De wenselijkheid van beheerst beloningsbeleid in de financiële sector *

De wenselijkheid van beheerst beloningsbeleid in de financiële sector* A.M. Helstone 1

Inleiding

In de periode tot aan de ondergang van Lehman Brothers in 2008 waren hoge bonussen aan de orde van de dag. Door deze ondergang en het uitbreken van de internationale kredietcrisis is het maatschappelijk sentiment over beloningen echter wezenlijk veranderd. Als gevolg hiervan heeft in de afgelopen jaren een ingrijpende hervorming van het beloningsbeleid in de financiële sector plaats‐ gevonden. Onderzoek wijst uit dat bonussen een belangrijke bijdrage hebben geleverd aan de ‘colossal failure of common sense’1 bij de ondergang van Lehman Brothers en andere zakenbanken, zoals Bear Stearns, en nog steeds een van de belangrijkste oorzaken zijn voor het verlies van vertrouwen in de financiële sector. Hierbij wordt van belang geacht dat er excessieve risico’s zijn genomen in de financiële sector, er vervolgens sterk is geleund op staatssteun en de kosten hiervan voor rekening zijn gekomen van klanten en belastingbetalers.2 Om die reden zijn in de jaren na het uitbreken van de kredietcrisis talloze maat‐ regelen genomen voor de hervorming van het beloningsbeleid in de financiële sec‐ tor. Al deze maatregelen hebben in ieder geval het oogmerk om strengere eisen te stellen aan het beloningsbeleid bij financiële ondernemingen om excessieve *

1 2

16

Bij het schrijven van dit artikel is uitgegaan van de stand van zaken zoals die gold op 1 augustus 2014. Zie ook A.M. Helstone, Financieel toezicht op beloningen, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming 2012, afl. 2, p. 63-69 en A.M. Helstone & S.M. Kröner-Rosmalen, Financieel toezicht in arbeidsrecht: over de opkomst van een nieuw rechtsgebied, in F.G.B. Graaf e.a. (red.), Lustrumbundel 2012 Vereniging voor Effectenrecht: gedurfde essays in financieel toezichtrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 45-60. Ontleend aan L.G. McDonald & P. Robinson, A colossal failure of common sense: The inside story of the collapse of Lehman Brothers, New York: Crown 2010. Interessant onderzoek over het verband tussen excessieve risico’s en beloningen bij Lehman Brothers en Bear Stearns is in de Verenigde Staten gedaan aan Harvard Law School, waarbij voor‐ stellen voor herziening van beloningsbeleid in de financiële sector zijn gedaan: L.A. Bebchuk, A. Cohen & H. Spamann, The wages of failure: Executive compensation at Bear Stearns and Leh‐ man 2000-2008, Harvard Law and Economics Discussion Paper, No. 657, Yale Journal on Regu‐ lation (27) 2009, p. 257-282 en L.A. Bebchuk & H. Spamann, Regulating bankers’ pay, Harvard Law and Economics Discussion Paper, No. 641, Georgetown Law Journal (98) 2010, afl. 2, p. 247-287. Beide papers zijn te raadplegen via SSRN: . Zie voor een recenter onderzoek van DNB in Nederland van eind 2013: D-J. Jansen, R. Mosch & C. van der Cruijsen, When does the general public lose trust in banks?, DNB Working Paper, nr. 402, november 2013, te raadplegen via de website van DNB (<www.dnb.nl>). Zie 4, ‘When do people lose trust?’ en een van de kernbevindingen in de conclusies van 6, ‘The most robust rea‐ son why people would lose trust in banks relate to large bonuses.’

Onderneming en Financiering 2014 (22) 3

De wenselijkheid van beheerst beloningsbeleid in de financiële sector

risico’s en perverse prikkels aan banden te leggen. Bij een adequate interne risico‐ beheersing hoort dan een passend beloningsbeleid. De belangrijkste maatregel om beloningsbeleid in de financiële sector wettelijk te reguleren is dat dit integraal onderdeel is geworden van het aangescherpte financieel toezicht op de kapitaaleisen voor banken, mede als gevolg van het Basel III-akkoord uit 2010 (hierna: Basel III).3 Dit akkoord heeft per 1 januari 2011 geresulteerd in de introductie van de beloningsvoorschriften van de derde Kapi‐ taaltoereikendheidsrichtlijn voor kredietinstellingen en beleggingsondernemin‐ gen (hierna: CRD III),4 welke richtlijn per 1 januari 2014 is vervangen door de vierde Kapitaaltoereikendheidsrichtlijn (hierna: CRD IV).5 In Nederland zijn deze regels geïmplementeerd en wettelijk verankerd in de Wet op het financieel toe‐ zicht (Wft). Deze bijdrage richt zich op de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de regulering van het toezicht op beloningsbeleid bij financiële ondernemingen in Europa en Nederland in de jaren na de ondergang van Lehman Brothers en de kredietcrisis.6 Hierbij zal uitsluitend aandacht worden besteed aan de toezicht‐ regels voor beloningen als onderdeel van de kapitaalvereisten voor financiële ondernemingen, die voortvloeien uit CRD III en CRD IV als gevolg van Basel III en in Nederland zijn geïmplementeerd.7 Daarbij zal ook worden stilgestaan bij de recente voornemens van de Nederlandse wetgever om een bonusplafond van 20% te introduceren voor alle medewerkers die werkzaam zijn in de financiële sector.

3 4

5

6

7

Basel Committee on Banking Supervision, Basel III: A global regulatory framework for more resil‐ ient banks and banking systems, december 2010, zie <www.bis.org>. Richtlijn 2010/76/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijzi‐ ging van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG wat betreft de kapitaalvereisten voor de handelsportefeuille en voor hersecuritisaties, alsook het bedrijfseconomisch toezicht op het belo‐ ningsbeleid (PbEU 2010, L 329/3). Bijlage V van deze richtlijn bevat de beloningsvoorschriften. Zie de aan CRD III voorafgaande aanbeveling van de Europese Commissie van 30 april 2009 over het beloningsbeleid in de financiële sector 2009/384/EG (PbEU 2009, L 120/22). Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toe‐ gang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87 EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176/338). Voor een overzicht van de ontwikkelingen, verwijs ik hier ook naar de bijdrage van F.C.A. van der Bult, Beloningen in de financiële sector: never waste a good crisis, in: C.J.H. Jansen & L.G. Ver‐ burg (red.), Onderneming en beloning, Deventer: Kluwer 2014, p. 235-259. Ik besteed hier dus geen aandacht aan de beloningsvoorschriften van de AIFM-richtlijn, die zijn ontworpen voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen, zoals private equity funds en hedge funds (Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) 1060/2009 en (EU) 1095/2010 (PbEU 2011, L 174/1), omdat deze beloningsvoorschriften zijn ontworpen op basis van dezelfde leest als die van CRD III en nog niet zijn onderworpen aan een bonusplafond zoals sinds 1 januari 2014 op grond van CRD IV wel het geval is. Zie voor een leidraad van deze beloningsvoorschrif‐ ten de website van de European Securities and Markets Authority (ESMA): <www.esma.europe. eu>.


17

A.M. Helstone

2

Van zelfregulering naar wettelijke regulering

In de eerste periode vanaf 2008 na het uitbreken van de financiële crisis is de her‐ vorming van beloningsbeleid aanvankelijk aan de financiële sector zelf overgela‐ ten. Als belangrijke leidraad voor de hervorming van het beloningsbeleid gelden de zogenoemde Principles for Sound Compensation Practices van 2 april 2009, afkomstig van het Financial Stability Forum. Deze zijn opgesteld bij de tweede G20-bijenkomst in Londen. Deze principes zijn verder uitgewerkt en vast‐ gelegd in de aanbevelingen Implementation Standards van de Financial Stability Board, die ter gelegenheid van de derde G20-bijeenkomst in de Verenigde Staten (Pittsburgh) op 25 september 2009 door de leden van de G20 zijn aangenomen.8 Deze aanbevelingen van de Financial Stability Board dienen als voorbeeld best practices voor beloningsbeleid in de financiële sector. Deze zijn daarna ook duide‐ lijk tot uitdrukking gekomen in de verschillende initiatieven voor zelf-9 en wette‐ lijke10 regulering van beloningsbeleid van de Europese wetgever en de Neder‐ landse toezichthouders voor de financiële sector, zoals bijvoorbeeld het verbod tot gegarandeerde beloningen (behalve voor het eerste jaar van het dienstver‐ band) en de spreiding van variabele beloning over meerdere jaren. In deze periode zijn er ook zowel in Europa als in Nederland verschillende aanbe‐ velingen voor zelfregulering van beloningsbeleid in de financiële sector geïntro‐ duceerd.11 Zo heeft de Europese Commissie een Groenboek inzake corporate governance bij financiële ondernemingen en beloningsbeleid gepubliceerd.12 Hierin worden de nodige aanbevelingen voor governancevoorschriften gedaan voor het interne toezicht op de naleving van beloningsbeleid binnen financiële ondernemingen. Ook in Nederland zijn de nodige gedachten gevormd over zelfregulering van belo‐ ningsbeleid in de financiële sector. Een belangrijke aanzet hiertoe was het zoge‐ noemde herenakkoord van 30 maart 2009 tussen de toenmalige minister van 8

9

10 11

12

18

Financial Stability Forum Principles for Sound Compensation Practices (2 april 2009) en Finan‐ cial Stability Board Principles for Sound Compensation Practices – Implementation Standards (25 september 2009). De Financial Stability Board is naar aanleiding van de G20-bijeenkomst op 2 april 2009 in Londen als opvolger gekwalificeerd van het Financial Stability Forum (dat reeds was opgericht in 1999). De aanbevelingen zijn te raadplegen via de website van de Financial Sta‐ bility Board: <www.financialstabilityboard.org>. Zie bijv. De principes voor beheerst beloningsbeleid, zoals gepubliceerd door DNB en de AFM, en de rapportage van DNB van september 2009, Naar een beheerst beloningsbeleid, waarin aanbe‐ velingen zijn gedaan voor good practices. Terug te zien in zowel CRD III als CRD IV. Zie bijv. voor een helder overzicht van de verschillende regels van zelfregulering en voornemens tot wettelijke regulering uit deze periode: C. de Groot, Een beloningscode voor de financiële sec‐ tor, O&F (18) 2010, afl. 3, p. 5-31. Voor een beeld van de hervorming van beloningsbeleid elders in Europa, zie bijv. de publicatie van de Financial Services Authority voor ontwikkelingen in het Verenigd Koninkrijk: Reforming remuneration practices in financial services, augustus 2009. Green Paper Corporate governance in financial institutions and remuneration policies, COM(2010)284/3. Ik wijs hier ook op de best practices die bij het Groenboek zijn gevoegd in het zogenoemde Commission Staff Working Document Corporate governance in financial institu‐ tions: Lessons to be drawn from the current financial crisis, best practices, SEC(2010)669.



Financiën (Bos) en de top van banken en verzekeraars. Belangrijke onderdelen van dit akkoord zijn de verantwoordelijkheden van de financiële sector voor een ‘maatschappelijk gedragen beloningsbeleid’ en het tegengaan van ‘perverse prik‐ kels’.13 In navolging hiervan zijn andere initiatieven tot zelfregulering van belo‐ ningsbeleid genomen, die zich hoofdzakelijk richten tot bestuurders van financiële ondernemingen. Voorbeelden hiervan zijn de Code Banken,14 de Governance Principes Verzekeraars15 en de Principes voor beheerst beloningsbe‐ leid van DNB en de AFM.16 Vanwege het zelfregulerende karakter en het ‘pas toe, leg uit’-beginsel kon echter nog steeds worden afgeweken van de normen van deze zelfreguleringscodes. Deze afwijkingen werden zowel op Europees als op Nederlands niveau niet langer wen‐ selijk geacht. Om die reden zijn door zowel de Europese als de Nederlandse wetgever belang‐ rijke initiatieven genomen tot wettelijke regulering. Het belangrijkste initiatief tot wettelijke regulering heeft vervolgens op Europees niveau door Basel III17 plaatsgevonden door de introductie van de beloningsvoorschriften van CRD III, die met ingang van 1 januari 2011 door DNB zijn geïmplementeerd in de Regeling beheerst beloningsbeleid 2011 (hierna: RBB 2011) en het Besluit beheerst belo‐ ningsbeleid Wft.18 Voor de uitleg van de beloningsvoorschriften van CRD III en de 13

14

15

16

17

18

Zie hiervoor de brief van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer d.d. 31 maart 2009 met daarbij de verklaring van de financiële sector en de minister van Financiën, kenmerk FM/ 2009/0717 M. Van kracht geworden op 1 januari 2010 en aangewezen als gedragscode in de zin van art. 2:391 lid 5 BW. Destijds is ook een Monitoring Commissie Code Banken ingesteld door de minister van Financiën en de Nederlandse Vereniging van Banken die toezicht houdt op de naleving van de Code Banken binnen de sector. Te raadplegen via de website van het Verbond van Verzekeraars (<www.verzekeraars.nl>). Deze principes zijn van kracht geworden op 1 januari 2011 en evenals de Code Banken aangewezen als gedragscode in de zin van art. 2:391 lid 5 BW. Ook hier is een Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars ingesteld die toezicht houdt op de naleving van de principes in de verze‐ keringssector. Ik ga in deze bijdrage niet verder in op de implementatie van het nieuwe toezicht‐ raamwerk van de Solvency II-Richtlijn 2009/138/EU, dat voor de meeste verzekeraars (naturauitvaartverzekeraars en een aantal kleine verzekeraars zijn in beginsel uitgezonderd) zal gelden, en die aangescherpte kapitaaleisen zal bevatten. Dat komt omdat de RBB 2011 en de Wbfo ook voor deze verzekeraars gelden en zij in dit opzicht aan gelijke normen moeten voldoen als de andere financiële ondernemingen die onder de reikwijdte vallen. De Principes voor beheerst beloningsbeleid, zoals gepubliceerd door DNB en de AFM, en de rap‐ portage van DNB van september 2009, Naar een beheerst beloningsbeleid, waarin aanbevelingen zijn gedaan voor good practices. Deze zijn mede gebaseerd op de hiervoor genoemde belonings‐ principes van de Financial Stability Board. In Nederland zijn op 10 mei 2010 de uitkomsten van het onderzoek van de Tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel van de Tweede Kamer (commissie-De Wit) gepubliceerd: Verloren krediet (Kamerstukken II 2009/10, 31980, 4). Hierin zijn aanbevelingen voor beloningsprincipes gedaan die aansluiten bij de bevindingen van Basel III. Regeling van De Nederlandsche Bank N.V. van 16 december 2010, houdende regels met betrek‐ king tot het beheerst beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Regeling beheerst belo‐ ningsbeleid Wft 2011), Stcrt. 2010, 20931 en Besluit van 19 november 2010, houdende wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Besluit beheerst beloningsbeleid Wft), Stb. 2010, 806.


19

A.M. Helstone

RBB 2011 gelden de richtsnoeren (hierna: CEBS-richtsnoeren) van het Comité van de Europese Bankentoezichthouders (thans European Banking Authority, EBA) als belangrijke leidraad.19 Hiermee is het beloningsbeleid van financiële ondernemingen onderdeel geworden van financieel toezicht en wettelijk verankerd in de Wft. Daarbij is een cruciale rol weggelegd voor de financiële toezichthouder bij het toezicht op de naleving van de normen van beheerst beloningsbeleid. Bij niet-naleving dreigen sancties voor financiële ondernemingen, die wettelijk zijn vastgelegd in de Wft.20 Daarnaast is ook de nodige aandacht besteed aan de eisen voor het interne toe‐ zicht op de naleving van de beloningsvoorschriften. Hiervoor is een belangrijke rol weggelegd voor de interne toezichthouder (raad van commissarissen, RvC). Deze verantwoordelijkheid van de interne toezichthouder beperkt zich niet alleen tot het beloningsbeleid dat voor bestuurders geldt, maar strekt zich ook uit tot het algemene beloningsbeleid dat voor eenieder binnen de financiële onder‐ neming geldt. In de praktijk betekent dit een aanzienlijke verzwaring van de rol van commissarissen. In dit verband dient er ook op te worden gewezen dat de nodige initiatieven zijn genomen tot aanscherping van de eisen van commissaris‐ sen, die in 2012 hebben geresulteerd in nieuwe regels voor geschiktheidstoetsing van DNB en de AFM.21 In Nederland heeft de RBB 2011 de nodige impact gehad in de financiële sector omdat de reikwijdte zich, anders dan CRD III, niet alleen uitstrekt tot krediet‐ instellingen en beleggingsondernemingen, maar bijvoorbeeld ook tot verze‐ keraars.22 Daarnaast zijn niet alleen bestuurders en senior managers geraakt door de regels van de RBB 2011, iedere medewerker kan ermee te maken krijgen. Daar‐ bij dient ook te worden bedacht dat niet alleen personen met een arbeidsovereen‐ komst ex art. 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) onder de reikwijdte van deze regels vallen, maar deze ook op opdrachtnemers, uitzendkrachten en gedeta‐ cheerden van toepassing zijn. De gedachte van deze reikwijdte is dat ontwijkings‐ constructies door de contractuele relatie op een andere wijze vorm te geven op deze manier worden tegengegaan. Dat past ook binnen het algemene verbod van de RBB 2011 dat geen gebruik mag worden gemaakt van vehikels of methoden die het mogelijk maken om de beloningsvoorschriften te ontwijken.23

22 23

CEBS Guidelines on Remuneration Policies and Practices d.d. 10 december 2010. Zie voor de effecten van de CEBS-richtsnoeren ook de uitkomsten van het onderzoek van de EBA: Survey on the implementation of the CEBS Guidelines on Remuneration Policies and Practices, 25 april 2012, p. 4, ook te raadplegen via de website van de EBA (<www.eba.europe.eu>). Zie voor een overzicht van het handhavingskader en sancties bij overtreding van de RBB 2011 bijv. H.W.P. van den Hout, Handhavingskader beheerst beloningsbeleid en de positie van bestuurders en commissarissen bij financiële ondernemingen, Tijdschrift voor Arbeid en Onder‐ neming 2013, afl. 2, p. 49-59. Beleidsregel van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) en de Stichting Autoriteit Financiële Mark‐ ten (AFM) inzake de toetsing van de geschiktheid van beleidsbepalers krachtens de Wet op het financieel toezicht, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Wet toe‐ zicht trustkantoren (Beleidsregel geschiktheid 2012, Stcrt. 2012, 13546). Art. 1 lid 6 sub c RBB 2011. Art. 23 RBB 2011.

20


19

20

21


Op grond van CRD III en de RBB 2011 geldt er een verplichting tot groepsbrede toepassing van de beloningsvoorschriften voor de financiële onderneming. Hierin is bepaald24 dat deze dienen te worden toegepast op het niveau van de groep, de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen, met inbegrip van vestigin‐ gen in offshore financiële centra. Bij de toepassing zullen lokale regels overigens nog steeds in acht moeten worden genomen.25 Daarnaast geldt dat het uitgangs‐ punt is dat de beloningsvoorschriften geen afbreuk mogen doen aan het arbeidsen verbintenissenrecht.26 Kern van de beloningsvoorschriften is dat er passende verhoudingen tussen de vaste en variabele beloning moeten worden vastgesteld.27 Op grond van CRD III en de RBB 2011 gelden er strenge beperkingen voor de uitbetaling van bonussen voor medewerkers die het risicoprofiel van de financiële onderneming materieel kunnen beïnvloeden en voor medewerkers van wie de beloning gelijk is aan of hoger ligt dan die van de hiervoor genoemde medewerkers. Deze medewerkers worden als ‘risk-takers’ en daarom als zogenoemde ‘Identified Staff’ gekwalifi‐ ceerd.28 Voor hen geldt dat er minimaal 50% van hun jaarlijkse variabele beloning in niet-contante instrumenten (aandelen of vergelijkbare instrumenten) dient te worden uitbetaald en dat minimaal 40% hiervan dient te worden uitgesteld over een periode van drie tot vijf jaar. Bij uitzonderlijk hoge bonussen is dat zelfs een minimum van 60%. Ook dienen financiële ondernemingen te zorgen voor ade‐

24 25

26

27 28

Zie hiervoor par. 27 van de CEBS-richtsnoeren en art. 24 RBB 2011. Zie hiervoor ook de overweging in par. 27 van de CEBS-richtsnoeren: ‘The EU parent institution has a top-down influence, but subsidiaries might have local responsibilities in the implementa‐ tion of remuneration policies. Any group-wide remuneration policy should take into account local regulations (e.g. fiscal or employment legislation).’ Zie hiervoor de volledige overweging 14 van CRD III: ‘De bepalingen inzake beloningen mogen geen afbreuk doen aan de volledige uitoefening van de fundamentele rechten die door de Verdra‐ gen worden gegarandeerd, met name de bepalingen van artikel 153, lid 5 van het Verdrag betref‐ fende de werking van de Europese Unie (VWEU), de algemene beginselen van nationaal overeen‐ komstenrecht en arbeidsrecht, aan toepasselijke wetgeving inzake rechten van aandeelhouders en de algemene verantwoordelijkheden van de bestuurs- en toezichtorganen van de instelling in kwestie, noch aan de eventuele rechten van de sociale partners om collectieve arbeidsovereen‐ komsten te sluiten en te bekrachtigen, overeenkomstig nationaal recht en gebruiken.’ Art. 15 RBB 2011. Zie hiervoor de selectiecriteria voor Identified Staff in par. 1.1.3 van de CEBS-richtsnoeren. DNB publiceerde op 26 mei 2011 aanvullende guidance voor de analyse van Identified Staff bij CRD III: ‘Identified Staff voor de toepassing van beheerst beloningsbeleid’, te raadplegen via de website van DNB (<www.dnb.nl>, Open Boek Toezicht). Recentelijk zijn naar aanleiding van onderzoek door de EBA naar de selectie van Identified Staff in de lidstaten vanaf 26 juni 2014 de zoge‐ noemde Regulatory Technical Standards Identified Staff van kracht geworden. Deze regels horen bij CRD IV. Zie hiervoor de Gedelegeerde Verordening (EU) 604/2014 van de Commissie van 4 maart 2014 houdende aanvulling van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot kwalitatieve en passende kwantitatieve criteria tot vaststelling van de categorieën van medewerkers wier beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van een instelling materieel beïnvloeden (PbEU 2014, L 167/30), te raadplegen via de website van de EBA (<www. eba.europe.eu>).


21

A.M. Helstone

quate maatregelen voor de risicobeheersing van beloningen, zoals malus- en terugvorderingsregelingen.29 Daarnaast geldt er voor alle medewerkers, ongeacht of zij als ‘Identified Staff’ zijn gekwalificeerd, een aantal algemene voorschriften voor beheerst beloningsbeleid. Zo moet de ontslagvergoeding in lijn zijn met de in de tijd geleverde prestaties30 en bestaat er een verbod op uitbetaling van gegarandeerde bonussen, met uitzon‐ dering van het eerste jaar van het dienstverband (bijvoorbeeld tekenbonussen die voor het eerste jaar nog wel kunnen worden afgesproken).31 Verder dient ook het pensioenbeleid te zijn afgestemd op de bedrijfsstrategie en langetermijnbelangen van de onderneming.32 Tot slot gelden er specifieke beloningsvoorschriften voor financiële ondernemin‐ gen die gebruik maken van ‘uitzonderlijke overheidssteun’.33 Hierbij zal in ieder geval moeten worden gedacht aan een nationalisatie. In dergelijke gevallen geldt dat (1) de uitbetaling van variabele beloning moet worden afgestemd op de tijdige terugbetaling van de overheidssteun, (2) limieten moeten worden vastgesteld voor de beloningen van dagelijks beleidsbepalers, en (3) er geen variabele belo‐ ning aan dagelijks beleidsbepalers wordt uitbetaald tenzij dit gerechtvaardigd is. Naast de hiervoor genoemde regels voor uitzonderlijke overheidssteun van de RBB 2011 geldt sinds juni 2012 een bonusverbod voor staatsgesteunde financiële ondernemingen.34 Op grond van deze wet geldt een verbod om bonussen tijdens de periode van staatssteun uit te keren. Onder staatssteun wordt hier verstaan alle vormen van maatregelen waarvan financiële ondernemingen gebruik maken in verband met het bevorderen van financiële stabiliteit.35 Voor financiële ondernemingen die reeds steun ontvingen op 6 oktober 2011 en daarna geldt het bonusverbod voor bestuurders. Voor ondernemingen die vanaf 7 februari 2012 gebruik maken van nieuwe steunmaatregelen geldt dit bonusver‐ bod ook voor dagelijks beleidsbepalers. Deze datum en uitbreiding van de perso‐ 29

30 31 32 33 34

35

22

Art. 19 en 20 lid 2 RBB 2011. In dit verband wijs ik ook op de aanpassings- en terugvorderings‐ bevoegdheid van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers zoals deze met ingang van 1 januari 2014 gelden: Wet van 11 december 2013 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers, Stb. 2013, 563. Art. 16 RBB 2011. Art. 13 RBB 2011. Art. 21 RBB 2011. Art. 14 RBB 2011. Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet financiële markten BES in verband met het invoeren van een aansprakelijkheidsbeperking voor de toezichthouders op de financiële markten (Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen), Stb. 2012, 265. Zie voor een bespreking C.F.J. van Tuyll & R.S. Damsma, Een bespreking van de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen, FR 2012, p. 450-457. Op grond van de wetsgeschiedenis wordt hier in ieder geval gedoeld op elke maatregel die valt binnen de definitie van art. 107 lid 1 VWEU en die op grond van art. 108 lid 3 VWEU moet wor‐ den gemeld bij de Europese Commissie. Ook staatsdeelnemingen worden aangemerkt als steun‐ maatregelen, voor zover deze deelnemingen zijn aangegaan in verband met de stabiliteit van de financiële sector.



nele reikwijdte van het bonusverbod houden verband met het amendement dat Plasterk en Irrgang destijds hebben ingediend.36 Het verbod houdt in dat er vanaf 26 oktober 201137 geen bonussen mogen wor‐ den toegekend of uitgekeerd zolang er staatssteun wordt ontvangen. Dergelijke rechtshandelingen zijn nietig en worden van rechtswege op € 0 vastgesteld. Na afloop van de periode waarin staatssteun wordt genoten, kunnen pas weer bonus‐ sen worden toegekend en wel uitsluitend voor prestaties uit de periode na afloop van de staatssteun. Voor financiële ondernemingen is het dus niet langer moge‐ lijk om nu op voorhand tijdens de periode van staatssteun afspraken te maken over bonussen die worden uitbetaald na afloop van de periode van staatssteun. Ook een compensatie voor het wegvallen van de aanspraken op bonussen is niet toegestaan tijdens de periode van staatssteun. Het begrip ‘bonus’ lijkt overigens op het eerste oog beperkt te zijn tot een verbod van reguliere prestatiegerelateerde beloningen zolang er staatssteun wordt ont‐ vangen. Dat is echter niet het geval: de wetgever heeft een zo ruim mogelijk toe‐ passingsbereik beoogd. Om die reden vallen in beginsel alle vormen van variabele beloning, zoals retentievergoedingen en ook ontslagvergoedingen, onder de reik‐ wijdte van het verbod. Door de ruime interpretatie van het begrip ‘bonus’ beoogt de wetgever ook in dit opzicht zo veel mogelijk ontduikingsconstructies tegen te gaan.38 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel voor het bonusverbod bij staats‐ steun is duidelijk geworden dat er een grote politieke drive was om verdergaande maatregelen te nemen door introductie van een bonusplafond van 20% voor alle medewerkers die werkzaam zijn in de financiële sector. Na de kabinetsformatie is dit voornemen in datzelfde jaar verankerd in het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ van 29 oktober 2012.39 Het debat over de wenselijkheid van beheerst belonings‐ beleid in de financiële sector heeft zich daarna onverminderd voortgezet, mede als gevolg van de nationalisatie van SNS Reaal N.V. op 1 februari 2013 en de Kamervragen die in dit verband zijn gesteld over de beloningen bij deze bank.40 De mogelijkheid om verdergaande maatregelen te nemen en het hiervoor genoemde voornemen voor het bonusplafond van 20% uit te voeren wordt mede 36 37

38 39

40

Kamerstukken II 2011/12, 33058, 16. 26 oktober 2011 was de datum van indiening van het wetsvoorstel voor het bonusverbod. In het kader van het overgangsrecht voor bestuurders geldt dat alle variabele beloning die voorafgaand aan 26 oktober 2011 reeds aan hen was toegekend maar nog niet uitgekeerd, nog wel steeds tij‐ dens de periode van staatssteun kan worden uitgekeerd. Bij de vaststelling hiervan zal rekening moeten worden gehouden met de normen van beheerst beloningsbeleid op grond van de RBB 2014. Zie hiervoor de nota van wijziging d.d. 26 oktober 2011, Kamerstukken II 2011/12, 33058. Kamerstukken II 2012/13, 33410, 15, p. 14. Overigens is in deze periode ook een fiscale maatre‐ gel ingevoerd voor bestuurders van banken in de Wet bankenbelasting door verhoging van de bankenbelasting in geval van toekenning van een bonus die hoger is dan 100% van de vaste belo‐ ning. Zie hiervoor Stb. 2012, 265 en 289. Ik besteed hieraan verder geen aandacht in deze bij‐ drage. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 41.


23

A.M. Helstone

gecreëerd door de vervanging van CRD III door CRD IV. De belangrijkste wijziging ten opzichte van CRD III is dat CRD IV de hoogte van de bonussen normeert door de introductie van een bonusplafond van 100% van de jaarlijkse vaste beloning voor Identified Staff. Dit bonusplafond kan verder worden verhoogd naar 200% indien hiervoor goedkeuring van de aandeelhouders, eigenaren of vennoten bestaat. Hierbij dienen in ieder geval bij het verzoek tot goedkeuring de gronden voor de verhoging naar 200% van de betreffende medewerkers te worden gemoti‐ veerd. In dit verband moet worden toegelicht welke functies de medewerkers ver‐ vullen en wat de verwachte gevolgen zijn voor de eigen vermogensverplichtingen onder CRD IV en de verplichting om een solide kapitaalbasis in stand te houden. In dit verband dient er ook op te worden gewezen dat de toezichthouder op de hoogte moet worden gesteld van het verzoek om goedkeuring tot verhoging van het bonusplafond van CRD IV en ook achteraf van de uitkomst van de besluitvor‐ ming van de aandeelhouders, eigenaren of vennoten.41 Hoewel het hier gaat om een informatieverplichting42 ten opzichte van de toezichthouder, waarborgt dit wel een zekere mate van betrokkenheid van de toezichthouder bij het besluitvor‐ mingsproces over de goedkeuring tot verhoging van het toepasselijke bonuspla‐ fond. CRD IV is inmiddels door DNB geïmplementeerd in de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2014 en per 1 augustus 2014 in werking getreden (hierna: RBB 2014).43 Van belang is dat CRD IV de mogelijkheid biedt voor lidstaten om een lager maxi‐ mumpercentage voor bonussen vast te stellen.44 In navolging van de hiervoor genoemde parlementaire discussies zal de Nederlandse wetgever inderdaad gebruik maken van deze mogelijkheid door introductie van een bonusplafond van 20%. Dit is ook eerder aangekondigd in 2013 bij de consultatie over het concept‐ wetsvoorstel over de implementatie van CRD IV en de kabinetsvisie op de toe‐

44

Zie opnieuw voor de procedurele stappen in dit verband: art. 94 lid 1 sub g, ad ii, CRD IV. Ik besteed hier verder geen aandacht aan de openbaarmakingsverplichtingen met betrekking tot het beloningsbeleid (inclusief de verhoging van het bonusplafond van CRD IV) die zijn neerge‐ legd in de Implementatiewet Richtlijn en Verordening Kapitaalvereisten (Kamerstukken II 2013/14, 33849, Stb. 2014, 253, en inwerkingtreding: Stb. 2014, 304). De tekst van art. 94 lid 1 sub g, ad ii, CRD IV luidt: ‘De instelling brengt de bevoegde autoriteit onverwijld op de hoogte (…).’ Zie hiervoor de Regeling van De Nederlandsche Bank N.V. van 21 juli 2014 houdende regels met betrekking tot het beheerst beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2014), Stcrt. 2014, 21932. Zoals ook uit de toelichting van DNB bij de RBB 2014 blijkt, is er weinig inhoudelijk veranderd aan de beloningsvoorschriften ten opzichte van de RBB 2011. De andere voorschriften van CRD IV maken deel uit van de Implementatiewet Richt‐ lijn en Verordening Kapitaalvereisten (Kamerstukken II 2013/14, 33849, Stb. 2014, 253, en inwerkingtreding: Stb. 2014, 304). Hierin zijn ook verdere eisen opgenomen voor openbaarma‐ king van de wijze waarop de beloningsvoorschriften worden nageleefd. Zie voor een bespreking van de toezichtaspecten en gewijzigde voorschriften voor kapitaalvereisten van CRD IV bijv. B.P.M. Joosen, Inwerkingtreding van CRR en CRD IV: de voltooiing van de Bazel III implementa‐ tie, FR 2014, p. 63-75 en N. van de Vijver, De implementatiewet richtlijn en verordening kapi‐ taalvereisten (CRD IV), Ondernemingsrecht 2014/100. Art. 94 lid 1 sub g, ad ii, laatste volzin, CRD IV.

24


41

42 43


komst van de Nederlandse bankensector.45 Hiertoe is een voorstel voor de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo) in juni 2014 ingediend bij de Tweede Kamer.46 Deze wet introduceert een nieuwe afdeling (1.7) in de Wft met betrekking tot het beloningsbeleid bij financiële ondernemingen. Voorafgaand aan de indiening van de Wbfo heeft een consultatie plaatsgevonden in de periode tussen 26 november en 31 december 2013. Hierop hebben verschil‐ lende financiële marktpartijen gereageerd.47 Een belangrijk verschil met het bonusplafond van CRD IV is niet alleen de hoogte van het bonusplafond. Ook de personele reikwijdte verschilt: in beginsel geldt de Wbfo voor alle medewerkers die werkzaam zijn bij de financiële ondernemingen die onder de reikwijdte vallen. Gelet op de reeds bestaande regels en de verdergaande impact die de Wbfo heeft op de contractsvrijheid om afspraken te maken over variabele beloning, zijn in de consultatiereacties dan ook de nodige zorgen geuit over het nut en de noodzaak van de Wbfo. 3

Voorstel WBFO

Doel en ratio van de Wbfo is om excessieve variabele beloningen aan banden te leggen. De Wbfo beoogt daarom per 1 januari 2015 een bonusplafond van 20% van de vaste jaarlijkse beloning (hierna: Bonusplafond) in de Wft te introduceren.48 De reikwijdte van de Wbfo kent twee dimensies, namelijk (1) de ondernemingen waarop de voorschriften van toepassing zullen zijn, en (2) de natuurlijke personen die werkzaam zijn binnen die instellingen ten aanzien waar‐ van de beloningen moeten voldoen aan de voorschriften. Voor de reikwijdte van de ondernemingen geldt dat de Wbfo in beginsel van toepassing is op alle financiële ondernemingen met een zetel in Nederland.49 Deze ondernemingen moeten er ook voor zorgen dat hun dochterondernemingen, ongeacht in welke staat deze hun zetel hebben, de regels van de Wbfo toepassen. In de Wbfo zijn uitzonderingsgronden opgenomen voor toepassing van het Bonusplafond50 bij de reikwijdte van ondernemingen: het gaat dan bijvoorbeeld om beheerders van 45 46

47 48

49 50

Kamerstukken II 2013/14, 32013, 35. Wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het belo‐ ningsbeleid van financiële ondernemingen (Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen), Kamerstukken II 2013/14, 33964. Zie ook het recent verschenen verslag inzake de Wbfo (Kamer‐ stukken II 2013/14, 33964, 5). Het voornemen voor een bonusplafond van 20% voor alle mede‐ werkers in de financiële sector werd al eerder genoemd in het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ d.d. 29 oktober 2012, Kamerstukken II 2012/13, 33410, 15, p. 14. Zie voor een uitvoerige reactie van de regering op de consultatiereacties par. 11 van de MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 18-25. Voor de goede orde merk ik hier op dat het bonusmaximum van 100% uit CRD IV niet is geïmple‐ menteerd in de RBB 2014, maar in art. 3:17a Wft. Het Bonusplafond van de Wbfo zal worden geïncorporeerd in afdeling 1.7.4, art. 1:121 Wft. Art. 1:112 lid 1 Wbfo. Dit betekent dat die ondernemingen het Bonusplafond niet hoeven toe te passen. Dat geldt ech‐ ter niet voor de andere beloningsregels, zoals vertrekvergoedingen en het verbod tot gegaran‐ deerde beloningen. Die moeten nog steeds door deze ondernemingen worden toegepast; de uit‐ zondering geldt dus in beginsel alleen voor het Bonusplafond.


25

A.M. Helstone

alternatieve beleggingsinstellingen (ABI’s), beheerders van instellingen voor col‐ lectieve belegging in effecten (ICBE’s) (UCITS) en beleggingsondernemingen die uitsluitend voor eigen rekening handelen met eigen middelen en kapitaal en die geen externe klanten hebben.51 Voor de reikwijdte van de natuurlijke personen die hieronder vallen, geldt dat hier bewust door de wetgever is gekozen voor het begrip ‘natuurlijk persoon’ om het toepassingsbereik te maximeren. Dit is in overeenstemming met de personele reikwijdte van de reeds bestaande implementatieregels van CRD III en CRD IV. De Nederlandse wetgever neemt dus verdergaande maatregelen dan de Europese regels van CRD IV, die een bonusplafond van 100% als norm stellen. Ook de per‐ sonele reikwijdte van de Wbfo waaronder alle medewerkers vallen, is uitgebreider dan die van de Europese regels. Verder introduceert de Wbfo nieuwe belonings‐ voorschriften voor retentie- en vertrekvergoedingen. Het Bonusplafond is echter de meest draconische en vergaande maatregel van de Wbfo voor alle natuurlijke personen die werkzaam zijn voor een financiële onderneming.52 In de memorie van toelichting wordt het Bonusplafond gerechtvaardigd door te wijzen op het klantbelang en dat het uitgangspunt van beloningsbeleid dient te zijn dat dit niet aanspoort tot meer risico’s dan aanvaardbaar is.53 In het licht van deze ontwikkeling rijst de vraag in hoeverre Nederland uit de pas zal gaan lopen ten opzichte van de rest van Europa, waar de normen van CRD IV gelden en dus hogere variabele beloningen kunnen worden uitbetaald in de finan‐ ciële sector. Interessant is om hier te melden dat het Verenigd Koninkrijk zich verzet tegen het bonusplafond van 100% uit hoofde van CRD IV en hiervoor op 20 september 2013 beroep heeft ingesteld bij het Hof van Justitie van de Euro‐ pese Unie.54 In de Britse bankensector is hierop aan het begin van 2014 gerea‐ geerd door toeslagen (allowances) te introduceren die als onderdeel van het vaste deel van de beloningen bij verschillende zakenbanken, zoals Goldman Sachs en Barclays, worden uitbetaald.55 Hoewel het er door het verzet tegen het bonuspla‐ fond van CRD IV aanvankelijk op leek dat de Britse toezichthouder soepeler zou omgaan met de handhaving, worden nu echter ook in het Verenigd Koninkrijk aanvullende maatregelen als onderdeel van een consultatie voorgesteld om exces‐ 51

52

53 54

55

26

Zie voor een volledig overzicht van de afwijkings- en uitzonderingsmogelijkheden voor het Bonusplafond art. 1:121 lid 2 – 7 Wbfo en de MvT, p. 36 e.v., Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3. Zie voor het toepassingsbereik van de financiële ondernemingen die onder de reikwijdte vallen en de uitzonderingen hierop art. 1:114 Wbfo en de MvT, p. 36 e.v., Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 30-31. Uit recent onderzoek van het Centraal Bureau voor de Statistiek (te raadplegen via de website van CBS: <www.cbs.nl>) volgt dat in het tweede kwartaal van 2013 omstreeks 260.000 personen (inclusief zelfstandigen/opdrachtnemers) werkzaam waren in de Nederlandse financiële sector. Het gaat dus om een substantieel aantal personen dat geraakt wordt door de beloningsvoor‐ schriften. Zie hiervoor ook de MvT, p. 18, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 2. Zaak C-507/13 (Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland/Europees Parle‐ ment, Raad van de Europese Unie). Beroep ingesteld op 20 september 2013, PbEU 2013, C 359/4. Bankers avoid Bonus Blues for now, Wall Street Journal 31 januari 2014 en EU wil uitleg over ‘bonustruc’ City-banken, Het Financieele Dagblad 7 februari 2014.



sieve risico’s in de financiële sector verder tegen te gaan. Zo worden nu een claw back-bevoegdheid en een spreiding van variabele beloning over een periode van zeven jaar voorgesteld. Daarnaast wordt een afschrikwekkende strafrechtelijke sanctie in de vorm van gevangenisstraf gesteld voor bankiers die te veel risico’s nemen.56 Hierna wordt stilgestaan bij de wenselijkheid van de invoering van de Wbfo naast de reeds bestaande Europese en nationale toezichtregels voor beloningen aan de hand van een aantal belangrijke aandachtspunten. In de literatuur is al het nodige commentaar geleverd op het Bonusplafond. Voor een gedetailleerd overzicht van het Bonusplafond, het toepassingsbereik en de uitzonderingsgronden en de nodige kanttekeningen bij de Wbfo wordt verwezen naar de eerdere commenta‐ ren die zijn verschenen bij het conceptwetsvoorstel.57 Ik besteed hierna met name aandacht aan de beoogde beperkingen voor retentievergoedingen en vertrekver‐ goedingen. Op grond van het voorgaande beperkt deze bijdrage zich tot een commentaar op de volgende onderdelen: 1 de verhouding tot Europese en andere bestaande nationale wet- en regelgeving in de Wft; 2 retentie- en vertrekvergoedingen; 3 de aantasting van afwijkende afspraken, overgangsrecht en compensatie. 4

Verhouding tot Europese en andere bestaande nationale wet- en regelgeving in de Wft

Door invoering van de Wbfo beoogt de wetgever een einde te maken aan de ‘lap‐ pendeken’ van de verschillende regels van de Wft die beloningen bij financiële

56

57

Bank of England. Eisen aan bonussen bankiers aangescherpt, Het Financieele Dagblad 31 juli 2014. De gezamenlijke Consultation Paper Strengthening the alignment of risk and reward: New remuneration rules van de Prudential Regulation Authority en de Financial Conduct Authority van 30 juli 2014 met de voorstellen zijn te raadplegen via de website van de Bank of England: <www.bankofengland.co.uk>. Zie hiervoor in ieder geval F.B.J. Grapperhaus & A.P.P. Witteveen, Kanttekeningen bij het kabi‐ netsvoornemen tot beperking van de variabele beloning in de financiële sector tot 20% van de vaste beloning, TRA 2013/91, F.B.J. Grapperhaus, …… En de pendule liep. Over het bonuspla‐ fond in de financiële sector, Ondernemingsrecht 2014/1, P.A.M. Witteveen & C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, Het bonusplafond voor de financiële sector: heiligt het middel alle doelstellin‐ gen?, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming 2014/3, de uitgebreide beschouwing van L.G. Ver‐ burg, Het concept wetsvoorstel Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen: over voetangels en klemmen, FR 2014, afl. 1/2, p. 4-11, T.C.A. Dijkhuizen, Consultatie wetsvoorstel belonings‐ beleid financiële ondernemingen, Bb 2014/10 en voor een beschouwing in Europese context T.C.A. Dijkhuizen, Report from the Netherlands: A bonus cap for financial undertakings, Euro‐ pean Company Law 2014, afl. 2, p. 144-147.


27

A.M. Helstone

ondernemingen normeren, en deze in één wet te integreren.58 Echter, het wets‐ voorstel integreert deels bestaande regels,59 maar vervangt deze niet geheel. Na inwerkingtreding van de Wbfo zullen de regels van de RBB 2014 en CRD IV dus blijven bestaan. Dit leidt tot samenloop- en afbakeningsvragen die ongewenst zijn. Hierbij moet in ieder geval worden gedacht aan de volgende knelpunten. In de eerste plaats is de vraag of het onderscheid tussen ‘Identified Staff’ en ove‐ rige medewerkers van de RBB 2014 en CRD IV nog wel relevant en praktisch werkbaar is, mede gelet op het Bonusplafond. In beginsel zal nog steeds onverkort moeten worden voldaan aan de regels van de RBB 2014 en CRD IV ten opzichte van ‘Identified Staff’. Dat betekent dat de strenge restricties van deze regels die hiervoor al genoemd zijn bij de beloningsvoorschriften van CRD III, zoals het uit‐ stel van betaling en de verplichting om minimaal 50% van de variabele beloning in niet-contante instrumenten uit te betalen, nog steeds van toepassing blijven na inwerkingtreding van de Wbfo. Gelet op het relatief lage percentage van het Bonusplafond en de risico’s die hiermee al op voldoende wijze worden beheerst, rijst de vraag in hoeverre het noodzakelijk is om de variabele beloning dan nog te spreiden en deels uit te betalen in niet-contante instrumenten. In de tweede plaats rijst de vraag hoe de begrippen vaste en variabele beloning uit de Wbfo zich verhouden tot de nadere Europese richtsnoeren bij CRD IV van de EBA, die later in 2014 van kracht zullen worden en de CEBS-richtsnoeren zullen vervangen. Deze nadere richtsnoeren dienen dan weer als uitleg bij de RBB 2014, die naast de Wbfo blijft bestaan. Dergelijke inconsistenties zijn ongewenst en maken duidelijk dat er geen einde komt aan de ‘lappendeken’ van de verschillende regels waarmee de wetgever de Wbfo motiveert. In de derde plaats past het Bonusplafond niet in de context van internationale ontwikkelingen en leidt dit voor de Nederlandse financiële sector tot een ongelijk speelveld. In de memorie van toelichting bij de Wbfo wordt benadrukt dat het wetsvoorstel ‘past binnen internationale ontwikkelingen’.60 De memorie van toe‐ lichting is niet overtuigend waar het gaat om het benoemen van de internationale ontwikkelingen die zouden ondersteunen dat in Nederland verdergaande maat‐ regelen zouden moeten worden genomen. Hierin wordt alleen verwezen naar CRD IV en het uitgangspunt van die beloningsregels dat de lidstaten de mogelijk‐ heid hebben om lagere maximumpercentages voor variabele beloningen vast te stellen. De enkele verwijzing naar deze mogelijkheid maakt echter nog niet dat toepassing van een substantieel lager maximumpercentage van 20% gerechtvaar‐ digd is. Ook de norm van 20% lijkt in het licht van CRD IV arbitrair.61 Op grond van het voorgaande rijst de vraag of er op dit moment wel een noodzaak bestaat

60 61

Zie hiervoor de aanbiedingsbrief d.d. 26 november 2013 van de minister van Financiën bij het voorontwerp van de Wbfo aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2013/14, 32013, 39. Het gaat hier bijvoorbeeld om het verbod van gegarandeerde beloningen dat ook in de Wbfo terugkomt (art. 1:124). Een gegarandeerde beloning is uitsluitend toegestaan voor het eerste jaar van het dienstverband. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan tekenbonussen die worden afge‐ sproken bij indiensttreding. Zie hiervoor ook par. 69 van de CEBS-richtsnoeren. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 11. Zie hiervoor ook de kritiek van Grapperhaus en Witteveen 2013/91.

28


58 59


voor inwerkingtreding van de wbfo op 1 januari 2015, zonder dat de effecten van CRD IV eerst worden afgewacht.62 5

Retentie- en vertrekvergoedingen

5.1 Retentievergoedingen De Wbfo biedt de mogelijkheid om retentievergoedingen uit te keren en hierbij af te wijken van het Bonusplafond.63 In de praktijk worden dergelijke retentiever‐ goedingen afgesproken bij fusies, overnames, splitsingen en andere transacties. Ook worden retentiebonussen regelmatig afgesproken bij herstructureringen, reorganisaties en sluitingen. Het gaat dan om het behoud van medewerkers met specifieke vaardigheden die nodig zijn voor de continuïteit van de financiële onderneming. Uit de memorie van toelichting bij de Wbfo64 volgt dat de volgende vier cumula‐ tieve voorwaarden voor deze retentievergoedingen worden gesteld: 1 Er moet sprake zijn van een duurzame organisatiewijziging, zoals een fusie, overname of splitsing, en een zeer vergevorderd stadium van onderhandelin‐ gen (binding offer). 2 Het moet gaan om een specialistisch hoogwaardig persoon die van belang is voor de continuïteit en de waarde van de onderneming (in de memorie van toelichting wordt als voorbeeld IT-personeel genoemd). 3 Toekenning van de retentievergoeding mag er niet toe leiden dat de bonus‐ maxima van CRD IV worden overschreden. 4 De afspraak over een retentievergoeding kan uitsluitend gestand worden gedaan na instemming van de toezichthouder. Hiervoor geldt voor de toe‐ zichthouder de algemene beslistermijn van zes weken van de Algemene wet bestuursrecht. Met name het sluitstuk van de voorwaarden voor de retentievergoeding, dat wil zeggen de instemming van de toezichthouder en de duur van de beslistermijn, zal in de praktijk de nodige complicaties kunnen opleveren. Ten eerste is onduidelijk of, en zo ja, welke aanvullende normen de toezichthouder zal toepassen bij een beslissing over de retentievergoeding. Daarnaast levert de beslistermijn van zes weken ook problemen op. Immers, in de transactiepraktijk zal er over het algemeen haast bij geboden zijn om de afspraken voor retentievergoedingen vast te leggen. Deze beslistermijn zal dus de nodige vertraging kunnen opleveren. Overigens lijken deze eisen aan retentievergoedingen in de Wbfo een codificatie te zijn van de maatschappelijke ophef die is ontstaan als gevolg van de retentie‐ bonussen die in 2013 zijn toegekend aan het bestuur en het senior management

62 63 64

Zie hiervoor ook het kritische advies van de Raad van Advies bij de Wbfo d.d.11 april 2014 (Kamerstukken II 2013/14, 33964, 4). Art. 1:122 Wbfo. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 38-39.


29

A.M. Helstone

van Robeco bij de verkoop door de Rabobank aan de Japanse bank Orix.65 Gelet op het bijzondere karakter van deze transactie, had DNB hier vooraf goedkeuring verleend. Deze goedkeuring mocht de Rabobank en Robeco echter in de publieke opinie niet baten: de totale hoogte van de retentievergoedingen veroorzaakte de nodige maatschappelijke verontwaardiging en media-aandacht. Mede naar aanlei‐ ding van Kamervragen over deze retentievergoedingen, is de uitwerking van de beloningsvoorschriften van de Wbfo aangekondigd.66 5.2 Vertrekvergoedingen Voor vertrekvergoedingen zijn in de Wbfo de volgende vereisten opgenomen.67 In de eerste plaats gelden er algemene vereisten voor alle medewerkers. Bij vrijwillig ontslag, ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de medewerker en in geval van falen van de financiële onderneming mag geen vertrekvergoeding worden uit‐ gekeerd. Uit de memorie van toelichting bij de Wbfo blijkt dat een vertrekvergoeding wel mogelijk is indien sprake is van ontslag op initiatief van de werkgever of wanneer de medewerker gevraagd is om de onderneming te verlaten en hier in goed over‐ leg gehoor aan heeft gegeven. 68 Hieruit blijkt dat de Wbfo nog steeds ruimte biedt om vertrekvergoedingen met wederzijds goedvinden af te spreken. Dan zijn er nog de verbodsvereisten in geval van verwijtbaar handelen van de werknemer en falen van de onderneming. Voor zover het gaat om ernstig verwijt‐ baar handelen en nalaten, is dit verbod al in overeenstemming met de bestaande praktijk, nu dan in de meeste gevallen wordt overgegaan tot een ontslag op staande voet ex art. 7:678 BW. In dergelijke gevallen is een vertrekvergoeding niet aan de orde.69 Wat het verbod in geval van falen van de onderneming betreft moet blijkens de toelichting in ieder geval worden gedacht aan een nationalisatie.70 Duidelijk is dat het dan gaat om uitzonderlijke omstandigheden, zoals een gedwongen beroep op staatssteun of een overname op aandringen van de toezichthouder. Overigens is niet noodzakelijk dat de toezichthouder een oor‐ deel heeft gegeven dat de toestand van de onderneming kwalificeert als ‘falen’; 65

66

67

68 69 70

30

Zie hiervoor de beantwoording van de Kamervragen van lid Nijboer over bonussen bij Robeco d.d. 11 juli 2013, Aanhangsel Handelingen II 2012/13, 2810. Deze transactie is hierin aangeduid als ‘Project Magnolia’, de retentievergoedingen als ‘Project Magnolia transaction success bonus’. Hier ging het om een totaalbedrag van omstreeks € 33 miljoen dat ter beschikking was gesteld voor de retentievergoedingen. Zie hiervoor opnieuw beantwoording van de Kamervragen van lid Nijboer over bonussen bij Robeco d.d. 11 juli 2013, waarin minister Dijsselbloem in antwoord op vraag 7 zijn plannen voor de Wbfo en het Bonusplafond aankondigt, Aanhangsel Handelingen II 2012/13, 2810. Art. 1:125 Wbfo. Hierbij is overigens rekening gehouden met de Wet werk en zekerheid (Kamer‐ stuk 33818, verschenen in Stb. 2014, 216). Zie ook de MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 41 e.v. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 41. De MvT noemt hier in ieder geval strafbare handelingen zoals fraude en diefstal (Kamerstuk‐ ken II 2013/14, 33964, 3, p. 38). Deze bepaling zal waarschijnlijk moeten worden geplaatst in het licht van de Kamervragen die zijn gesteld over de beloningen van bestuurders naar aanleiding van de nationalisatie van SNS Reaal N.V. op 1 februari 2013 (Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 41).



hier lijkt de rechter dus nog steeds beoordelingsvrijheid te hebben bij de vraag naar de toekenning van een vertrekvergoeding. Hierbij moet ook de positie van de onderneming ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen worden meegewo‐ gen, alsook de situatie op de financiële markten in het algemeen.71 In de tweede plaats gelden er specifieke vereisten voor vertrekvergoedingen van dagelijks beleidsbepalers.72 Deze zijn gemaximeerd op 100% van het vaste jaarin‐ komen. Ratio hiervan is dat de wetgever hiermee wil voorkomen dat in de toe‐ komst excessieve vertrekvergoedingen worden uitgekeerd aan dagelijks beleidsbe‐ palers om het verlies aan variabele beloning als gevolg van het Bonusplafond te compenseren.73 Verder wordt met deze norm zo veel mogelijk aangesloten bij de reeds bestaande normen die voor bestuurders gelden op grond van de zelfregule‐ ringscodes van de Code Banken en de Governance Principes Verzekeraars. Afwij‐ ken van dit maximum is dus niet langer mogelijk op grond van de Wbfo. Opval‐ lend is hier dat de reikwijdte van de groep medewerkers die door deze specifieke vereisten wordt geraakt breder is dan die van de zelfreguleringscodes. Dat komt door de aansluiting bij het begrip dagelijks beleidsbepalers. Dat zijn niet alleen bestuurders (voor wie de zelfreguleringscodes gelden), maar ook andere leden van het senior management. Daarnaast bieden de zelfreguleringscodes de mogelijk‐ heid om een hogere vertrekvergoeding toe te kennen aan bestuurders. Op grond van de Wbfo is dat niet meer toegestaan. Uit de memorie van toelichting volgt dat een door de rechter toegekende vertrekvergoeding buiten de reikwijdte van deze vereisten valt; deze bepalingen tasten de gang naar de rechter voor dagelijks beleidsbepalers dus niet aan.74 6

Aantasting afwijkende afspraken, overgangsrecht en compensatie

Er wordt beoogd om de Wbfo per 1 januari 2015 in werking te laten treden. In dit verband is van belang dat de Wbfo (art. 1:116 lid 3) bepaalt dat bedingen die strij‐ dig zijn met de nieuwe beloningsvoorschriften75 nietig zijn ex art. 3:40 lid 2 BW. Deze bepaling vormt een uitzondering op de hoofdregel van de Wft (art. 1:23), dat privaatrechtelijke rechtshandelingen, zoals overeenkomsten, niet kunnen 71 72

73 74 75

Kamerstukken II 2013/2014, 33964, 3, p. 42. Het gaat hier om het begrip dagelijks beleidsbepaler als bedoeld in de Wft. De geschiktheid van dagelijks beleidsbepalers wordt getoetst op grond van de Beleidsregel van DNB en AFM inzake de toetsing van de geschiktheid van beleidsbepalers krachtens de Wet op het financieel toezicht, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Wet toezicht trustkantoren (Beleidsregel geschiktheid 2012, Stcrt. 2012, 13546). Als gevolg van deze verplichte toetsing is het voor zowel de financiële onderneming als de toezichthouders duidelijk om welke personen het gaat. Zie hiervoor de MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 9. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 10. De nietigheid als bedoeld in art. 1:116 lid 3 verwijst naar de bepalingen in de Wbfo over het Bonusplafond (art. 1:121), retentievergoedingen (art. 1:122), het verbod op gegarandeerde belo‐ ningen (art. 1:124), vertrekvergoedingen (art. 1:125) en het nalaten van de gebruikmaking van de bevoegdheden tot aanpassing en claw back (art. 1:127 lid 2 en 3), en het bonusverbod bij staatssteun (art. 1:128 lid 1).


31

A.M. Helstone

worden aangetast als deze zijn verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Deze afwijking van de hoofdregel in de Wft is gegrond op de wens van de wetgever om te voorkomen dat ondernemingen onbeperkt rechtshandelin‐ gen zouden kunnen verrichten die in strijd zijn met de beloningsvoorschriften van de Wbfo.76 Gelet op het normale handhavingskader dat de toezichthouders tot hun beschikking hebben op grond van de Wft, roept dit de vraag op of deze maatregel wel proportioneel is. De Wbfo voorziet in de volgende overgangsmaatregelen.77 In de periode tot 1 januari 2015 dienen alle financiële ondernemingen bestaande contractuele afspraken te herzien en hierover in overleg te treden met individuele medewerkers en vakbonden. In de periode tot 1 januari 2016 is het alleen nog mogelijk om een hogere variabele beloning dan het Bonusplafond toe te kennen aan personen die reeds op of voorafgaand aan 1 januari 2015 werkzaam waren en met wie contractuele afspraken zijn gemaakt die dateren van voor deze datum. Die kunnen dus in de hiervoor genoemde periode nog ten laatste male gestand worden gedaan. Na 1 januari 2016 kan een financiële onderneming in het geheel geen variabele beloning meer toekennen die hoger is dan het Bonusplafond. De parlementaire discussie over het overgangsrecht is op grond van de huidige stand van zaken nog niet beslecht.78 Verder bestaat er een uitzondering voor de bepalingen met betrekking tot de maximale vertrekvergoeding van het vaste jaarsalaris voor dagelijks beleidsbepa‐ lers (art. 1:125 Wbfo): die treedt in beginsel niet eerder in werking dan op de beoogde inwerkingtredingsdatum van de bepalingen over de transitie en vertrek‐ vergoedingen van de Wet werk en zekerheid. Deze bepalingen treden per 1 juli 2015 in werking. Echter, deze overgangstermijn is op grond van de huidige versie van de Wbfo niet van toepassing op bestuurders van banken en verzekeraars. Ratio hiervan is dat op grond van de Code Banken en de Governance Principes Verzekeraars reeds een maximale ontslagvergoeding van het vaste jaarsalaris voor hen geldt en deze normen voor hen op dit moment al voldoende kenbaar zijn en in overeenstemming met de toekomstige wettelijke norm van de Wbfo. Nu zowel de Code Banken als de Governance Principes Verzekeraars zelfreguleringsnormen bevatten en hiervan dus mag worden afgeweken, overtuigt de beargumentering voor de ongelijke positie voor toepassing van het overgangsrecht op deze bestuur‐ ders niet. Het zou gepast zijn dat ook aan deze groep dagelijks beleidsbepalers dezelfde termijn wordt gegund voor aanpassing van hun contractuele vertrekver‐ goedingen, voor zover die nu afwijken van de toekomstige wettelijke norm. In verband met het overgangsrecht is in de memorie van toelichting79 tevens aan‐ dacht besteed aan de mogelijkheid tot compensatie voor het verlies aan variabele beloning als gevolg van het Bonusplafond. Hier wordt enige clementie door de 76 77 78 79

Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 32. Art. 1:121 Wbfo. Zie voor kritische vragen over het overgangsrecht en de hiervoor genoemde termijn: Kamerstuk‐ ken II 2013/14, 33964, 5, p. 18. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 40.

32



wetgever getoond en ruimte gelaten voor individueel maatwerk.80 Dit blijkt ook uit de overweging dat het in de rede ligt dat het Bonusplafond in een verhoging van de vaste beloning zal resulteren en dat de uiteindelijke hoogte van de com‐ pensatie aan de onderneming is om te bepalen. Wel wordt hierbij de kanttekening geplaatst dat de hoogte van de compensatie een gepaste omvang moet hebben. Daarnaast moet ook rekening worden gehouden met ‘de uitdagingen waar de sector voor staat, de reeds hoge vaste beloningen binnen de financiële sector in vergelijking tot andere sectoren en de maatschappelijke context rond het belo‐ ningsbeleid in de financiële sector’.81 Het komt er dus op neer dat de hoogte van compensatie proportioneel zal moeten zijn in verhouding tot het verlies aan vari‐ abele beloning en dient te passen binnen de normen van beheerst belonings‐ beleid. Hier moet ook nog worden gewezen op het verbod dat de Wbfo stelt82 tot het toe‐ passen van constructies om te ontkomen aan de strenge restricties. Dit verbod brengt redelijkerwijs ook met zich dat het niet is toegestaan dat vaste beloningen na inwerkingtreding van de Wbfo op een disproportionele manier stijgen, om zo het verlies aan variabele beloning te compenseren. In dat geval zou immers nog geen recht worden gedaan aan de ratio van de beloningsvoorschriften van de Wbfo.83 7

Afronding

De hiervoor genoemde ontwikkelingen maken duidelijk dat er zowel in Europa als in Nederland in de afgelopen jaren verschillende maatregelen zijn genomen om steeds verdergaande eisen vast te stellen voor beloningsbeleid in de financiële sec‐ tor. De belangrijkste ontwikkeling in Nederland is dat beloningsbeleid sinds 1 januari 2011 integraal onderdeel uitmaakt van het financieel toezicht van DNB en de AFM.

80 81 82 83

Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 10. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 40. Art. 1:116 Wbfo. Interessant is hier overigens ook dat bij het overgangsrecht van het bonusverbod bij staatssteun de mogelijkheid was opgenomen om de vaste beloning te laten stijgen met een maximum van 20%, voor zover dit paste binnen het bestaande beloningsbeleid. De meeste staatsgesteunde financiële ondernemingen hebben hier destijds gebruik van gemaakt. Deze conversiefactor van 20% lijkt dus in ieder geval redelijk te zijn. Hierbij moet worden bedacht dat de personele reik‐ wijdte van het bonusverbod beperkter was (bestuurders en dagelijks beleidsbepalers) en dat de impact van de Wbfo veel groter is nu het alle natuurlijke personen betreft die werkzaam zijn voor de financiële onderneming, ongeacht hun positie. Dat roept de vraag op of een hogere conversie‐ factor ter compensatie van het verlies van variabele beloning hier niet aan de orde zou moeten zijn. Ratio van het bonusverbod bij staatssteun was dat voor bestuurders en andere dagelijks beleidsbepalers strenge restricties zouden moeten gelden. Bij de Wbfo is het toepassingsbereik echter uitgebreid tot alle medewerkers; mede gelet op de korte termijn waarop de Wbfo in werking zou moeten treden en het verlies aan variabele beloning, lijkt een hogere conversiefactor of com‐ pensatie dan gerechtvaardigd.


33

A.M. Helstone

Bij alle maatregelen van de afgelopen jaren vallen in ieder geval de volgende drie zaken op. In de eerste plaats verschillen de opzet, inhoud en de reikwijdte van de verschil‐ lende regels van elkaar. Ook de Wbfo maakt geen einde aan deze ‘lappendeken’; de regels van CRD IV en de RBB 2014 blijven immers voortbestaan. Ten tweede is de personele reikwijdte in de afgelopen jaren steeds verder uitge‐ breid. Vanaf de wettelijke verankering van beloningsvoorschriften in de RBB 2011 gelden de regels niet alleen meer voor bestuurders en dagelijks beleidsbepa‐ lers; iedere medewerker die werkzaam is in de financiële sector kan ermee te maken krijgen. Dit wordt in verdergaande mate bevestigd door de introductie van de Wbfo. Ten derde is de vrijheid om de hoogte van variabele beloning zelf vast te stellen steeds verder beperkt. Aanvankelijk lieten CRD III en de RBB 2011 de nodige ruimte om de hoogte van reguliere en andere prestatiegerelateerde beloningen vast te stellen. Hiervoor gold alleen de norm dat de verhouding tussen vaste en variabele beloning op een evenwichtige manier moest worden vastgesteld.84 Financiële ondernemingen konden de hoogte dus nog steeds zelf bepalen. Als gevolg van het bonusplafond van CRD IV is per 1 januari 2014 de mogelijkheid gecreëerd om verdergaande normen voor variabele beloning vast te stellen. Nederland maakt nu gebruik van deze mogelijkheid door het voornemen voor de Wbfo en de introductie van het Bonusplafond. Op het nut en de noodzaak van de Wbfo is al de nodige kritiek geleverd.85 In aanvulling hierop kunnen nog de vol‐ gende kanttekeningen worden geplaatst. Ondanks de verschillen in opzet en reikwijdte streven alle initiatieven voor regu‐ lering van het beloningsbeleid in de financiële sector in de kern hetzelfde doel na: een adequate interne risicobeheersing en maatregelen die excessieve risico’s en perverse prikkels tegengaan. De vraag is of dit doel wel zal worden bereikt door de vaststelling van een gemeenschappelijke norm voor de hoogte van bonussen. Hierbij is opvallend dat het zwaartepunt van de maatregelen tot nu toe heeft gele‐ gen bij het normeren van beloningen. Er zijn echter andere maatregelen denkbaar die ook het hiervoor genoemde doel van het herstel van vertrouwen zouden kun‐ nen bewerkstelligen, maar die niet per definitie in de normering van beloningen zijn gelegen. Met andere woorden: er zou een balans moeten worden gezocht bij het totaalpakket aan maatregelen om het beoogde doel te bereiken en het ver‐ trouwen in de financiële sector te herstellen. Enerzijds zal blijvend de nodige aan‐ dacht moeten worden geschonken aan de handhaving van een beheerst belo‐ ningsbeleid, maar anderzijds ook aan aanvullende maatregelen die bijdragen aan het tegengaan van excessieve risico’s in de financiële sector. De Nederlandse wetgever zou hier een voorbeeld kunnen nemen aan het Verenigd Koninkrijk, waar de Britse toezichthouder een algehele hervorming en cultuurom‐ slag van de Britse financiële sector tracht te bewerkstelligen en er wordt nage‐ dacht over andere mitigerende maatregelen die perverse prikkels tegengaan en

84 85

34

Zie opnieuw art. 15 RBB 2011. Ik verwijs opnieuw naar de eerdere commentaren bij de Wbfo, zoals aangehaald in noot 58.



gericht zijn op risicobeheersing.86 Een aanzet voor een dergelijke cultuuromslag in de Nederlandse financiële sector is in de afgelopen periode al gedaan door de aanscherping van de geschiktheidseisen voor dagelijks beleidsbepalers van finan‐ ciële ondernemingen. Dat draagt bij aan een goede corporate governance en het interne toezicht op de naleving van de beloningsvoorschriften.87 Deze maatrege‐ len zijn uiteraard op zichzelf niet voldoende voor het herstel van vertrouwen in de financiële sector, maar dragen wel bij aan de balans in het totaalpakket aan maatregelen. Die balans lijkt tot nu toe helaas te ontbreken in het maatschappe‐ lijk debat.

86 87

Zie hiervoor de eerder besproken voorstellen van de Britse toezichthouder en noot 57. Ook valt te denken bij maatregelen voor een cultuuromslag aan het voorstel van de Nederlandse Vereniging voor Banken voor tuchtrecht voor bankiers, alsook aan de introductie van de bankiers‐ eed voor dagelijks beleidsbepalers en het voorstel tot uitbreiding hiervan tot alle medewerkers. Zie hiervoor de Regeling van de Minister van Financiën van 17 december 2012, kenmerk: FM/ 2012/1923 M, houdende regels met betrekking tot de door personen als bedoeld in de artikelen 3:8, eerste lid, en 4:9, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Regeling eed of belofte financiële sector). Naar verwachting zal de uitbreiding tot alle medewerkers onderdeel zijn van de Wijzigingswet financiële markten 2015 en voor bestaande medewerkers vanaf 1 januari 2016 gaan gelden.


35

De wenselijkheid van beheerst beloningsbeleid in de financiële sector *

Recommend Documents