 218 vervolgens kan hij voor sancties zorgen. De dreiging van controle, hoge boetes, dwangsommen, dreigende gevangenisstraffen en reputatieschade heeft een veel afschrikwekkendere functie dan een schadevergoeding die eventueel aan een privaatrechtelijke partij zal moeten worden uitgekeerd. 219 Daar komt nog eens bij – zoals in de vorige paragraaf al duidelijk werd - dat een (mogelijk) benadeelde partij er vaak niet eens weet van heeft dat een (financiële) onderneming of instelling onrechtmatig handelt of heeft gehandeld. 220 Als een privaatrechtelijke partij al weet heeft van een onrechtmatige gedraging die hem schade berokkend, dan moet dat nog worden bewezen. Ook is het moeilijk het causaal verband tussen de schade en de overtreding aan te tonen. 221 De toezichthouder heeft de mogelijkheden om bewijsmateriaal te vergaren. Deze informatie is tevens belangrijk als bewijsmateriaal in een civiele procedure. In de Verenigde Staten hebben de partijen de mogelijkheid van de disclosure procedure, waarbij de tegenpartij verplicht wordt informatie vrij te geven. In het Nederlandse recht bestaat die mogelijkheid niet, waardoor het schier onmogelijk is om bijvoorbeeld marktmanipulatie aan te tonen. Het zou daarom een goede oplossing zijn om de toezichthouder als deskundige informatie te laten verschaffen tijdens een civiele rechtszaak. In het geval van de AFM komt dit ook overeen met de doelstelling van de Wft om de informatieasymmetrie tussen partijen tegen te gaan. 222 Een ander punt is dat een benadeelde geen actie instelt omdat hij vreest dat de kosten niet opwegen tegen een eventuele schadevergoeding, terwijl rechterlijk optreden tegen de normoverschrijding maatschappelijk gezien wel gewenst is, 223 of omdat andere processuele aspecten een obstakel vormen. 224 Als er regelmatig dezelfde soort individuele, privaatrechtelijke (financiële) overeenkomsten worden gesloten, waarbij privaatrechtelijke normen stelselmatig worden overtreden, dan is het van groot belang dat de toezichthouder op grond van de Wft en/of Wohp kan optreden. Met de bescherming van privaatrechtelijke belangen door middel van het publiekrecht is namelijk tevens het algemeen belang gebaat. Wanneer de consumentenbelangen worden beschermd door de AFM of de Consumentenautoriteit is dat goed voor de markt en daarmee voor de maatschappelijke welvaart als geheel. 225 Consumentenbelangen worden daarom ook als publiek belang gezien. 226 Daarmee zijn privaatrechtelijke acties natuurlijk niet overbodig geworden, integendeel. 227 Volgens rechtseconomen kunnen bestuursrecht en privaatrecht elkaar zelfs

217

Scheltema 2009, p. 47, 52, 71; Zippro p. 746,747. Scheltema 2009, p. 50; Rinkes p. 109. 219 Zippro, p. 748. 220 Scheltema 2009, p. 77. 221 Scheltema 2009, p. 92. 222 Scheltema 2009, p. 71, 72, 87. 223 Zippro, p. 749. 224 Lieverse & Rinkes 2010, p. 107. 225 Scheltema 2009, p. 63, 70. 226 Scheltema 2009, p. 44. 227 Zie: Zippro p. 751-753. 218


35

versterken. 228 Het privaatrecht is complementair aan het publiekrecht. Het publiekrecht kan er bijvoorbeeld niet voor zorgen dat een privaatrechtelijk partij schadevergoeding krijgt wanneer er sprake is van een verwijtbare normoverschrijding. 229 Ook kan de AFM geen sancties opleggen als er op de financiële markten onrechtmatig wordt gehandeld als de norm te vaag is, zoals op grond van de open norm van art. 6:162 BW: ‘een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ omdat dit in strijd is met het lex certa beginsel, vastgelegd in art. 7 EVRM. 230

Conclusie Beeldende kunst heeft verschillende functies: een verheven functie die zich manifesteert als ‘voeding voor de geest’, als verrijking van een cultuur, of bijdrage aan de identiteit van een cultuur. Een wat meer prozaïsche functie als luxegoed; en een banale functie wanneer kunst puur en alleen fungeert als beleggingsobject. Deze drie functies kunnen overlappen, maar ook botsen. Het conflict tussen de verschillende functies is goed zichtbaar in de markt voor hedendaagse kunst. Kunst wordt al sinds jaar en dag geassocieerd met geld. Waar idealiter de esthetische waarde correspondeert met de geldelijke waarde, wordt deze balans moedwillig verstoord door handelaren en andere spelers die voornamelijk uit zijn op geldelijk gewin. Door op verschillende manieren de prijs van kunstwerken op te drijven wordt er een waarde gecreëerd die gebaseerd is op een illusie. Naast dat het manipuleren van de markt en het bedriegen van kopers en/of beleggers onethisch is, en zij hiertegen in principe beschermd zouden moeten worden, heeft dit tevens twee grote negatieve implicaties. De kunstmarkt wordt ongezond, doordat kopers en/of beleggers vele malen meer betalen voor een kunstwerk dan de reële waarde. Er ontstaat dan een zeepbel. Als de zeepbel slinkt, of, nog erger, knapt, dan is dat schadelijk voor de kunstindustrie, omdat dat onherroepelijk tot werkloosheid en verminderde welvaart zal lijden. Tegelijkertijd wordt door het oppompen van de waarde van een kustwerk, aan dit kunstwerk een verhevenheid toegedicht die gebaseerd is op lucht. Dit beïnvloedt de hiërarchie van kunst, waardoor slechte(re) kunst de maatstaf wordt en tevens de kunstgeschiedenis wordt beïnvloed. Dit is een verschraling is van de cultuur, wat slecht is voor de immateriële welvaart. Het is belangrijk dat er wordt gestreefd naar een eerlijke, transparante en ordelijk verlopende kunstmarkt, net zoals bij de financiële markten ook het geval is. Dat is niet alleen omdat kunst een van de bekendste alternatieve beleggingsvormen is. Hoewel er astronomische bedragen omgaan in de hedendaagse kunstmarkt, en zeker nu het slecht gaat op de overige markten (hedendaagse) kunst een gewild alternatief is voor andere soorten beleggingen, blijft de kunstmarkt een relatief kleine markt. Maar juist de intrinsieke waarde van kunst, die maakt dat het wezenlijk anders is dan andere beleggingsvormen, vraagt om bescherming. Een belangrijke manier om dit te bewerkstelligen is door financieel toezicht. Marktmanipulatie zou ook voor de kunstmarkt verboden moeten zijn. Financieel toezicht dient niet alleen economische belangen, maar tevens immateriële belangen. Door een genormaliseerde en duurzame kunstmarkt kan kunst voor een groter publiek een aantrekkelijke alternatieve belegging worden, wat goed is voor de kunstindustrie en de kwaliteit van kunst. Zonder 228

Scheltema 2009, p. 43. Scheltema 2009, p. 60, 70, 74, 77, 86. 230 Scheltema 2009, p. 53. 229


36

geld kan kunst niet floreren. Een gezonde marktwerking kan er mogelijkerwijs toe bijdragen dat goede kunstenaars een grotere kans op succes zullen hebben. Financiële regelgeving en financieel toezicht moeten het manipulators moeilijker maken de koers van kunstwerken te beïnvloeden, zodat de reële waarde gaat prevaleren. Met name het verbod van marktmanipulatie zou van toepassing moeten zijn op kunst die fungeert als financieel instrument. Tevens zouden misleidende handelspraktijken in de kunstwereld moeten worden aangepakt. Er lijkt ook een rol te zijn weggelegd voor de Consumentenautoriteit om op basis van de Wohp misstanden op de veiling aan te pakken waardoor zowel kunstkoper als kunstbelegger een zekere mate van bescherming zou kunnen krijgen. Maar zelfs als het verbod van marktmanipulatie van toepassing zou zijn en de AFM en Consumentenautoriteit de markt in de gaten zouden houden, dan nog profiteren manipulators van de verschillende functies die kunst heeft. Ze kunnen zich verschuilen achter de functie die hen afhankelijk van het moment het beste uitkomt. Zij zullen zich voordoen als verzamelaar of handelaar die luxegoederen aanbiedt, om niet van marktmanipulatie of misleidende handelspraktijken beschuldigd te kunnen worden. Dit terwijl zij kunstobjecten benaderen als financieel instrument, en deze als zodanig aan cliënten presenteren. Toezicht en (financiële) regelgeving zal daarom niet afdoende zijn. Veilingrecht is noodzakelijk omdat op de grote veilingen het handelsplatform zijn voor kunst als financieel product. Daar wordt de koers van kunstwerken bepaald en zichtbaar bij het publiek. Gedetailleerde regelgeving die de transparantie doet toenemen en manipulatie helpt tegen te gaan zal daarom het beste werken voor een eerlijke markt. Wordt de veiling aan toezicht en regels onderworpen, dan zal dit van invloed zijn op de overige verkoopkanalen zoals galerieën en kunstbeurzen. Belangrijke kunstcentra als Frankrijk, Het Verenigd Koninkrijk en De Verenigde Staten hebben reeds veilingrecht. Nederland behoort weliswaar niet tot de belangrijkste kunstcentra, maar heeft voor zo’n klein land toch een niet te verwaarlozen rol. De kunstmarkt is een mondiale markt, waardoor het belangrijk is dat alle betrokken landen gelijksoortige regels hebben. De Europese wetgever zou een kader kunnen opstellen voor veilingrecht en de financiële regelgeving kunnen uitbreiden naar kunst die als belegging dient. Dat ligt in de lijn die is ingezet voor het aanscherpen van de financiële wetgeving.


37

Literatuurlijst Adams 2008 S. Adams, ‘Damien Hirst Sale Makes £111 million’, The Telegraph 16 september 2008 (). AFM 2010 AFM, Marktmanipulatie (brochure), Amsterdam 2010 (< www.afm.nl>). AFM 2009 AFM, Voorlichtingsbrochure manipulatieve handelspatronen, Amsterdam 2009 (<www.afm.nl >). Anderson 2011 J. Anderson, ‘Contemporary art sees considerable rise in price’, RICS 20 april 2011(<www.rics.org>),. Bartiromo 2007 M. Bartiromo, ‘Eli Broad On The Art Bubble’, Bloomberg Businessweek 18 juni 2007 (<www.businessweek.com>). Benschop 2011 J. Benschop, ‘Nieuwe schilderkunst uit Berlijn’, Kunstbeeld, nr. 12/1, 2011/2012. Bierman e.a. 2011. B. Bierman e.a., Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2011. Bok 2001 M.J. Bok,’The Rise of Amsterdam as a cultural centre: the market for paintings, 1580-1680, in: P. O’Brien, et al. (red.), Urban Achievement in Early Modern Europe: Golden Ages in Antwerp, Amsterdam and London : Cambridge: Cambridge University Press 2001. 186-209. Collet-White 2012 M. Collet-White, Art is “World’s greatest currency” says Hirst, Reuters 2 april 2012 (< http://www.reuters.com/article/2012/04/02/entertainment-us-damienhirst-exhibitionidUSBRE8310SF20120402>). Consumentenautoriteit 2008 Consumentenautoriteit, Jaarverslag van de Consumentenautoriteit 2007, Den Haag 2008 (). Consumentenautoriteit 2011 Consumentenautoriteit, Agenda 2012-2013, Den Haag 2011 (). Van Dijk, Leijten & Lennarts 2009 J.M. van Dijk, A.F.J.A. Leijten& M.I. Lennarts, Ondernemingsrecht Effectenrecht, Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2009. Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme 2008 D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme, Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008. Daniëlle Nefkens - studentnr. 0406856 -

38

Duthy 1978 R. Duthy, Alternative Investment, London: Michael Joseph 1978. Faber e.a. 2010 N.E.D. Faber e.a., De Kredietcrisis, Deventer: Kluwer 2010. Flood 2010 B. Flood, New York Bill Would Tightly Regulate Auctions, Maine Antique Digest, Maart 2010 (). Grampp 1989 W.D. Grampp, Pricing the Priceless. Art, Artists, and Economics, New York: Basic Books, Inc., Publishers, 1989. Hatton & Walker 2005 R. Hatton & J.A. Walker, Supercollector. A Critique of Charles Saatchi, London: Institute of Artology 2005. Van Hove, 2007 J. van Hove, ‘Alle remmen los op de kunstmarkt’, De Standaard 18 mei 2007 (). Jones 2004 S. Jones, ‘How auto-destructive art work got destroyed too soon’, The Guardian 27 augustus 2004 (). De Jong 2010 B.J. de Jong, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer: Kluwer 2010. Kennedy 2008 M. Kennedy, ‘£111m Damien Hirst total sets record for one-artist auction, The Guardian 16 september 2008 (). Klomp & Schiphof 2009 R. Klomp & T. Schiphof, Kunst onder de hamer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2009. Kosters 2010 R. Kosters, ‘Investeren in kunst? “Economisch gezien totaal nutteloos”, NINE TO FIVE 7 april 2010 (). Kraaijvanger 2011 T. Kraaijvanger, ‘Beleggen in kunst levert meer op dan aandelen’, scientias.nl 27 januari 2011 (). Lieverse & Rinkes 2010 C.W.M. Lieverse & J.G.J. Rinkes, Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2010. Lewis 2007 B. Lewis, ‘Who put the ‘Con’ in Contempory Art?’, Evening Standard November 2007. Daniëlle Nefkens - studentnr. 0406856 -

39

Malik 2007 S.Malik, ‘A Boom Without End? Liquidity, Critique and The Art Market’, Mute magazine 13 augustus 2007 (<www.metamute.org>). Maseland 2009 A. Maseland, ‘De daling van kunstprijzen is ingezet’, Vrij Nederland 10 januari 2009 (<www.vn.nl/Standaard-Media-Pagina/De-daling-van-kunstprijzen-is-ingezet.htm>). Melikian 2011 S. Melikian, ‘Disruptions at Sotheby’s Contemporary Art Sale’, The New York Times 16 februari 2011 (). Moerdijk 2009 P.A. Moerdijk ,‘Vergunningplicht en prospectusplicht: de weg eromheen’, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk november 2009, p. 255. Nikkah 2011 R. Nikkhah, ‘Leonardo da Vinci exhibition could cost taxpayers £1.5 billion if damaged’ The Telegraph, 12 november 2011 (). Pilkington 2006 E. Pilkington, ‘Mexican splashes out record $140m for Jackson Pollock’s drops of genius. 1948 work of American master becomes world’s most expensive painting’, The Guardian 3 november 2006 (). Pitlo-Gerver e.a. 1995 A. Pitlo-P.H.M. Gerver e.a.,Het system van het Nederlandse Privaatrecht, Arnhem 1995. Rapport Artprice trends 2008 2008 Art Market Trends, Artprice 2009 (< www.artprice.com> ). Rigter 2011 N. Rigter, ‘Kunsthandel: verzamelaar kan toeslaan’, Metro, 22 november 2011. Rijnders 2011 A. Reinders, ‘De jongste Nederlandse schilderkunst: allesbehalve zwaar’, Kunstbeeld, nr. 12/1, 2011/2012. Ruiz 2008 C. Ruiz, ‘Revealed: the art Damien Hirst failed to sell’, The Art Newspaper 23 augustus 2008 (). Rush 1961 R.H. Rush, Art as an Investment, Englewood Cliffs, New Jersey: Prentice Hall Inc. 1961. Scheltema & Scheltema 2009 A.H. Scheltema & M. Scheltema, Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht, Deventer: Kluwer 2009.


40

Segers 2011 R. Segers, ‘De Arabische lente in de kunst’, Villa d’Arte, nr. 6 december/januari 2011/2012, p. 35, 36. Simons 2001 R. Simons, ‘Jonge kunst per opbod’, Elsevier 2001, nr. 23, p. 100-102. Smithuijsen, Cas e.a. 1993 Smithuijsen, Cas e.a., Kunst en Financiën, Amsterdam: NIBE 1993. Spiegler 2006 M. Spiegler, ‘Five Theories On Why the Art Market Can’t Crash. And why it will anyway.’, New York Magazine 26 maart 2006 (). Smallenburg 2000 S. Smallenburg, ‘Ik verkoop stront omdat de vraag er is’, NRC Handelsblad, 3 oktober 2000 () Smith 2010 R. Smith, ‘The Coy Art of the Mystery Bidder’, The New York Times, 8 mei 2010 (). Taylor 2008 K. Taylor, ‘Borrowing with Fine Art as Collateral’ The New York Sun, 22 juli 2008 (). Van de Velde 2009 P. van de Velde, ‘ABN Amro-dochter maakt entree in de kunstwereld’, De Telegraaf, 9 april 2009 (). Vogel 2012 C. Vogel, ‘$44.8 Million, Going Twice at Sotheby’s’, The New York Times, 9 mei 2012 (). Watson 1992 P. Watson, From Manet to Manhattan. The Rise of the Modern Art Market, New York: Random House, 1992. Wolfe 1975 T. Wolfe, The Painted Word, New York: Farrar, Straus and Giroux 1975.


41

Bijlage 1: e-mail AFM

Geachte mevrouw Grubert-Nefkens, Op 17 januari jl. hebben wij uw e-mail ontvangen. U heeft een vraag over de opsomming van beleggingsobjecten op de website. Deze opsomming is niet limitatief, maar geeft slechts enkele bekende voorbeelden. In het algemeen kan gezegd worden dat het object waarin belegd wordt, er eigenlijk niet toe doet. Het gaat steeds om de juridische vormgeving van de belegging die bepaalt of een belegging kwalificeert als een beleggingsobject, als een beleggingsinstelling of als een effect. Zo kan een investering in bijvoorbeeld wijn op alle drie de manieren worden vormgegeven; als beleggingsobject, als collectieve beleggingsinstelling of als effect. Als een particulier gewoon een kunstwerk koopt en dat aan zijn muur hangt en later weer verkoopt (en daarbij hoopt winst te maken), dan valt dat niet onder toezicht. Als u nog vragen heeft over deze e-mail, kunt u contact opnemen met het Meldpunt Financiële Markten, telefoon: 0900-540 0540 (€ 0,05 per minuut).

Met vriendelijke groet, Hannah Blok Medewerker Consumentenvoorlichting Communicatie Telefoon 020 - 797 2078 Fax 020 - 797 3804 E-mail [email protected] Autoriteit Financiële Markten Bezoekadres : Vijzelgracht 50 - Amsterdam Postadres : Postbus 11723 - 1001 GS Amsterdam Telefoon: (020) 797 20 00 - www.afm.nl


42

De wenselijkheid van regulering van de hedendaagse kunstmarkt

Recommend Documents