De (valse) doorstart

De (valse) doorstart

Het faillissement als middel om de onderneming zonder overtallig personeel voort te zetten

Gecombineerde masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk en Arbeidsrecht van: N.D. Lede [email protected] Studentnummer: 5601665 Scriptiebegeleider: mw. mr. I. Zaal Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Oudemanhuispoort 4 - 6, 1012 CN Amsterdam

Inhoudsopgave 1. Inleiding

p. 3

2. Een onderneming in insolventie 2.1. De insolventieprocedures 2.2. De belangen in het faillissement 2.3.1. De positie van de werknemers in het faillissement 2.3.2. Ontslag in faillissement 2.4. Arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement 2.5. De rol van de vennootschapsorganen

p. 5 p. 5 p. 9 p. 12 p. 14 p. 16 p.22

3. Overgang van insolvente ondernemingen 3.1. De reikwijdte van de Richtlijn Overgang van Onderneming 3.2. De situatie na Abels

p. 26 p. 26 p. 33

4. De Insolvente onderneming voortzetten 4.1.1. Reorganisatie en doorstart 4.1.2. Een doorstart vanuit surseance van betaling 4.1.3. Een doorstart vanuit faillissement 4.2. Het risico van faillissement: misbruik 4.3.1. Het signaleren van misbruik 4.3.2. Het voorkomen van misbruik 4.3.3. Aanbevelingen voor effectievere preventie

p. 35 p. 35 p. 38 p. 41 p. 42 p. 50 p. 52 p. 59

5. Conclusie

p. 71

Bronvermelding

p. 75

2

1. Inleiding Over het onderwerp van mijn scriptie was ik meteen uit: misbruik van faillissementsrecht. Met een onderwerp alleen ben je er helaas nog niet. Lang heb ik nagedacht over wat ik precies wilde onderzoeken en wat ik wilde zeggen. Ook de invalshoek was mij niet meteen duidelijk, omdat ik zowel een arbeidsrechtelijke als privaatrechtelijke visie wilde (en moest) hanteren. Daarbij heb ik mijn onderzoeksvraag een aantal keer veranderd, zodat deze niet te veel naar een van deze rechtsgebieden overhevelde. Uiteindelijk besloot ik te onderzoeken hoe en waarom het faillissement een instrument kan zijn voor vennootschappen (al dan niet in financiële nood) die hun onderneming zonder overtallig personeel willen voortzetten en wat men hier tegen heeft geprobeerd te doen en nog zou kunnen doen. In het tweede hoofdstuk van mijn onderzoek worden allereerst beknopt de afzonderlijke insolventieprocedures, de betrokken partijen en de in dat hoofdstuk te onderzoeken knelpunten in de insolventie beschreven. Daarmee hoop ik de lezer in het kort een beeld te geven van hoe het insolventierecht in elkaar zit en met welke procedures en (rechts-)personen men te maken krijgt. Daarna zal ik ingaan op de verschillende belangen die een rol spelen in het faillissement en hoe de curator met al deze belangen dient om te gaan. Aan het eind van het hoofdstuk zullen de positie van de werknemers (en hun vertegenwoordigers) in een failliete onderneming aan bod komen. In het derde hoofdstuk zal ik ingaan op de overgang van de insolvente onderneming, daar deze van een andere aard is dan de overgang van een reguliere onderneming. Daarbij zal ik de geschiedenis van de Richtlijn Overgang van Onderneming, de uitspraken van het Hof van Justitie van de EG en de gevolgen daarvan voor de Nederlandse wetgeving inzake overgang van onderneming en insolventie bespreken. Het vierde hoofdstuk zal de voortzetting van een insolvente onderneming betreffen. De verschillende vormen van voortzettingen en reorganisatie vanuit de insolventieprocedures surseance van betaling en faillissement zullen aan bod komen, waarbij ik vervolgens het risico van misbruik van het faillissement via een doorstart, aan de hand van een aantal uitspraken van de Hoge Raad inzake deze kwestie zal bespreken. Ook de aanwijzingen voor het aannemen van misbruik en de huidige maatregelen ter voorkoming van misbruik zullen behandeld worden. Het hoofdstuk zal ik afsluiten met een aantal aanbevelingen voor betere preventieve, waarbij ik ook het door de Commissie Kortmann in 2007 afgeronde Voorontwerp Insolventiewet dat, naar eigen zeggen, zou moeten bijdragen aan de verbetering van het Nederlandse insolventierecht en het reorganiserend vermogen van de Nederlandse ondernemingen, zal bespreken. Tevens zal ik enkele relevante aspecten van buitenlandse insolventieprocedures bespreken die wellicht een bron van inspiratie kunnen vormen voor een nieuwe Nederlandse insolventieprocedure. 3

Ik zal afsluiten met een conclusie waarin ik met mijn onderzoek duidelijk gemaakt hoop te hebben hoe het faillissement doelbewust gebruikt kan worden voor een doorstart, waarom men het wil gebruiken en hoe men misbruik ten koste van de werknemers zou kunnen voorkomen.

Amsterdam, 10 augustus 2011

4

2. Een onderneming in insolventie Om te kunnen bevatten hoe en waarom men gebruik of misbruik kan maken van het faillissement moet men eerst een beeld krijgen van wat insolventie is, wie de betrokken partijen zijn, welke belangen een rol spelen, welke problemen zich daarbij voordoen en welke rechtsregels er wel (en vooral niet) van toepassing zijn binnen het faillissement. Hieronder zal ik de belangrijkste begrippen en partijen kort behandelen, aangeven waar de knelpunten zitten en waarom deze van belang zijn voor mijn onderzoek. 2.1. De insolventieprocedures De begrippen insolventie of insolvent zijn houden in dat er sprake is van een situatie waarin de waarde van de bezittingen van een schuldenaar lager is dan zijn schuldentotaal. Het vermogen van de schuldenaar is derhalve negatief en er zijn niet genoeg liquide middelen om de schuldeisers te kunnen voldoen 1. De grondgedachte in het Nederlandse rechtsstelsel is dat een schuldeiser, in het geval dat zijn schuldenaar zich in de positie bevindt dat hij zijn schulden aan de schuldeiser niet (langer) kan voldoen, zich dan kan verhalen op de goederen van de schuldenaar. Dit is neergelegd in artikel 3:276 van het Burgerlijk Wetboek. Hoewel dit artikel zelf niets zegt over de situatie dat de schuldenaar insolvent is, wordt de lijn door en in de Faillissementswet – waar de geest van artikel 3:276 BW duidelijk te herkennen is – ook naar deze situatie doorgetrokken. Aangezien insolventie in verschillende gradaties voorkomt, bevat het Nederlandse insolventierecht verschillende procedures, de schuldsanering voor natuurlijke personen, de surseance van betaling en het faillissement, met ieder een eigen doelstelling. Schuldsanering Artikel 284 e.v. van de Faillissementswet hebben betrekking op de schuldsaneringsprocedure. Indien een natuurlijk persoon zijn schulden niet langer kan voldoen heeft hij de mogelijkheid om aan de rechter schuldsanering te verzoeken. Krachtens art. 296 Fw wordt er een bewindvoerder benoemd die het beheer en de beschikking over de tot de boedel behorende goederen van de schuldenaar uitoefent. De bewindvoerder draagt zorg voor de vereffening van de boedel, ex art. 316b lid 1 sub b. Art. 297 lid 1 Fw geeft de schuldenaar de bevoegdheid tot het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen inzake goederen die buiten de boedel vallen. Voor bepaalde handelingen, genoemd in het tweede lid, blijft toestemming van de bewindvoerder nodig. De bewindvoerder staat onder toezicht van de rechter-commissaris (art. 314 Fw).

1

N.J. Polak, Faillissementsrecht, bewerkt door mr. M. Pannevis, Deventer: Kluwer 2008, p. 1.

5

Men tracht met de schuldsanering ook grotendeels te bereiken dat de goederen van de schuldenaar te gelde worden gemaakt, zodat de schuldeisers van de opbrengst geheel of gedeeltelijk voldaan kunnen worden. Eigen aan de schuldsanering is dat na het eindigen van de procedure (voldoening van de schuldeisers voor zover mogelijk) de schuldenaar als het ware een ‘schone lei’ krijgt en de resterende vorderingen - welke na het te gelde maken van het vermogen van de schuldenaar niet konden worden voldaan - natuurlijke vorderingen worden en derhalve niet langer in rechte afdwingbaar zijn. In de schuldsaneringsprocedure staat dus de schuldenaar centraal en niet zijn schuldeisers. Daar deze procedure alleen open staat voor natuurlijk personen en mijn onderzoek ziet op de doorstart van een onderneming, zal het verder niet meer aan bod komen. Surseance van betaling De procedure bij surseance van betaling wordt genoemd in art. 214 Fw en verder van de Faillissementswet. De surseance houdt in dat de schuldeisers aan de schuldenaar, die voorziet dat hij niet lang meer kan doorgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden, tijdelijk een algemeen uitstel van betaling verlenen, zodat de schuldenaar de mogelijkheid heeft om orde op zaken te stellen (en eventueel tot sanering van zijn bedrijf kan komen 2). Bij de surseance draait het (uiteindelijk) om gehele of gedeeltelijke voldoening van de schuldeisers. Doordat de surseance een tijdelijk karakter heeft, draait het niet per se om het liquideren van het vermogen van de schuldenaar, maar meer om de onderneming “redden van de ondergang”. 3 Behoud van de onderneming is de doelstelling. Hoe deze doelstelling zich verhoudt met de praktijk zal in het volgende hoofdstuk uiteengezet worden. De gesurseëerde blijft in surseance de beschikking en het beheer over zijn vermogen behouden, maar dan wel samen met een door de rechtbank benoemde bewindvoerder (art. 228 Fw). Hij kan zijn vermogen niet meer vrij beheren en beschikken. In tegenstelling tot de procedure bij schuldsanering staat de bewindvoerder niet onder toezicht van de rechter-commissaris. De rechtercommissaris heeft bij surseance slechts enkele specifiek in de wet genoemde taken. Zo kan hij de bewindvoerder eventueel op diens verzoek van advies voorzien, ex. art. 223a Fw. Hoewel de surseance gericht is op behoud van de onderneming door tijdelijk uitstel van betaling aan de schuldeisers, vormt het in overgrote deel van de surseancegevallen een voorportaal voor

2

A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p. 110-111. 3 H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming: Niks of Phoenix, Kluwer Deventer 1998, p. 25.

6

faillissement. Dit is een van de grote kritiekpunten van de surseance van betaling en zal later in dit onderzoek in hoofdstuk 4 uitvoerig aan bod komen. Faillissement Het traditionele doel (dat wil zeggen het doel dat de wetgever bij de inwerkingtreding van de Faillissementswet in 1893 voor ogen stond) van de faillissementsprocedure is dat het door vereffening verkregen vermogen te gelde wordt gemaakt en dat er een zo groot mogelijke opbrengst voor de schuldeisers is en deze, voor zover mogelijk, onder hen verdeeld wordt.4 Een failliet kan zowel een rechtspersoon als een natuurlijk persoon zijn. In lid 1 van artikel 1 van de Faillissementswet staat dat de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, of op eigen aangifte of op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard kan worden. Het tweede lid voegt daar nog de mogelijkheid van faillietverklaring op verzoek van het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang aan toe. Voor de faillietverklaring van de schuldenaar door de rechter moet er sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers en moet summierlijk blijken van feiten en omstandigheden die erop wijzen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. (Art. 6 lid 3 Fw). Degene die een faillissementsaanvraag doet, dient een redelijk belang bij die aanvraag te hebben.5 Wat is de reden dat deze ondernemer voor deze onderneming het faillissement aanvraagt en is deze reden voldoende om het faillissement aan te vragen? Er dient sprake te zijn van evenredigheid tussen het belang van de aanvrager bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. Indien er geen sprake is van een redelijk belang bij de aanvraag, dan wordt aangenomen dat er misbruik gemaakt wordt van de bevoegdheid om het (eigen) faillissement aan te vragen.6 Een voorbeeld hiervan is dat de aanvraag wordt gedaan, maar dat geen te executeren vermogen van de schuldenaar aanwezig is of binnen afzienbare tijd is te verwachten. De aanvrager heeft dan van de aanvraag geen positief gevolg te verwachten.7 Na de faillietverklaring verliest de failliet de beschikking en het beheer over zijn vermogen (ex. art. 23 Fw) en wordt er een curator aangesteld die de taak heeft het (gehele) vermogen van de schuldenaar te beheren en te vereffenen ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers (ex. artikel 68 Fw). De curator zelf staat weer onder toezicht van de rechter-commissaris.

4

B. Wessels, Insolventierechtelijke incidenten, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2009, p. 61-63. Hoge Raad 20 september 1996, NJ 1997, 640. 6 Rechtbank ´s-Gravenhage 3 augustus 2005, JOR 2006/191. 7 Hoge Raad 10 november 2000, NJ 2001, 249. 5

7

Uit artikel 16 Fw volgt dat, indien de baten in een faillissement zo gering zijn dat men er van uit mag gaan dat er geen uitkering aan de schuldeisers zal plaatsvinden, het faillissement zal worden opgeheven, omdat het niet zinvol is een dergelijk faillissement volledig af te wikkelen. Door de opheffing eindigt het faillissement. De handelingen verricht door de curator voordat de opheffing in kracht van gewijsde gegaan is, blijven geldend en verbindend voor de schuldenaar, ex artikel 13 Fw.8 Het faillissement bedient voornamelijk de schuldeisers van de failliet. Een schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is degene die op de dag waarop de insolventieprocedure wordt geopend, krachtens een persoonlijke verbintenis het subjectieve recht heeft van de schuldenaar een zekere prestatie te vorderen en die vordering op de goederen van de schuldenaar te verhalen.9 Zoals eerder gezegd, is niet voldoende dat er maar één schuldeiser is wiens schuld door de schuldenaar niet voldaan wordt. Er dient sprake te zijn van meerdere schuldeisers – pluraliteit – die allen in de positie verkeren dat de schuldenaar zijn schuld aan hun niet (langer) voldoet. Gevolg hiervan is dat de curator en/of de bewindvoerder de taak heeft het vermogen van de schuldenaar te vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers door middel van een gezamenlijk beslag. Indien de faillissements- of surseanceprocedure reeds gestart is, draait het niet langer om de individuele schuldeiser, maar om de schuldeisers als groep. De individuele schuldeiser kan dan ook niet langer zelfstandig tegen de schuldenaar optreden (o.a. met beslagen en executies) om deze te bewegen om zijn schuld aan hem te voldoen. Uit de rechtspraak blijkt dat ook als aan het pluraliteitsvereiste voldaan is, tevens onderzocht moet worden of de schuldenaar daadwerkelijk in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 10 De vorderingen van de schuldeisers moeten voortkomen uit een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking tussen (rechts)personen en dienen in rechte geldend gemaakt te kunnen worden. Het bestaan van deze vorderingen dient summierlijk te blijken. (Art. 6 lid 3 Fw). Polak vat dit als volgt samen: “schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is degene die, op de dag dat de insolventie wordt uitgesproken, een geldvordering heeft op de schuldenaar, of een andere vordering die leidt tot een geldvordering”. 11 In het geval van faillissement zijn er twee soorten vorderingen. De vorderingen die zijn ontstaan vóór de datum van het faillissement en de vorderingen ontstaan ná de datum van het faillissement. De eerste groep noemt men de faillissementsvorderingen, de tweede groep de boedelvorderingen. De boedelvorderingen ontstaan a) door toedoen van de curator en b) ingevolge de wet.

8

N.J. Polak, Faillissementsrecht, bewerkt door mr. M. Pannevis, Deventer: Kluwer 2008, p. 47. N.J. Polak, p. 3-4. 10 Hoge Raad 7 september 2001, NJ 2001, 550. 11 N.J. Polak, p. 4. 9

8

Nadat de schuldeisers hun (faillissements)vorderingen bij de curator ex artikel 110 Fw hebben ingediend, worden deze eerst geverifieerd in de verificatievergadering waarbij de omvang en voorrang van de vorderingen van de schuldeisers worden vastgesteld (“gefixeerd”) naar de datum van het faillissement. De boedelvorderingen hoeven niet eerst ter verificatie te worden ingediend, maar kunnen direct uit de boedel worden voldaan. De belangrijkste (boedel)vordering is het salaris van de curator. Deze vordering wordt als eerst voldaan. De rest van de boedelvorderingen bestaat voornamelijk uit de kosten die de curator maakt bij het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar. Bij voldoening van de schuldeisers uit het vermogen van de failliet, gaan de boedelvorderingen voor de faillissementsvorderingen. Maar ook binnen de groepen zelf is er sprake van een onderlinge rangorde voor voldoening van de schulden, waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen preferente (schuldeisers met voorrang en/of voorrechten) en concurrente schuldeisers (zonder dergelijke voorrang en/of voorrechten). 2.2. De belangen in het faillissement In faillissement heeft men te maken met verschillende actoren en hun respectievelijke belangen. Het begrip onderneming ziet immers allang niet meer alleen op de activa, passiva en het kapitaal van een onderneming. Ook de werknemers en de werkgelegenheid worden daaronder begrepen.12 De curator heeft dan ook de taak gekregen om verschillende belangen in het oog te houden tijdens de afwikkeling van het faillissement en een eventuele overdracht van deze onderneming. Dit heeft ook invloed gehad op het doel dat de faillissementsprocedure traditioneel had. Naast het zorgen voor een zo groot mogelijke opbrengst voor de schuldeisers van de schuldenaar zijn ook belangen van maatschappelijke aard, waaronder (het behoud van) de werkgelegenheid van belang. De Hoge Raad heeft daar in een aantal hieronder te bespreken arresten op gewezen. Sigmacon II De eerste keer dat de partijen in de Sigmacon-zaak voor de Hoge Raad verschenen betrof het een geschil omtrent een bodembeslag van de fiscus op alle roerende goederen (welke in fiducaire eigendom aan twee banken toebehoorden) van Sigmacon, een onderneming in financiële moeilijkheden. 13 Aan Sigmacon werd op een bepaald moment surseance van betaling verleend. Tegelijkertijd maakte de bewindvoeder, tevens de latere curator, plannen met betrekking tot een doorstart van Sigmacon, zij het in afgeslankte vorm. Dit alles in overleg met de fiscus. Korte tijd na

12

Zie o.a. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 18 maart 1983, NJ 1987, 502 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 20 november 2003, JAR 2003/298. 13 Sigmacon I: Hoge Raad 12 mei 1989, NJ 1990, 130.

9

het bodembeslag werd Sigmacon failliet verklaard, de curator heeft vervolgens bij een derde bank een boedelkrediet afgesloten waarmee hij de leningen van de andere twee banken heeft afgelost en het bodembeslag op de goederen (in het bezit van Sigmacon) is komen te vervallen, omdat deze nu tot de boedel behoorden. Vervolgens heeft hij de onderneming overgedragen. De fiscus had bezwaar tegen de opheffing van het beslag en eiste de handhaving daarvan, dan wel vergoeding van de door hem geleden schade wegens onrechtmatig handelen (onrechtmatige daad) van de curator. Dat laatste was de inzet van het tweede cassatieberoep 14. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad over deze vordering als volgt: “Het voor de beoordeling van het beleid van de curator aanleggen van een strengere maatstaf dan aan de algemene regels betreffende onrechtmatige daad kan worden ontleend, vindt geen steun in het recht. Het enkele feit dat de Ontvanger ‘alternatieve oplossingen’ heeft bepleit die per saldo voor de boedel – en zeker voor de Ontvanger – voordeliger waren dan de door de curator feitelijk gerealiseerde oplossing, maakt de keuze van de curator niet onrechtmatig. ’s Hofs oordeel dat de curator ook rekening heeft te houden met de belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” Dit laat duidelijk zien dat de Hoge Raad de mening is toegedaan dat de curator niet alleen bezig dient te zijn met een zo groot mogelijke opbrengst voor de crediteuren, maar dat hij ook oog dient te hebben voor de belangen van de in de onderneming werkzame personen. Het traditionele doel van het faillissementsrecht verandert daarmee en moet ruimte maken voor een ruimere opvatting waarin de belangen van meer dan één groep moeten worden betrokken tijdens de afwikkeling van een faillissement en een eventuele voortzetting van de onderneming vanuit dat faillissement. In het Maclou-arrest 15 (ook wel bekend onder de naam Leidsche Wolspinnerij) bevestigde de Hoge Raad de lijn die hij had uitgezet in Sigmacon II.

14 15

Hoge Raad 24 februari 1995, NJ 1996, 472. Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996, 727.

10

Maclou In deze zaak was tussen de ondernemingen Van Schuppen en De Leidsche Wolspinnerij – tezamen met de bank – een overeenkomst inzake een activatransactie van Van Schuppen aan De Leidsche Wolspinnerij gesloten. Onder de activa bevonden zich goederen die onder eigendomsvoorbehoud toebehoorden aan de leveranciers, waaronder Maclou. Op het moment dat Van Schuppen failliet verklaard wordt, gaan de activa over naar De Leidsche Wolspinnerij en niet terug naar de leveranciers. Een jaar na de activaoverdracht aan De Leidsche Wolspinnerij, gaat deze onderneming op haar beurt failliet. Ondanks de vele sommaties (voor, tijdens en na faillissement) aan het adres van (de curatoren van) De Leidsche Wolspinnerij krijgen de leveranciers de hen toebehorende goederen niet terug. Zij stellen vervolgens de curatoren in rechte hoofdelijk aansprakelijk voor de door hen geleden schade en eisen schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de curatoren jegens de leveranciers. De Hoge Raad beslist dat: “(…) aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers.” In mijn optiek verduidelijkt de Hoge Raad hier zelfs wat hij in Sigmacon II al zei. De curator dient niet alleen rekening te houden met de belangen van maatschappelijke aard en deze in zijn afweging te betrekken, maar – en dit is in mijn ogen een uitbreiding van de Sigmacon-regel – in sommige gevallen dienen deze belangen zelfs te prevaleren boven de ‘traditionele’ belangen van de crediteuren. Dit wijst op een verschuiving van het doel van het faillissementsrecht van strikt focussen op de crediteuren naar tevens rekening houden met de andere belangen die meespelen. Ook de belangen van de schuldenaar zelf mogen niet uit het oog worden verloren. Het beslag gelegd ten behoeve van de crediteuren mag geen consequenties hebben voor de schuldenaar die verder gaan dan noodzakelijk is voor de voldoening van de openstaande vorderingen.16 Naar aanleiding van deze twee uitspraken ontstond er discussie over de vraag wat de taak van de curator is of moet zijn, welke doelen hij moet nastreven en met welke belangen hij daarbij rekening dient te houden. Joosen wijst hierbij op het belang van de vraag welke doelstelling dient de curator na te streven in plaats van voor wie treedt de curator op. 17 Inzake dit vraagstuk zijn er twee kwestie te onderscheiden. Zo is er de zogenaamde schuldeisersbenadering, waarvan de aanhangers menen dat 16 17

E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998, p. 81. Joosen, p. 84.

11

de curator zich uitsluitend dient bezig te houden met (de belangen van) de crediteuren en de boedel en verder geen andere belangen in zijn afweging en handelswijze dient te betrekken. Zij menen dat alle bij het faillissement betrokken personen gebaat zijn bij een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel en de going-concernverkoop van de onderneming. Deze benadering sluit aan bij het traditionele doel van het faillissementsrecht. Aan de andere kant is er de forumbenadering. Aanhangers van deze benadering menen dat de curator alle belangen die een rol spelen bij de afwikkeling van een faillissement dient af te wegen bij het nemen van zijn beslissing. Daarnaast is er de benadering die ik zelf ook ondersteun; de door Beltzer voorgestelde ‘derde weg’. Deze derde weg houdt in dat de curator zich niet alleen dient te beperken tot de belangen van de schuldeisers, maar ook weer niet met alle belangen rekening dient te houden. Van hem wordt verwacht dat hij met bepaalde belangen rekening houdt. Welke belangen het precies zijn, hangt af van de onderneming en diens specifieke situatie, maar men kan onder andere denken aan belangen van maatschappelijke aard en de belangen met betrekking tot de boedelopbrengst. Ik denk dat deze benadering het meeste evenwicht met zich meebrengt, maar tegelijkertijd wel het moeilijkst te hanteren en erg tijdrovend is. Een balans vinden tussen én de belangen van de crediteuren én de belangen van de werknemers en daarbij ook nog rekening houden met (behoud van) de failliete onderneming is niet een taak die men even tussendoor uitvoert. De positie van de curator in deze kwestie is al jarenlang een onderwerp van discussie waar men nog steeds niet (geheel) uitkomt. Wel is duidelijk dat de curator niet zomaar of als vertegenwoordiger van de schuldeisers of als belangenbehartiger van de werknemers is weg te zetten. 2.3.1. De positie van de werknemers in het faillissement Dat de belangen van maatschappelijke aard, zoals de werkgelegenheid door de curator niet uit het oog verloren mogen worden, heeft invloed op de arbeidsovereenkomsten van de failliete vennootschap met de werknemers. Dit is immers een overeenkomst waaruit (financiële) verplichtingen voor de failliet voortkomen, net als de overeenkomsten met de overige schuldeisers. Doch nemen zij een bijzondere plek in, gezien hun sterkere afhankelijkheid van (de verplichtingen voortvloeiend uit) deze overeenkomst. Voor alle schuldeisers van de failliet is de vraag wat het faillissement betekent voor de overeenkomsten die zij met hem gesloten hebben van groot belang. Hoofdregel is dat, in het geval dat een specifieke wettelijke bepaling ontbreekt, het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. De uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van 12

zowel de failliet als diens wederpartij blijven intact.18 De curator heeft de mogelijkheid om de rechten van de failliet uit te oefenen, de wederpartij kan op zijn beurt de rechten die hij jegens de failliet heeft tegen de curator te gelde maken. Dit houdt echter niet in dat de schuldeiser zijn rechten kan uitoefenen als ware er geen faillissement. In het Nebula-arrest van 3 november 2006 besliste de Hoge Raad dat de lopende overeenkomsten van de failliet de curator alleen tegengeworpen kunnen worden in uitdrukkelijk in de wet genoemde gevallen. Een andere opvatting zou immers leiden tot een doorbreking van het beginsel van de paritas creditorum.19 Door het de wederpartij van de failliet mogelijk te maken duidelijkheid omtrent eventuele nakoming van de overeenkomst te verkrijgen, tracht artikel 37 Fw een einde te maken aan deze onzekerheid. In het eerste lid van het artikel wordt van de curator verlangd dat hij binnen een redelijke termijn laat weten of hij de overeenkomst gestand zal doen. Laat de curator dit na dan verliest hij het recht om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Gevolg is dat de wederpartij niet meer hoeft te presteren en enige duidelijkheid verkrijgt over de vraag of de overeenkomst überhaupt nog zal worden nagekomen. Voor bepaalde schuldeisers, waaronder de werknemers, is echter een uitzondering op art. 37 Fw gemaakt. De uitzondering voor de arbeidsovereenkomst wordt genoemd in artikel 40 Fw. Dat artikel is van groot belang voor werknemers die in dienst zijn bij een failliete vennootschap. Het artikel stelt dat de werknemer, alsook de curator, de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met inachtneming van de wettelijke termijnen, maar in ieder geval binnen 6 weken. Met het oog op de tegeldemaking van de boedel ten behoeve van de schuldeisers geldt dit zowel voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd. Uit het tweede lid van art. 40 Fw volgt immers dat het loon van de werknemers boedelschuld is vanaf de dag van faillietverklaring. Door de opzegtermijnen enigszins kort te houden, voorkomt de curator dat de loonschulden niet te veel oplopen ten koste van de (andere) schuldeisers van de failliet. 20 Dat artikel 40 Fw een uitzondering vormt op artikel 37 Fw wordt gesteund door het belang van de werknemers bij de arbeidsovereenkomst met de failliet. Zij zijn immers voor hun levensonderhoud afhankelijk van hun inkomsten uit deze dienstbetrekking. Hen in onzekerheid (de onzekerheid die art. 37 Fw met zich meebrengt) laten, strookt niet met de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht, die hier dus prevaleert boven het algemene vermogensrecht.

18

Ph. van Sint Truiden en F.M.J. Verstijlen, Insolventierecht: tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008, p. 7273. 19 Hoge Raad 3 november 2006, JOR 2007/76. 20 A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p. 40-41.

13

De werknemers verkrijgen ex. art. 3:288 sub e jo. art. 40 lid 2 Fw een bevoorrechte vordering op de (boedel van de) failliet. En ook het achterstallig loon van vóór de faillietverklaring van de werkgever levert de werknemer een preferente vordering op. 21 Indien er niet genoeg baten zijn om de loonvorderingen van de werknemers te voldoen, gaat de betalingsverplichting van de werkgever over op het UWV Werkbedrijf op grond van de artikelen 61 en 64 van de Werkloosheidswet. Deze ‘loongarantieregeling’ houdt in dat het loon over 13 weken voorafgaand aan het faillissement en over de opzegtermijn gegarandeerd is (alsook het vakantiegeld over maximaal een jaar voorafgaand aan de faillietverklaring).22 Echter, in de praktijk worden de vorderingen van de werknemers lang niet altijd voldaan, omdat de meer preferente vorderingen van de Belastingdienst en de UWV eerst voldaan zullen worden waarna er voor de werknemers meestal niet veel meer overblijft. 2.3.2. Ontslag in faillissement Tijdens het faillissement kan de curator nog steeds gebruik maken van de nog niet ontslagen werknemers of de werknemers die zelf nog geen ontslag hebben genomen. Doorgaans zal hij de ‘krenten uit de pap halen’ en de beste werknemers in dienst houden tijdens de voortzetting van de onderneming. Zolang hij de onderneming nog voortzet, kan hij meerdere maar niet alle werknemers ontslaan.23 Wil de curator overgaan tot ontslag, dan is voor de opzegging geen toestemming van de UWV in de vorm van een ontslagvergunning, krachtens art 6 lid 2 onder c van het BBA (het algemene opzeggingsverbod), vereist. Hij heeft, krachtens het tweede lid van art. 68 Fw, slechts een machtiging van de rechter-commissaris nodig om de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op te kunnen zeggen. Binnen 5 dagen na kennisname van de machtiging van de rechtercommissaris kan de werknemer daartegen beroep instellen bij de rechtbank, krachtens art. 67 lid 2 Fw. De gedachte hierachter is dat het aan de curator – en niet aan de UWV – is om te beslissen of een arbeidsovereenkomst na faillietverklaring in stand gehouden of beëindigd wordt.24 Daarnaast zijn de bijzondere opzegverboden, de belangrijkste bescherming in het arbeidsrecht, genoemd in de artikelen 7:670-670b BW, niet van toepassing op een failliete onderneming. Nergens in de Nederlandse wetgeving staat letterlijk dat de opzegverboden in het geval van insolventie (surseance en/of faillissement) niet van toepassing zijn. Een en ander moet worden afgeleid uit artikel 7:670b lid 2 BW, waarin staat dat de opzegverboden niet van toepassing zijn indien sprake is 21

B. Wessels, Insolventierecht: Gevolgen van faillietverklaring (1), Kluwer 2009, p. 352. A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p. 41. 23 B. Wessels, p. 338. 24 R.M. Beltzer en F.M. Luijkx (De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement) in L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2008, p. 232. 22

14

van een beëindiging van de activiteiten van (een deel van) de onderneming. Indien de curator besluit de onderneming niet voort te zetten en aldus overgaat tot liquidatie van de vennootschap zijn de opzegverboden niet van toepassing, daar dat de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten met zich meebrengt. In de literatuur wordt deze leer ook gebaseerd op de toelichting van de wetgever bij de artikelen betreffende de bijzondere opzegverboden, waarin deze een keuze zou hebben gemaakt de ontslagverboden niet toe te passen op de situatie van de opzegging door de curator in faillissement. 25 Bovendien is de curator niet verplicht de opzegverboden betreffende gelijke behandeling (art. 7:646 tot en met 7:653 BW) per se in acht te nemen. Hij dient er echter wel rekening mee te houden dat ongelijke behandeling van de werknemers ertoe kan bijdragen dat sprake is van een kennelijk onredelijke maatstaf bij de opzegging van de arbeidsovereenkomsten en het ontslag dientengevolge kennelijk onredelijk kan zijn. Normaliter heeft de werknemer bij zijn (kennelijk onredelijk) ontslag recht op een ontslagvergoeding. In faillissement maakt hij echter alleen in zeer uitzonderlijke gevallen aanspraak op een ontslagvergoeding bij een door de curator gegeven ontslag. 26 Indien een werkgever meerdere werknemers (minimaal 20) binnen een periode van 3 maanden wil ontslaan, is hij gehouden de procedure van het zogenaamde collectief ontslag, neergelegd in de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) te volgen. De regels omtrent collectief ontslag eisen dat de werkgever zijn voornemens schriftelijk mededeelt aan de vakbonden (art. 3 lid 1 WMCO) en aan bevoegd gezag, de UWV. De werkgever zal vervolgens met de vakbonden overleggen over de noodzaak en de vormgeving van de ontslagen. Aan de UWV dient de werkgever documentatie over te leggen inhoudende het aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt, verdeeld naar leeftijd, werkzaamheid en geslacht. In het geval van een collectief ontslag in faillissement is geen vergunning van de UWV vereist. Het derde lid van art. 2 WMCO verklaart artikel 3 (en 4) WMCO ook van toepassing in het geval van faillissement. Dat betekent voor de curator dat hij, indien hij voornemens is binnen korte tijd minimaal 20 werknemers te ontslaan, dit aan de vakbonden dient te melden. Grapperhaus is een groot voorstander van een versoepelde mogelijkheid van collectief ontslag voor een werkgever op de rand van faillietverklaring, zodat een daadwerkelijk faillissement kan worden voorkomen. De oplossing moet volgens hem niet worden gezocht in insolventie, maar in wat daaraan voorafgaat. In faillissement is het immers te laat om nog iets van betekenis voor de 25

R.M. Beltzer en F.M. Luijkx (De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement) in L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2008, p. 233-234. 26 M.L. Lennarts en S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2004- nummer 2, p. 108-123.

15

onderneming te kunnen doen. Grapperhaus meent dat de ‘reddingsoperatie’ door middel van vermindering van personeel(-skosten) vóór het faillissement moet plaatsvinden. Hij bepleit dat ondernemingen in financiële nood bij de kantonrechter, na een verzwaarde preventieve toets inzake de financiële nood van de onderneming, snelle collectieve ontbinding van de arbeidsovereenkomsten bij de kantonrechter zouden moeten kunnen krijgen, onder toekenning van een vergoeding die vastgesteld wordt aan de hand van een bijzondere kantonrechtersformule (‘BKF’). 27 In een normaliter aan een collectief ontslag verbonden sociaal plan (de werkgever komt met de vakbonden, werknemers en/of hun vertegenwoordigers een plan overeen waarin regels staan omtrent de beëindiging van de overeenkomst) ziet Grapperhaus geen heil, nu dit onvoldoende rekening houdt met het feit dat de onderneming ten onder gaat en de daarin genoemde bedragen en percentages te ‘rooskleurig zijn’. Dit is ook de voornaamste reden voor het gegeven dat de curator in faillissement niet gehouden is de in het sociaal plan overeengekomen vergoeding te betalen. 28 2.4. Arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement Het faillissement(srecht)neemt een bijzonder positie in in het Nederlandse recht, waarbij er speciaal voor het faillissement uitzonderingen gemaakt zijn op de reguliere regels van het arbeidsrecht ten behoeve van failliete ondernemingen. Zo kan de koper/verkrijger van een failliete onderneming zelf kiezen óf en welke werknemers hij overneemt. Mocht hij hen inderdaad willen overnemen, dan kan hij met deze werknemers nieuwe arbeidsvoorwaarden overeenkomen en hoeft hij daarbij geen rekening te houden met de arbeidsvoorwaarden die zij bij de voorgaande werkgever hadden (ervan uitgaande dat de verkrijger niet aan dezelfde (algemeen verbindend verklaarde) CAO is gebonden als de failliete werkgever). Tevens heeft de koper de mogelijkheid om met de curator overeen te komen dat hij de (arbeids)contracten van de failliet overneemt en dat daarmee alle aan dat contract verbonden rechten en verplichtingen op hem overgaan, krachtens art. 6:159 BW. Gezien het voordeel van het ‘vrijblijvend’ overnemen van werknemers uit faillissement is dit geen optie waar vaak of graag gebruik van gemaakt wordt. De nieuwe ondernemer zal de onderneming immers zo inrichten als hem goed lijkt. Toch zijn er ook voor de verkrijger enkele aandachtspunten bij de overname van personeel en is hij niet helemaal ongebonden.

27

F.B.J. Grapperhaus, De werknemer, de beëindigingsvergoeding en de insolvente werkgever, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008-5, p. 145. 28 Hoge Raad 12 januari 1990, NJ 1990, 662.

16

Een van de uitzonderingen op de vrijblijvende overname is dat het aantal arbeidscontracten en de duur van dat contract (bepaalde of onbepaalde tijd) wel van belang kunnen zijn voor de nieuwe ondernemer, omdat deze na de verkoop aangemerkt zou kunnen worden als de opvolgende werkgever van de werknemers. 29 Dit is met name van belang voor de eventuele toepasselijkheid van de artikelen 7:668a BW (de ketenregeling) en 7:677 lid 4 en 5 BW (de Ragetlieregel). Indien de koper aan te merken is als opvolgend werkgever kan hij niet zonder meer de werknemers met een clean slate overnemen. Hij zal rekening moeten houden met hun arbeidsverleden bij de failliete exwerkgever. Artikel 7:668a beperkt het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (maximaal 3 contracten en de totale duur daarvan mag niet langer zijn dan 36 maanden) dat de werkgever met de werknemer kan afsluiten en bepaalt wanneer er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingaat. Deze regel geldt krachtens het tweede lid van het artikel ook voor werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht kunnen worden elkaars opvolger te zijn. De vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap hangt af van de volgende factoren: a) de aard van de verrichte werkzaamheden, b) de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend en c) de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend. Indien deze factoren voor en na overgang (vrijwel) hetzelfde zijn kan men opvolgend werkgeverschap aannemen. 30 De vraag of dit ook het geval is bij een overname van een failliete onderneming is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord in zijn arrest van 14 juli 2006. Boekenvoordeel/Isik 31 Mevrouw Isik is in 1997 in dienst gekomen van werkgever Octagon B.V., een ketenonderneming, op basis van een oproepovereenkomst. In 2000 krijgt zij promotie en een contract voor bepaalde tijd (3 maanden) aangeboden. Dat contract wordt na afloop verlengd voor 9 maanden, maar voordat deze 9 maanden verlopen zijn, wordt Octagon failliet verklaard. De arbeidsovereenkomst van Isik wordt door de curator opgezegd tegen 1 juli 2001. Zij wordt daarna gevraagd in dienst te treden bij Boekenvoordeel B.V. die dezelfde formule hanteert als Octagon. Met Isik wordt een arbeidsovereenkomst afgesloten voor de duur van 6 maanden en onder vrijwel dezelfde arbeidsvoorwaarden. Dat contract wordt vervolgens met nog eens een jaar verlengd. Na afloop van deze periode besluit Boekenvoordeel de arbeidsovereenkomst met Isik niet te verlengen. Zij is het 29

Daarvoor is niet vereist dat de nieuwe werkgever alle werknemers overneemt. Het gaat om de vraag of de werkgever ten aanzien van desbetreffende wel overgenomen werknemers als opvolgend werkgever is aan te merken. Uit: J.L.A. Nicolaï, Overgang van onderneming en faillissement: haken en ogen, Ondernemingsrecht 2005, 104. 30 A.M. Helstone, Actualiteiten ontslagrecht bij doorstart na faillissement, Arbeid Integraal 2006-nummer 4. 31 Hoge Raad 14 juli 2006, JOR 2006/227.

17

hier echter niet mee eens en stelt dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd kan zijn, op grond van art. 7:668a BW. De kantonrechter wijst haar vordering in eerste aanleg af. In hoger beroep wordt deze door het Hof Arnhem toegewezen. Het Hof is van mening dat de laatste arbeidsovereenkomst, die van een jaar, omgezet dient te worden naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Boekenvoordeel gaat hiertegen in cassatie. De Hoge Raad beslist als volgt: “In artikel 7:666 BW wordt artikel 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werknemers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van artikel 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft opgezegd.”

De Hoge Raad kent zodoende een ruime betekenis toe aan de strekking van artikel 7:668a BW, omdat deze bepaling ten doel heeft misbruik door de werkgever te voorkomen. Hij stelt dat art 7:668a ook (juist) in faillissement van toepassing is omdat het artikel niet is uitgesloten in faillissementssituaties. Dit houdt in dat indien een werknemer bij zijn oude, failliete werkgever ofwel 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en/of voor de duur van 36 maanden heeft gehad de verkrijger van de failliete onderneming hier rekening mee dient te houden en geen nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer mag aangaan, maar alleen een contract voor onbepaalde tijd. Het Hof ’s-Gravenhage bepaalde in zijn uitspraak van 3 maart 2009 dat ook in het geval van een doorstart met een ‘tussenstapje’ (een deel van de onderneming ging na faillissement niet direct over naar de verkrijger, maar eerst naar een holdingmaatschappij en daarna pas naar de doorstarter) niet bepalend is of er sprake is van een (rechtstreekse) overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW. De bescherming die art. 7:668a aan de werknemers biedt, zou anders te makkelijk omzeild kunnen worden. 32 Hoewel ik de redenering van het Hof kan volgen, voorzie ik daarentegen dat dit een belemmerende werking zal hebben op de eventuele overname van werknemers door de verkrijger van de onderneming en dat behoud (van een deel) van de werkgelegenheid minder goed mogelijk zal zijn.

32

Hof ’s-Gravenhage 3 maart 2009, LJN BH5977.

18

Ook het vijfde lid van artikel 7:677 BW bevat een regeling over het opvolgend werkgeverschap met betrekking tot de benodigde voorafgaande opzegging van een arbeidsovereenkomst, indien deze arbeidsovereenkomst is geëindigd anders dan door rechtsgeldige opzegging dan wel ontbinding. De jurisprudentie omtrent de toepassing van art. 7: 667 BW is helaas minder omvangrijk dan in het geval van de ketenregeling. Toch kan men uit andere jurisprudentie een en ander afleiden. Zo is A-G Timmerman in zijn conclusie bij het Boekenvoordeel-arrest van mening dat voor de toepassing van art 7:668a BW kan worden aangesloten bij de jurisprudentie omtrent het proeftijdbeding. 33 De vraag is nu of men over de toepassing van de Ragetlieregel in faillissement niet hetzelfde kan stellen, wat met zich mee zou brengen dat de verkrijger, indien de arbeidsovereenkomst onder het vierde lid van art. 7:667 BW valt, de overeenkomst dient op te zeggen om deze daadwerkelijk te kunnen beëindigen. Tegenstanders, zoals Van Zanten, stellen de vraag of het onderscheid tussen het arbeidsrecht binnen en buiten faillissement niet gerechtvaardigd is doordat bescherming van de werknemers niet meer gewaarborgd kan worden vanwege het faillissement van de werkgever. Deze beschikt immers niet meer over de benodigde middelen voor een gezonde bedrijfsvoering. Een ondernemer in die situatie dwingen zich te richten op de werknemersbelangen lijkt dan niet de juiste aanpak te zijn om (voldoende) werkgelegenheid te behouden.34 Mij lijkt het logisch om de redenering van de Hoge Raad in het Boekenvoordeel/Isik-arrest uit te breiden naar de toepasselijkheid van artikel 7:667 BW in het faillissement. Immers kan men ook voor dit artikel stellen dat het ten doel heeft misbruik ten koste van werknemers te voorkomen en dat de werking ervan niet uitgesloten wordt door artikel 7:666 BW. Een nog te verwachten uitspraak van een hogere (of nog beter, de hoogste) rechter zal in dezen uitsluitsel moeten geven. Als men de jurisprudentie en literatuur omtrent de ketenregeling vergelijkt met die omtrent overgang van anciënniteit, is het in mijn ogen enigszins vreemd dat er in de literatuur en de rechtspraak verdeeldheid heerst over de overgang van de anciënniteit van de werknemer op de verkrijger. 35 Argumenten voor overgang van anciënniteit worden gebaseerd op het feit dat de

33

Zie Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 (Slijkoord/Hekkema) waarin werd beslist dat “in het geval dat door de werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een andere werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een proeftijdbeding onder omstandigheden zozeer gerechtvaardigd zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”

34

M.R. van Zanten (Overgang van onderneming en insolventierecht: een onmogelijke verhouding?) in Dertig jaar overgang van onderneming, (HSI-Congres 21 september 2007) Sdu Uitgevers, Den Haag 2008, p. 63. 35 Zie voor een bevestigend antwoord bijvoorbeeld: Kantonrechter Lelystad 18 juni 2003, JAR 2003/174 en voor een ontkennend antwoord: Kantonrechter Alphen aan den Rijn, 1 juli 2003, JAR 2003/183.

19

ketenregeling in faillissement ook niet doorbroken wordt en dat de billijkheidseis ook voor anciënniteit eist dat, indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap, de anciënniteit ook behoort over te gaan op de verkrijger. Tegenstanders van dit standpunt beredeneren dat van overgang van anciënniteit geen sprake kan zijn, omdat dit tegen de bedoeling van de Wet Overgang van Onderneming ingaat nu deze expliciet niet van toepassing is in faillissement. De verkrijger hoeft derhalve o.a. voor het vaststellen van de opzegtermijn van of voor het toekennen van een ontslagvergoeding aan een bepaalde werknemer alleen rekening te houden met de periode dat de werknemer bij hem in dienst was en kan hij de dienstjaren bij de verkrijger buiten beschouwing laten. Dit komt op mij erg onredelijk over, daar de jaren in dienst bij de failliet veel groter in aantal zullen zijn dan die bij de verkrijger (veel werknemers worden kort na de overname alsnog ontslagen door de verkrijger wegens overtolligheid van personeel36). Avci en Veldmaat menen dat indien letterlijk vastgelegd wordt dat er bij ontslag in faillissement door de curator een ontslagvergoeding aan de werknemer kan worden gegeven – een waarvan naar ik aanneem wel rekening wordt gehouden met dienstjaren bij de failliet – de doorstarter niet meer geconfronteerd hoeft te worden met het arbeidsverleden van de werknemer en de anciënniteit niet mee over gaat.37 De werknemer begint dan opnieuw bij de verkrijger, maar wordt wel gecompenseerd voor de tijd die hij in dienst van de vervreemder heeft doorgebracht. Ik zie hier wel heil in, omdat ik denk dat het behoud van anciënniteit een afschrikkende werking zal hebben op potentiële kopers. Immers indien geoordeeld wordt dat anciënniteit ook voor de nieuwe werkgever van belang is, kan dit met zich meebrengen dat deze verkrijger bij het ‘uitzoeken’ van de werknemers de ouder – en vaak kwetsbare – werknemers links zal laten liggen met het oog op de hoogte van eventuele ontslagvergoedingen in de toekomst Ik ben er dan ook voorstander van om de anciënniteitsteller na faillissement ‘op nul te zetten’. De kans dat er (gedeeltelijk) werkgelegenheid behouden wordt is alsdan een stuk groter dan wanneer de verkrijger van de onderneming alsnog te maken krijgt met verkapte overgang van onderneming. Begrijpelijk (vanuit het oogpunt van de nieuwe ondernemer) heeft deze ‘nieuwe start’ van de verkrijger tevens aanleiding gegeven tot de in literatuur en jurisprudentie gestelde vraag of de curator de werknemers na faillietverklaring kan houden aan een daarvóór met de werkgever overeengekomen concurrentiebeding. Een argument voor het behoud is dat de curator in faillissement de onderneming nog enige tijd doorzet en vaak handelt met als doel de onderneming – 36

R. Knegt, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg en I. Zaal, Fraude en misbruik bij faillissement, Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam, WODC 2005. 37 A. Avci en B.H.E. Veldmaat, Dobbelen met factor A na doorstart vanuit faillissement, Arbeidsrecht 2009 – nummer 10.

20

al dan niet in haar geheel – door te verkopen. In zo’n geval heeft hij er belang bij dat de werknemers die ontslagen zijn de onderneming niet kunnen schaden door hun in de failliete onderneming verkregen kennis en contacten met zich mee te nemen naar een andere werkgever, dan wel voor zichzelf te beginnen. Een argument tegen het behoud is dat een non-concurrentiebeding een ernstige belemmering kan vormen voor de werknemers bij het verkrijgen van een nieuwe baan, met name nu zij hun huidige functie dreigen te verliezen. Vraag is aldus of het belang van de curator, een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel, zwaarder dient te wegen dan het belang van de werknemer om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan met een andere werkgever die als directe concurrent van de in faillissement verkerende onderneming kan worden beschouwd. De meningen in de literatuur lopen uiteen. Beltzer is van mening dat onderscheid gemaakt kan worden tussen de situatie dat de curator de onderneming direct na faillissement verkoopt of liquideert en de situatie dat de onderneming langere tijd door de curator in stand gehouden wordt.38 Hij meent dat in het eerste geval de curator de werknemers niet in redelijkheid aan het concurrentiebeding kan houden, omdat de onderneming niet meer bestaat of spoedig niet meer zal bestaan. Ik kan mij hier goed in vinden. Zolang de curator bezig is met en een belang heeft bij voortzetting van de onderneming – en zeker als hij dit doet met het oog op een verkoop in de nabije toekomst – lijkt het mij niet meer dan logisch dat een concurrentiebeding, dat gemaakt is om de onderneming te beschermen, haar geldigheid niet verliest. Houdt de onderneming op te bestaan dan heeft het concurrentiebeding geen beschermende functie meer en lijkt het mij vanzelfsprekend dat dit beding de werknemers niet langer kan en mag ‘hinderen’ bij het verkrijgen van een nieuwe arbeidsbetrekking. Dit komt ook ten goede aan het behoud van werkgelegenheid ten behoeve van de (nog) niet ontslagen werknemers. Een dergelijke constructie staat ook in artikel 3.4.4. van het Voorontwerp Insolventiewet van de Commissie Kortmann. De rechter-commissaris kan op verzoek van de bewindvoerder bepalen dat de werknemer voor een bepaalde periode gebonden is aan het beding indien zwaarwegende belangen dat rechtvaardigen. Ook kan de rechter-commissaris toepassing van het beding beperken tot een bepaalde functie of een bepaald gebied, al dan niet onder toekenning van een door de bewindvoerder te betalen ontslagvergoeding. 39 En hoe zit het met de verkrijger van de onderneming? Kan deze de inmiddels overgenomen werknemers aan hetzelfde concurrentiebeding houden? In de rechtspraak is beslist dat de verkrijger in een dergelijk geval opnieuw een concurrentiebeding overeen zal moeten komen met de 38

39

R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Kluwer, Deventer 2000, p. 172. Toelichting bij artikel 3.4.4, Voorontwerp Insolventiewet, Commissie Insolventiewet 2007, p. 69(t).

21

werknemers. 40 Ook tijdens faillissement, wanneer de verkrijger nog in afwachting is van de afwikkeling van het faillissement door de curator, kan hij de werknemers niet ‘alvast’ aan het concurrentiebeding houden. 41 Evenzeer kan hij de door de curator inmiddels ontslagen werknemers niet aan het met de failliet overeengekomen beding houden, daar deze is overeengekomen met een andere juridische entiteit en niet met de nieuwe onderneming van de verkrijger. Echter onder omstandigheden kan er toch sprake zijn van onrechtmatige concurrentie van de werknemer, zelfs als er voor het faillissement geen concurrentiebeding met deze werknemer is overeengekomen. De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch deed vorig jaar uitspraak in een dergelijke zaak. Keijser Interior Projects 42 Werknemer X was in dienst van Erco Interieurbouw B.V. als projectleider, waarbij zijn belangrijkste taak het onderhouden van contacten met de cliënten was. In de arbeidsovereenkomst van X is wel een geheimhoudingsbeding opgenomen, maar geen concurrentiebeding. De vennootschap is op enig moment failliet verklaard en de curator heeft de arbeidsovereenkomst van X opgezegd. Na faillietverklaring neemt X contact op met klanten van Erco en gebruikt hij het (eerder door Erco afgesloten!) werknummer op eigen naam. Erco heeft inmiddels een doorstart gemaakt in de vorm van Keijser Interior Projects en biedt X een arbeidsovereenkomst aan. X slaat dit aanbod af en treedt in dienst van Verschuren, een concurrent van voormalig Erco. In zijn functie bij Verschuren besluit X de cliënten van Erco te benaderen, waardoor deze vervolgens hun opdrachten en contracten met Keijsers annuleren en nieuwe contracten overeenkomen met Verschuren. Keijsers spreekt X aan wegens onrechtmatige concurrentie. De Voorzieningenrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie van X jegens Keijsers. De enkele omstandigheid dat X in dienst is getreden van Verschuren en namens deze Keijsers beconcurreert, brengt op zichzelf nog niet mee dat X onrechtmatig handelt. Nu X echter gebruik maakt van de kennis en informatie die hij in dienst van Erco verkregen heeft, is er sprake van een bijkomende omstandigheid die de concurrentie van X jegens Keijsers onrechtmatig maakt. 2.5. De rol van de vennootschapsorganen Nu duidelijk is dat de individuele werknemer in faillissement veel rechten en bescherming verliest, kan men zich afvragen of de OR als ‘schipper’ tussen de ondernemer en het personeel, wellicht hulp kan bieden. Helaas is over de rol van de OR of de (andere vormen van) personeels40

Hoge Raad 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 en meer recent Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht 20 augustus 2010, LJN BN4507. 41 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Kluwer, Deventer 2000, p. 172. 42 Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Hertogenbosch 30 juli 2011, LJN BN2992.

22

vertegenwoordiging in faillissement of surseance bijna niets wettelijk vastgelegd, noch in de Faillissementswet, noch in de WOR. Bevoegdheid van de OR in insolventie kan dus niet zonder meer worden aangenomen. Als men bijvoorbeeld kijkt naar de adviesplichtige besluiten in art. 25 WOR, kan men zich afvragen of het faillissement er überhaupt wel onder kan vallen. Met enige vindingrijkheid kan misschien een aanwijzing daarvoor gevonden worden in sub c en e van art. 25 lid 1 WOR, dat de werkgever verplicht advies te vragen met betrekking tot een besluit inhoudende de beëindiging van de werkzaamheden of een wijziging in de interne bevoegdheden, op een zodanig tijdstip dat het advies nog van redelijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Voor de surseance zie ik hier echter vrijwel geen aanknopingspunten, omdat van de in sub c en e genoemde situaties geen sprake is. Om een adviesrecht daadwerkelijk aan te kunnen nemen, zou ik een specifiek(er)e formulering, die ziet op besluiten aangaande insolventie, in art. 25 WOR wenselijk vinden. Wat betreft het faillissement lijkt mij de toepasselijkheid van sub c nogal vergezocht, omdat de aanvraag zelf niet direct impliceert dat de werkzaamheden ook daadwerkelijk en meteen na faillietverklaring worden beëindigd. De faillissementsaanvraag onder dit artikel scharen, maakt dat het begrip te ver wordt uigerekt. De toepasselijkheid van sub e op faillissement kan ik aan de hand van een uitspraak van de Hoge Raad – vreemd genoeg over het adviesrecht van de OR in surseance – wel begrijpen. In deze heeft de Hoge Raad namelijk argumenten gegeven tegen de toepasselijkheid van het adviesrecht op de aanvraag van de surseance. 43 IJsselwerf Deze casus betrof een onderneming die via een activatransactie een onderdeel van een andere onderneming had verkregen. Bij de overdracht is een beding opgenomen in de overdrachtsovereenkomst inhoudende dat alle werknemers een werkgarantie van twee jaar verkregen. Enige tijd na de overdracht vraagt de onderneming surseance van betaling aan om te kunnen reorganiseren. Die reorganisatie bracht met zich mee dat meer dan de helft van het personeel ontslagen moest worden. Het surseanceverzoek wordt door de rechtbank toegewezen. In de zaak die de OR tegen de vennootschap had aangespannen, oordeelde de Hoge Raad in cassatie dat: “Het besluit surséance van betaling aan te vragen strekt niet ertoe een belangrijke wijziging te brengen in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de werkzaamheden van de onderneming en de surseance van betaling tast als zij verleend wordt, de organisatie van de ondernemingen niet aan. De benoeming 43

Hof Amsterdam 21 oktober 1999, JOR 199/228.

23

van een bewindvoerder brengt geen verandering in de interne verdeling van bevoegdheden, doch beperkt de bevoegdheden van degenen die de daden van beheer en beschikking mogen verrichten.”

44

Hieruit valt af te leiden dat aan de OR geen adviesrecht toekomt met betrekking tot de eigen aanvraag van surseance door de vennootschap. (Hoewel deze aanvraag, weliswaar door een andere instantie, onrechtmatig kon worden beschouwd). In deze formulering van de Hoge Raad kan ik mij wel vinden. Dat een bewindvoerder is aangesteld, houdt inderdaad niet in dat er sprake is van een verandering in werkzaamheden of bevoegdheden aangezien, naast de bewindvoerder, de ondernemer ook nog steeds het beheer en de beschikking over zijn vermogen kan uitvoeren. Verder heeft de surseance geen (noemenswaardige) invloed op (de arbeidsovereenkomsten van) de werknemers. Deze situatie is echter anders in faillissement. Tot nu toe kan de OR na faillietverklaring haar advies-, informatie- en instemmingsrecht jegens de curator uitoefenen. Deze is aan te merken als ondernemer in de zin van de WOR. Het kwaad is dan helaas al geschied, de curator is bezig de onderneming te liquideren of door te verkopen. De in de WOR neergelegde rechten van de OR zijn nauwelijks nog van betekenis. Nu de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat er sprake dient te zijn van een belangrijke wijziging in de interne bevoegdheden, denk ik dat er een mogelijkheid is gecreëerd om te aan te nemen dat er bij de indiening van de faillissementsaanvraag en dus voor faillietverklaring, wel sprake kan zijn van een adviesrecht van de OR. Zou een faillissementsaanvraag niet adviesplichtig moeten zijn op die grond dat als het faillissement wordt uitgesproken, – en die kans is groot – het een zodanige verandering in de interne bevoegdheden met zich meebrengt dat de OR van tevoren advies gevraagd dient te worden? Immers is het niet meer de ondernemer zelf die de beslissingen neemt en de (rechts)handelingen uitvoert. Die bevoegdheid is van hem overgegaan op de curator. Ik denk dat dit goed mogelijk en zeker ook gewenst is, zodat er door de werknemers(vertegenwoordiging) enig inzicht in de situatie van de werkgever is en zij op hun beurt hun visie en belangen aan de werkgever duidelijk kunnen maken. Beltzer en Luijkx pleiten juist voor een rol met meer betekenis voor de OR in het geval van surseance. Zij onderscheiden daarbij twee stadia: a) het moment dat de werkgever het voornemen heeft om zijn eigen surseance aan te vragen en b) de periode waarin de werkgever zich daadwerkelijk in een van deze twee situaties bevindt.45 Joosen is van mening dat de curator baat kan

44

Hoge Raad 6 juni 2001, JOR 2001/128. R.M. Beltzer en F.M. Luijkx, (Doorstart en misbruik van faillissementsrecht) in L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2008, p. 258-259. 45

24

hebben bij de toepassing van de regels van de WOR in faillissement. De OR is een orgaan dat (ruim) voor het faillissement is ingesteld en dat informatie kan verschaffen die de curator nodig heeft om de doorstart tot een succes te kunnen maken. Door de OR (of personeelsvertegenwoordiging) bij het proces te betrekken worden de werknemers op de hoogte gebracht van de stand van zaken, wat op zijn beurt een positieve invloed zal hebben op hun werkhouding en de productiviteit (mits de curator hen natuurlijk niet mededeelt dat er sprake zal zijn van ontslag). Joosen tekent daarbij aan dat volledige toepassing van de WOR niet gewenst is en dat men zich met beleid van de WOR moet bedienen, omdat toepassing van de in de WOR geldende termijnen in een procedure waar tijd een grote rol speelt niet gunstig is. 46 Willems heeft meer dan 10 jaar geleden al gepleit voor de inzet van de enquêteprocedure om misbruik van faillissementsrecht tegen te gaan. Deze procedure is volgens hem een uitstekend instrument om de oorzaak van het faillissement te achterhalen en te kunnen onderzoeken, omdat de enquêteur/onderzoeker inzage verkrijgt in alle (financiële) documentatie van de onderneming.47 Ik denk dat dit een goed controlemiddel is achteraf. Echter zou ik graag een preventieve onderzoek naar het faillissement en de oorzaak daarvan zien, zodat van te voren beoordeeld kan worden of de toestand van de onderneming echt zo zorgwekkend is dat faillissement de enige optie is en dat niet voor de makkelijkste en goedkoopste weg gekozen wordt omdat het handig is.

3. Overgang van insolvente ondernemingen In het voorgaande hoofdstuk werd al duidelijk dat het faillissement een speciale plek inneemt in het arbeidsrecht (en omgekeerd). Er gelden uitzonderingen op de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers indien de onderneming waarin de werknemers werkzaam zijn in faillissement verkeert. Het faillissement brengt immers een hectische periode met zich mee, waarin veel en snel 46

E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998, p. 160161. 47 J.H. Willems, De richtlijn overgang van onderneming en oneigenlijke faillissementen en surseances, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2000/7-8.

25

beslissingen worden genomen. De curator moet binnen niet al te lange tijd beslissen of hij de onderneming gaat door verkopen of dat hem slechts nog liquidatie rest. In het geval dat de onderneming kan worden doorverkocht en na faillissement onder een nieuwe naam verder kan gaan, brengt dat gevolgen met zich mee voor de werknemers. De belangrijkste bescherming die zijn in dat geval verliezen is die van de regels omtrent overgang van onderneming. Normaliter gaan de in een onderneming werkzame werknemers met de onderneming mee indien deze ‘van eigenaar wisselt’. Zij volgen als het ware de onderneming, krachtens de Wet Overgang van Onderneming (art. 7:662-7:666 BW). De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten van de oude werkgever en de werknemers gaan over op de nieuwe ondernemer, de verkrijger. De overgang mag geen invloed hebben op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers en zijn behoren inhoudelijk weinig te merken van de overgang. In faillissement echter zijn de regels omtrent overgang niet van toepassing. Indien de curator de failliete onderneming weet door te verkopen, hetzij aan de oude ondernemer die een nieuwe poging wil wagen met de onderneming, hetzij aan een volstrekt nieuwe ondernemer, zijn de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing. In dat geval gaan de werknemers niet met de onderneming mee en treden zij niet automatisch in dienst van de nieuwe onderneming. Aan de keuze van de wetgever om de regels omtrent overgang van onderneming in een faillissement buiten toepassing te laten gaat een lange geschiedenis vooraf, welke begon met de Richtlijn Overgang van Onderneming van de EEG.

3.1. Reikwijdte van de Richtlijn Overgang van Onderneming De eerste Richtlijn Overgang van Onderneming stamt uit 1977 (richtlijn 77/187/EEG) en regelde de rechten van de werknemers en de plichten van de werkgevers in het geval van een overgang van onderneming. Al snel rees in verscheidene lidstaten de vraag wat de precieze reikwijdte van de richtlijn was en of deze ook van toepassing was op de overgang van een insolvente onderneming gezien de speciale positie van insolventie in het gemeenschapsrecht. Deze vraag werd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap beantwoord in 1985, in het zogenoemde Abels-arrest. Abels 48 Dit was de eerste zaak waarin het Hof zich duidelijk uitliet over de vraag of de richtlijn overgang van onderneming wel of niet van toepassing is op de situatie van overgang van een insolvente onderneming.49

48

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 7 februari 1985, NJ 1985, 900.

26

De feiten waren als volgt. Werknemer Abels was in dienst van Machinefabriek Thole B.V. , welke lid was van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en Elektrotechnische Industrie. Na tweemaal surseance te hebben verkregen, werd de B.V. failliet verklaard. De failliete onderneming werd overgenomen door Transport Toepassing en Produktie B.V. Deze nam de meeste werknemers over, waaronder Abels. In de week voor de faillietverklaring was er aan Abels geen loon uitbetaald. Vervolgens sprak Abels de Bedrijfsvereniging aan en stelde hij dat er sprake was van een overgang van onderneming en dat hij daarom op grond van de artikelen 1639aa en 1639bb (Oud) BW (overgang van onderneming) recht had op uitbetaling van het loon. De Bedrijfsvereniging weigerde dit echter uit te betalen. Abels wendde zich vervolgens tot de Raad van Beroep te Zwolle, welke op zijn beurt de prejudiciële vraag stelde aan het Hof van Justitie van de EG of de richtlijn ook van toepassing was op een onderneming in staat van surseance of faillissement. Het antwoord op deze vraag was negatief. Het Hof overwoog dat de betekenis van de richtlijn niet aan de hand van een letterlijke uitleg verduidelijkt kan worden. Tevens dient aandacht te worden besteed aan het doel van de richtlijn en de (bijzondere) positie van de richtlijn in vergelijking met de Faillissementswet. De faillissementsrechtelijke regelgeving neemt een bijzondere positie in in het (gemeenschaps)recht. Het bevat regels die afwijking van de normale gang van zaken mogelijk maken. De afwijkingen zijn het gevolg van de belangen en problemen die eigen zijn aan faillissementsrechtelijke kwesties. Als motivering voor zijn beslissing dat de richtlijn niet van toepassing is in het geval van overgang van een failliete onderneming stelt het Hof dat: “Het faillissementsrecht wordt gekenmerkt door bijzondere procedures die tot doel hebben de diverse belangen, vooral die van de verschillende categorieën schuldeisers, met elkaar in evenwicht te brengen. Daartoe bestaan er in alle lidstaten bijzondere voorschriften, die ertoe kunnen leiden, dat althans gedeeltelijk wordt afgeweken van andere bepalingen van algemene aard, waaronder die van het sociale recht.”

En: “ Met de Europese Commissie is het Hof het eens dat het doel van de richtlijn is het voorkomen dat werknemers de dupe zijn van herstructurering binnen de gemeenschappelijke markt. Een potentiële verkoper zal namelijk niet snel tot de koop van een onderneming overgaan, indien hij ook alle werknemers, inclusief al hun vorderingen, verkrijgt, waardoor de verkoop minder snel doorgang zal vinden en dus alle arbeidsplaatsen verloren kunnen gaan.”

49

Er liepen nog een aantal andere zaken bij het Hof met dezelfde prejudiciële vraag, waardoor het Hof in al deze uitspraken tegelijkertijd uitspraak deed.

27

Volgens het Hof is de richtlijn wel van toepassing in het geval van surseance van betaling, aangezien deze procedure een ander doel dient dan de procedure van het faillissement. De laatste is gericht op het liquideren van de vennootschap, terwijl de surseance ten doel heeft het behouden van de onderneming en haar boedel dan wel het voortzetten van de ondernemingen en haar activiteiten. Gezien het feit dat de surseance in een eerdere fase (voor het faillissement) plaatsvindt, zijn de argumenten voor de toepassing van de uitzonderingsregels op de surseance niet van toepassing. Bovendien meent het Hof dat het faillissementsrecht per EG-lidstaat zodanig verschilt dat, mocht het de bedoeling van de richtlijn zijn om ook van toepassing te zijn in faillissementssituaties, deze een uitdrukkelijke bepaling zou hebben bevat die op deze situaties zou zien. Het Hof heeft het daarom aan de lidstaten gelaten om “de beginselen van de richtlijn naar eigen keuze en uitsluitend op grond van hun nationale wetgeving geheel of gedeeltelijk aan te passen”. Opvallend is dat deze uitspraak in de literatuur juist nog meer aanleiding tot discussie heeft gegeven over de reikwijdte en de aan de lidstaten gegeven vrijheid om de richtlijn verder zelf in te vullen. Zo meent Beltzer bijvoorbeeld dat de redenering van het Hof in de zaak Abels wat te wensen overlaat. Hij vindt het argument dat de richtlijn niets zegt over de toepasselijkheid bij overgang van insolvente ondernemingen en daarom niet van toepassing is in dergelijke situaties kort door de bocht, aangezien het omgekeerde van deze redenering hem meer voor de hand lijkt te liggen.50 Volgens Beltzer is het meer in overeenstemming met het dwingende karakter van de richtlijn om te stellen dat daar waar de werking van de richtlijn niet is uitgesloten zij juist van toepassing is. Dat zou ook beter aansluiten bij de ruime werkingssfeer die het Hof aan de richtlijn toekent. Ook wat betreft gevolgen van toepassing van de richtlijn in het geval van overgang van insolvente ondernemingen is Beltzer de mening toegedaan dat de richtlijn van toepassing moet zijn in faillissementsaangelegenheden totdat uit deugdelijk onderzoek blijkt dat door toepasselijkheid van de richtlijn – in de bewoording van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap in het Abelsarrest – een “ernstig risico van een tegen de sociale doelstellingen van het verdrag ingaande algemene verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers” zich daadwerkelijk verwezenlijkt. 51 Met het eerste argument van Beltzer ben ik het niet geheel eens. Juist omdat de richtlijn niet spreekt over faillissementssituaties denk ik dat zij daar dan ook niet van toepassing is en kan zijn. Faillissementssituaties verschillen zodanig van de ‘gewone’ situaties zodat zij niet zonder duidelijke aanwijzingen over één kam geschoren kunnen worden. Door de richtlijn in beide situatie van 50 51

R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Kluwer, Deventer 2000, p. 136. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Kluwer, Deventer 2000, p. 137.

28

overgang toe te passen (dus zowel bij solvente als bij insolvente ondernemingen) gaat men voorbij aan het bijzondere karakter van het faillissementsrecht binnen het algemene Nederlandse en gemeenschapsrecht en de conditie van de insolvente onderneming. Het tweede argument zou ik ook omdraaien: de richtlijn is niet van toepassing tenzij ernstig risico van een tegen de sociale doelstellingen van het verdrag ingaande algemene verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers zich daadwerkelijk verwezenlijkt. Dit lijkt mij meer voor de hand liggend omdat er bij het niet toepassen van de richtlijn eerder sprake zal zijn van een tegen de sociale doelen – zijnde de bescherming van werknemers – van de richtlijn ingaande verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemer indien zij zich niet kunnen beroepen op de bescherming van de regels van overgang van onderneming. In mijn ogen sluit dit evenzeer aan bij de positie van het faillissementsrecht en die van de insolvente onderneming in en ten opzichte van het Nederlandse en gemeenschapsrecht. Nochtans ben ik het wel met Beltzer eens dat het Hof door aan de lidstaten zelf de keuze te laten de richtlijn wel of niet van toepassing te verklaren op de overgang van een insolvente onderneming en de stelling van het Hof, dat het faillissementsrecht een aparte positie inneemt, aan het doel van de richtlijn tekortgedaan wordt. Bepalen dat de richtlijn niet van toepassing is in het geval van faillissementssituaties, maar de keuze daarvoor (ook in latere richtlijnen) aan de lidstaten overlaten komt nogal tegenstrijdig over. De eerste Nederlandse uitspraak kwam in 1987 toen de Hoge Raad uitspraak deed over de toepassing van de richtlijn en de Nederlandse Wet Overgang van Onderneming op een insolvente onderneming.52 De Hoge Raad besliste, in lijn met de uitspraken van het Hof van Justitie, dat toepassing van de Richtlijn Overgang van Onderneming (evenals de in het Burgerlijk Wetboek neergelegde regels inzake overgang van onderneming) niet van toepassing kan zijn in het geval van een failliete onderneming, omdat aan de Nederlandse parlementaire geschiedenis van de Wet Overgang van Onderneming niet de conclusie kan worden ontleend dat de Nederlandse wetgever gebruik heeft willen maken van de beleidsvrijheid (lidstaten mogen zelf bepalen of zij de regels omtrent overgang van onderneming wel of niet toepassen in het geval van faillissement) die de richtlijn (toen nog 77/187/EEG) aan de lidstaten toekent. Ook de A-G Mok komt tot eenzelfde conclusie en verduidelijkt hier in mijn ogen de beredeneerwijze van de Hoge Raad: “Nu, inmiddels, (…) is vast komen te staan dat de lidstaten wel de bevoegdheid doch niet de verplichting hebben in hun nationale wetgeving de beginselen van de richtlijn ook van toepassing te doen zijn op de overgang van

52

Hoge Raad 30 oktober 1987, NJ 1988, 191.

29

ondernemingen in situaties van faillissement, zou naar ’s Raads oordeel slechts dan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat de Nederlandse wetgever de bevoegdheid heeft willen hanteren, indien zulks uitdrukkelijk uit de 53

ontstaansgeschiedenis van de Wet van 15 mei 1981 zou blijken. Daarvan is evenwel geen sprake. Uit het feit dat de wetgever wel gebruik heeft willen maken van de in de tweede volzin van art 3 lid 1 richtlijn [77/187/EEG, NDL] vervatte mogelijkheid te bepalen dat de vervreemder, naast de verkrijger, aansprakelijk blijft voor uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat die keuze in de MvT uitvoerig is gemotiveerd, terwijl, blijkens de parlementaire stukken, anderzijds geen woord is gewijd aan gebruikmaking van de onderhavige bevoegdheid, valt integendeel veeleer de conclusie te trekken dat de Nederlandse wetgever laatstgenoemd bevoegdheid niet heeft willen hanteren.”

(…) “Zowel uit de considerans van de Wet van 15 mei 1981als uit (de) MvT valt naar de overtuiging van de Raad geen andere conclusie te trekken dan dat de wetgever geen verderstrekkende bedoeling heeft gehad dan het voldoen aan zijn uit de richtlijn voortvloeiende verplichting.”

Werknemers gaan aldus niet mee over en blijven achter in de failliete vennootschap. Deze uitspraak heeft (tezamen met Abels) in Nederland tevens tot gevolg gehad dat artikel 7:666 BW aan de regels van overgang van onderneming werd toegevoegd. Het artikel maakt een uitzondering op de toepassing van de regels van overgang van onderneming in faillissement (en dus niet voor surseance). Hiermee moest verduidelijkt worden wat de wetgever in 1891 bij het voorbereiden van de Faillissementswet al voor ogen zou hebben gestaan: géén overgang van onderneming in faillissement! De gedachte hierachter is dat potentiële kopers van de failliete onderneming zouden kunnen worden afgeschrikt, omdat zij te maken zouden kunnen krijgen met zeer hoge arbeidskosten van de – toch al niet al te rendabele – failliete onderneming. Beltzer legt deze beslissing uit aan de hand van een aantal aan de geschiedenis van de richtlijn onderleende argumenten. Volgens hem zijn in de ontstaansgeschiedenis van de Richtlijn Overgang van Onderneming een aantal belangrijke argumenten te vinden tegen de toepassing van de regels omtrent overgang van onderneming op een failliete onderneming.54 Als eerst noemt hij, net als het Hof in Abels, de positie van het faillissementsrecht binnen het Nederlandse rechtsstelsel. Het faillissementsrecht is voortgekomen uit en heeft betrekking op ondernemingen die in een bepaalde situatie verkeren, nl. dat zij moeite hebben met het voldoen aan de diverse betalingsverplichtingen. Het faillissementsrecht biedt mogelijkheden aan dergelijke ondernemingen die aan ‘reguliere’ ondernemingen niet toekomen. Door arbeidsrechtelijke regels zoals – eigenlijk met name – de Wet 53

Wet van 15 mei 1981 tot aanpassing van de wetgeving aan de Richtlijn van de Raad van de EG inzake het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, van 14 februari 1977, nr. 77/187/EEG, Staatsblad 1981, 400. 54 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Kluwer, Deventer 2000, p. 132.

30

Overgang van Onderneming in faillissementsrechtelijke situaties van toepassing te laten zijn, wordt de speciale positie die het faillissementsrecht heeft, aangetast en wordt er afbreuk gedaan aan diens doelstelling. Het tweede argument genoemd door Beltzer is het doel van de richtlijn overgang van onderneming. De richtlijn spitst zich toe op overgang van onderneming als gevolg van een 0vereenkomst die vrijwillig is aangegaan. Dit is niet het geval indien er sprake is van een surseance dan wel faillissement, omdat de aanvraag van een faillissement niet leidt tot het ontstaan van rechtshandelingen van de failliet zelf, laat staan van een overeenkomst. Het wordt aangevraagd door zijn schuldeisers of door hem zelf omdat de situatie daartoe nijpt (of zou moeten nijpen). Indien het faillissement eenmaal is aangevraagd, is er geen ruimte meer voor de schuldenaar om keuzes te maken en beslissingen te nemen. Die rol is overgenomen door de curator. Van vrijwilligheid is geen sprake meer, waardoor de richtlijn dus niet ziet en kán zien op overgang van ondernemingen in deze situaties. Betoogd zou kunnen worden dat de verkoop van de onderneming door de curator aan een derde leidt tot een vrijwillig ontstane (koop/overgangs)overeenkomst, Echter, niet tussen de oude ondernemer en de verkrijger. Er is geen sprake van wilsovereenstemming van de ouder ondernemer. Hij is niet degene die de overgang ‘stuurt’, omdat hij buiten deze transactie staat. De richtlijn is daardoor ook niet van toepassing op deze situatie. Beltzers laatste argument sluit gedeeltelijk aan op het hiervoor genoemde en houdt in dat er in het geval van overgang tijdens een faillissement een liquidatiehandeling plaatsvindt en er derhalve geen sprake is van een overeenkomst zoals de richtlijn eist. Daarnaast wijst hij in zijn proefschrift op het gevaar van toepassing van de regels omtrent overgang van onderneming bij de voortzetting van een insolvente onderneming. Door de overname van personeel verplicht te stellen voor potentiële kopers van de onderneming schrikt men deze kopers af en verkleint men daarmee de mate van verkoopbaarheid van de onderneming. Waarna de onderneming alsnog zal worden geliquideerd, de activa afzonderlijk zullen worden verkocht en het personeel zal worden ontslagen. 55 De curator kan zodoende niet bedingen dat de verkrijger van de onderneming alleen voormalige werknemers van de failliet in dienst mag nemen.56 Tevens wijst Beltzer op de rol van het faillissementsrecht om de tegenstrijdige belangen die een rol spelen in een faillissementsprocedure in evenwicht te brengen. Het dilemma in deze kwestie is volgens hem dat de curator traditioneel de taak heeft te zorgen voor de hoogst mogelijke opbrengst ter voldoening van de crediteuren liefst door het ‘going concern’ verkopen van de onderneming, maar in de praktijk (naar aanleiding van rechterlijke uitspraken) tevens rekening dient te houden met andere belangen. De curator hinkt aldus op twee gedachten: 1) dat een going-concernverkoop van de onderneming met zich meebrengt dat de onderneming zo 55 56

R.M. Beltzer, p. 128. Kantonrechter Almelo 7 november 2005, LJN AU7138.

31

aantrekkelijk mogelijk gemaakt dient te worden voor verkopers – en dat is niet het geval indien eventuele gegadigden worden verplicht tevens de in de onderneming werkzame personen over te nemen – en 2) dat de kwetsbare werknemers niet zijn overgeleverd aan de wil van de ondernemer. Theunissen wijst op het gevolg dat als de curator geen kopers voor de onderneming kan vinden, deze geliquideerd wordt en (alle) werknemers alsnog ontslagen worden met als gevolg de ondergang van de onderneming. Indien de curator een gedeelte van de werknemers zou kunnen ontslaan, bestaat er een kans dat de onderneming in afgeslankte vorm kan worden doorverkocht en dat een gedeelte van het personeel haar baan aldus kan behouden. 57 Het niet toepassen van de regels inzake overgang van onderneming zorgt aldus voor behoud van de werkgelegenheid. In het verleden is gewezen op de voor- en nadelen van artikel 7:666 BW. 58 Het zou misbruik van faillissementsrecht makkelijker en aantrekkelijker maken, doordat ondernemingen hun faillissement zouden kunnen aanvragen om zo zonder last te hebben van arbeidsrechtelijke bescherming de onderneming na faillissement voort te zetten (doorstarten) zonder de (overbodige) werknemers. Als tegenargument wees men op de gevolgen die een faillissement voor een onderneming met zich meebrengt. Men verliest beheer en beschikking over eigen goederen, er vindt (gedeeltelijke) liquidatie plaats en de goede naam van de onderneming wordt vaak geschonden. Dit zou maken dat het aanvragen van een faillissement voor een onderneming zo nadelig is dat het voordeel van doorstarten zonder de werknemers hier niet tegen opweegt. Echter wordt hier mijns inziens het (huidige) economische klimaat uit het oog verloren: het is voor de meeste ondernemingen vaak voordeliger om een faillissement met gemakkelijke overgang en een mogelijkheid tot voortzetting na faillissement te verkiezen boven eventuele imagoschade. Een nieuwe naam betekent toch vaak ‘nieuwe ronde, nieuwe kansen’.

3.2. De situatie na Abels Na de Abels zaak heeft het Hof (onbewust) in een aantal latere arresten enigszins twijfels opgewekt over de toepassing van de richtlijn op insolvente ondernemingen. In een van deze casus, een Italiaanse zaak 59, oordeelde het Hof dat voor de vraag of de richtlijn van toepassing is het doel en niet de naam van de geopende procedure (liquidatie/vereffening dan wel behoud/voortzetting van de onderneming) de belangrijkste maatstaf is. In het onderhavige geval oordeelde het Hof dat in een procedure waarin een pauze wordt ingelast voor de onderneming maar

57

A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen, Celsus juridische Uitgeverij, Tilburg, p. 29. SER Advies, Overgang van ondernemingen 15 november 1985, 1985/23, p. 23-32. 59 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 25 juli 1991, NJ 1994, 168. 58

32

de werkzaamheden wel worden voortgezet, het doel van de gevolgde procedure behoud van de onderneming is en de richtlijn wel van toepassing is. Zouden de werkzaamheden zijn gestaakt en het vermogen van de schuldenaar zou ten behoeve van zijn crediteuren te gelde worden gemaakt, dan zou het doel van de procedure liquidatie zijn en is de richtlijn derhalve niet van toepassing. Voordeel hiervan zou zijn dat duidelijk aangegeven wordt wat de reikwijdte van de richtlijn is. De praktijk is echter niet zo statisch is: hoewel er sprake kan zijn van één van de procedures, kunnen de handelingen (van de curator dan wel bewindvoerder) wijzen op een ander doel dan men aanvankelijk bij de procedure voor ogen zou hebben, waardoor het hanteren van het formele doel als criterium voor de toepasselijkheid van de richtlijn geen zin (meer) heeft. Men kan daarbij denken aan de doorstart, waarbij de onderneming na liquidatie in een nieuwe rechtsvorm wordt voortgezet. In een andere zaak besliste het Hof dat een procedure waarin slechts wordt vastgesteld dat een onderneming in moeilijkheden verkeert niet strekt tot liquidatie van die onderneming maar op voortzetting van deze onderneming (met het oog op een latere overname) “het economisch en sociaal doel van deze procedure bij volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming kan een verklaring noch een rechtvaardigingsgrond zijn wanneer de werknemers de rechten worden ontnomen die zij in de daarin gepreciseerde omstandigheden aan de richtlijn ontlenen”. 60 Interessant in deze kwestie is een Belgische zaak 61 waarin de vraag werd voorgelegd aan het Hof of de richtlijn van toepassing was op een onderneming die in de procedure van (vrijwillige) gerechtelijke vereffening (te gelde maken van de activa van de onderneming) verkeert. Het Hof oordeelde ook hier dat voor de beoordeling of deze overgang binnen de reikwijdte van de richtlijn past het doel van de procedure de belangrijkste aanwijzing vormt, maar daarnaast dient men ook rekening te houden met de mate van voorzetting van de onderneming en het oogmerk van de richtlijn zelf. Het hof breidt de criteria dus uit; niet alleen het formele doel is van belang, zoals het Hof eerder stelde in de Italiaanse zaak uit 1995. Er kunnen andere factoren zijn die zeker meegenomen dienen te worden in de beoordeling over de toepasselijkheid van de richtlijn. Vanwege deze andere factoren wijst Beltzer op het ‘gevaar’ van het veranderende doel van het faillissementsrecht. Nu de curator niet alleen rekening dient te houden met de belangen van de schuldeisers (de schuldeisersbenadering), maar daarnaast ook andere belangen van maatschappelijke aard dient mee te wegen en soms zelf te laten prevaleren boven de belangen van de schuldeisers, ligt de weg open om artikel 7:666 BW te herformuleren. De belangen van maatschappelijke aard kunnen eraan bijdragen dat faillissementssituaties niet zonder meer uitgezonderd worden van toepassing van de regels omtrent overgang van onderneming en tevens 60 61

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 7 december 1995, NJ 1995, 636. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 12 maart 1998, JAR 1998/100.

33

binnen de reikwijdte van de richtlijn vallen. Immers, indien deze belangen dienen te worden meegewogen, verschuift het doel van liquidatie naar behoud van de onderneming en de werkgelegenheid, waar de richtlijn juist wel van toepassing is. Net als Beltzer is ook Theunissen van mening dat art. 7:666 BW binnen de forumbenadering niet meer goed houdbaar is. Volgens hem leidt de verschuiving in belangen ertoe dat art. 7:666 BW anders geïnterpreteerd dient te worden. De doelen van de surseance- en de faillissementsprocedure liggen niet meer zo ver uit elkaar aangezien zij, naar Theunissen meent, beide zien op behoud van de onderneming en de werkgelegenheid. Ik zie wel wat in deze visies en denk dat een herformulering van artikel 7:666 BW gewenst is, op een zodanige manier dat de toepasselijkheid van het artikel losgekoppeld wordt van de naam van de procedure (surseance of faillissement) en dat gaandeweg dient te blijken dat liquidatie de enige resterende optie is waardoor overgang van de werknemers inderdaad uitgesloten moet worden. Ik zou daaraan vooraf wel een preventief onderzoek willen koppelen waaruit (onomstotelijk) vast komt te staan dat liquidatie inderdaad noodzakelijk is en dat de oude ondernemer geen kwade bedoeling heeft met het oprichten van een nieuwe (gelijke) onderneming, zonder de werknemers.

4. De insolvente onderneming voortzetten In de voorgaande hoofdstukken is een beeld geschetst van de bijzondere situatie waarin een failliete onderneming zich bevindt. Maar wat er na het faillissement gebeurt, is in mijn optiek interessanter. Het faillissement betekent namelijk niet altijd het definitieve einde van de onderneming, vaak vormt het juist een middel om de onderneming opnieuw in te richten, met andere woorden: te reorganiseren. De nieuwe ondernemer kan volstrekt nieuw zijn, alsook de oude ondernemer die de failliete onderneming oorspronkelijk in stand hield. Dat deze ‘oude’ ondernemer een nieuwe poging wil wagen, is zijn goed recht. Echter, men kan zich daarbij afvragen of deze ondernemer bewust op een faillissement heeft aangestuurd en daarmee misbruik van het faillissement heeft gemaakt, of 34

dat er van opzet geen sprake is en hij simpelweg een tweede kans wilde. De mogelijkheden en gevolgen van een dergelijk hanteren van het faillissement als instrument zullen in dit hoofdstuk aan bod komen. 4.1.1. Reorganisatie en doorstart In het algemeen vallen de vormen van reorganisatie in twee categorieën uiteen: die van de formele en informele reorganisatie. Een formele reorganisatie houdt in dat de onderneming opnieuw wordt vormgegeven via de wettelijke vormen van surseance, faillissement en schuldsanering. Een informele (ook wel ‘stille’) reorganisatie vindt buiten de wettelijke kaders van de faillissementswet plaats. Meestal betreft dit een financiële herstructurering of reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten. Bij de eerste wordt er op het financiële vlak gesleuteld aan de conditie van het bedrijf, terwijl men bij de laatste aanstuurt op het gezond maken van het bedrijf door middel van een kostenverlaging of het afstoten van bedrijfsonderdelen. 62 Het voordeel van een informele reorganisatie boven een formele reorganisatie is dat er weinig tot geen sprake is van controle. Dit scheelt tijd, druk (onder meer van de crediteuren) en imagoschade. Daarentegen is het nadeel van een informele reorganisatie dat men geen gebruik kan maken van de uitzonderingen die in de Faillissementswet zijn gemaakt voor ondernemingen in zwaar weer, bijvoorbeeld op het gebied van het laten afvloeien van personeel en voldoening van schuldeisers. Men zal dan de reguliere regels van het ontslagrecht moeten volgen die voor alle – dat wil zeggen gezonde – ondernemingen gelden. Een onderneming kan o.a. gered worden door middel van een akkoord, een aandelen- of een activatransactie. Het laatste is van toepassing in het geval van een doorstart na faillissement. 63 Deze activatransactie wordt over het algemeen beschouwd als een laatste redmiddel. Indien het voor een onderneming niet meer mogelijk is om nieuw vermogen aan te trekken, zal de onderneming door middel van een activatransactie gesaneerd worden. Voortzetting van de activiteiten zal plaatsvinden in een nieuw op te richten rechtspersoon; de koper van de onderneming. Van Oers wijst erop dat deze activatransactie niet plaatsvindt in surseance, maar in faillissement om de reden dat het bij een activatransactie veelal gewenst is dat er een vermindering van het personeelsbestand plaatsvindt, iets dat in surseance niet snel mogelijk is. 64 In faillissement is het haalbaar van overbodig/overtallig personeel af te komen zonder (doorgaans hoge) afvloeiingskosten. Het is uitermate geschikt voor een personele reorganisatie: een deel van de 62

M.H.M. van Oers, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, Kluwer, Deventer 2007, p. 4. Het akkoord en de aandelentransactie zullen vanwege onvoldoende raakvlak met het onderwerp van dit onderzoek verder buiten beschouwing worden gelaten. 64 M.H.M. van Oers, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, Kluwer, Deventer 2007, p.8. 63

35

werknemers wordt ontslagen, omdat het werk volgens de werkgever ook met minder personeel gedaan kan worden.65 Na faillissement kan de werkgever vervolgens met het resterend personeel de werkzaamheden in de nieuw opgerichte onderneming voortzetten. Men spreekt dan van een doorstart. De doorstart is geen wettelijk begrip. In de literatuur worden verscheidene definities gehanteerd. In de definitie van Wessels is een doorstart een voortzetting van ingrijpend herschikte bedrijfsmiddelen, kapitaal en arbeid door een derde. Het betreft geen voortzetting van een bestaande onderneming.66 Van Oers omschrijft het begrip doorstart als “de voortzetting van een onderneming, al dan niet binnen dezelfde rechtspersoon, na een moment waarop het voortbestaan van de onderneming in het geding is geweest”. 67 Hierbij moet men volgens hem niet alleen denken aan faillissement, maar het fenomeen in een ruimer verband van financiële moeilijkheden (liquiditeitsen/of solvabiliteitsproblemen) plaatsen. 68 Van Schaink en Smolders hanteren een definitie waarin de doorstart wordt omschreven als de overdracht door de curator van het boedelactief en de onderneming aan een derde tijdens faillissement, waarbij de gefailleerde rechtspersoon wordt geliquideerd.69 Volgens Oosthout kennen curatoren over het algemeen de volgende betekenis aan de doorstart toe: “de voortzetting van een insolvente onderneming gedreven door een rechtspersoon, door deze over te dragen aan een andere rechtspersoon”. Oosthout zelf is van mening dat dit een nogal beperkte opvatting is en zou deze omschrijving als volgt willen uitbreiden: “iedere vorm van voortzetting van een insolvente onderneming nadat de oorzaken van het structureel liquiditeitstekort zijn opgespoord en weggenomen, een schuldsanering heeft plaatsgevonden en overtollige werknemers zijn afgevloeid.” 70 Deze doorstart kan zowel binnen dezelfde als een andere vennootschap plaatsvinden. Hij maakt daarbij een driedeling tussen verschillende doorstartvormen.71 i.

het onderhands akkoord, in welk geval crediteuren ‘vrijwillig´ afstand doen van (een deel van) hun vorderingen en overtollige werknemers door middel van natuurlijk verloop en/of een sociaal plan afvloeien. De onderneming wordt voortgezet binnen dezelfde vennootschap. De doorstartende ondernemer is de zittende aandeelhouder of een derde die de onderneming verwerft door middel van een overname van aandelen;

65

R.M. Beltzer en E.M. Hoogeveen (Overgang van onderneming) in L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2008. 66 B. Wessels, Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring, Kluwer, Deventer, 2000, p. 342. 67 Van Oers, p. 3. 68 Ik zal in dit onderzoek hoofdzakelijk uitgaan van een doorstart van een failliete onderneming, daar ik mij wil richten op misbruik van bevoegdheid bij het aanvragen van het eigen faillissement. 69 P.R.W. Schaink en H. Smolders, Faillissementstrend (3), Arbeidsrecht 2005/1, p. 17. 70 H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming, Kluwer Deventer 1998, p.1. 71 H.B. Oosthout, p. 2.

36

ii.

een doorstart vanuit surseance, nadat een aan de crediteuren aangeboden akkoord is geaccepteerd en geformaliseerd en overtollige werknemers door middel van een sociaal plan afvloeien. De onderneming wordt ook in dit scenario voortgezet binnen dezelfde vennootschap. De doorstartende ondernemer is de zittende aandeelh0uder of een derde die de onderneming verwerft door middel van een overname van aandelen.72

iii.

overdracht van tot de onderneming van de insolvente vennootschap behorende activa en eventueel passiva aan een andere vennootschap, welke wordt gefinancierd door de voortzettende ondernemer. De insolvente vennootschap wordt voordat de overdracht van de onderneming plaatsvindt failliet verklaard.

Opmerkelijk is dat Oosthout het afvloeien van personeel als inherent aan de doorstart beschouwt. Zo ook Vriesendorp, die een wat ruimere beschrijving hanteert, namelijk: “de voortzetting van (een deel van) de ondernemingsactiviteit van een rechtspersoon in een andere – al dan niet gelieerde – rechtspersoon, waarbij de oude rechtspersoon via een faillissement ter ziele gaat (via art. 2:19 lid 1 sub c BW), terwijl een deel van het personeelsbestand na ontslag door de curator via art. 40 Fw met relatief korte opzegtermijnen en zonder afvloeiingsregelingen zonder werk blijft.” 73 En Beltzer, die de doorstart omschrijft als “het laten afsterven van de onderneming door middel van het faillissement om vervolgens (onderdelen van) dezelfde onderneming – na de nodige wijzigingen die vooral gelegen zijn in het inkrimpen van het personeelsbestand – in een nieuwe rechtsvorm voort te zetten.” 74 Joosen daarentegen omschrijft de doorstart simpelweg als ‘overdracht van een onderneming’.75 Vergelijkbaar is de omschrijving `overgang van activiteiten van een vennootschap naar een andere vennootschap’ van Theunissen. 76 Over het algemeen gaat men er bij een doorstart aldus van uit dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, (gedeeltelijk) ophoudt te bestaan en daarna wordt voorgezet, al dan niet in een andere rechtspersoon. Vindt de doorstart plaats binnen dezelfde rechtspersoon dan worden er middelen, afkomstig van o.a. aandeelhouders en banken, ter beschikking gesteld om de onderneming te saneren. Vindt de doorstart binnen een andere onderneming plaats, dan worden de voor de voort te zetten

72

Oosthout wijst hier op de mogelijkheid van een dergelijke doorstart vanuit faillissement, maar gaat zelf verder uit van de situatie van surseance. 73 R.D. Vriesendorp (Doorstarten en onbehoorlijk bestuur) in: R.J. van Galen, J.R. Glasz en J.C. van Oven (red.), Onbehoorlijk bestuur in het insolventierecht, Insolad Jaarboek 1997, Kluwer Deventer 1997, p. 65. 74 R.M. Beltzer, Overgang van Onderneming in de private en publieke sector, Kluwer, Deventer 2000, p. 158. 75 E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 3. 76 A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen, Celsus juridische uitgeverij, Tilburg 2009, p.2.

37

onderneming noodzakelijke activa (en eventueel sommige passiva) aan die andere onderneming overgedragen. 77 Van het Kaar en Knegt onderscheiden twee typen van doorstart, nl. de ‘voorbereide’ en de ‘ spontane’ doorstart. Bij de eerste vorm is er sprake van een doorstart die net voor of tijdens het faillissement vorm krijgt. Bij de tweede vorm is (ruim) van tevoren sprake van een ‘doorstartplan’, waar – vaker wel dan niet – het laten afvloeien van personeel een belangrijk onderdeel van is. 78 Samen met Popma en Zaal verduidelijkt Knegt deze definities in een later onderzoek door de voorbereide doorstart te beschrijven als de situatie dat een vennootschap haar eigen faillissement aanvraagt met het oogmerk de boedel (voor een groot deel) te verkopen aan een nieuwe onderneming die al klaarstaat om de activiteiten van de failliete vennootschap over te nemen en voort te zetten. De spontante doorstart beschrijven zij als het kort na faillissement onderzoeken van de mogelijkheid tot een (gedeeltelijke) voortzetting van de onderneming in een nieuwe rechtsvorm. 79 4.1.2. Een doorstart vanuit surseance van betaling Een doorstart kan op verschillende momenten en manieren plaatsvinden. Het meest gebruikelijke is na faillissement, maar ook een doorstart vanuit surseance komt voor. De rustperiode in de surseance gunt de ondernemer de tijd om overzicht te creëren, na te gaan of de onderneming nog behouden kan worden en/of plannen te maken voor een voortzetting in een eventuele nieuwe onderneming. Dit is een van de redenen voor het hanteren van de surseance om een doorstart te kunnen voorbereiden met het oog op de continuïteit van de onderneming. Het minder negatieve imago van de surseance zou eraan moeten bijdragen dat de kans op een succesvolle doorstart na faillissement wordt vergroot. 80 Of dit daadwerkelijk zo is, lijkt mij twijfelachtig. Het aanvragen van de surseance van betaling is een tijdelijk instrument, bedoeld om orde op zaken te stellen. En daarom ook in mijn ogen geschikt om aan derden te laten zien dat de onderneming (in haar geheel) nog te redden is. Wordt de surseance echter gevolgd door faillissement dan wordt in mijn ogen het imago van de onderneming geschonden. Een faillissement betekent immers altijd - of zou moeten betekenen -, dat de onderneming niet meer te redden is en dat bij een voortzetting van die onderneming vanuit faillissement het roer rigoureus omgegooid moet worden om de onderneming 77

M.H.M. van Oers, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, Kluwer, Deventer 2007, p. 19. R. Knegt en R.H. Van het Kaar, Doorstart na faillissement: de positie van werknemers, Nederlands Juristenblad 1996, 39. 79 R. Knegt, I. Zaal en J.R. Popma, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwenteling of misbruik van recht?, Tijdschrift voor arbeid en sociale zekerheid (SMA) 2006. 80 E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen vanuit faillissement, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998, p. 9. 78

38

enigszins levensvatbaar te maken en gezond voort te kunnen zetten. Dat er voorafgaand aan dat faillissement sprake was van een surseance verandert daar eigenlijk niets aan en lijkt mij zodoende niet per se een indicator voor een succesvolle doorstart. Joosen meent dat het voorbereiden van een doorstart in de surseance gunstig is omdat derdenbelanghebbenden (waaronder werknemers) weinig tot geen invloed hebben op de beoordeling van de aanvraag door de rechtbank.81 Op de rechtbank rust ook niet de verplichting om te onderzoeken of een onderneming wel of niet levensvatbaar is en of er dus een mogelijkheid van behoud van de werkgelegenheid bestaat. Van Oers meent zelfs dat men een doorstart het beste kan doorvoeren vóórdat er sprake is van surseance of faillissement, voornamelijk omdat men hiermee imagoschade kan voorkomen. Een doorstart vanuit surseance wordt als volgt gerealiseerd. Er is meestal sprake van een onderneming die met liquiditeits- en/of solvabiliteitsproblemen kampt waardoor er een steeds groter tekort op de ondernemingsbalans ontstaat. De ondernemer zal na aanvraag van de surseance onderzoeken in hoeverre de onderneming (gedeeltelijk) levensvatbaar is. Indien hij concludeert dat er nog hoop is voor de onderneming om het liquiditeitstekort weg te werken en (succesvol) te blijven deelnemen aan de markt, zal hij een doorstart een geschikt middel vinden om dit te bereiken. Er zullen echter wel enkele aanpassingen nodig zijn om dit te kunnen bewerkstelligen. De onderneming zal moeten ‘afslanken’ om de kosten te kunnen verlagen en de opbrengst te kunnen verhogen. Daartoe zal zij zich met name moeten ontdoen van bepaalde bedrijfs- en productiemiddelen en van (een gedeelte) van het in de onderneming werkzame personeel. Ex artikel 214 Fw zal er een verzoek tot verlening van surseance aan de schuldenaar moeten worden ingediend bij de rechtbank. De rechtbank zal eerst een voorlopige en na beoordeling van de overgelegde bedrijfsinformatie een definitieve surseance verlenen, krachtens de artikelen 215 en 223 Fw. De surseance gaat in op de dag waarop zij wordt verleend, om 00:00 uur. De schuldenaar heeft dan uitstel van betaling aan de concurrente schuldeisers en kan weer even op adem komen Na de benoeming van de bewindvoerder zal deze contact opnemen met (de directie) van de vennootschap om informatie over de financiële situatie van de vennootschap in te winnen. Na inventarisatie van (o.a.) de liquiditeit, waarbij de bewindvoerder zal onderzoeken of redelijkerwijs te verwachten valt dat alle verplichtingen jegens de boedel en (dwang)crediteuren kunnen worden voldaan bij voortzetting van de onderneming, zal de bewindvoerder de doorstartmogelijkheden van de onderneming onderzoeken. Indien voortzetting mogelijk is, zal de bewindvoerder samen met de ondernemer besluiten welke onderdelen zullen ‘afvallen’ en welke voortgezet zullen worden. Na de

81

E.P.M. Joosen, p. 72.

39

surseance zullen de werkzaamheden in de resterende onderdelen worden voortgezet. Dit alles binnen dezelfde onderneming. De surseance fungeert vaak als ´voorportaal´ voor het uiteindelijke faillissement van een vennootschap. De surseance blijkt dan niet (effectief) genoeg te zijn geweest om het gevaar van faillissement voor de onderneming af te wenden en de onderneming weer op de rails te krijgen. Er zijn verscheidene redenen te ontdekken voor het falen van de surseance als reorganisatiemiddel. Als eerste wordt de surseance vaak (te) laat aangevraagd; de onderneming kampt al langere tijd met betalingsproblemen en op het moment dat de surseance wordt verzocht is er vaak geen redden meer aan. Daarnaast kunnen de crediteuren met een zakelijk zekerheidsrecht, pand en/of hypotheekrecht en bevoorrechte crediteuren hun rechten in surseance blijven uitoefenen. Zij kunnen nog steeds executiemaatregelen nemen tegen de schuldenaar om voldoening van hun vordering te verkrijgen. Bovendien wordt de aanvraag van de surseance door (alle) schuldeisers vaak gezien als een voorbode van een naderend faillissement waardoor zij hun vorderingen bij de schuldenaar zullen opeisen. 82 Voorts ontkomt men in surseance niet aan reguliere ontslagregels en de kosten die gemoeid zijn met de afvloeiing van personeel, waardoor het zich niet leent voor vermindering van het personeelsbestand.83 Dit lijdt er vaak toe dat de surseance uiteindelijk toch uitmondt in faillissement. In sommige – zo niet de meeste – gevallen is het aanvragen van het faillissement dan de enige resterende mogelijkheid om (de levensvatbare onderdelen van) de onderneming eventueel door te kunnen verkopen. De problemen rondom de functionaliteit van de surseance werden bijna 30 jaar geleden al gesignaleerd. De toenmalige C0mmissie Maas, ingesteld in 1983 door De Vereeniging Handelsrecht bracht in 1984 ter advies aan die vereniging een rapport 84 uit waarin zij sprak over een in te voeren Wet Reorganisatie en Herstel van ondernemingen (verder de WRHO). De WHRO zou naast de Faillissementswet bestaan en zien op ondernemingen met re-organisatorische problemen (die niet in faillissement verkeren!). De WHRO zou deze ondernemingen van instrumenten moeten voorzien die hen uit de (financiële) problemen zouden kunnen helpen. Voordeel van de reorganisatieprocedure in de WRHO was dat de separatisten en bevoorrechte schuldeisers hun rechten niet zonder meer konden uitoefenen. Hun rechten zouden tijdelijk worden bevroren,

82

A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen, Celsus juridische uitgeverij, Tilburg 2009, p. 2. J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuijzen en J.H. Verdonschot, Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2008, p. 31. 84 De titel van dit rapport was Schets voor een wet houdende regelen tot bevordering van de tijdige reorganisatie van ondernemingen die in hun voortbestaan worden bedreigd en wier herstel na reorganisatie met redelijke zekerheid kan worden verwacht. De Commissie werd ingesteld naar aanleiding van de preadviezen ‘De in haar continuïteit bedreigde onderneming’ van De Vereeniging Handelsrecht. – E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen vanuit faillissement, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998, p. 11. 83

40

waardoor de schuldenaar de mogelijkheid had een nieuw beleidsplan vast te stellen om de onderneming er weer bovenop te krijgen. Daarbij werd zelfs een herstelprocedure ingesteld waarbij het initiatief bij de OR en uiteindelijk ook de werknemers lag. Er was aldus sprake van een mogelijkheid voor de werknemers(-vertegenwoordiging) om betrokken te zijn bij de aanpak van de problemen binnen de onderneming.85 Het advies kreeg hevige kritieken te verwerken van met name de banken, vanwege het ondermijnen en benadelen van de rechten van de bevoorrechte crediteuren en de separatisten en is daarna – in mijn ogen een verlies – niet verder uitgewerkt en de surseance tot op de dag van vandaag een zorgenkindje is gebleven. 4.1.3. Doorstart vanuit faillissement De andere optie om de onderneming door te starten is door middel van een faillissement. Een ondernemer die wil doorstarten zal in de regel eerst het faillissement aanvragen en vervolgens overgaan tot vormgeving van de voortzetting van de onderneming vanuit faillissement. Artikel 242 lid 4 Fw maakt dit proces zelfs nog makkelijker door de mogelijkheid te bieden de surseance in te trekken en tegelijkertijd het faillissement van de schuldenaar aan te vragen.86 Net als de bewindvoerder in de surseanceprocedure zal de curator na zijn benoeming eerst de liquiditeit van de onderneming onderzoeken alvorens vast te stellen of en welke crediteuren voldaan kunnen worden. Tevens zal hij bekijken of (gedeeltelijke) voortzetting en/of verkoop van de onderneming mogelijk is. Artikel 98 Fw verleent hem de bevoegdheid om de onderneming van de failliet tijdelijk voort te zetten, mits dit in het belang van de boedel is. 87 Bij de voorzetting van de onderneming heeft de curator de overdracht aan een derde partij (een koper) altijd in het achterhoofd. Zijn doel is dan ook om de onderneming zo aantrekkelijk en verkoopbaar mogelijk te maken. Liefst zou hij dit going concern doen, maar indien dat niet mogelijk is, zal hij de levensvatbare onderdelen van de onderneming afzonderlijk verkopen. 4.2. Het risico van faillissement: misbruik Gezien het feit dat de arbeidsrechtelijke werknemersbescherming in faillissement vrijwel niet van toepassing is, wordt het vaak gezien als een ‘werkgeverswalhalla’ voor hen die willen doorstarten.88 De reguliere regels van het arbeidsrecht – die vele werkgevers een doorn in het oog zijn, vanwege de 85

Joosen p. 12. E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen vanuit faillissement, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998, p. 10-11. 87 F. Elskamp en C.M. van der Heijden, Tekst en Commentaar Insolventierecht 2006, aantekeningen bij art. 98 Fw. 88 B.F.M. Knüppe, (De doorstart en de Richtlijnen 77/18/EEG en 98/50/EEG) in A.M. Luttmer-Kat, Werknemers en Insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Kluwer, Deventer 2000, p. 53. 86

41

hoge mate van werknemersbescherming – hebben in het faillissement over het algemeen weinig tot geen betekenis. Deze regels vormen in het algemeen een hoge drempel om werknemers af te kunnen laten vloeien. Een paar eerder aangehaalde voorbeelden van uitzonderingen op de arbeidsrechtelijke beschermingen van het personeel zijn: dat de curator in een faillissement geen ontslagvergunning van de UWV nodig heeft (art. 6 BBA is in faillissement niet van toepassing), de opzegtermijnen van de arbeidsovereenkomsten korter zijn, dat hij geen rekening hoeft te houden met de bijzondere opzegverboden in artikel 7:670 BW en ook dat de regels omtrent collectief ontslag (WMCO) voor de curator maar beperkt van toepassing zijn. Zodoende wint de werkgever (via de curator) middelen om werknemers vrij gemakkelijk te kunnen ontslaan. Maar wat het faillissement pas echt aantrekkelijk maakt als instrument om relatief eenvoudig van werknemers af te komen is, zoals besproken in het voorgaande hoofdstuk, dat de Wet overgang van onderneming in faillissement niet van toepassing is. Dit maakt dat het faillissement een geliefd en uitermate geschikt instrument is voor de afvloeiing van personeel. Tevens brengt het faillissement ook vele voordelen voor de verkrijger van de failliete onderneming met zich mee. Hij kan kiezen of en welke werknemers hij overneemt, waarbij hij zich zal laten leiden door de ‘kwaliteit’ en productiviteit van de personeelsleden. De kosten van de werknemers spelen daarbij ook een rol. Relatief dure werknemers zullen minder snel overgenomen worden dan de wat goedkopere werknemers. Gezien dit risico is door de EG bij de aanpassing van de richtlijn overgang van onderneming uit 1977 in de richtlijn van 1998 een artikel opgenomen waarin de lidstaten de verplichting werd opgelegd om de nodige maatregelen te nemen om insolventieprocedures waarin de werknemers van hun bescherming werden beroofd te voorkomen. Het misbruik van insolventie moest aldus worden voorkomen. Ik wil er in dit verband op wijzen dat men de Nederlandse invulling en de invulling van de EG aan het begrip misbruik van faillissement dient te onderscheiden. Het Nederlandse misbruikbegrip is een meeromvattend begrip, waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen de begrippen faillissementsfraude, onbehoorlijk bestuur in faillissement en misbruik van bevoegdheid. Faillissementsfraude ziet onder meer op de situatie dat door opzettelijk, wederrechtelijk handelen van de (bestuurder van) de vennootschap de (faillissement)schuldeisers worden benadeeld. Men kan hierbij denken aan het leeghalen van een vennootschap vlak voor het (opzettelijk op aangestuurde) faillissement zodat de (concurrente) schuldeisers geen enkele kans meer hebben om hun vordering, niet eens gedeeltelijk, voldaan te krijgen. 89 In het geval van onbehoorlijk bestuur is de handelswijze van de bestuurders van de vennootschap zodanig nalatig dan wel onbekwaam dat dit een oorzaak voor het faillissement is geweest. Tenslotte is er misbruik van bevoegdheid, waar ik mij in dit 89

Hof Den Bosch 22 december 2009, LJN BK7951.

42

onderzoek uitsluitend op zal richten omdat deze vorm de meeste raakvlakken met het arbeidsrecht en de werknemersbescherming heeft. Van misbruik van faillissement is sprake als het faillissement wordt ingezet als instrument door de vennootschap om onder haar verplichtingen voortvloeiend uit de duurovereenkomsten (o.a. arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten) uit te komen. 90 De overeenkomsten worden dan door het faillissement beëindigd in plaats van op de gangbare manier, die vaak aanzienlijk hogere kosten met zich meebrengt. Dit is het misbruikbegrip dat door de EG wordt gehanteerd in de Richtlijn Overgang van Onderneming. Voor de invoering van de richtlijn 98/50/EEG was de enige mogelijkheid om misbruik aan te kaarten de algemene regel inzake misbruik van bevoegdheid, genoemd in artikel 3:13 BW. Dit artikel stelt dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid indien: 1.

de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden;

2.

de bevoegdheid wordt gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend;

3.

de bevoegdheid in redelijkheid niet had mogen worden uitgeoefend, gezien de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad.

Misbruik in de zin van artikel 3:13 BW wordt ook vaak aangeduid als ‘oneigenlijk gebruik van de bevoegdheid’ of als een ‘technisch faillissement’. In het onderzoek van het HSI uit 2005 wordt misbruik/oneigenlijk gebruik van faillissementsrecht omschreven als het aanvragen van het faillissement om een conflict binnen de onderneming te beëindigen, dan wel om werknemers te doen afvloeien. 91 Gezegd moet worden dat misbruik van bevoegdheid in de praktijk niet snel wordt aangenomen.92 Een opvallend detail in het HSI-onderzoek is dat uit interviews is gebleken dat de curatoren zelf technische faillissementen vaak niet als oneigenlijk gebruik van faillissement zien. Zij menen dat het Nederlandse ontslagrecht zodanig is ingericht dat ondernemers noodgedwongen via het gebruik van het faillissement werknemers kunnen laten afvloeien.93 Oosthout is van mening dat er pas sprake is van oneigenlijk gebruik indien “het lozen van werknemers de doorslaggevende reden voor de faillissementsaanvraag is geweest terwijl de financiële toestand van de vennootschap op het moment van de faillissementsaanvraag zodanig wás dat zij een 90

A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen, Celsus juridische uitgeverij, Tilburg 2009, p. 52 91 R. Knegt, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg en I. Zaal, Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam, WODC 2005. 92 Buiten de zaak Ammerlaan, Digicolor en Van Gelder Papier (zaken waarin evident bleek van opzet om werknemersbescherming te omzeilen) zijn er weinig tot geen uitspraken waarin misbruik is aangenomen. Zie o.a. Hof Leeuwarden, 25 mei 2004, LJN AR2548 en Hof ’s-Gravenhage 26 november 2002, JOR 2003/47. 93 R. Knegt. A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg en I. Zaal, Fraude en misbruik bij faillissement, Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam, WODC 2005, p. 63.

43

sanering van het werknemersbestand buiten faillissement inclusief doorlooptijd en sociaal plan had kunnen dragen zonder dat de continuïteit in gevaar zou komen”.94 In zijn arrest van 30 oktober 1987 werd de term ‘technisch faillissement’ door de Hoge Raad als volgt uitgelegd: “een faillissement dat uitsluitend is uitgelokt om de tevoren reeds geplande overname van alle activa door schuldenaar, tevens koper/doorstarter in een faillissementssituatie in haar beslag te kunnen krijgen” en oordeelde de Hoge Raad dat een afwijzing van een dergelijke faillissementsaanvraag denkbaar is in het geval “(…)dat de aanvraag in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert of in strijd komt met de goede trouw die bij de uitvoering van de overeenkomst in acht moet worden genomen”. 95 De tweede categorie van misbruik (détournement de pouvoir) wordt in de literatuur het vaakst in verband gebracht met het leerstuk van misbruik van faillissement. Sommige juristen menen echter dat er in dat geval sprake is van de derde categorie.96 De Hoge Raad heeft in een van de bekendste arresten inzake misbruik van faillissement misbruik aangenomen op grond van détournement de pouvoir. Terwijl de rechters in de lagere instanties liever het zekere voor het onzekere nemen en misbruik zowel op grond van onevenredigheid tussen de belangen als op grond van détournement de pouvoir aannemen.97 FNV/MTW 98 In deze zaak ging het om de vraag of er sprake was van misbruik van bevoegdheid van een vennootschap, MTW, die haar eigen faillissement had aangevraagd. MTW staakte haar bedrijfsactiviteiten nadat zij een sociaal plan had afgesloten met de rechtsvoorgangster van de werknemersverenigingen FNV en CNV. In dit sociaal plan had MTW een werkgelegenheidsgarantie afgesproken waarin zij garandeerde dat MTW tijdens een faillissement in stand zou blijven en de werknemers in dienst konden blijven totdat voor de laatste werknemers een passende functie gevonden was. Na uitputting van de reserves van MTW heeft de indirect enige aandeelhouder, Him Furness B.V. deze verplichting van MTW overgenomen en de nodige gelden verstrekt. Enige tijd na dit akkoord was er voor werknemer A nog geen passende functie gezocht dan wel met hem gesproken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op enige andere wijze. MTW heeft 94

H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming: Niks of Phoenix, Kluwer, Deventer 1998, p. 89. Hoge Raad 30 oktober 1987, NJ 1988, 191. 96 Zo meent Berends dat er sprake is van misbruik indien de onderneming die haar faillissement aanvraagt, gelet op de onevenredigheid tussen de werknemersbelangen en het belang dat met het faillissement gemoeid is, in redelijkheid niet tot die aanvraag had kunnen komen. Uit: A.J. Berends, Maatregelen tegen misbruik van Insolventieprocedures, Tijdschrift voor insolventierecht 2001/1, p. 12. 95

97

Zie o.a. Gerechtshof ’s-Gravenhage 14 april 2011, LJN BQ1521 en Rechtbank Amsterdam 23 februari 2011, JAR 2011/163. 98 Hoge Raad 29 juni 2001, JOL 2001/413.

44

vervolgens ontbinding bij de kantonrechter van de arbeidsovereenkomst met A gevraagd, welke door de rechter verleend zou worden onder toekenning van een vergoeding. Daarop heeft MTW haar ontbindingsverzoek weer ingetrokken en haar eigen faillissement aangevraagd. Tegen deze aanvraag is de FNV in verzet gegaan bij de rechtbank te Rotterdam, welke de faillissementsaanvraag vervolgens heeft vernietigd, wegens misbruik van bevoegdheid (détournement de pouvoir). MTW is hiertegen in beroep gegaan bij het Hof ’s-Gravenhage, waar het beroep werd verworpen. In cassatie bekrachtigde de Hoge Raad de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage (en de rechtbank) dat geoordeeld had dat er wel degelijk een verband diende te worden gelegd – met name gelet op het tijdsverloop – tussen het ontbindingsverzoek, de intrekking daarvan en de faillissementsaanvraag. Het hof heeft daaruit terecht afgeleid dat MTW door deze aangifte van haar verplichtingen tegenover deze werknemer wilde afkomen en dat het ontslag aldus het eerste en enige concrete gevolg is geweest van de faillietverklaring. Hoewel volgens de financiële administratie van MTW duidelijk was dat de loonverplichtingen en arbeidskosten van de werknemers zorgden voor een ernstig tekort op de balans van de vennootschap was volgens het Hof, vanwege het feit dat de enig aandeelhouder gesteld had de verplichtingen van MTW over te nemen aannemelijk dat zij dit ook bleef doen op het moment van faillietverklaring, niet blijk gegeven van een andere reden voor de faillissementsaanvraag. Dit heeft ertoe geleid dat het Hof heeft aangenomen dat er sprake was van misbruik van de bevoegdheid van aangifte tot faillietverklaring, doordat MTW deze bevoegdheid voor een ander doel had gebruikt dan waarvoor deze was gegeven. In zijn conclusie schrijft A-G Langemeijer dat in dit soort zaken de grens tussen eigenlijk en oneigenlijk gebruik van faillissement niet altijd goed te duiden is, maar dat er een aantal aanwijzingen is dat op misbruik zou kunnen duiden: a. de financiële noodzaak, indien aanwezig, vloeit voort uit een ‘mismatch’ tussen orderportefeuille en personeelsbestand; b. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan, (mede) met het oog op de mogelijkheden tot vermindering van personeelslasten welke een faillissement biedt; c. veelal ligt op het moment van faillissement al een uitgewerkt plan tot ‘doorstarten’ klaar: d. er is een nauwe band tussen eigenaren en bedrijfsleiding van gefailleerde en doorstartende onderneming. Langemeijer voert aan dat men over oneigenlijk gebruik spreekt indien de onderneming zelf haar eigen financiële nood creëert door haar bedrijfsactiviteiten te staken om zo na faillissement met een afgeslankt personeelsbestand weer verder te kunnen. Hij is van mening dat het zeer moeilijk zal zijn 45

om dergelijk oneigenlijk gebruik aan te nemen indien de eis wordt gesteld dat de aanvraag enkel en uitsluitend geschiedt met als doel het ontduiken van de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers. Langemeijer is er dan ook voorstander van dat de rechter alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling, of er sprake is van een aanvraag met als enig doel afbreuk aan de werknemersbescherming, betrekt. Interessant is dat Berends daarentegen onderscheid maakt tussen misbruik en oneigenlijk gebruik. Hij betoogt dat een bevoegdheid voor een ander dan haar oorspronkelijke doel gebruikt kan worden (oneigenlijk gebruik ), maar dat dat niet per se wil zeggen dat er sprake is van misbruik. De wetgever heeft volgens hem immers meerdere vormen van misbruik van bevoegdheid onderscheiden. Ter verduidelijking van zijn stelling wijst hij op de situatie dat een ondernemer, die in de wetenschap verkeert dat zijn onderneming failliet zal gaan, werkgelegenheid behoudt door in faillissement te saneren. Onder deze omstandigheden kan men niet stellen dat de ondernemer zijn bevoegdheid heeft misbruikt, hoewel er wel sprake is van oneigenlijk gebruik. 99 Wat de precieze criteria zijn voor het aannemen van misbruik is naar ik meen het best geformuleerd door het Hof ’s-Gravenhage in de bekende Ammerlaan-zaak. Ammerlaan 100 De feiten van deze zaak waren als volgt. A.V.M. Ammerlaan Diensten B.V. (verder Ammerlaan B.V.) was een onderneming binnen een concern van 10 andere vennootschappen. De moedervennootschap van al deze ondernemingen was in handen van de heer Ammerlaan, tevens enig aandeelhouder in deze moeder. Ammerlaan B.V. vroeg ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van de in haar onderneming werkzame personen aan de kantonrechter. Deze oordeelde dat de ontbinding niet zonder geringe vergoeding zou worden verleend. Ammerlaan B.V. heeft daarop haar eigen faillissement aangevraagd. De werknemers zijn hiertegen in verzet gekomen en hebben bij de rechter als verweer aangevoerd dat er geen sprake zou zijn van de situatie dat Ammerlaan B.V. zou hebben opgehouden te betalen, welk verweer in eerste aanleg door de rechtbank te ‘s-Gravenhage is afgewezen. In hoger beroep heeft het Hof ’s-Gravenhage het vonnis van de rechtbank vernietigd, met de overweging dat: “het faillissement zou zijn aangevraagd met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers. Ammerlaan zou daarom misbruik hebben gemaakt van haar bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen. De faillissementsaanvraag diende deswege alsnog te worden afgewezen.” 99

A.J. Berends, Maatregelen tegen misbruik van insolventieprocedures, Tijdschrift voor insolventierecht 2001nummer 1, p. 10. 100 Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1990, NJ 1997, 75.

46

Opvallend is verder dat het hof daarbij oordeelde dat de vraag of daadwerkelijk sprake was van de situatie dat Ammerlaan B.V. had opgehouden te betalen in het midden gelaten kon worden en geen verdere beoordeling vereiste. In zijn noot bij het arrest is Kortmann van mening dat het Hof nogal ver gaat door te beslissen dat: “geïntimeerde haar eigen faillissement heeft aangevraagd met het vooropgezet doel, afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop appelanten aanspraak hebben”.

Kortman meent: “indien het faillissement met geen ander doel is aangevraagd, kan ik mij in de beslissing vinden. Een aanvrager die mede ten doel heeft de arbeidsrechtelijke bescherming te ontlopen, behoeft geen misbruik van bevoegdheid op te leveren. Zogenaamde technische faillissementen worden bij herhaling uitgelokt, mede met het doel beschermingsbepalingen uit het arbeidsrecht, zoals art. 7A:1639 (oud) BW en art 7A;1639aa e.v. (oud) BW te omzeilen”.

A-G Langemeijer is daarentegen van mening dat er een ruimere leer gehanteerd dient te worden. Hij meent dat als het ontduiken van arbeidsrechtelijke bescherming hoofdzakelijk het doel is geweest er alsdan sprake is van misbruik van bevoegdheid (détournement de pouvoir). Dit heeft geleid tot discussie in de literatuur. Is er al sprake van misbruik indien de ontduiking van arbeidsrechtelijke bescherming één van de doelen van de aanvraag is geweest of dient het hét doel van de aanvraag te zijn geweest? Moeilijkheid bij dat laatste is dat bijna niet aan te tonen is dat ontduiking van arbeidsrechtelijk bescherming hét doel van de faillissementsaanvraag geweest is. Ondernemingen die het faillissement aanvragen kampen in de regel met financiële problemen en hebben dus een goede reden (achter de hand) om hun faillissementsaanvraag te kunnen onderbouwen. Loesberg meent dat te hoge loonlasten geldige redenen zijn om een faillissement aan te vragen en ziet alleen misbruik waar de aanvraag wordt gedaan uitsluitend om zich van werknemers te kunnen ontdoen. De maatstaf die hij hanteert is dat er pas van misbruik gesproken kan worden indien reorganisatie ook buiten faillissement om had kunnen plaatsvinden en aannemelijk is dat voor faillissement gekozen is om zonder al te hoge kosten van werknemers af te komen. 101

101

E. Loesberg, Faillissementstrends; een reactie, Arbeidsrecht 2000 – nummer 10.

47

Bovendien is de faillissementsaanvraag een laatste redmiddel om de onderneming (of delen daarvan) te kunnen voortzetten en zal zij niet snel worden aangevraagd indien de onderneming in haar huidige vorm nog te redden valt. Daarbij dient wel het onderscheid tussen solvente en insolvente ondernemingen en eigenlijk en oneigenlijk gebruik van faillissementsrecht niet uit het oog verloren te worden. Luttikhuis is een van de auteurs die het belang van het onderscheid tussen regels die van toepassing zijn op een solvente en regels die van toepassing zijn op een insolvente onderneming benadrukt.102 De gewone arbeidsrechtelijke regels zien namelijk op een solvente onderneming en houden zodoende alleen rekening met de belangen van werkgevers en de werknemers. De toepassing van de normale arbeidsrechtelijke regels in het geval van faillissement is daarom te kort door de bocht, aangezien daar ook nog de belangen van de schuldeisers aan de belangenafweging toegevoegd dienen te worden. Daar staat tegenover dat in het faillissementsrecht juist wordt uitgegaan van een solvente onderneming waardoor de belangen van de werknemers ondergeschikt zijn aan de belangen van de schuldeisers.103 Voorts pleit Luttikhuis ervoor dat de regels die van toepassing zijn op een insolvente onderneming hetzelfde worden als voor de informele reorganisatie. Zij voorziet dat daarmee minder snel sprake zal zijn van misbruik van recht omdat een onderneming minder snel gebruik zal maken van de Faillissementswet om werknemers te kunnen ontslaan, indien de reorganisatie ook informeel (en zonder uitsluiting van het reguliere ontslagrecht) kan plaatsvinden. Loesberg, Kortmann, Faber en Vriesendorp zijn allen van mening dat er geen sprake is van misbruik indien de schuldenaar daadwerkelijk insolvent is. Van misbruik kan geen sprake zijn, omdat tegeldemaking van het vermogen van de schuldenaar de enige resterende mogelijkheid is om de schuldeisers te kunnen voldoen en de bevoegdheid van de faillissementsaanvraag alsdan wordt gebruikt voor dat doel waarvoor zij gegeven is. 104 Aan de andere kant zijn er o.a. A-G Langemeijer, Van der Voet en Jacobs die van mening zijn dat er ook sprake kan zijn van misbruik indien het ontduiken van werknemersbescherming een hoofdzakelijk doel van de aanvraag geweest is. 105 Langemeijer meent dat de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking moet nemen om te kunnen beoordelen of de schuldenaar misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot faillissementsaanvraag. 102

A.P.K. Luttikhuis, Onderneming insolvent: onderscheid arbeidsrecht in solvent en insolvent recht noodzakelijk!, Tijdschrift voor insolventierecht 2005, 3. 103 Luttikhuis, p. 10. 104 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Misbruik van bevoegdheid tot aanvragen van faillissement, Nieuwsbrief BW, 1996 nr.3, p. 29 en R.D. Vriesendorp, Doorstarten en onbehoorlijk bestuur, Insolad Jaarboek 1997, Kluwer Deventer 1997, p. 77. 105 Hoge Raad 28 mei 2004, JOR 2004/216, G.W. van der Voet, Misbruik van faillissement bij overgang van onderneming, Erasmus Universiteit Rotterdam 2000, p. 37-45. en A.T.J.M. Jacobs, Misbruik van faillissement om werknemers te kort te doen, Tijdschrift voor arbeid en sociale zekerheid (SMA) 2002, p. 362.

48

Wat de Hoge Raad betreft, kan men in r.o. 3.5.3 van zijn uitspraak van 28 mei 2004 een aanwijzing vinden dat voor het gegeven dat hem de ruime leer is toegedaan: “het Hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat de werkgever/bestuurder haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van de vennootschap feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet evenwel zonder X als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Dat oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen door de bestuurder is aangevoerd als vermeld in r.o. 4.3.2., welke omstandigheden [de financiële problemen van de vennootschap, NDL] in het algemeen een rechtvaardiging voor de faillissementsaanvrage zouden hebben kunnen vormen.”

106

Nu de Hoge Raad aanneemt dat de financiële conditie van een vennootschap een rechtvaardiging kan vormen voor de faillissementsaanvraag, maar er daarnaast ook sprake is van een ander ‘vooropgezet doel’ dat kan leiden tot de aanname van misbruik kan men hieruit afleiden dat de Hoge Raad geen voorstander is van de beperkte, maar van de ruime leer. Ook al verkeert de onderneming in financiële nood, dan nog kan er sprake zijn van misbruik van faillissement.107 Deze ruime leer kan er echter aan bijdagen dat het voor de curator moeilijker wordt om een doorstart te realiseren. Weliswaar is het vaak de oude ondernemer/bestuurder die de vennootschap weer terug wil kopen en ermee verder wil gaan, maar in het geval dat een derde de onderneming zou willen kopen, wordt deze derde afgeschrikt door de mogelijkheid van vernietiging van het faillissement. De ruime leer wordt in navolging van de Hoge Raad ook in de lagere rechtspraak toegepast. 108 4.3.1. Het signaleren van misbruik Vooropgesteld zij dat, hoewel het faillissement vaak als instrument wordt gebruikt om van werknemers af te komen, de doorstart op zichzelf nog geen aanwijzing vormt om misbruik aan te nemen. En hoewel een herhaalde aanvraag onder bepaalde omstandigheden misbruik van

106

Hoge Raad 28 mei 2004, JOR 2004/216. M.L. Lennarts en S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2004/2, p. 112.

107

108

O.a. in Rechtbank Rotterdam 31 mei 2002, JAR 2002/150 en Rechtbank 's-Gravenhage 14 mei 2003, JOR 2003/215.

49

procesrecht kan opleveren, vormt de enkele omstandigheid dat een eerder verzoek is afgewezen geen aanleiding om misbruik van procesrecht aan te nemen.109 In het onderzoek van het HSI uit 1996 werden een aantal aanwijzingen en factoren genoemd voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid bij een faillissementsaanvraag. 110 -

De verhouding tussen de activa en de passiva op het moment van faillissementsaanvraag geven onvoldoende aanleiding tot faillissement;

-

De werkgever heeft zelf het faillissement aangevraagd;

-

Er is een zeer korte tijdsduur tussen de faillissementsaanvraag en de verkoop van (een deel van) de onderneming;

-

Er was voor de koop van (een gedeelte van) de onderneming slechts één gegadigde, welke gegadigde zich vrijwel direct na het vonnis waarin het faillissement wordt uitgesloten bij de curator meldde;

-

De koper en de verkoper zijn dezelfde persoon dan wel beiden zijn direct betrokken geweest bij de failliete onderneming.

In het onderzoek uit 2005 zijn deze factoren aangevuld met: •

voor faillissement is geprobeerd personeel te ontslaan door middel van opzegging, ontbinding of collectief ontslag;

•

de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen;

•

de merknaam van de onderneming wordt overgenomen;

•

de onderneming wordt voortgezet zonder of met minder personeel;

•

het plan tot doorstart bestond al voor het faillissement.

Daarnaast hanteren de onderzoekers een aantal centrale vragen om inzicht te krijgen in de mate waarin misbruik voorkomt of vermoed mag worden: 1.

Zijn de kosten van verplichtingen uit duurovereenkomsten (mede) reden geweest voor de aanvraag van het faillissement?

2.

Maakt de curator melding van de opvatting dat de rechtspersoon ook zonder faillissement tot beëindiging van de duurovereenkomsten had kunnen komen zonder dat de continuïteit in gevaar was gekomen?

3.

Heeft de failliet korte tijd vóór het faillissement geprobeerd personeel te ontslaan?

4.

Maakt de curator melding van plannen tot ‘doorstart’ en zo ja, bestonden deze plannen al ten tijde van de faillissementsaanvraag?

109

Polak, N.J., Faillissementsrecht, bewerkt door mr. M. Pannevis, Deventer: Kluwer 2008, p. 22 en Hof Den Bosch 19 september 2007, LJN BB9082. 110 R. Knegt, R.M. Beltzer, en E.C. Mudde, Faillissementen en selectief ontslag: een onderzoek naar 'oneigenlijk gebruik' van de Faillissementswet, Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam 1996 en R.H. van het Kaar en R. Knegt, Doorstart na faillissement: de positie van werknemers, Nederlands Juristenblad Vol. 71 (1996), p. 1622-1627.

50

5.

Hadden gegadigden voor overname banden met de failliet?

6.

Wijkt de totale schuld bij faillissement af van de andere faillissementen?

Al deze factoren kunnen afzonderlijk of tezamen wijzen op misbruik van bevoegdheid, maar de aanwezigheid van deze factoren betekent niet direct dat er sprake is van misbruik. Ikzelf zou een grotere betekenis toekennen aan de factoren met betrekking tot pogingen om voor het faillissement personeel te ontslaan, de (verwante) identiteit van de koper en de verkoper en het feit dat de onderneming met minder personeel wordt voortgezet. Het gezegde ‘waar rook is, is vuur’ lijkt mij hier op zijn plaats. Dat een werkgever eerst probeert werknemers te ontslaan en wanneer dit niet lukt of dit te duur blijkt het faillissement aanvraagt, laat in mijn optiek blijken dat afvloeien van personeel of vermindering van personeelskosten een belangrijke – zo niet de belangrijkste – reden voor de faillissementsaanvraag geweest is. Ook een positieve beantwoording van de vraag of er ten tijde van de faillissementsaanvraag al een plan tot doorstart klaarlag, is in mijn ogen zeker niet onbelangrijk, omdat men hierbij de handelingen van de schuldenaar voor en na faillissement kan volgen en eventueel het oogmerk van de schuldenaar bij de faillissementsaanvraag sneller kan ontdekken. Naar mijn mening zijn de eerste drie factoren uit het onderzoek uit 1996 eigen aan de meeste (of in ieder geval een flinke hoeveelheid) faillissementen en wil de aanwezigheid van een van deze factoren niet meteen wijzen op het bestaan van misbruik. Daarnaast denk ik dat de oorzaak van het faillissement een goede indicator kan zijn voor misbruik, maar dat dit echter moeilijk te onderzoeken zal zijn. Zoals Lennarts en De Valk ook stellen: betalingsonmacht kan ook door (het bestuur van) de onderneming zelf worden gecreëerd. 111 4.3.2. Het voorkomen van misbruik De werknemer die tijdens het faillissement van zijn werkgever ontslagen wordt, heeft een aantal middelen tot zijn beschikking om zich daar tegen te verzetten. Zo kan hij krachtens art. 10 Fw tot 8 dagen na de faillietverklaring daartegen in verzet komen en hij kan hoger beroep instellen tegen de machtiging die de rechter-commissaris aan de curator om de arbeidsovereenkomst van de werknemer op te zeggen. Verder is ook mogelijk dat de werknemer zich beroept op artikel 9 jo. 6 van het BBA en de nietigheid van het ontslag inroept, omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder de benodigde toestemming van de UWV is geschied.112 Dit zijn echter middelen die de werknemer kunnen beschermen tegen ontslag, maar zij zien niet op misbruik van bevoegdheid. 111

Lennarts en De Valk, Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2004/2, p. 116-117. 112 Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, p. 16

51

Om te voldoen aan de in richtlijn 98/50/EEG aan de lidstaten opgelegde verplichting om maatregelen te nemen teneinde misbruik van faillissement te voorkomen heeft de Nederlandse wetgever op verschillende manieren invulling gegeven aan art. 5 van richtlijn 98/50/EEG. Als eerst noem ik de invoering van de termijn van 5 dagen voor beroep tegen de machtiging van de curator door de rechter-commissaris om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen in artikel 67 lid 2 FW. De curator dient de werknemer bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst te wijzen op deze mogelijkheid en op de termijn daarvan. 113 Daarnaast is in artikel 72 Fw een uitzondering opgenomen voor vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator. Normaliter heeft het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris geen gevolgen voor de geldigheid van de handelingen van de curator. Dit geldt echter niet voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Deze handeling is vernietigbaar indien de curator geen toestemming van de rechter-commissaris heeft gekregen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De curator is dan jegens de werknemer én de failliet aansprakelijk. De meest ‘ingrijpende’ invoering was die van artikel 13a in de Faillissementswet in 2002. 114 De Nederlandse wetgever heeft in de Memorie van Toelichting bij het implementatiewetsvoorstel een belangrijke reden aangevoerd voor werknemersbescherming, nl. dat in het geval dat het faillissement is aangevraagd met als doel afbreuk te doen aan de bescherming van de werknemers, de opzegging door de curator beheerst wordt door de regels van het normale arbeidsrecht, zoals de overgang van onderneming. 115 Kort gezegd houdt het artikel in dat bij vernietiging van het faillissement – waarbij de reden van vernietiging niet van belang is – de opzegging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers door de curator alsnog wordt beheerst door de arbeidsrechtelijke regels die gelden buiten faillissement. 116 Dit is ook geval indien een ander dan de schuldenaar het faillissement heeft aangevraagd.117 Het artikel is een uitzondering op artikel 13 FW waarin juist gesteld wordt dat de handelingen van de curator ook na vernietiging van het faillissement rechtsgeldig en verbindend blijven. Er is geen sprake van terugwerkende kracht waar het de handelingen verricht door de curator voor of op de dag van de vernietiging betreft. In de eerder besproken zaak Ammerlaan, welke plaatsvond voor de invoering van artikel 13a Fw, werd extra duidelijk hoe pijnlijk dit voor werknemers eigenlijk is en hoe machteloos zij daar tegen zijn. De ontslagen van de werknemers van Ammerlaan B.V. bleven in stand en zij hadden derhalve

113

F. Elskamp en C.M. van der Heijden, Tekst en Commentaar Insolventierecht 2006, p. 110. Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, p. 16 115 Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 15. 116 Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, p. 16 117 T&C p. 25. 114

52

alleen nog mogelijkheid om hun werkgever persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de door hen geleden schade. Hun baan kregen zij hier echter niet mee terug. De uitzondering van art 13a Fw op art 13 Fw werd aldus nodig geacht om de werknemers te kunnen beschermen tegen misbruik van bevoegdheid en geldt alleen in de gevallen waarin er sprake is van ontduiking van arbeidsrechtelijk bescherming van de werknemers. Dankzij artikel 13a Fw heeft de werknemer na de vernietiging van het faillissement een aantal mogelijkheden. Hij kan zich beroepen op art. 7:677 (lid 1 en 2) BW, stellende dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en vervolgens op grond van artikel 7:680 BW een gefixeerde schadevergoeding vorderen. In het geval dat het ontslag inderdaad kennelijk onredelijk wordt bevonden zal de schadevergoeding worden toegekend. Uit de jurisprudentie, waaruit ik een aantal arresten geselecteerd heb om te bespreken, volgt dat er in dat geval wel sprake dient te zijn van zodanige bijzondere omstandigheden die er maken dat het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken is.

Van Gelder Papier118 Werknemer Van der Kooi was ruim 40 jaar in dienst van de N.V. Papierfabrieken Van Gelder Zonen. Op enig moment is deze vennootschap failliet verklaard waarna een tweetal curatoren is aangesteld. Deze hebben voor Van der Kooi (een toen, in 1981, nog benodigde ) ontslagvergunning aangevraagd en verkregen. Van Gelder heeft voor het faillissement een aantal afspraken gemaakt omtrent een sociaal plan ‘regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen’. Deze regeling was van toepassing op die werknemers die wegens ‘bedrijfstechnische redenen’ ontslagen werden. Onder deze redenen moeten volgen het eerste artikel van het plan worden begrepen: “bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan”. In het geval van een dergelijk ontslag had de desbetreffende werknemer recht op een vergoeding. Van der Kooi heeft dan ook betaling van deze vergoeding geëist. De Hoge Raad stelt dat het Hof ervan uit is gegaan dat de vergoeding door Van Gelder en de vakbonden is aangemerkt als een ‘ voorziening’ in de zin van artikel 1639s lid 1 sub 2 (Oud) BW. Waardoor het Hof heeft geconcludeerd dat het sociaal plan alleen dan van toepassing kan zijn op een door de curator gegeven ontslag indien de werknemer bijzondere feiten en omstandigheden stelt “die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is”. Volgens de Hoge Raad is voor de beoordeling van belang dat art. 40 Fw niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk in de zin van art 118

Hoge Raad 12 januari 1990, NJ 1990, 662.

53

1639s (Oud) BW moet worden aangemerkt. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat dit alleen in uitzonderlijke gevallen zo is. Als voorbeeld wordt genoemd de situatie dat een curator bij de voortzetting van de onderneming een deel van het personeel ontslaat en een ander deel meeneemt, waarbij hij een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert bij het selecteren van het personeel. In de latere, lagere rechtspraak is dit verder uitgewerkt tot “een onredelijkheid, die voor ieder weldenkend en redelijk oordelend mens duidelijk is”. 119 Aangezien er na vernietiging van het faillissement achteraf geen sprake is (geweest) van faillissement gelden de artikelen 7:662 tot en met 7:665 BW (art. 7:666 BW uitdrukkelijk niet) en gaan de werknemers van rechtswege over op de eventuele verkrijger van de onderneming. Het vaakst gehoorde kritiekpunt in de literatuur is dat artikel 13a Fw verder gaat dan de richtlijn eist. 120 Zo spreekt het artikel niet over insolventieprocedures in het geval van overgang van onderneming en waarbij sprake is van misbruik, maar heeft het betrekking op elke vernietiging van het faillissement, terwijl artikel 5 van de richtlijn spreekt over het feit dat de aanvraag is gedaan met als doel het omzeilen van de aan de werknemers toekomende arbeidsrechtelijke bescherming.121 Gevolg is dat in alle gevallen van misbruik van faillissement het normale arbeidrecht, met terugwerkende kracht, van toepassing is. Faillissementen kunnen dan ook worden vernietigd indien van oneigenlijk gebruik geen sprake is. 122 Recentelijk heeft de Hoge Raad zich weer uitgesproken over kennelijk onredelijk ontslag. In de zaak Van der Grijp/Stam 123 stelde de Hoge Raad in de lijn met zijn voorgaande uitspraken nogmaals vast dat het enkele ontbreken van een vergoeding bij ontslag, dat ontslag niet kennelijk onredelijk maakt. Dat hangt onder meer af van: “ alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.”

Het laatste gedeelte, goed werkgeverschap, bemoeilijkt enigszins de toepassing van dit criterium in het geval van faillissement. De curator is immers niet (geheel) gelijk te trekken met de werkgever. Daarnaast heeft een curator andere taken en bevoegdheden dan de werkgever en bij de uitoefening 119

O.a. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 april 2006, JIN 2010/331. O.a. Tweede Kamerleden Santi en Weekers in Kamerstukken II 2000/01, 27 469 en mr. 11. P. 1 en J.C. Maris, Rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Vennootschap en Onderneming 2001/1-8, p. 133-134. 121 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, ESH, Sdu Uitgevers, Den Haag 2003, p. 80. 122 A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen: Rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht, Celsus juridische uitgeverij, Tilburg 200, p. 58. 123 Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ6596. 120

54

daarvan is benadeling van de werknemers (en dus ‘slecht werkgeverschap’) haast onvermijdelijk, waardoor een door de curator gegeven ontslag (te) snel als kennelijk onredelijk zal zijn aan te merken. Heerma van Voss onderscheidt daarom twee situaties van kennelijk onredelijk ontslag: 1. de situatie waarin de opzegging zo onredelijk is dat deze niet had mogen plaatsvinden; 2. de situatie waarin de opzegging op zich mogelijk was geweest, mits de curator deze anders had vormgegeven. 124 In het arrest van 12 februari 2010 (Rutten/Breed) stelde de Hoge Raad dat het enkele feit dat geen vergoeding wordt aangeboden, in het algemeen nog niet maakt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.125 Het is aan de rechter om per specifiek geval te bepalen of het ontbreken van een vergoeding in dát geval het ontslag kennelijk onredelijk maakt. Als de rechter oordeelt dat er feitelijk sprake is van kennelijke onredelijkheid heeft de werknemer recht op een ontslagvergoeding. Interessant is in dit kader ook een uitspraak van de rechtbank te ’s-Gravenhage van vorig jaar. 126 De werkneemster in de zaak betrof een 61-jarige vrouw die tegen de door de rechter-commissaris aan de curator verleende machtiging voor haar ontslag in verzet kwam. De curator had het ontslag voor haar aangevraagd, omdat hij meende dat de instandhouding van deze arbeidsovereenkomst niet in het belang van de boedel kon zijn, daar de activiteiten van de failliet waren beëindigd en overgedragen aan een derde. De rechtbank had de taak antwoord te geven op de vraag of de rechter-commissaris in de gegeven omstandigheden de machtiging tot het ontslag van de werkneemster had kunnen/mogen verlenen. De rechtbank verwees naar het oordeel van de Hoge Raad in Van Gelder Papier en besliste dat er sprake was van zodanig bijzondere omstandigheden die het ontslag kennelijk onredelijk maakten. Deze omstandigheden waren het lange dienstverband van de werkneemster, het feit dat de werkgever voor de faillissementsaanvraag aan de werkneemster een brief had gestuurd waarin stond dat de werkgever het faillissement zou aanvragen indien zij niet instemde met de eerder aan haar aangeboden ontslagregeling én de overname van al het personeel, behalve werkneemster, door de bestuurder voor diens nieuwe vennootschap. Het ontslag was derhalve onredelijk, de machtiging van de rechter-commissaris werd vernietigd en de werkneemster had recht op een vergoeding. Een opvallende kanttekening bij deze uitspraak komt van Van Pijl. Hoewel hij het eens is met de beslissing van de rechtbank om een vergoeding aan de werkneemster toe te kennen, merkt hij – 124

G.J. Heerma van Voss, J.J.M. de Laat, S.F. Sagel en E. Verhulp, Begroot, schat, vergoed en bewonder; de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010, Tijdschrift recht en arbeid 2010/47. 125 Hoge Raad 12 februari 2010, LJN BK4472. 126 Rechtbank ‘s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573

55

naar ik meen terecht – op dat de rechtbank met deze uitspraak niet het gewenste resultaat bereikt doordat de werkneemster in dienst blijft van de werkgever die inmiddels de onderneming, zonder haar mee te nemen, had doorgestart. De vergoeding van de werkneemster moest alsdus worden voldaan uit de boedelopbrengst van de failliete onderneming en door het UWV, terwijl de ondernemer vrolijk door kon gaan en eigenlijk niet bestraft werd voor het kennelijk onredelijke ontslag van de werkneemster. 127 Volgens Van Pijl was het meer op zijn plaats geweest indien de rechter in plaats van kennelijk onredelijkheid misbruik van bevoegdheid had aangenomen, waardoor het faillissement vernietigd zou worden en de ondernemer dus niet aan de werkneemster en de aan haar te betalen vergoeding zou kunnen ontkomen. 128 Op grond van art 6:162 BW is het voor de in faillissement ontslagen werknemer ook mogelijk om zijn werkgever dan wel de bestuurder van de failliete vennootschap in persoon aan te spreken wegens onrechtmatig handelen en dientengevolge schadevergoeding te eisen. 129 Hiervoor kwam al kort aan bod dat in een kort-gedingprocedure aangespannen door de werknemers van Ammerlaan B.V. tegen de heer Ammerlaan persoonlijk en al zijn vennootschappen, de faillissementsaanvraag van Ammerlaan B.V. tot persoonlijke aansprakelijkheid van de directeur, de heer Ammerlaan, jegens de werknemers leidde nu de deze bij de aanvraag slechts voor ogen had zich op eenvoudige wijze van de werknemers te kunnen ontdoen.130 De aansprakelijkheid van bestuurders kan worden verdeeld in de interne en de externe aansprakelijkheid. De interne aansprakelijkheid betreft de aansprakelijkheid jegens de vennootschap zelf. De externe aansprakelijkheid betreft de aansprakelijkheid jegens derden; de curator, de individuele crediteuren, de fiscus en de staat. 131 Bij de externe aansprakelijkheid is er sprake van vorderingen van derden waarvoor de bestuurder, en niet de vennootschap, in persoon kan worden aangesproken. Dit is vaak het geval wanneer bij de vennootschap zelf niets meer te halen valt (een onderneming in insolventie). Schuldeisers kunnen dan niet meer bij de vennootschap terecht en kunnen derhalve naar de bestuurder. Er zijn verschillende scenario’s denkbaar waarbij ik mij verder zal beperken tot de mogelijkheden voor de werknemers. Deze zijn door hun loonvorderingen jegens de failliete werkgever aan te merken als diens schuldeisers. Voor deze schulden van de vennootschap is de bestuurder dan hoofdelijk

127

Zie voor een vergelijkbare zaak: Kantonrechter Rechtbank Almelo 7 november 2005, LJN AU7138, waarin de kantonrechter zelfs spreekt van een ‘Pyrrusoverwinning’ voor de werknemer. 128 Van der Pijl, Kennelijk onredelijk ontslag en faillissement, Arbeidsrecht 2010/12, p. 26. 129 J. van der Pijl, Kennelijk onredelijk ontslag en faillissement, Arbeidsrecht 2010/12, p. 23. 130 De president besliste: “het faillissement is weliswaar alsnog van de baan, maar uit artikel 13 Fw volgt dat de rechtshandelingen van de curator op zich zelf rechtsgeldig blijven. Dat laatste staat echter naar voorlopig oordeel niet in de weg aan eerder bedoelde aansprakelijkheid van de directeur.” 131 H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming: Niks of Phoenix, Kluwer, Deventer 1998, p. 63.

56

aansprakelijk. Als individuele crediteuren hebben de werknemers de mogelijkheid om de bestuurder op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk te stellen. De bestuurder kan aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad indien hij een overeenkomst aangaat namens de vennootschap, waarvan hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de schade die de wederpartij van de vennootschap ten gevolge van de wanprestaties zou lijden. Oosthout noemt als voorbeeld de situatie dat het bestuur naar buiten toe doet alsof de onderneming aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en bewust nieuwe verplichtingen aangaat wetende – of redelijkerwijs behoorde te weten – dat de onderneming hieraan niet zal kunnen voldoen, terwijl achter gesloten deuren doorstartscenario’s ontwikkeld worden. Het is aan de crediteur om dit aan te tonen.132 Digicolor 133 Een voorbeeld van aansprakelijkheid van de werkgever op persoonlijke gronden kan gevonden worden in de zaak Digicolor. De feiten van de zaak waren als volgt. Werknemer Van Gorp was in dienst bij de drukkerij Destil, een BV in handen van de heer De Boek. Op gegeven moment is de vennootschap opgehouden te bestaan. De Boek heeft de werknemer vervolgens gevraagd of hij in dienst wilde bij een nieuwe, nog op te richten vennootschap genaamd Digicolor. De werknemer heeft hier uiteindelijk mee ingestemd. Vervolgens is het dienstverband van Van Gorp met Destil beëindigd. Korte tijd na de indiensttreding van Van Gorp bij Digicolor heeft deze laatste bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Van Gorp bij de kantonrichter ingediend, welk verzoek door de kantonrechter is afgewezen. Twee maanden na de afwijzing is Digicolor – op eigen aangifte – failliet verklaard en heeft de curator de arbeidsovereenkomst met Van Gorp opgezegd. Een week na het faillissement heeft De Boek een nieuwe drukkerij opgericht, genaamd ‘Drukkerij De Boek’. Van Gorp heeft De Boek vervolgens in rechte aangesproken voor schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen jegens hem door het faillissement aan te vragen. Dat verzoek werd in eerste aanleg afgewezen. In cassatie oordeelde de Hoge Raad in navolging van het Hof: “Het hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat De Boek/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de 132

H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming: Niks of Phoenix, Kluwer, Deventer 1998, p. 70-

71. 133

Hoge Raad 28-5-2004, JOR 2004/216, r.o. 3.5.3.

57

onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden.”

De Boek werd veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding die aan de hand van de kantonrechtersformule werd vastgesteld. Bij de berekening van de factor A werd rekening gehouden met het dienstverband van Van Gorp bij Destil. 134 Opmerkelijk is dat De Hoge Raad de bestuurder en de vennootschap samentrekt en voor beide aanneemt dat er sprake dient te zijn van willens en wetens benadelen van de werknemer. Het oordeel van het Hof moet zo worden gelezen dat hoewel het faillissement door de vennootschap zelf aangevraagd is, het misbruik toch voor rekening van de bestuurder kan komen.135 4.3.3. Aanbevelingen voor effectievere preventie In de literatuur zijn door verscheidene juristen voorstellen gedaan om misbruik van het faillissementsrecht te voorkomen. Vriesendorp is er voorstander van om de loonvorderingen van de werknemers van boedelvorderingen te veranderen naar faillissementsvorderingen, zodat het niet of minder snel nodig is om te failleren indien men de salarissen van de werknemers niet meer kan voldoen. Ik ben van mening dat dit kan helpen een solvente onderneming van de weg van het faillissement af te wenden, echter zie ik in het geval van een daadwerkelijk insolvente alleen maar meer nadelen voor de werknemers. Door deze ‘vermindering’ van hun vordering lijkt mij elke kans die zij (eventueel) hadden op voldoening van hun vordering verkeken, aangezien er waarschijnlijk niet eens voldoening van alle boedelvorderingen laat staan de faillissementsvorderingen zal plaatsvinden. Ik zie dan ook meer in het voorstel van Knegt en Van het Kaar, dat inhoudt dat de loonvordering van de werknemers juist meer preferent moet zijn dan die van de Belastingdienst (en de UWV) zodat de werknemers, die immers de meest kwetsbare groep vormen, in ieder geval voor alle andere crediteuren hun vordering voldaan kunnen krijgen zodat zij geen slachtoffer worden van de slechte financiële gesteldheid van de werkgever. 136 In het onderzoek van het HSI uit 1996 doen Knegt en Van het Kaar een aantal voorstellen voor het verbeteren van de positie van de werknemers in het faillissement. 137 134

Dit geval dient men te onderscheiden van de gewone overgang va anciënniteit nu er specifieke omstandigheden waren, zoals ontslag kort na de overgang, de onredelijkheid van het ontslag, oogmerk omzeilen van werknemersbescherming en vrijwel dezelfde werkgever na doorstart, die maakten dat bij de ontslagvergoeding rekening gehouden werd met de dienstjaren bij de failliet. 135 M.L. Lennarts en S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2004/2, p. 116-119. 136 R. Knegt, en R.H. van het Kaar, Doorstart na faillissement: de positie van werknemers, Nederlands Juristenblad 1996, 39, p. 1622. 137 Knegt en Van het Kaar, 1996, 1626-1627.

58

1. Uitbreiding van het adviesrecht van de OR door de aanvraag van het eigen faillissement onder art. 25 WOR te brengen. (Ik zou dit voorstel willen uitbreiden naar de aanvraag van de surseance. Daarnaast zou ik het ook voor kleinere ondernemingen mogelijk willen maken om advies te moeten vragen. Nu zijn de werknemers in ondernemingen met minder dan 10 niet vertegenwoordigd door enige vorm van personeelsrepresentatie en zal deze oplossing hen niet baten. Niettemin lijkt advies vragen aan de werknemers zelf mij geen reële optie, omdat deze waarschijnlijk geen weet zullen hebben van de (complexiteit) van de financiële gesteldheid van de onderneming. Ik zie voor dergelijke gevallen meer in een advies aan een externe instantie die de toestand van de onderneming onderzoekt en beoordeelt en vervolgens de onderneming adviseert over de mogelijkheden en de gevolgen – met name voor de werknemers – van een faillissementsaanvraag). 2. De aanpassing van artikel 13 Fw met de mogelijkheid tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Deze aanpassing is uiteindelijk geresulteerd in de opname van artikel 13a in de Faillissementswet. 3. Aanpassing van de rechterlijke beoordeling van de aanvraag. De rechter toets de aanvraag nu vrij marginaal en voert daarbij geen onderzoek uit naar de daadwerkelijke financiële conditie van de onderneming. 4. Een actievere rol van de curator. Naast zijn andere werkzaamheden zou de curator zich ook bezig moeten houden met de werknemers en de werkgelegenheid. Dit vereist dat de curator op dat gebied deskundig bijgeschoold wordt. 5. Verandering van de arbeidsvoorwaarden na overleg met de personeelsvertegenwoordigingsorganen van de vennootschap. Dit zou moeten bijdragen aan het gebruik van reorganisatiemiddelen buiten faillissement. 6. Verlenging van de door de curator in acht te nemen opzegtermijnen in het faillissement. Die termijnen binnen en buiten faillissement zouden meer overeen moeten komen en/of elkaar aan moeten sluiten. De onderzoekers van het HSI-onderzoek uit 2005 geven verder nog een aantal aanbevelingen voor het voorkomen en beperken van misbruik van faillissementsrecht. Zij pleiten a) voor een sterke preventieve werking van het hanteren van strenge richtlijnen met betrekking tot de belasting- en premieafdracht, b) voor meer deskundige actoren in het faillissement. Zo zouden de curator, de UWV en de rechter-commissaris bijgeschoold of beter voorgelicht moeten worden over hun eigen rol en de rol van de anderen in het faillissement en zouden zij nauwer met elkaar moeten 59

samenwerken en c) voor duidelijkere richtlijnen inzake (de mogelijkheid van) strafrechtelijke vervolging van de bestuurders van de vennootschap.138 Een voorstel waar ik zelf voorstander van ben, is dat van Lennaerts en Van Straalen. Zij stellen voor dat alleen ontslag wegens eto-redenen (dus in het geval van insolventie: geen ontslag, tenzij…) door de curator mogelijk moet zijn. Indien het bestaan van deze redenen nog onzeker is, zou de curator eerst een voorlopig ontbindingsverzoek kunnen indienen, blijkt dan later (na een onderzoek naar ‘eto-noodzaak’) dat er inderdaad sprake is geweest van ontslag wegens eto-redenen dan wordt het ontslag verleend onder toekenning van een ontbindingsvergoeding. Is voortzetting met de werknemers nog mogelijk, dan blijven zij in dienst.139 Holtzer is hier geen voorstander van en meent dat de curator wordt belemmerd en vertraagd in zijn handelen doordat er eerst onderzoek gevoerd moet worden naar en geprocedeerd moet worden over het wel of niet bestaan van eto-redenen.140 Ik ben van mening dat wat de curator hier aan tijd verliest, hij aan verkoopbaarheid wint. Het ontslag wegens eto-redenen biedt hem, en uiteindelijk ook de werkgever, de mogelijkheid o.g.v. (legitieme) redenen een deel van het personeel te laten afvloeien en een ander deel te behouden. Met dat deel kan hij de onderneming enige tijd voort zetten en aantrekkelijk maken voor eventueel gegadigden. Voorts zijn Lennaerts & Van Straalen tevens voorstanders van een gematigde gelijkschakeling van het faillissement en de surseance in het geval van overgang van onderneming. De werknemers gaan bij een overgang automatisch over op de nieuwe werkgever, maar deze is alleen aansprakelijk voor na de overdracht ontstane verplichtingen. Ook Beltzer is hier een voorstander van en meent dat deze constructie een manier is om de slecht functionerende surseanceprocedure meer en het faillissement minder aantrekkelijker te maken voor ondernemingen in financiële nood. 141 In mijn ogen zou er iets moeten veranderen in de fase waarin het faillissement aangevraagd wordt. Tot nu toe is er weinig tot geen rechterlijke controle van de aanvraag. Ten eerste maakt de rechter bij de behandeling van de aanvraag geen onderscheid tussen een solvente en insolvente onderneming. De rechter bekijkt alleen of summierlijk blijk gegeven is, door de schuldeisers of de schuldenaar zelf, dat de onderneming in die staat verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Hij houdt zich niet bezig met de vraag of de onderneming na faillissement eventueel voortgezet kan worden. Het doel en de motivering van de aanvraag (liquidatie of voortzetting van de onderneming) spelen nauwelijks een rol bij de beoordeling door de rechter. Zijn focus ligt meer op de positie en de 138

R. Knegt, J.R. Popma, I. Zaal, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwikkeling of misbruik van recht?, Tijdschrift voor arbeid en sociale zekerheid (SMA) 2006. p. 82. 139 L. Lennaerts en Van P.W. Straalen, Toepassing van de artikelen 7A:1639aa e.v. BW, ook in het faillissement?, Tijdschrift voor vennootschappen, verenigingen en stichtingen 1997/1 p.1-5. 140 M. Holtzer, Overgang van ondernemingen, Deventer Kluwer 2003. p. 90. 141 R.M. Beltzer, (Insolvente ondernemingen en werknemers in transitie) in P.F. van der Heijden, R.H. van het Kaar en A.C.J.M. Wilthagen (red.), Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?, Sdu Den Haag 1999, p. 103-108.

60

voldoening van de individuele schuldeisers van de failliet. Bovendien worden geen belangen van andere groepen dan de crediteuren, zoals de werknemers, betrokken bij de beoordeling en worden deze groepen niet gehoord waardoor zij niet duidelijk kunnen maken wat er voor hen op het spel staat. Dit alles maakt dat de drempel om het faillissement aan te vragen erg laag is. 142 Indien de schuldenaar zijn eigen faillissement aanvraagt, zal de rechter derhalve zonder al te diep op de aanvraag in te gaan het faillissement uitspreken. Belanghebbenden, zoals de werknemers, rest dan alleen nog het verzet tegen het faillissement krachtens artikel 10 Fw met eventuele vernietiging als gevolg. Een duidelijke doelstelling voor de curator ontbreekt tot nu toe en het aantal verschillende groepen met ieder hun eigen belangen bemoeilijkt deze situatie alleen nog maar verder. Daar komt nog bij dat er weinig toezicht is op het handelen van de curator, anders dan de toestemming en machtiging van de rechter-commissaris voor bepaalde werkzaamheden. Verder is de curator amper verantwoording verschuldigd aan de rechter-commissaris, behalve de verplichte levering van informatie op grond van de Faillissementswet. Het zou derhalve in mijn optiek beter zijn het aan de rechter te laten om bij een faillissementaanvraag te beoordelen wat de toestand van de onderneming is, welke belangen er in het geding zijn en wat dientengevolge het oogmerk en de handelswijze van de curator dient te zijn. De doelstellingen van de Faillissementswet zouden beter bereikt kunnen worden indien de rechter voordat het faillissement aanvangt de situatie uitvoerig onderzoekt en beoordeelt, waarbij ook een rol is weggelegd voor de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht. De curator is dan op de hoogte van de grenzen van zijn handelen en de reikwijdte van zijn werkzaamheden.143 Heeft de rechter geoordeeld dat voortzetting van de onderneming nog mogelijk is, dan zal de curator anders te werk moeten gaan dan wanneer de rechter tot de conclusie is gekomen dat alleen nog liquidatie van de onderneming rest. Het is aan de rechtbank om de curator de opdracht te geven tot dergelijk handelen over te gaan. Ik sluit mij dan ook graag aan bij het door Holtzer voorgestelde beoordelingssysteem voor de rechter 144: 1. de rechtbank zal eerst hebben na te gaan of de vennootschap verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen; 2. eerst indien er sprake is van een toestand dient de vraag naar misbruik te worden beantwoord. De volgende omstandigheden spelen een rol bij de beantwoording:

142

E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998, p. 67-

68. 143 144

E.P.M. Joosen, p. 75 M. Holtzer, SDU Commentaar Arbeidsrecht, SDU Den Haag 2006, commentaar bij artikel 7:666 BW, p. 641.

61

•

pogingen van een ondernemer om het faillissement nog af te wenden, of werkgelegenheid voor andere werknemers te behouden vormen een indicatie van de goede trouw van de ondernemer bij de aanvraag van het faillissement;

•

het handelen en of nalaten van een moedervennootschap wordt slechts in uitzonderlijke situaties aangenomen en het intrekken van kredietfaciliteiten en/of het stopzetten van betalingen aan een verlieslatende dochter wordt toelaatbaar geacht.

Het Voorontwerp Insolventierecht Dat het faillissement aan verandering toe is, heeft de Nederlandse overheid ook ingezien. Daar het faillissementsrecht al jaren een onderwerp van discussie is en de roep om hervorming steeds luider is gaan klinken, heeft de overheid aan het begin van de 21e eeuw aan een selecte groep van (insolventie-)juristen opdracht gegeven om de werking van het Nederlandse Insolventierecht te analyseren en de problematiek vast te stellen. In 2003 kwam de werkgroep Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) in opdracht van de overheid met een rapport inzake de herziening van het faillissementsrecht waarin zij het volgende vaststelde: “Het mag worden betwijfeld of de surséanceregeling voldoende reële mogelijkheden biedt om te komen tot een tijdige reorganisatie van levensvatbare onderdelen van insolvente ondernemingen. Aan deze twijfel ligt ten grondslag de constatering dat circa 95% van de surséances daadwerkelijk in een faillissement eindigt. Het gebrek aan reorganiserend vermogen kan ertoe leiden dat ondernemingen niet, of onnodig laat, worden gereorganiseerd. Tevens blijkt dat de feitelijke reorganisatie van insolvabele ondernemingen op dit moment in hoofdzaak geschiedt via het faillissement. Dit is in strijd met de bedoeling van de wetgever.”

Vervolgens is op 1 september 2003 de Commissie Kortmann in het leven geroepen, met de taak om de overheid te adviseren met betrekking tot (de aanpassing van) het insolventierecht en het ontwerpen van een wetsvoorstel. De commissie heeft op 1 november 2007 het Voorontwerp Insolventiewet aan de Minister van Justitie aangeboden. De doelstelling van het Voorontwerp is, zoals genoemd in artikel 1.1.2: “ Een insolventieprocedure strekt tot tegeldemaking van het vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van de schulden van de schuldenaar. Heeft de schuldenaar een onderneming, dan wordt deze zoveel als mogelijk behouden.”

62

Allereerst is opmerkelijk dat het doel van het insolventierecht zo nadrukkelijk genoemd wordt. Immers zegt de huidige Faillissementswet zelf niets over haar doel of strekking. Daarvoor dient men de Memorie van Toelichting uit 1893 erbij te pakken. Echter, zoals eerder aangegeven, komt dat doel al lang niet meer overeen met de invulling die nu aan het doel van en de belangen in faillissement wordt gegeven. De Commissie heeft aan dit nieuwe doel invulling willen geven door een doelstelling te formuleren waarin zowel liquidatie alsook behoud van de onderneming van de schuldenaar te herkennen zijn. (Ook de naam insolventierecht in plaats van faillissementsrecht is een indicatie daarvoor). Dit maakt dat een natuurlijk of rechtspersoon in het Voorontwerp failliet kan worden verklaard indien: “Insolventieverklaring kan worden verzocht op de grond dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen of redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden.”

De verschillende insolventieprocedures zijn alsdus versmolten tot één unitaire procedure. Dat houdt in dat niet bij aanvang van de insolventieprocedure, maar gaandeweg een keuze voor of sanering of liquidatie en soms voor een combinatie van beide gemaakt wordt. Wat de Commissie hierbij voor ogen stond is dat de mate van reorganisatie in Nederland aan de magere kant is. Het wordt ondernemingen niet erg aantrekkelijk dan wel bijna onmogelijk gemaakt om op een snelle en efficiënte manier te reorganiseren, terwijl reorganisatie kan zorgen dat de werkgelegenheid (grotendeels) kan worden behouden.145 De Commissie wil met het voorstel de formele (de wettelijke) reorganisatie en de informele (buiten de wet om) reorganisatie verbeteren. Daarbij moeten de met een reorganisatie gepaard gaande belangen goed in het oog gehouden worden. De belangen van maatschappelijke aard kunnen in bepaalde gevallen boven de belangen van de individuele schuldeisers gaan, maar een reorganisatie mag nooit ten koste van hen gaan. 146 Wat de positie van de werknemers in het faillissement betreft, bepalen het eerste en tweede lid van art 3.4.3. van het Voorontwerp het volgende: “1. Tijdens de insolventie van de werkgever kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd op dezelfde wijze als vóór de insolventverklaring, met dien verstande dat de werknemer de arbeidsovereenkomst

145

R.M. Beltzer en I. Zaal, Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Tijdschrift voor arbeid en sociale zekerheid 2008. 146 Het Voorontwerp Insolventiewet, Commissie Insolventiewet 2007, Toelichting bij het Voorontwerp, p. 5-6.

63

wegens tekortkoming in de nakoming door de werkgever in afwijking van art. 686 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ook kan ontbinden door een buitengerechtelijke verklaring. 2. De werknemer heeft geen aanspraak op schadevergoeding als bedoeld in art. 681 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek op de enkele grond dat de opzegging verband houdt met de insolventverklaring.”

De Commissie heeft er aldus voor gekozen in het Voorontwerp de optie op te nemen de arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming, uitsluitend op verzoek van de werknemer zelf. Voor de werkgever geldt dat de ontslagregels binnen en buiten faillissement grotendeels overeenkomen in die zin dat de regels van faillissement worden uitgebreid naar die van de surseance. De opzegtermijnen tussen de saneringsprocedure en de liquidatieprocedure worden gelijk getrokken, maar verder verliezen de werknemers in dienst van een onderneming waaraan surseance is verleend in het Voorontwerp de bescherming die zij hadden in de huidige situatie, nl. die van het reguliere arbeidsrecht. 147 Hier lijkt enige strijd te zijn met wat het Hof in het Abels-arrest beslist heeft, namelijk dat de uitzonderingen in de wijze van ontslag alleen gelden in het geval van faillissement (liquidatie) en niet in het geval van surseance (behoud van de onderneming). De Commissie verruimt aldus de faillissementsrechtelijke mogelijkheden van alleen het liquideren van een onderneming naar ook het behouden daarvan, terwijl de Nederlandse wetgever hier expliciet niet voor gekozen heeft. 148 Daarnaast is in het Voorontwerp bepaald dat het loon van de werknemers pas een boedelvordering zal opleveren indien de werknemer ook daadwerkelijk arbeid in de onderneming verricht, zodat het aantal boedelvorderingen teruggedrongen kan worden.149 Dit zal met name nadelig zijn voor de werknemers die geen arbeid kunnen verrichten, bijvoorbeeld wegens ziekte. Een ander gevolg is dat de reeds bestaande loonvorderingen niet langer boedelschulden zijn waardoor de werknemers meer afhankelijk worden van de loongarantie door de UWV, die in het Voorontwerp haar preferentie verliest en langer en meer aan de werknemers zal moeten betalen waardoor het Werkloosheidsfonds weer te maken krijgt met zwaardere lasten. Spijtig is dat de Commissie op het gebied van misbruik(-preventie) weinig verandert aan de regels en aansluit bij wat in art. 7:666 BW genoemd staat, terwijl zij onder meer als doel had om misbruik van faillissement te voorkomen. De Commissie stelt voor het artikel als volgt te wijzigen:

147

P.R.W. Schaink, De positie van werknemers in het Voorontwerp Insolventiewet: nog niet perfect geregeld, Tijdschrift voor Insolventierecht 2008, p. 120 -125. 148 Theunnissen, De overgang van insolvente ondernemingen – rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, nr. 4, juni 2010, p. 159. 149 R.M. Beltzer en I. Zaal, Het Voorontwerp Insolventiewet en het belang van de factor arbeid, Tijdschrift arbeid en sociale zekerheid (SMA) 2008, p. 202.

64

“De artikelen 662 tot en met 665 en artikel 670 lid 8 zijn niet van toepassing op de overdracht van de onderneming door de bewindvoerder in het kader van de liquidatie van het vermogen van een insolvent verklaarde werkgever”.

Evident is dat misbruik dan alsnog goed mogelijk blijft en de werknemer nog steeds de speelbal van een werkgever die liquidatie als ontslagmiddel gebruikt, kunnen zijn. Immers verschilt deze situatie niet of nauwelijks met de huidige. Indien de Commissie deze formulering hanteert en besluit dat voortzetting het hoofdzakelijke doel van de insolventieprocedure dient te zijn en pas nadat gebleken is dat dit onmogelijk is en liquidatie het logische gevolg is, kan ik mij in een dergelijke formulering vinden. Zo niet, dan is dit naar mijn mening een erg magere ‘aanpassing’, met weinig tot geen gevolgen op het gebied van misbruikpreventie. Voorts is de Commissie van mening dat het artikel niet van toepassing is in het geval van een doorstart via een activa-passivatransactie, omdat deze gericht is op liquidatie. 150 Kritiek hierop is echter dat dit niet (geheel) overeenkomt met de praktijk, vanwege de unitaire procedure in het Voorontwerp. Doordat er binnen een insolvente onderneming zowel sprake kan zijn van sanering als van liquidatie kan men niet makkelijk een onderscheid maken tussen welke procedure nou precies van toepassing is op een onderneming, ook niet bij een doorstart. Er zal dan niet snel een overgang van werknemers op een eventuele verkrijger plaatsvinden omdat er sprake is van sanering én liquidatie. 151 Volgens Beltzer en Zaal gaat het ook niet samen met het door het Hof van Justitie in Dethier/Dassy bepaalde dat het doel van de procedure niet de doorslaggevende factor voor de toepassing van de regels van overgang van onderneming is. Theunissen wijst op de door de Commissie gecreëerde mogelijkheid van een sterfhuisconstructie. Doordat een activa-passivatransactie ook een manier is om een onderneming te laten liquideren, gezonde onderdelen in een nieuwe rechtspersoon onder te brengen en de werknemers achter te laten in de failliete rechtspersoon, is het voor de werkgever in wezen alleen maar makkelijker om een technisch faillissement te bewerkstelligen. 152 Erger is misschien ook nog dat art. 13a Fw niet terug te vinden is in het Voorontwerp omdat het volgens de Commissie omslachtig, niet effectief genoeg en overbodig zou zijn.153 Waarom zij niet effectief is, verzuimt de Commissie verder toe te lichten.

150

Toelichting bij het Wetsontwerp, p. 68: “Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat ook in het systeem van het voorontwerp dat een unitaire insolventieprocedure inhoudt, de artikelen 7:662 e.v. BW niet van toepassing zijn indien een doorstart wordt gemaakt via een activatransactie.” 151 A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen: Rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht, Celsus juridische uitgeverij, Tilburg 2009, p. 76. 152 Theunissen p. 82-83. 153 Voorontwerp Insolventiewet, Commissie Insolventiewet 2007, Toelichting bij het Voorontwerp, p. 92(t).

65

Dit leidt er ertoe dat het Voorontwerp voor de werknemers in dienst van een failliete onderneming geen verbetering van hun positie realiseert, omdat zij nog steeds bijna geen mogelijkheid hebben om automatisch over te gaan en zij niet weer van rechtswege in dienst zijn bij de werkgever na vernietiging van het faillissement en er geen alternatieve bescherming voor hen in het leven wordt geroepen. Theunissen pleit er dan ook voor om de Richtlijn Overgang van Onderneming 2001/23/EG toe te passen in de nieuwe unitaire insolventieprocedure. Er dient geen onderscheid meer gemaakt te worden tussen de insolventieprocedures, maar tussen de solvente en de insolvente onderneming. Indien een solvente onderneming het faillissement gebruikt om werknemers te dumpen, is er sprake van misbruik van bevoegdheid. Daarbij dient de bewindvoerder volgens Theunissen te letten op de onderneming die na sanering nog levensvatbaar is enerzijds en de onderneming die dat niet is en daarom wordt geliquideerd anderzijds. Een blik over de grenzen Enkele opties voor verbetering van de misbruikpreventie kunnen misschien ook ontleend worden aan buitenlandse insolventieprocedures, daar het faillissement in de rechtssystemen van bijna alle lidstaten een bijzondere plaats inneemt en daarom ook speciale regelgeving vereist. Nederland is samen met Italië de enige EU-lidstaat die geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die de Richtlijn Overgang van Onderneming biedt om de regels omtrent overgang van onderneming tevens van toepassing te verklaren in faillissement. De andere lidstaten hebben er wel voor gekozen om de regeling van toepassing te verklaren. In België, Engeland en Frankrijk is gekozen voor gedeeltelijke toepassing van de richtlijn 2001/23/EG, wat voor de praktijk betekent dat de werknemers niet automatisch mee overgaan naar de verkrijger van de onderneming, maar dat áls zij overgaan zij aanspraak blijven maken op de arbeidsvoorwaarden zoals deze bij de vervreemder golden. In Duitsland is gekozen om de regeling in haar geheel toe te passen, met de aanpassing dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor de schulden van de vervreemder van vóór de overgang. 154 Een en ander om onevenredigheid tussen de diverse crediteursvorderingen te voorkomen. Doordat de werknemers hun vorderingen mee zouden kunnen nemen naar de nieuwe ondernemer, zal deze laatste een lagere koopprijs bieden voor de onderneming van de failliet en zal er aanzienlijk minder overblijven voor de boedel om de andere crediteuren te kunnen voldoen.155 154

R. Knegt, J.R. Popma, I. Zaal, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwikkeling of misbruik van recht?, Tijdschrift arbeid en sociale zekerheid (SMA) 2006. 155 A.J.C. Theunissen, De overgang van Insolvente Ondernemingen: rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht, Celsus Juridische Uitgeverij, Tilburg 2009, p. 32-33.

66

Gezegd moet worden dat Duitsland al, voor het bestaan van de richtlijn, in 1972 de positie van werknemers in overgang van onderneming wettelijk geregeld had. 156 Het belang van Duitsland om de richtlijn toch in haar geheel te implementeren lag in het feit dat Cao-bepalingen naar Duitse wetgeving geen onderdeel uitmaakten van de arbeidsovereenkomst van de individuele werknemer. Door implementatie werd een regeling opgenomen in § 613a B waarin een handhavingsplicht (de Cao-bepalingen worden bij overgang in de individuele arbeidsovereenkomst geïncorporeerd) voor de collectieve rechten bij overgang van onderneming werd opgenomen.157 Daarnaast werd aan de werknemer de mogelijkheid geboden om zich tegen automatische overgang te verzetten (het zogenaamde ‘Widerspruchsrecht’).158 Na implementatie van de richtlijn rees in Duitsland de vraag of deze ook van toepassing diende te zijn in het geval van een insolvente onderneming. Gewezen werd op een vacuüm inzake werknemersbescherming dat zou ontstaan indien deze vraag negatief beantwoord zou worden. De wetgever besloot daarom in 1980 in § 613a BGB op te nemen dat deze regel ook van toepassing was op insolvente ondernemingen. Het arrest Abels uit 1985 bracht voor de Duitse wetgever dan ook nauwelijks iets nieuws met zich mee. 159 Het enige dat veranderde was dat de regels betreffende overgang van onderneming, in lijn met de beslissing van het Hof, ook van toepassing werden verklaard op een geval van surseance. Ook Frankrijk kent een lange traditie van werknemersbescherming bij overgang van onderneming. In 1928 werd al een dergelijke regeling opgenomen in de Code du Travail. Dat is ook de reden geweest dat de Franse wetgever heeft besloten de richtlijn slechts gedeeltelijk toe te passen. Inzake overgang van een insolvente onderneming is de situatie voor Frankrijk anders dan voor de meeste andere lidstaten. Frankrijk erkent niet vanaf de start van de insolventieprocedure een verschil tussen surseance en liquidatie van een onderneming. Alle ondernemingen gaan door dezelfde ‘poort’ naar binnen, waarna als eerst wordt onderzocht of de onderneming (gedeeltelijk) levensvatbaar is. Zo ja, dan vindt er een reorganisatieprocedure plaats. Het is vervolgens de rechter die oordeelt of de onderneming ook daadwerkelijk kan worden voortgezet en een reorganisatieprocedure kan plaatsvinden. Indien de rechter na een uitgebreide analyse van de financiële situatie van de vennootschap van mening is dat de onderneming niet meer te redden valt, wordt deze geliquideerd. 160 De Franse insolventieprocedure richt zich dan ook in de eerste plaats op

156

§ 613a BGB. A.J.C. Theunissen, De overgang van Insolvente Ondernemingen: rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht, Celsus Juridische Uitgeverij, Tilburg 2009, p. 31-34. 158 § 613a lid 4 BGB. 159 Theunissen, p. 32. 160 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Kluwer Deventer 2000, p. 72-75. 157

67

het behoud van een onderneming, liquidatie is pas aan de orde als er helemaal geen hoop meer is. 161 Knegt, Popma en Zaal zijn van mening dat aansluiting bij de Franse procedure een goede gang van zaken is, omdat de ondernemer allereerst bij de rechter meldt dat hij niet langer aan zijn verplichtingen kan voldoen, waarna de rechter, na beoordeling van schuldeisers, boedel- en werknemersbelangen, te raden gaat of de weg van reorganisatie of liquidatie gekozen moet worden. De Franse reorganisatieprocedure staat bekend om de goede resultaten op het gebied van behoud van werkgelegenheid na faillissement. 162 De werkgever is onder de Franse wet verplicht om zich te verzekeren tegen het risico dat de lonen niet kunnen worden voldaan. De aldus ontstane loongarantieregeling verzekert de werknemers ervan dat hun loon zal worden uitbetaald. 163 De arbeidsovereenkomsten van de failliet gaan in hun geheel over op de verkrijger van de insolvente onderneming en deze is ook geheel aansprakelijk voor de loonvorderingen van de overgenomen werknemers, zowel voor die vorderingen ontstaan voor de overdracht als die erna. De verkrijger heeft daarmee een hoog gerangschikte vordering op de failliet. Hij mag eventueel compensatie bedingen door dat de koopprijs met een bedrag gelijk aan deze vorderingen wordt verminderd. 164 Collectief ontslag van de werknemers is mogelijk in de Franse insolventieprocedure, maar mag alleen geschieden op grond van economische noodzaak. Het is aan de bewindvoerder om dit aannemelijk te maken. De ontslagen verlopen volgens de normale arbeidsrechtelijke regels. 165 Inzake de opzegtermijnen in faillissement hebben België, Engeland en Frankrijk ervoor gekozen de opzegtermijnen binnen en buiten faillissement gelijk te trekken, om de werknemers meer tijd te geven om ander werk te verkrijgen. In Duitsland zijn net als in Nederland de opzegtermijnen gemaximaliseerd, maar dan tot 3 maanden in tegenstelling tot de in onze Faillissementswet voorgeschreven termijn van 6 weken. Knegt e.a. menen dat aansluiting bij de termijnen buiten faillissement in Nederland niet wenselijk is, omdat deze termijnen erg lang zijn en kunnen oplopen tot 4 maanden. Zij zouden daarom graag zien dat er in Nederland ook een termijn van 3 maanden gehanteerd wordt, daar deze termijn in Duitsland én rekening houdt met de belangen van de werknemers én geen negatieve gevolgen voor de boedel lijkt te hebben. 166

161

Theunissen, p. 35. E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement (diss.Tilburg KUB), W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 1998, p. 46. 163 Art. L 143-11-1 Franse Reorganisatiewet. 164 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Serie Europees Sociaal Recht, SDU Uitgevers, Den Haag 2003, p. 201-202. 165 Artikel 45 Franse Reorganisatiewet (Loi relative au redressement et à la liquidation judiciaires). 166 R. Knegt, J.R. Popma, I. Zaal, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwikkeling of misbruik van recht?, Tijdschrift arbeid en sociale zekerheid (SMA) 2006, p. 89. 162

68

Hierbij is wel relevant dat het Duitse faillissementsrecht geen preferente crediteuren kent en de werknemers wat betreft hun loonvordering dan ook geen voorrang hebben. In België daarentegen zijn de vorderingen preferent en in Frankrijk zelfs superpreferent, wat wil zeggen dat ze voor alle andere schuldeisers gaan. Volgens Knegt, Popma en Zaal lijkt de situatie voor de Duitse werknemers nadelig, maar is deze dat niet per se omdat bij verdeling van de boedel rekening wordt gehouden met alle crediteuren, zodat een gedeelte van de werknemers, dan wel alle werknemers, uit de boedel zal worden voldaan. 167 Dat verschilt met de Nederlandse situatie waarin werknemers weliswaar een preferente vordering hebben maar deze lang niet altijd voldaan kan worden. In tegenstelling tot Nederland hebben Duitsland en Frankrijk ervoor gekozen om de OR te betrekken bij de aanvraag van het faillissement. Ook art. 9 van de Belgische Faillissementswet stelt dat de OR of enig ander vennootschapsrechtelijk orgaan van tevoren op de hoogte dient te worden gesteld van het faillissement. In Duitsland is er sprake van een consultatierecht betreffende de faillissementsaanvraag. 168 Aldus kan men stellen dat enkele aspecten van buitenlandse insolventieprocedures, zoals de verlenging van de opzegtermijnen en het gelijktrekken van de arbeidsrechtelijke bescherming binnen en buiten faillissement voorbeelden zouden kunnen zijn voor de nieuw vorm te geven Nederlandse procedure. Vooral de in het Duitse systeem gevonden balans tussen de werknemersbescherming en crediteurenbelangen zou in ons land niet misstaan. Helaas moet men ondanks de vele aangedragen oplossingen en verbeteringen, uit binnen- en buitenland, toch wel concluderen dat het verbeteren van de positie van de werknemers enerzijds een verslechtering van de positie van de werkgever of de schuldeisers anderzijds (en omgekeerd) met zich meebrengt. Dé oplossing voor een evenwichtige belangenafweging is daarmee jammerlijk nog lang niet gevonden.

167

R. Knegt, J.R. Popma, I. Zaal, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwikkeling of misbruik van recht?, Tijdschrift arbeid en sociale zekerheid (SMA) 2006, p. 91. 168 Knegt, e.a., p. 95.

69

5. Conclusie Het faillissement neemt een bijzondere positie in in het Nederlandse recht. Vanwege deze positie wordt het ook wel bestempeld als een werkgeverswalhalla en laat het zich inzetten als instrument voor werkgevers die hun personeelsbestand snel en gemakkelijk willen verminderen. De reguliere regels uit het arbeidsrecht, die normaliter de werknemer veel bescherming bieden, zijn in het faillissement niet van toepassing, wat het faillissement uitermate geschikt maakt om werknemers zonder al te veel tijd, moeite en vooral, kosten te ontslaan. Traditioneel richt het faillissement(srecht) zich op de vereffening van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn schuldeisers en niet op de werknemersbescherming. In de loop van de 20e eeuw heeft er echter een verschuiving binnen dit doel plaatsgevonden. De focus van het faillissement is tevens komen te liggen op belangen van maatschappelijke aard, met name op die van de werkgelegenheid. Dit heeft geleid tot een verandering van de taak van de curator. Niet langer dient hij zich alleen bezig te houden met het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de crediteuren. Uit de rechtspraak afkomstig van de Hoge Raad kan de conclusie worden getrokken dat ook de belangen van maatschappelijk aard door de curator in zijn overweging betrokken dienen te worden en soms zelfs voorrang kunnen krijgen boven de belangen van de crediteuren. Het traditionele doel van het faillissementsrecht heeft daarmee ook een maatschappelijk element verkregen. Dit heeft ook invloed gehad op de positie van de werknemers in het faillissement. Zo kunnen zij in het faillissement enige vorm van bescherming behouden, bijvoorbeeld doordat sommige arbeidsrechtelijke regels, zoals de ketenregeling in artikel 7:668a BW door de faillietverklaring niet geheel opzij geschoven kunnen worden. Niettemin verliezen zij toch een overgroot deel van hun bescherming en kan een werkgever na faillissement gemakkelijk zonder hen verder. Het grootste voordeel voor een werkgever die na faillissement opnieuw wil beginnen met minder werknemers is namelijk dat de regeling overgang van onderneming niet van toepassing is op een failliete onderneming. De werknemers kunnen dus niet met de onderneming mee overgaan naar de nieuwe rechtspersoon en blijven achter bij de failliet. 70

Uit Abels volgt dat de richtlijn overgang van onderneming niet van toepassing is in het faillissement, omdat dit ziet op de liquidatie van een onderneming. De richtlijn is wel van toepassing in het geval van surseance, omdat deze procedure volgens het Hof ziet op het behoud van de onderneming en de werknemers, die deel uitmaken van de onderneming, daarom mee over zouden moeten gaan naar de verkrijger. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft in latere rechtspraak aan dit leerstuk toegevoegd dat niet alleen de naam, maar ook het doel van de procedure van belang is. Nu het doel van het faillissement veranderd is, lijkt de houdbaarheid van de Abels-uitspraak enigszins discutabel. Nu het faillissement niet puur ziet op liquidatie en voldoening van de schuldeisers zou men evengoed kunnen betogen dat de richtlijn wel van toepassing is in het faillissement tot het moment waarop daadwerkelijk liquidatie plaatsvindt en de onderneming ook niet (gedeeltelijk) doorverkocht kan worden. Gezien het feit dat het faillissement nog steeds niet geheel gelijk te trekken is met de andere insolventieprocedures en het bijzondere karakter niet te verenigen is met de toepassing van reguliere regels, lijkt daar nog (steeds) geen ruimte voor te zijn. Daarnaast zal de toepassing van de richtlijn de verkoopbaarheid van, en daarmee het eventuele (gedeeltelijke) behoud van de werkgelegenheid, de onderneming ernstig kunnen schaden. De richtlijn zou derhalve buiten toepassing moeten blijven, tenzij er evident sprake is van een omzeiling van werknemersbescherming. Ook de Nederlandse wetgever heeft, hoewel hiertoe niet verplicht door de Europese wetgever, ervoor gekozen om de regels omtrent overgang van onderneming niet toe te passen in faillissement om te voorkomen dat potentiële kopers van de failliete onderneming afgeschrikt worden om deze te kopen vanwege het aanwezige personeel en de daarmee gepaard gaande loonlasten. Door de overgang van onderneming te beperken tot niet-failliete ondernemingen tracht de wetgever enige werkgelegenheid in en na faillissement te behouden door de verkoopbaarheid van de onderneming te vergroten. De in het faillissement ontslagen werknemer heeft enkele middelen tot zijn beschikking. Zo kan hij de door hem geleden vergoed krijgen door de bestuurder van de vennootschap waarin hij werkzaam was persoonlijk aansprakelijk te stellen. De bestuurder kan zich dan niet achter de vennootschap verschuilen. Indien het faillissement wordt vernietigd, kan de werknemer op grond van art. 13a Fw rekenen op de normale arbeidsrechtelijke bescherming, waardoor het ontslag van de curator achter af als kennelijk onredelijk aan te merken is wegens het niet in acht nemen van de arbeidsrechtelijke regels, zoals het algemeen opzeggingsverbod. 71

Met het gebruik van insolventieprocedures proberen ondernemers vaak een reorganisatie door middel van een doorstart te realiseren. De doorstart is zowel mogelijk vanuit surseance als vanuit faillissement, toch is het laatste meer gebruikelijk. De surseance is in het heden en verleden een matig reorganisatiemiddel gebleken, waardoor een faillissement in de meeste gevallen onvermijdelijk was. Daarnaast is het reguliere arbeidsrecht in surseance gewoon van toepassing, zodat een doorstart vanuit deze procedure niet het gewenste resultaat heeft. Een doorstart vanuit het faillissement is daarom een geliefd doorstartmiddel. Het is een snelle en gemakkelijke procedure zonder diepgaand, preventief onderzoek. Er kleeft echter een groot gevaar aan, namelijk dat van misbruik van faillissement. Misbruik wordt aangenomen, indien de bevoegdheid voor een ander doel wordt gebruikt dan waarvoor zij is verleend of er indien er sprake is van een onevenredigheid tussen het belang dat met de aanvraag gemoeid is en het belang dat door de aanvraag geschaad wordt. Misbruik wordt over het algemeen niet snel aangenomen. Indien het wel wordt aangenomen, heeft dat tot gevolg dat het faillissement wordt vernietigd. Het signaleren van misbruik is geen eenvoudige taak. De kernvraag is of de aanvraag is gedaan met als enig of hoofdzakelijk doel het ontduiken van arbeidsrechtelijke bescherming. De Hoge Raad heeft voor de laatste benadering gekozen. Daarnaast is misbruik moeilijk te voorkomen. Er zijn verschillende voorstellen gedaan om (de fase voor) het faillissement aan te pakken. Een aantal juristen zou graag zien dat door de rechter een strenge preventieve toets gehanteerd wordt bij de beoordeling van de faillissementsaanvraag, waarbij hij het liefst ook nog een onderscheid maakt tussen solvente en insolvente ondernemingen. Ook zou de curator een duidelijkere, meeromvattende taakomschrijving moeten krijgen waarin hij zich zowel met het traditionele doel als met het nieuwe doel van het faillissement bezighoudt. Ook het gelijktrekken van de (arbeidsrechtelijke )regels binnen en buiten faillissement is een vaak gehoord argument. Duidelijk is dat volgens de critici de mogelijkheden voor reorganisatie buiten faillissement effectiever en toegankelijker moeten worden en de drempel voor de faillissementsaanvraag moet worden verhoogd om misbruik te kunnen voorkomen. Een issue is daarbij wel dat een balans gevonden dient te worden tussen enerzijds de belangen van de crediteuren en de boedel en anderzijds de belangen van de werknemers. Een zeer uitgebreid voorstel voor verbetering komt van de Commissie Kortmann in de vorm van het Voorontwerp Insolventiewet. Het Voorontwerp wil het insolventierecht omvormen tot een unitaire procedure die o.a. moet bijdragen aan verbetering van het reorganiserend vermogen van ondernemingen, het voorkomen van misbruik en betere bescherming van werknemers. Door de gelijktrekking van de regels omtrent surseance na faillissement is echter maar de vraag of de laatste twee doelstellingen met dit voorstel behaald kunnen worden, omdat de Commissie in het voorstel 72

de werknemers in surseance door gelijktrekking van surseance en faillissement een groot deel van hun bescherming ontneemt, waardoor zij er in het Voorontwerp juist slechter vanaf zijn. Ook is er maar een minimale verbetering voor de werknemers in het faillissement, onder andere in de vorm van langere opzegtermijnen. Tot slot zou men aan buitenlandse insolventieprocedures enkele constructies kunnen ontlenen voor de vormgeving van een nieuwe Nederlandse insolventieprocedure. Zo zou de unitaire procedure in Frankrijk, waar de Commissie Kortmann duidelijk haar inspiratie vandaan heeft gehaald, een uitkomst kunnen bieden. Maar ook de Duitse procedure zou een inspiratie kunnen zijn nu zij een goede en effectieve balans gevonden lijkt te hebben tussen de bescherming van werknemers en voldoening van de schuldeisers. Kortom, om misbruik van faillissement te voorkomen zal men de fase voorafgaand aan het faillissement moeten aanpakken om het faillissement zo onaantrekkelijk mogelijk te maken. Daarnaast zouden een strengere, preventieve toetsing van de aanvraag en een duidelijke rol voor de curator eraan kunnen bijdragen dat de vereffening van de boedel en de voldoening van de crediteuren aan de belangen van de werknemers niet te kort wordt gedaan.

73

Bronvermelding Literatuur Avci en Veldmaat 2009 A. Avci en B.H.E. Veldmaat, Dobbelen met factor A na doorstart vanuit faillissement, Arbeidsrecht 2009 – nummer 10. Beltzer 1999 R.M. Beltzer, Insolvente ondernemingen en werknemers in transitie, Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid? Hugo Sinzheimer Instituut, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999. Beltzer 2000 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector: Een studie naar de werking van de regels omtrent overgang van onderneming, Kluwer, Deventer 2000. Beltzer 2003 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Serie Europees Sociaal Recht, SDU Uitgevers, Den Haag 2003. Beltzer e.a. 2007 R.M. Beltzer (red.), R.A.A. Duk, J.M. van Slooten, M. Holtzer, K. Kas, M.R. van Zanten, Dertig jaar overgang van onderneming, HSI-Congres 21 september 2007, Sdu Uitgevers, Den Haag 2008. Beltzer en Zaal 2008 R.M. Beltzer en I. Zaal, Het Voorontwerp Insolventiewet en het belang van de factor arbeid, SMA 2008. Berends 2001 A.J. Berends, Maatregelen tegen misbruik van insolventieprocedures, TvI 2001-nummer 1. Bouwens 2007 W.H.A.C.M. Bouwens, Opvolgend werkgeverschap na faillissement, SMA 2007. Buchem, van en Pouw 2008 A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Kluwer, Deventer 2008, 8e druk. 74

Eeghen, van 2001 L.J. van Eeghen, Geen schadevergoeding in faillissement: een ‘historische’’ vergissing (?), Arbeidsrecht 2001 – nummer 2. Even 2009 J.H. Even, Van overgang van onderneming en doelredeneringen: Twee recente uitspraken van het Hof van Justitie, TAP 2009 – nummer 5. Grapperhaus 1997 F.B.J. Grapperhaus, Concurrentiebeding en wijziging in de arbeidsverhouding, TvI 1997. Hel, van de 2008 J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuijzen, J.H. Verdonschot, Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2008. Helstone 2006 A.M. Helstone, Actualiteiten ontslagrecht bij doorstart na faillissement, Arbeid Integraal 2006 – nummer 4. Hoog, de 2006 L. de Hoog, Faillissement en arbeidsverleden, Doorstart na faillissement minder aantrekkelijk, Advocatenblad 2006 – nummer 16. Jacobs 2002 A.T.J.M. Jacobs, Misbruik van faillissement om werknemers te kort te doen, SMA 2002. Joosen 1998 E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement (diss.Tilburg KUB), W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 1998. Knegt e.a. 2005 R. Knegt, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg, I. Zaal, Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding, Hugo Sinzheimer Instituut 2005. Knegt e.a. 2006 R. Knegt, J.R. Popma, I. Zaal, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwikkeling os misbruik van recht?, SMA 2006. Knüppe 2000 B.F.M. Knüppe, De doorstart en de Richtlijnen 77/18/EEG en 98/50/EEG, in A.M. Luttmer-Kat, Werknemers en Insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Kluwer, Deventer 2000. 75

Kortmann en Faber 2007 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderneming en Recht deel 2-IV, Kluwer, Deventer 2007. Kouwenhoven 2003 A.A.J. Kouwenhoven, Aanstelling en ontslag, Anciënniteit bij doorstart na faillissement: Wat nu?, Arbeid Integraal 2003 – nummer 5.

Lennaerts en Straalen, van 1997 L. Lennaerts en P.W. van Straalen, Toepassing van de artt. 7A:1639aa e.v. BW, ook in faillissement?, TVVS 1997/1 – nummer 1. Lennarts en Valk, de 2004 M.L. Lennarts en S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement, ArA, Boom Juridische uitgevers, 2004 – nummer 2. Loesberg 2000 E. Loesberg, Faillissementstrends; een reactie, Arbeidsrecht 2000 – nummer 10. Loesberg 2001 E. Loesberg, De historische vergissing van Van Eeghen; een reactie, Arbeidsrecht 2001 – nummer 5. Loman 1999 J.W. Loman, Gewijzigde richtlijn overgang van ondernemingen: werk aan de winkel voor de wetgever, Arbeidsrecht 1999 – nummer 5. Loman 2002 J.W. Loman, Vernietiging van faillissement en overgang van onderneming: een amendement te ver, Arbeidsrecht 2002 – nummer 4. Luttikhuis 2005 A.P.K. Luttikhuis, Onderneming insolvent: onderscheid arbeidsrecht in solvent en insolvent recht noodzakelijk!, TvI 2005, 21. Maris 2001 J.C. Maris, Rechten van werknemers bij overgang van onderneming, V&O 2001/1-8, p.133-134. Mortel, van de 2009 M.H.G. van de Mortel, Opvolgend werkgeverschap en faillissement: stand van zaken na Boekenvoordeel/Isik, FIP 2009 – nummer 3. Nicolaï 2005 76

J.L.A. Nicolaï, Overgang van onderneming en faillissement: haken en ogen, Ondernemingsrecht 2005 – nummer 104. Oers, van 2007 M.H.M. van Oers, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, Kluwer, Deventer 2007. Oosthout 1998 H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming: Niks of Phoenix, Kluwer, Deventer 1998. Pijl, van der 2010 J. van der Pijl, Kennelijk onredelijk ontslag en faillissement, Arbeidsrecht, 2010 - afl. 12. Polak 2008 N.J. Polak (bewerkt door M. Pannevis), Faillissementsrecht, Kluwer, Deventer 2008, 11e druk. Schaink 2000 P.R.W. Schaink, Faillissementstrends, Arbeidsrecht 2000 – nummer 6/7. Schaink 2002 P.R.W. Schaink, Faillissementstrends (2), Arbeidsrecht 2002 – 6/7. Schaink en Smolders 2005 P.R.W. Schaink en H. Smolders, Faillissementstrend (3), Arbeidsrecht 2005 – nummer 1. Sint Truiden en Verstijlen 2008 Ph. van Sint Truiden en F.M.J. Verstijlen, Insolventierecht: tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008. Sprengers 2008 L.J.C. Sprengers, Doorvoeren van bedrijfseconomische ontslagen, in Verburg en Zondag, Arbeidsrechtelijk aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2008. Theunissen 2009 A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen: Rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht, Celsus juridische uitgeverij, Tilburg 2009. Theunissen 2010 A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen: Rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht, TAP 2010 – nummer 4. Verburg e.a. 2008

77

L.G. Verburg (red.), W.A. Zondag (red.), R.M. Beltzer, D.J. Buijs, J. Heinsius, M. Holtzer, E.M. Hoogeveen, F.M. Luijkx, L.C.J. Sprengers, Monografieën Sociaal Recht, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2008, 2e druk. Voet, van der 2000 G.W. van der Voet, Misbruik van faillissementsrecht bij overgang van onderneming, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2000. Wessels 2003 B. Wessels, Insolventierecht: Internationaal Insolventierecht, deel X, Kluwer, Deventer 2004.

Wessels 2009 B. Wessels, Insolventierechtelijke incidenten, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2009. Wessels 2009 B. Wessels, Insolventierecht: Gevolgen van faillietverklaring (1), Kluwer, Deventer 2009, 2e druk.

Willems 2000 J.H. Willems, De richtlijn overgang van onderneming en oneigenlijke faillissementen en surseances, SR 2000/7-8.

Wetgeving TK 1992-1993, 22 970, nr. 3 TK 1999-2000, 27 199, B TK 1999-2000, 27 244, nr. 3 TK 2000-2001, 27 469, nr. 3 EK 2001-2002, 27 469, nr. 163 Jurisprudentie Hof van Justitie van de EG HvJ 18-3-1983, NJ 1987, 502 HvJ 7-2-1985, NJ 1985, 900 HvJ 25-7-1991, NJ 1994, 168 HvJ 7-12-1995, NJ 1996, 743 HvJ 12-3-1998, NJ 1999, 143 HvJ 20-11-2003, JAR 2003/298 HvJ 11-6-2009, RAR 2009/121 Hoge Raad HR 7-10-1983, NJ 1984, 74 HR 24-10-1986, NJ 1987, 293 HR 23-10-1987, NJ 1998, 234 78

HR 30-10-1987, NJ 1988, 191 HR 12-1-1990, NJ 1990, 662 HR 24-2-1995, NJ 1996, 472 HR 19-4-1996, NJ 1996, 727 HR 20-9-1996, JOR 1996. 126 HR 10-11-2000, NJ 2001, 249 HR 6-6-2001, NJ 2001, 477 HR 29-6-2001, LJN AB2388 HR 7-9-2001, JOR 2001/222 HR 28-5-2004, JOR 2004/216 HR 1-10-2004, NJ 2005, 499 HR 14-7-2006, JOR/227 HR 3-11-2006, NJ 2006, 155 HR 27-11-2009, LJN BJ6596 HR 12-2-2010, LJN BK4472 Gerechtshof Hof ’s-Gravenhage 10-1-1996, NJ 1997, 75 Hof Amsterdam 21-1-0-1999, JOR 1999/228 Hof ’s-Gravenhage 9-7-2002, JAR 2002/150 Hof ’s-Gravenhage 26-11-2002, JOR 2003/47 Hof ’s-Hertogenbosch 23-01-2003, LJN AF3327 Hof ’s-Hertogenbosch 25-8-2004, LJN AR2549, Hof Leeuwarden 28-8-2004, LJN AR2548 Hof ’s-Hertogenbosch 19-9-2007, LJN BB9082 Hof ’s-Hertogenbosch 23-11-2007, LJN BB9090 Hof ’s-Gravenhage 3-3-2009, LJN. BH5977 Hof ’s-Gravenhage 15-12-2009, RAR 2010, 38 Hof ’s-Hertogenbosch 22-12-2009, LJN BK7951 Rechtbank Rb.’-Gravenhage 26-1-1996, JAR 1996/58 Rb. Rotterdam 31-5-2002, JAR/150 Ktr. Lelystad 18-6-2003, JAR 2003/174 Ktr. Alphen aan den Rijn 1-7-2003, JAR 2003/183 Rb. ’s-Gravenhage 3-8-2005, JOR 2006/191 Rb. Almelo 7-11-2005, LJN AU7138 Rb. ’s-Gravenhage 6-4-2006, JIN 2006/331 Rb. Roermond 17-10-2007, LJN BB6863 Rb. Zwolle-Lelystad 25-11-2009, LJN BK6649 Rb. ‘s-Gravenhage 6-4-2010, LJN BM0573 Vz. Rb. ’s-Hertogenbosch 30-7-2010, LJN BN2992

79