De thuiskopie in de digitale samenleving: Op weg naar een heffing op P2P?

Faculteit rechtsgeleerdheid Universiteit gent Academiejaar 2011 – 2012

TECHNOLOGIE EN DE AFDWINGING VAN HET AUTEURSRECHT:

“De thuiskopie in de digitale samenleving: Op weg naar een heffing op P2P?”

Masterproef van de Rechten ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Borghys Koen

Studentennummer: 00702032 major: Sociaal en Economisch Recht

Promotor: Ben De Poorter Commissaris: Jef De Mot

1

2

Inhoud INLEIDING............................................................................................................................................. 6 DEEL 1: DE HEFFING OP DE THUISKOPIE ...................................................................................... 8 A.

HET AUTEURSRECHT: OMVANG EN DOELSTELLING .................................................... 8 1.

Doelstelling ............................................................................................................................. 8

2.

Inhoud en uitoefening van het auteursrecht............................................................................. 9

3.

Juridisch Kader ...................................................................................................................... 11 3.1 Internationaal ....................................................................................................................... 11 3.2 Europa ................................................................................................................................. 12 3.3 België................................................................................................................................... 12

B.

DE THUISKOPIE ..................................................................................................................... 13 1.

Het reproductierecht .............................................................................................................. 13

2.

Uitzonderingen op het reproductierecht: Fair use en de Thuiskopie ..................................... 14 2.1 De Thuiskopie ..................................................................................................................... 15 2.2 Fair use ................................................................................................................................ 18

C.

DE THUISKOPIEHEFFING .................................................................................................... 18 1.

Achtergrond ........................................................................................................................... 19

2.

De vergoeding voor de thuiskopie in de digitale samenleving .............................................. 21 2.1 Een billijke vergoeding........................................................................................................ 22 2.2 Het Padawan arrest .............................................................................................................. 24 2.3 België................................................................................................................................... 27 2.4 Blijvende noodzaak? ........................................................................................................... 30

HET AUTEURSRECHT EN HET INTERNET ................................................................................... 32 A.

DE IMPACT VAN P2P OP DE CULTURELE INDUSTRIE .................................................. 33 1.

DE CIJFERS.......................................................................................................................... 33

2.

Aangepast gedrag .................................................................................................................. 34 2.1 Substitutie ............................................................................................................................ 35 2.2 Vraaguitval door sampling .................................................................................................. 35 2.3 Uitstel van aankoop ............................................................................................................. 36

B.

PROBLEMATIEK ROND DE AFDWINGING VAN HET AUTEURSRECHT .................... 36 1.

Normerend niveau ................................................................................................................. 37

1.1 Juridische traagheid en rechtsonzekerheid .............................................................................. 37 2.

Juridische afdwinging en aansprakelijkheid .......................................................................... 38 2.1 Aansprakelijkheid van tussenactoren op het internet .......................................................... 38 2.1.1 Internet Service Providers ............................................................................................ 39 2.1.2 Producenten van Peer-to-peer netwerken: Van Napster to bittorent ............................ 44 3

2.2 Eindegebruikers ................................................................................................................... 47 3.

Technische maatregelen ........................................................................................................ 49

4.

Legale verkoop van digitale content...................................................................................... 52 4.1 Online verkoop van downloads ........................................................................................... 53 4.2 Streaming diensten .............................................................................................................. 53

5.

Conclusie ............................................................................................................................... 54

DEEL 3: EEN HEFFINGSYSTEEM OP P2P FILE SHARING .......................................................... 55 A.

HET AUTEURSRECHT ALS PUBLIEK GOED .................................................................... 56

B.

IS EEN P2P HEFFING DE TOEKOMST?............................................................................... 57 1.

Voorstellen tot invoeren van een heffingssysteem ................................................................ 58 1.1 België................................................................................................................................... 58 1.2 Frankrijk .............................................................................................................................. 59 1.3 Duitsland ............................................................................................................................. 60

2.

Analyse .................................................................................................................................. 61 2.1 Doelstellingen en uitdagingen ............................................................................................. 61 2.2 Rechtvaardiging van het systeem ........................................................................................ 62 2.3 Afbakening .......................................................................................................................... 62 2.3.1 Welke werken ............................................................................................................... 62 2.3.2Niet Commercieel gebruik ........................................................................................... 63 2.3.3 De mogelijke online handelingen ................................................................................. 63 2.3.4 Een beschermd privilege .............................................................................................. 64 2.3.5 Een vaste heffing .......................................................................................................... 64 2.4 Wettelijk statuut van P2P file-sharing ................................................................................. 64 2.4.1 Een wettelijke uitzondering voor dowloaden en uploaden ........................................... 65 A.

Downloaden............................................................................................................... 65

B.

Uploaden ................................................................................................................... 66 Toetsing aan de drie-stappen-test .................................................................................. 68 Andere mogelijkheden................................................................................................... 69 - Verplicht collectief beheer ................................................................................... 69 - Uitgebreid collectief akkoord ............................................................................... 70

2.5 Uitwerking van het systeem ................................................................................................ 71 2.5.1 Verplicht of niet verplicht? ........................................................................................... 71 2.5.2Prijsstelling .................................................................................................................... 72 A. Criteria .......................................................................................................................... 72 b. Bedrag ........................................................................................................................... 72 William W. Netanel ....................................................................................................... 73 4

William Fisher ............................................................................................................... 73 L’alliance Public Artistes .............................................................................................. 74 Media Consulting Group ............................................................................................... 74 Ville Oksanen en Mikko Välimäki ................................................................................ 74 C.

Administratieve kosten .............................................................................................. 75

D.

Procedure voor vaststelling van de gelden ................................................................ 75

2.5.3 Inning en verdeling van de gelden................................................................................ 76 A.ISP’s .............................................................................................................................. 76 B. Verdeling van de gelden ............................................................................................... 76 Macro niveau ................................................................................................................. 76 - Collectieve beheersvennootschap......................................................................... 77 Micro Niveau ................................................................................................................. 77 - Aan Wie? .............................................................................................................. 77 - Verdeelsleutel ....................................................................................................... 77 2.5.4 Toezicht over het systeem en administratie .................................................................. 80 2.5.5 Andere mogelijke bedenkingen .................................................................................... 80 2.5.6 Het heffingsysteem en DRM technieken ...................................................................... 82 BESLUIT .............................................................................................................................................. 82

5

INLEIDING Meer dan een eeuw heeft het auteursrecht, als beschermlaag voor artiesten, naar behoren zijn taak vervuld, tot onze samenleving eind vorige eeuw het digitale tijdperk binnentrad. Er kwam een transformatie van analoog naar digitaal, die een belangrijk gevolg had voor de dragers van auteursrechtelijk beschermd werk: analoge dragers (cassettes, vinylplaten en videocassettes) werden vervangen door digitale dragers (minidisks, cd’s en dvd’s). Bij het binnentreden van de eenentwintigste eeuw ging deze digitalisering gepaard met de opkomst van het internet. Dit zorgde voor een enorme schaalvergroting en heel wat nieuwe manieren om vormen van expressie te delen. Zo werd het mogelijk om grote hoeveelheden van informatie en auteursrechtelijk beschermde originele werken te delen via het digitale net met een wereldwijd publiek aan een ongekende snelheid en zeer lage transactiekosten. Hoewel men het er altijd over eens was dat auteurs moesten beschermd worden, was het toch steeds voorzien dat bepaald gebruik werd toegelaten tegen de wil van de auteurs in. Een vorm van toegelaten gebruik is het kopiëren voor privaat gebruik. Deze heeft al voor heel wat spanningen gezorgd tussen de auteursrechtenindustrie en de gebruikers, aangezien de lijn tussen eerlijk gebruik en piraterij zeer dun is. En bij elk van de hierboven beschreven “digitale revoluties” werden deze spanningen intenser en intenser. Vanuit het oogpunt van de auteursrechthebbenden ging dit gepaard met een roep om meer bescherming en een verbod op dit gebruik. Vanuit het oogpunt van de gebruikers gaat men hier tegen in om de vrije verspreiding van cultuur en informatie niet teveel aan banden te leggen. Zo als steeds in het auteursrecht, moet er een compromis gevonden worden tussen de verschillende belangen van auteurs en gebruikers. Maar aangezien de impact van dit private kopiëren een steeds grotere impact heeft op de materiële verkoop van auteursrechtelijke werken wordt het steeds moeilijker om dit compromis te vinden. Eén visie is dat dit moet gebeuren door het toelaten van dit gebruik mits dit te koppelen aan een vergoeding voor de auteursrechthebbenden. Reeds in het begin van de 21e eeuw kwamen een aantal auteurs op de proppen met vernieuwende vergoedingsstelsels voor auteurs en artiesten in een digitale wereld waar het internet een steeds centralere plaats in het leven krijgt. Zo kwamen onder andere auteurs zoals Neil Netanel (2002)1 en William Fisher (2004)2 met een systeem waarbij consumenten een soort heffing zouden betalen op kopieer apparatuur en blanco dragers, maar ook op internet toegang en P2P software en diensten. Het eerste deel van het systeem, met name een heffing op blanco drager en op kopieerapparatuur is reeds in werking in de meeste landen van de Europese Unie. De vraag is dus ook of de volgende stap, met name een heffing op P2P er in de toekomst ook zal komen.

1

NETANEL N. W., “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 83 p. 2 Zie FISHER W. W., “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf, 66 p.

6

In DEEL 1 ga ik eerst kort in op de inhoud en de omvang van het auteursrecht. Nadien bespreek ik een van de voornaamste uitzonderingen op het auteursrecht, de thuiskopie. Hierbij ga ik in op de oorsprong en de inhoud van het bestaande heffingsysteem op de thuiskopie. Een belangrijk aspect hiervan is de bepaling van de grote van de compensatie, die reeds voor heel wat interpretatieproblemen heeft gezorgd. In DEEL 2 ga ik in op de problematiek die de digitale omgeving en het internet meebrengen op de afdwinging van het auteursrecht. Op verschillende niveaus schiet het bestaande mechanisme te kort om auteurs te beschermen tegen veelvuldige inbreuken In DEEL 3 onderzoek ik dan of het dus mogelijk zou zijn om ook een heffing in te voeren op P2P file sharing. Eerst overloop ik een aantal wetsvoorstellen ter invoering van zo een systeem. Nadien analyseer ik de verschillende aspecten waarmee men rekening moet houden, indien men zo een systeem wenst in te voeren.

7

DEEL 1: DE HEFFING OP DE THUISKOPIE Bepaalde vormen van gebruik van beschermde werken zijn zeer moeilijk te controleren. Hoewel ze normaal onder het auteursrecht zouden vallen, staat de wetgever soms toe dat dit gebruik toegelaten wordt, mits een vergoeding wordt betaald aan de auteursrechthebbenden. Een van die toegelaten gebruiken is het maken van kopieën in een private omgeving, waarvoor de vergoeding bepaald wordt door een heffingsysteem. Vooraleer ik hier dieper op in ga schets ik kort het kader van het huidige auteursrecht. Nadien zal ik dan de heffing op de thuiskopie bespreken, en dit voornamelijk vanuit Europese invalshoek. Ik bespreek de plaats van de thuiskopie binnen het auteursrecht om nadien de achtergrond en de huidige situatie van het bestaande heffingssysteem te bespreken.

A. HET AUTEURSRECHT: OMVANG EN DOELSTELLING

1. Doelstelling Iedereen wilt graag een ruime keuze aan creatieve werken, en de meesten van ons aanvaarden dat creatievelingen beschermd moeten worden en recht hebben op een vergoeding. Hierdoor werden vanuit de verschillende overheden rechten toegekend aan auteurs en andere artiesten. De basisidee van waaruit was de bescherming van creatieve werken. Deze kwam er zowel in Angelsaksische wereld als in de continentaal Europese wereld onder twee verschillende concepten. Langs Angelsaksische zijde ontstond er het copyright, letterlijk een recht om te kopiëren. Hoewel dit vaak over de zelfde kam wordt gescheerd met het auteursrecht, heeft dit concept oorspronkelijk een andere betekenis. Het had als doel om het kopiëren te beperken. Zo wou men de creatie van artistieke werken stimuleren. Het heeft dus ook meer een economische inslag het legt de klemtoon op de investering3. Dit maakt bijvoorbeeld dat rechtspersonen ook beschouwd kunnen worden als oorspronkelijke rechthebbenden. Hiertegenover staat het auteursrecht in het continentaal Europese rechtstelsel. Hier wordt dit traditioneel gezien als een soort ‘natuurlijk recht’, wat er simpel gezegd op neerkomt dat het juist is voor de auteur om te genieten van de vruchten van zijn werk4. Dit geeft een recht aan 3

X., Wat is het verschil tussen auteursrecht en copyright?, www.kunstenloket.be/advies/auteursrechten-en-naburige-rechten/wat-het-verschil-tussen-auteursrecht-encopyright. (Consultatie op 30 april 2012) 4 K. J. KOELMAN, Copyright Law & Economics in the EU Copyright Directive: Is the Droit d’Auteur Passé?, IIC 2004, 603, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=428480.

8

auteurs en vindt eerder zijn oorsprong in de bescherming van de persoon die iets creatiefs heeft ontwikkeld. De auteur bepaalt zelf in welke mate hij zijn auteursrecht beperkt aangezien het zijn eigendom is. Hoewel deze verschillen in oorsprong, zijn beide concepten mede door de internationalisering van intellectuele eigendomsrechten, steeds meer naar elkaar toe gegroeid. Gemakshalve ga ik in dit werk dan ook geen onderscheid maken tussen deze twee concepten en steeds kiezen voor de term auteursrecht. Kort gezegd kunnen we stellen dat het huidige auteursrecht tot doel heeft het motiveren van de creatie en investering in nieuwe werken en andere beschermde materie (zoals films, muziek, software,…) en hun exploitatie, zodoende bij te dragen tot een beter concurrentievermogen, werkgelegenheid en innovatie5. Het biedt een elementair juridische en economisch kader waar binnen de muziekindustrie werkt6. Vanuit een economisch standpunt zijn de creatieve werken informatiegoederen: deze worden gekenmerkt door een hoge vaste productiekost maar lage marginale kosten. De kost om een eerste kopie te produceren is zeer hoog, terwijl de kost voor het produceren van additionele kopieën zeer laag is. Deze kostenstructuur heeft belangrijke implicaties. Competitie heeft de neiging om prijzen naar de marginale kost van productie te brengen, welke dus zeer laag is in geval van informatiegoederen. Indien deze dus vrij zouden gekopieerd kunnen worden zou de prijs zakken tot nul. Creatievelingen zouden niet in staat zijn om hun additionele vaste kosten van hun investering terug te winnen en het creatieve proces zou bekoeld geraken. Auteursrecht probeert dit probleem dus te overwinnen. Haar doel is om een billijke vergoeding voor de maker te verzekeren zodat er een prikkel blijft bestaan voor creativiteit. Dit doet ze door de reproductie ondergeschikt te maken aan een toestemming. Deze meerkost resulteert niet in een vermindering van welvaart aangezien de verhoogde stimulansen tot creativiteit dit opvangen.

2. Inhoud en uitoefening van het auteursrecht Het auteursrecht is een vorm van intellectueel eigendomsrecht die de uitdrukking van ideeën beschermt7. Het heeft twee belangrijke kenmerken: Het is een tijdelijke bescherming en het beschermt een immaterieel voorwerp, een artistieke creatie8. De meest bekende voorbeelden van beschermde werken zijn boeken, muziek en films. Het auteursrecht verleent de auteur een exclusief recht te beslissen over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zijn werk voor het publiek toegankelijk zijn9.

5

X., Copyright and Neighbouring Rights, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/index_en.htm (consultatie op 10 april 2012) 6 MEDIA CONSULTING GROUP, “Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 5. 7 X., Basic notions of copyright and related rights, http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf, 2. 8 Ibid. 9 Ibid.

9

De eigenaar van het auteursrecht over een werk is in de eerste plaats de persoon die het werk creëerde, met name de auteur van het werk. Toch bepalen de wetten van vele landen dat, wie ook de oorspronkelijke eigenaar is van het werk, de economische rechten die eraan verbonden zijn kunnen overgedragen worden. Ze kunnen deze economische exploitatie aan één of meerdere derden overlaten, bijvoorbeeld aan een producent of een uitgever. Deze kunnen slechts tot de exploitatie van het werk overgaan, nadat de auteurs hen de volledige auteursrechten of een gedeelte ervan (tegen een vergoeding) hebben overgedragen10. In geval van een dergelijke overdracht, beschikken de auteurs zelf niet meer over de overgedragen rechten. Wanneer bijvoorbeeld de auteur van een roman zijn reproductie- en distributie recht exclusief heeft overgedragen aan een uitgever, zodat die kan overgaan tot het drukken van exemplaren voor verkoop, dan zal deze auteur zelf niet meer het recht hebben om nog aan andere personen toestemming te geven tot het uitgeven en verdelen van zijn werk. Alleen de uitgever kan op dat moment nog een dergelijke toestemming geven. Dit kan ook de vorm aannemen van collectief beheer van rechten: Aangezien het voor auteurs niet makkelijk en niet evident is om toe te zien dat iedereen deze verplichtingen nakomt en om te zorgen dat de verschuldigde vergoedingen worden geïnd, zijn er beheersvennootschappen die de collectieve belangen van de auteurs behartigen. De belangrijkste in België zijn SABAM, SACD, SOFAM11. Verder zijn er nog een aantal kleinere. Hoewel het vaak wel aan te raden is, is niet verplicht voor auteurs om zich bij zo een beheersvennootschap aan te sluiten. Zo een aansluiting heeft zeker belangrijke gevolgen, aangezien leden nadien niet meer zelf kunnen beslissen over het al dan niet toestaan van een bepaald gebruik van hun werk12. Deze overdracht kan gebeuren op twee wijzen: door toewijzing of door licenties. Het verschil tussen de twee zit er in dat bij de toewijzing de auteur zijn eigendomsrecht deels of geheel overdraagt, terwijl hij bij een licentie toestaat dat een andere entiteit bepaalde handelingen die onder zij economisch recht vallen uitvoeren. De licentie wordt gegeven voor een specifieke periode en voor een specifiek doel. Ze kan exclusief of niet exclusief zijn en laat meestal de verdere overdracht niet toe13. Soms kiezen auteurs er ook voor om hun werken voor sommige of zelfs alle doeleinden vrij kunnen gebruikt worden. Een van de licenties die dit vrij gebruik toelaat is de Creative commons licentie14. De gebruiker moet zich wel strikt aan de door de auteur opgelegde

10

X, De personen of organisaties die het recht hebben toelating te geven tot gebruik van werken, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/toelating_gebruik_van_werken/ (geconsulteerd op 10 april 2012). 11 X., Collectieve beheersvennootschappen: het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/Collectieve_beheersvennootschappen/. (Consultatie op 2 mei 2012) 12 X., Collectieve beheersvennootschappen: het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/Collectieve_beheersvennootschappen/. (Consultatie op 2 mei 2012) 13 X., Basic notions of copyright and related rights, http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf, 10. 14 Zie http://creativecommons.org/.

10

voorwaarden houden, doet hij dit niet dan pleegt hij een inbreuk op de licentie en op het auteursrecht15.

3. Juridisch Kader

Ter bescherming van dit creatieve recht werden er tal van internationale, regionale en nationale normen uitgevaardigd. Hierna ga ik kort in op het juridisch kader waarbinnen de zaken van het auteursrecht wordt geregeld die belangrijk zijn voor dit werk.

3.1 Internationaal De conventie van Bern omtrent de bescherming van literaire en artistieke werken 16 (hierna de conventie van Bern) is het oudste verdrag dat aan het auteursrecht gewijd is en geldt dus als hoeksteen van de internationale bescherming van de rechten van auteurs. De eerste versie dateert al van 1886 en is sindsdien een aantal keer herzien. De laatste herziening vond te Parijs plaats in 197117. Ondertussen zijn reeds 165 landen lid18. Onder de Bern Conventie werd auteursrecht automatisch toegekend aan elk creatief werk. Volgens artikel 2 worden dus litteraire en artistieke werken beschermd. Deze omschrijving omvat elke voortbrengsel in het litteraire, wetenschappelijk en artistieke domein wat ook de wijze of vorm van haar uitdrukking is19. Om tegemoet te komen aan de uitdagingen die worden gesteld door digitale technologieën en de verspreiding van beschermde werken over wereldwijde netwerken zoals het internet, bracht de World International Property organisation (WIPO) de zogenaamde internet verdragen uit20. Dit zijn het WIPO verdrag inzake auteursrecht en het WIPO verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen. Ze traden in werking, respectievelijk op 6 maart 2002, en 20 mei 200221. Zij waren de aanleiding tot heel wat regionale en nationale wetgeving. 15

H. VANHEES EN M. C. JANSSENS, Auteursrecht@internet, Kortrijk, UGA, 2012, 95. Berner Conventie van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (versie Parijs), BS 10 november 1999. 17 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf. 18 X., Contracting Parties, http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=15 (consultatie op 7 mei 2012). 19 X., Basic notions of copyright and related rights, http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf, 5. 20 X, The Impact of the Internet on Intellectual Property Law, http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/ip_survey/chap3.html#3a (consultatie op 7 mei 2012). 21 X, The WIPO Internet Treaties, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/ecommerce/450/wipo_pub_l450in.pdf, 2. 16

11

3.2 Europa Voor Europa is de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij22 (hierna richtlijn informatiemaatschappij) zeer belangrijk. De verordening beoogt de harmonisatie van het auteursrecht om voor een uniforme interpretatie te zorgen van de klassieke vermogensrechten van de auteur in de verschillende lidstaten. Hierdoor zou het eenvoudiger moeten zijn voor de lidstaten om in te spelen op de nieuwe exploitatievormen die geboden worden door de sterke groei van de informatiemaatschappij, zonder het risico te lopen sterk uiteenlopende nationale wetgevingen te krijgen23. Hierbij volgt ze twee sporen: Op de eerste plaats een verduidelijking van de reeds bestaande vermogensrechten, en dit vooral in de context van communicatienetwerken zoals het internet. Op de tweede plaats heeft ze ook betrekking op nieuwe methoden om deze rechten op een meer effectieve manier te beschermen. Hierbij gaat het enerzijds over technische voorzieningen om ongeoorloofd gebruik te bemoeilijken en anderzijds over informatie over het beheer van rechten dat toegevoegd kan worden aan werken die in een netwerk verspreid worden24. Men wou met deze richtlijn vermijden dat de verschillende lidstaten hun nationale auteurswetgevingen zouden wijzigen als reactie op de veranderende technologie en de informatiemaatschappij en op die manier aanzienlijke verschillen in bescherming zouden ontstaan die het vrij verkeer van goederen beperken25. Men wou het auteursrecht hiermee aanpassen aan de twee internet verdragen die waren aangenomen binnen het kader van het WIPO26.

3.3 België In België is de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten de basis van de huidige Belgische auteursrechtregeling27. Deze wet is dus relatief recent. Onder invloed van de richtlijn informatiemaatschappij werd deze in 2005 herzien28. 22

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PB.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10 (hierna richtlijn informatiemaatschappij). 23 H. GRAUX, Commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 mei 2001, en http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-0522_cmt_nl.pdf (consultatie op 22 april 2012), 4. 24 Ibid. 25 Zie overweging 6 richtlijn informatiemaatschappij. 26 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 9. 27 Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. 28 Wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005.

12

B.

DE THUISKOPIE

Historisch gezien hebben auteursrechthebbenden nooit de absolute controle gehad over het gebruik van hun werken. Iedereen is daarom vrij om een werk te lezen, beluisteren of bekijken voor zij eigen educatie of genot. Het idee dat auteursrechtelijke bescherming zich niet uitbreide tot de private sfeer van het individu was algemeen aanvaard door de eerste specialisten in het auteursrecht: het private en persoonlijke gebruik van beschermde werken zonder de voorafgaande toestemming van de rechthebbenden werd gezien als het toelaten van individuen om actief deel te nemen in het publieke debat en hun persoonlijkheid te ontwikkelen29. Men vond zelfs dat wettelijke bepalingen die bevestigden dat vormen van privaat gebruik buiten het exploitatiemonopolie van de auteur vielen overbodig waren, aangezien het dit gebruik een noodzakelijk gevolg was van de publieke publicatie van het werk30. Door de verandering van samenleving veranderde deze gedachte wel, en werden toch bepaalde uitdrukkelijke beperkingen opgenomen in de auteurswetgevingen. Zo kwam er een uitdrukkelijke uitzonderingen op het maken van reproducties voor het uitsluitend gebruik voor private doelstellingen.

1. Het reproductierecht Het auteursrecht biedt aan zijn rechthebbenden verschillende vermogensrechten. Een daarvan is het reproductierecht. Dit is toch wel het belangrijkste basisrecht van auteurs. De basisregel is dat de auteur het absolute en exclusieve recht heeft om zijn werk te reproduceren. Een reproductie is elke nieuwe vastlegging van het werk in een bestendig vermaterialiseerde vorm31. Hierdoor heeft de rechthebbende het recht om te voorkomen dat anderen kopieën maken van zijn werk. Om dit recht in de praktijk afdwingbaar te maken worden ook andere rechten erkend in de verschillende nationale wetgevingen32. De richtlijn informatiemaatschappij bepaalt dat de lidstaten ten behoeve van auteurs met betrekking tot hun werken moeten voorzien “in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tĳdelĳke of duurzame, volledige of gedeeltelĳke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 29

P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 10. 30 Ibid. 31 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 18. 32 X, Basic notions of copyright and related rights, www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf, 7.

13

Deze herdefinitie van het reproductierecht is enorm breed, volgens de richtlijn “om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen”33. Het kan inderdaad niet ontkend worden dat het moeilijk is een vorm van reproductie te bedenken die niet onder deze omschrijving valt34. Alle vormen van kopieën vallen hier dus onder. Voor België bepaalt de auteurswet35 dat “Alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht heeft de distributie van het origineel van het werk of van kopieën ervan aan het publiek, door verkoop of anderszins, toe te staan”. Dit recht geeft aan de houders van het auteursrecht de mogelijkheid om controle uit te oefenen over de verdere exploitatie van hun werken via het maken van materiële kopieën ervan36.

2. Uitzonderingen op het reproductierecht: Fair use en de Thuiskopie Zoals reeds uiteengezet is de doelstelling van auteursrecht zeker niet om auteurs een monopolie te geven op alles wat ze hebben gecreëerd. Men heeft er altijd naar gestreefd om het midden te houden tussen de bescherming van artiesten en het stimuleren van creativiteit langs de ene kant maar evengoed het ter beschikking stellen van de hieruit voortvloeiende werken en dus de vrije verspreiding van informatie langs de andere kant. Om dit tweede te bekomen liet men een aantal uitzonderingen en beperkingen toe op het auteursrecht, waardoor gebruikers geen toestemming moeten verkrijgen van de rechthebbende voor hun gebruik. Er zijn twee types van beperkingen37: De eerste is het vrije gebruik, waarvoor geen compensatie vereist is. Met betrekking tot het vrije gebruik voor reproductie bevat de conventie van Bern eerder een algemene regel dan een specifieke uitzondering. Artikel 9 (2) bepaalt dat staten in hun wetgeving de vrije reproductie kunnen toelaten in bepaalde specifieke gevallen waarbij deze reproducties niet conflicteren met de normale exploitatie van het werk en de legitieme belangen van de auteur niet beschadigen. Heel wat wetten laten individuen toe om een werk te reproduceren exclusief voor hun eigen private en niet commerciële gebruik. De gemakkelijkheid en kwaliteit van het individuele kopiëren door recente technologieën hebben vele landen ertoe gebracht om de omvang van deze bepalingen te verengen. Dit gaat gepaard met de invoer van systemen die bepaalde vormen van kopiëren

33

Zie overweging 21 richtlijn informatiemaatschappij. H. GRAUX, Commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 mei 2001, http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-0522_cmt_nl.pdf, 4. 35 Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. 36 X., Welke rechten verleent het auteursrecht, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/welke_rechten_verleent_auteursrecht/. (consulatie op 30 april 2012) 37 X, Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf, 13. 34

14

toelaten, maar een mechanisme invoeren voor het betalen aan de rechthebbenden van het economische verlies dat deze hierdoor lijden38. Het tweede type van beperkingen zijn de onvrijwillige licenties, waarvoor wel een compensatie voor de rechthebbende vereist is. Hierdoor wordt het gebruik van een beschermd werk in bepaalde omstandigheden toegelaten zonder de toestemming van de rechthebbende, maar moet hiervoor in ruil dus wen een vergoeding betaald worden. Ze worden onvrijwillige of dwanglicenties genoemd aangezien ze zijn voorzien en toegestaan in de wet, en dus niet afhangen van een beslissing van de rechthebbenden. Onvrijwillige licenties worden meestal gecreëerd in omstandigheden waarin een nieuwe technologie voor de verspreiding van werken aan het publiek ontstaat en waarbij de nationale wetgever angst heeft dat de rechthebbenden de ontwikkeling van deze technologie zouden voorkomen door de toestemming van het gebruik van hun werk te weigeren39. Een van deze uitzonderingen is die voor de kopie gemaakt in en voor het gebruik in familieverband. In Europa en dus ook in België40 staat deze bekend als de exceptie op de thuiskopie41 terwijl dit in de Angelsaksische wereld valt onder het Fair Use beginsel.

2.1 De Thuiskopie

In Europa wordt deze regel omschreven in artikel 5 van de richtlijn informatiemaatschappij, waarin wordt gezegd dat ‘de lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: […] b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk 42. Uit dit artikel kunnen dus de karakteristieken worden afgeleid waaraan een private kopie moet voldoen volgens Europa om onder de exceptie te vallen. Zo is het medium waarop de kopie wordt gemaakt niet relevant. Verder moet de kopie gemaakt worden door een natuurlijk persoon, wat dus ondernemingen en publieke entiteiten uitsluit van de omvang van de uitzondering.

38

X., Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf, 12. 39 X, Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf, 12. 40 X, De uitzonderingen op het auteursrecht, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/uitzonderingen/,(26/04/2012) 41 E. WERKERS, F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief.”, Computerrecht 2006, 10, https://www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=. 42 Art. 5, lid 2 b Richtlijn Informatiemaatschappij.

15

Tot slot zijn alle kopieën voor eender welk commercieel doeleind uitgesloten43. De richtlijn laat dus het private kopiëren door of binnen zakelijke ondernemingen of andere rechtspersonen, ook indien dit kopiëren zonder een commercieel doel is44. Ook art. 5, 5° mag niet vergeten worden. Het artikel luidt als volgt: “De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bĳzondere gevallen worden toegepast mits daarbĳ geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelĳk worden geschaad”. Dit is de drie-stappen-test, die ook terug te vinden is in art. 9.2. van de Berner Conventie, art.13 van het TRIPs verdrag en art. 10 van het WIPO auteursrechtenverdrag. In feite is dit een matigingsregel ingevoerd, die ertoe strekt misbruiken te voorkomen. Naast de verplichte naleving van de voorwaarden die bij iedere exceptie afzonderlijk zijn voorzien, voorziet deze regel in een methode die toelaat om na te gaan of bepaalde toepassingen van excepties geen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan de legitieme belangen van de auteur 45. Iedere bestaande, maar ook iedere nieuw in te voeren exceptie moet aan deze test onderworpen worden. Ten eerste zijn enkel de uitzonderingen die in specifieke gevallen zijn voorzien toegelaten. Ten tweede mag de uitzondering geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van werken. Er wordt wel afbreuk gedaan als het gebruik dat de uitzondering toestaat concurreert met de economische middelen van de houders van het recht en hen hierdoor duidelijke commerciële winsten onthoudt46. Men moet dus de commerciële voordelen van degene die een kopie van een werk maakt of verkrijgt in aanmerking nemen. Ten derde mogen de wettelijke belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. De schade bereikt een onredelijk niveau wanneer een toepassing van de uitzondering een onredelijke winstderving voor de titularis van het auteursrecht doet ontstaan of zou kunnen doen ontstaan of wanneer een belangrijke markt aan de titularis dreigt te ontsnappen47. Deze test benadert in verscheidene opzichten de leer van de Fair use48. In België is de thuiskopie toegelaten in de zin van twee artikels. Wanneer de aanpassing door de wet van 22 mei 2005 zal zijn doorgevoerd49, zal het art. 22 § 1, 5° Auteurswet bepalen dat de auteur zich niet kan verzetten tegen de reproductie op eender welke drager andere dan

43

F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 10. P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 32. 45 E. WERKERS EN F.GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief.”, Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 11. 46 Ibid. 47 Ibid. 48 Ibid, 12. 49 BAERVOETS D., “Kopiëren voor eigen gebruik en reprografie na de wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij - Enkele beschouwingen aangaande het toepassingsgebied van deze uitzonderingen en de “compensatie”stelsels (augustus 2005)”, IRDI 2006, 8. 44

16

papier of soortgelijke drager, van werken, die in familiekring geschiedt, en alleen daarvoor bestemd is50. Op dit ogenblik is deze aanpassing wel nog niet in werking getreden51. Hierdoor mogen dus alle soorten auteursrechtelijke werken – tekst, muziek, foto, film, enz. – mogen worden gereproduceerd. Verder worden, in tegenstelling tot het oude artikel, enkel nog de “niet papieren” reproducties door deze exceptie gedekt. Het downloaden van werken via internet op de harde schijf van je computer of kopiëren op digitale blanco dragers zoals cdroms valt hier dus wel onder52. Voor de prestaties van de houders van naburige rechten geldt artikel 46, 4° Auteurswet. Dit bepaalt dat “de reproductie van prestaties van de houders van de naburige rechten, die in familiekring geschiedt en alleen daarvoor bestemd is.” Deze exceptie legt geen strikte beperking op wat betreft de omvang van de reproductie: zowel papieren als digitale kopieën van een analoog of digitaal geluids - of audiovisueel werk zijn toegelaten. In tegenstelling tot de richtlijn informatiemaatschappij, die bepaalt dat er geen direct of indirect commercieel oogmerk aan te pas mag komen, heeft men er toch voor geopteerd om verder te werken met het begrip familiekring53. Dit begrip wordt door het hof van cassatie restrictief opgevat. al wordt aangenomen dat ook vrienden die een nauwe band hebben met de familie tot de kring behoren. Er wordt daarbij gekeken naar de onmiddellijke familiale of vriendschappelijke omgeving54. Het familiale karakter wordt beoordeeld in hoofde van de kopieerder zelf, het louter ter beschikking stellen van een toestel is niet voldoende55. Men mag dus bijvoorbeeld een film, die op televisie wordt uitgezonden, opnemen op videoband om deze later met het gezin opnieuw te bekijken56. Er mag echter geen enkel commercieel voordeel zijn, noch direct noch indirect. Ook het aantal privé kopieën dat mag worden gemaakt is ons inziens noodzakelijkerwijze beperkt, ook al wordt het aantal toegelaten kopieën niet door de wet

50

art. 4, f) Wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005. 51 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges”, AM 2011, 444. 52 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 55. 53 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 54. 54 54 E. WERKERS EN F.GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief.”, Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 14. 55 V. VANOVERMEIRE, noot onder Cass. 27 mei 2005, IRDI 2005, afl. 3, 267. 56 E. WERKERS EN F.GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief.”, Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 14.

17

gespecificeerd57. De rechter oordeelt, net als in de Verenigde Staten, geval per geval of de situatie beantwoordt aan de exceptie of niet.

2.2 Fair use In tegenstelling tot de specifieke categorieën van vrij gebruik die zijn uiteengezet in bepaalde nationale wetten, erkennen de wetten van andere landen het concept van “fair use”. Dit begrip laat het gebruik van beschermde werken toe zonder de toestemming van de rechthebber, hierbij bepaalde factoren in overweging nemende58. Op zich omvat het Fair Use begrip twee rechten: Het ene houdt in dat men kan doen met auteursrechtelijk beschermd werk wat men wil voor persoonlijke redenen. Het andere is het hergebruik van auteursrecht om er iets nieuws mee te maken. Het Amerikaanse recht heeft toch wel een andere aanpak als het op uitzonderingen en beperkingen van het auteursrecht aankomt. Dit begrip is veel ruimer en omvat ook andere uitzonderingen op dit auteursrecht. In feite is er sprake van fair use als je het recht hebt om van beschermd materiaal gebruik te maken zonder toestemming te vragen of te moeten krijgen van auteurs of hun agenten59. Aan de hand van vier elementen wordt geval per geval beoordeeld of een bepaald gebruik onder fair use valt. Deze zijn het doel en de aard van het gebruik (commercieel versus non-profit), de aard van het gekopieerd werk, de hoeveelheid en duurzaamheid van het gebruikte onderdeel in verhouding tot het gekopieerde werk en het effect van het gebruik op de potentiële markt voor het werk of op de waarde van hat auteursrechtelijke beschermd werk60. Ontstaan als een uitzondering, is het tegenwoordig echt uitgegroeid tot een echt recht waar iedereen kan van genieten61.

C. DE THUISKOPIEHEFFING Op dit moment laten heel wat landen in hun wetgeving dus toe aan individuen om private kopieën van beschermde werken te maken in hun thuisomgeving62. Hierbij wordt wel enige

57

Ibid. X, Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf, 12. 59 P. AUFDERHEIDE EN P. JASZI, Reclaiming fair use: how to put balance back in copyright, Chicago, The University of Chicago press, 2011, 20. 60 E. WERKERS EN F.GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief.”, Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 2. 61 P. AUFDERHEIDE EN P. JASZI, “Reclaiming fair use: how to put balance back in copyright”, Chicago, The University of Chicago press 2011, 18. 62 Zie supra. 58

18

compensatie aan de rechthebbenden voorzien63, wat meestal gebeurt via een heffing die wordt opgelegd aan fabrikanten, importeurs of distributeurs van analoge of digitale apparatuur of dragers die consumenten toelaten om privé kopieën te maken64. De inning hiervan wordt dan collectief beheerd door beheersmaatschappijen. De voorwaarden en het bedrag worden bepaald door nationaal recht.

1. Achtergrond Alles startte in het begin van de jaren 50, toen geluidsopname apparatuur, zoals de cassetterecorder werd geïntroduceerd als een massaproduct op de markt. Dit bracht een belangrijke verandering zowel voor consumenten als voor de platenindustrie. Voor de eerste maal kon een individu thuis relatief gemakkelijk een exacte, betaalbare reproductie maken van een geluidsopname. Dit betekende ook dat er voor de eerste keer voor private personen een eenvoudige weg bestond om de platenverkoop voor geluidsopnames te omzeilen. In slechts een beperkt aantal jaren werd het gebruik van deze apparatuur wijdverspreid tussen de bevolking. De filmindustrie zou een gelijkaardig revolutie meemaken in de late jaren ’70 wanneer video recorders hun weg naar de huizen van de meeste mensen vonden. De omvang van de exclusieve auteursrechten en van de beperking voor privégebruik werd een van de moeilijkste en economisch meest belangrijke kwesties van de tijd. Het kan gezegd worden dat in die dagen de impact van deze nieuwe reproductie apparaten en dragers op de auteursrechtelijke bescherming van werken dezelfde was als de komst van het internet nu 65. En ook toen kregen deze nieuwe ontwikkelingen de nodige weerstand van de culturele industrieën66. Voor hen nam het private kopiëren een hap uit hun omzet. Velen probeerden de nieuwe omstandigheden te onderscheiden van eerdere vormen van privégebruik. Zij benadrukten dat wetgevende macht een dergelijke ontwikkeling van de technologie nooit had voorzien. Naar hun mening waren beperkingen voor prive-gebruik oorspronkelijk bedoeld voor het kopiëren met de hand of typen van een manuscript, wat geen of slechts een minimale invloed had op de belangen van de houders van rechten. Dit was duidelijk niet meer het geval met de deze nieuwe technologie om thuis te kopiëren67 . Ze voerden aan dat de beperkingen van het auteursrecht restrictief moesten worden uitgelegd waardoor prive-gebruik niet worden uitgebreid tot het maken van kopieën van werken door middel van deze technieken. Volgens deze logica pleegden de personen die reproducties van geluidswerken en audiovisuele

63

J. REINBOTHE, "Private Copying, Levies and DRMs against the Background of the EU Copyright Framework", DRM levies conference, 2003, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/documents/2003speech-reinbothe_en.htm#footnote (geconsulteerd op 15 april 2012). 64 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl. 4, 8. 65 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 10. 66 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl. 4, 7. 67 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 10.

19

werken voor eigen gebruik inbreuk op het auteursrecht, net als de fabrikanten en verdelers van de opname apparatuur die nodig was om dat te doen68. En ook toen al probeerden de houders van auteursrechten via rechtszaken tegen deze praktijken in te gaan. Twee baanbrekende arresten uit 1955 en 1964 van het Duitse Federale Hooggerechtshof staan aan de basis van het eerste heffingsysteem. In de zaak Grundig Reporter klaagde de Duitse collectieve beheersmaatschappij GEMA een producent van bandrecorders. De rechtbank kende geen schadevergoeding toe maar erkende wel het recht op vergoeding voor de exploitatie van auteursrechtelijke werken, ook al gebeurt deze zonder een enig economisch voordeel. In de zaak Personalausweise vroeg diezelfde beheersmaatschappij dat de verkopers en verdelers van opname apparatuur de identiteit van de kopers zouden doorgeven om na te gaan of deze zich met wettelijke praktijken bezig hielden. De rechtbank bepaalde dat de producenten en verdelers ook aansprakelijk konden gesteld worden voor inbreuken op het auteursrecht, enkel door het feit dat ze individuen de nodige middelen verstrekte om reproducties te maken. Het liet wel niet toe dat men werd verplicht om de identiteit van de kopers door te geven, aangezien dit een inbreuk zou meebrengen op ieders individuele recht op onschendbaarheid van het huis. Dit grondrecht was dus nog altijd belangrijker dan de schending van een auteursrecht69 Door een tekort aan een legale basis om opname apparatuur en blanco dragers te bannen, was het natuurlijk de vraag op welke manier men best de schade die was veroorzaakt aan de rechthebbers kon beperken. Het verbieden van het private kopiëren was ook geen optie, aangezien de afdwinging hiervan zou ingaan tegen bepaalde privacyrechten en het zou praktisch sowieso niet haalbaar zijn70. Mede als direct gevolg van de boven vermelde rechtszaken kwam Duitsland in 1965 als met een oplossing voor dit probleem: zij introduceerde in het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (de Duitse auteurswet) een heffing op de verkoop van geluid - en video opname apparatuur71. De producenten zouden deze doorrekenen in de prijs naar de consumenten toe. De vergoeding aan de artiesten zou worden uitbetaald door een collectieve beheersmaatschappij. Uit een rapport van het Duitse parlement bleek dat men zo een heffing zag als de enige oplossing voor de onmogelijkheid van het afdwingen van de individuele vorderingen tegen activiteiten van thuis opnames72. Wat wel opviel was dat de heffing eerst enkel voorzien was op opname apparatuur, en dus niet op lege cassettes en video’s, de toenmalige “blanco dragers”, aangezien men bijna onmogelijk kon zeggen of deze enkel zouden gebruikt worden voor de opnames van auteursrechtelijk beschermde werken73. In 1985 werd in dezelfde wet dan toch

68

Ibid. P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 11. 70 K. J. KOELMAN, “The Levitation of Copyright: An Economic View of Digital Home Copying, Levies and DRM – Draft version”, Entertainment Law Review 2005, afl 4, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=682163, 1. 71 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 8. 72 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 11. 73 Ibid. 69

20

een heffing op lege cassettes opgenomen74, het eerder genoemde argument werd simpel opzij geschoven om het verlies aan inkomsten op te vangen75. Vele andere Europese landen volgden dit en introduceerden zelf een heffingssysteem. In België gebeurde dit in1994 met de invoering van de nieuwe auteurswet. Een meer beperkt systeem werd ingevoerd in Canada, de Verenigde Staten en Japan. In de Verenigde Staten gebeurde dit in de Audio Home Recording Act van 199276. Deze kwam er ook al in navolging van een rechtszaak, men name de bekende zaak Sony Corp. of America v. Universal City Studios van 198477. Het Amerikaanse hooggerechtshof besliste in deze zaak dat het thuis maken van video opnames van tv programma’s een niet inbreukmakend gebruik is dat onder het fair use begrip valt. Het Amerikaanse congres weigerde nadien een heffing op te leggen op de verkoop van video opname apparatuur. maar de muziek industrie. De muziek industrie bleef wel in onzekerheid achter: De rechtbank sprak zich wel niet uit over het thuis opnemen van muziek, en het was dus niet duidelijk of dit ook fair use was 78. En in tegenstelling tot het maken van een video opname, worden audio opnames meestal niet enkel gemaakt om ze op een later tijdstip te beluisteren, maar om ze permanent aan de muziekcollectie toe te voegen79. Toen dit dan ook nog eens op een digitale wijze mogelijk werd was de maat vol: platenmaatschappijen lobbyden ervoor om het vervaardigen en importeren van de digitale apparatuur te bannen. Maar ook hier werd een compromis gesloten en kwam er een heffing op apparatuur om opnames te maken en op blanco dragers waarop opnames worden opgeslagen80. In ruil mocht men geen rechtszaken aanspannen tegen consumenten die dergelijke apparatuur hiervoor gebruikten.

De manier van berekening van de heffing verschilt tussen de verschillende landen81. In sommige landen gebeurt dit in proportie met de verkoopsprijzen van de opname apparatuur, terwijl dit in andere landen gebeurt in de vorm van een forfaitair bedrag. Voor de opslagmedia varieert dit per land en hangt het meestal af van de mogelijke opnameduur. Ook de wijze van vastlegging verschilt vaak: terwijl dit in de Scandinavische landen meesstal gebeurt door overleg tussen gebruikers en auteursrechtenorganisaties en gebruikers, wordt dit in continentaal Europa meestal vastgelegd door een regelgevend instrument82.

2. De vergoeding voor de thuiskopie in de digitale samenleving 74

F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 8. P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 11. 76 Audio Home Recording Act of 1992, Pub. L. No. 102-563, 106 Stat. 4237 (1992). 77 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984) 78 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 33. 79 Ibid. 80 Ibid. 81 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 14. 82 Ibid. 75

21

Vandaag de dag zijn de video recorders, opname apparatuur en de bijhorende video’s en cassettes grotendeels vervangen door digitale cd en dvd branders en hun dragers (audio cd’s en dvd’s), geheugenkaarten, usb-sticks, harde schijven, mp3 spelers enzovoort. Dankzij de vindingrijkheid en het dynamische van de technologische industrie heeft de gebruiker nog nooit een grotere keuze gehad aan manieren om eigenhandig beschermde werken te kopiëren. De impact van het private kopiëren steeg dan ook nogmaals enorm. Waar een analoge thuiskopie nog van een slechtere kwaliteit was dan het origineel, is een digitale een exacte reproductie. De technologie verbeterde dus de manieren om thuis te kopiëren en de kwaliteit van de deze kopieën. In de analoge wereld leek de oplossing van zo’n heffing nog evident en redelijk, aangezien banden videorecorders bijna exclusief werden gebruikt om beschermd werk te kopiëren. Na de digitale revolutie werd dit toch iets gecompliceerder: men zag het als logisch om ook heffingen op te leggen voor de digitale surrogaten, maar dit werd fel bekritiseerd door de IT sector, academici en gebruikersorganisaties83. Zij meenden dat een heffing op digitale opnameapparatuur en blanco dragers ver voorbij het originele doel van zo’n heffing zou gaan. Elk type informatie op het net is gereduceerd tot bits. Wat ervoor zorgt dat dezelfde drager kan gebruikt worden voor het kopiëren van een cd, maar evengoed voor persoonlijke gegevens. Hierdoor kan zo een heffing op dragers of toestellen van digitaal werk, zonder het eigenlijke gebruik te kennen, rechthebbenden vergoeden voor kopieerdaden ongerelateerd aan hun creatieve werk. Ondanks deze kritiek zijn de auteursrechtenorganisaties in de meeste landen er toch in geslaagd om de heffing uit te bereiden84 Op de sterke digitalisering werd dan ook gereageerd in de richtlijn informatiemaatschappij. De E.U. harmoniseert hiermee tot op een bepaald niveau de vergoedingsmechanismen die bestaan binnen de Europese Unie.

2.1 Een billijke vergoeding

Een belangrijk aspect van de richtlijn is de uitdrukkelijke opname dat een beperking op het reproductierecht slechts mogelijk is “mits de rechthebbenden een billĳke compensatie ontvangen”85. Woorden die reeds voor heel wat discussie en interpretatieproblemen hebben gezorgd. In de richtlijn zelf zijn er een aantal overwegingen die hierover uitweiden: In het algemeen stelt overweging 35 van de richtlijn hierbij dat “Bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie moet rekening worden 83

F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 8. P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 23. 85 Art. 5, 2° b richtlijn informatiemaatschappij. 84

22

gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. Bij de beoordeling van deze omstandigheden zou een zinvol criterium worden gevormd door het mogelijke nadeel voor de rechthebbenden als resultaat van de betreffende handeling. In gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, is eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig. Bij de bepaling van het niveau van de billijke compensatie dient ten volle rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen. In bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou zijn, is het mogelijk dat geen betalingsverplichting ontstaat.” Specifiek voor de vergoeding voor de thuiskopie stelt overweging 38 van de richtlijn: “Het moet de lidstaten worden toegestaan om ten aanzien van bepaalde vormen van reproductie van geluidsmateriaal, beeldmateriaal en audiovisueel materiaal voor privé-gebruik, in een beperking of restrictie op het reproductierecht te voorzien, welke gepaard gaat met een billijke compensatie. Dit kan de invoering of verdere toepassing omvatten van vergoedingsstelsels om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren. Hoewel de verschillen tussen de bestaande vergoedingsstelsels de werking van de interne markt beïnvloeden zullen zij, wat de analoge reproductie voor privé-gebruik betreft, wellicht geen noemenswaardige gevolgen voor de ontwikkeling van de informatiemaatschappij hebben. Het is aannemelijk dat het digitaal kopiëren voor privé-gebruik op grotere schaal zal plaatsvinden en een grotere economische impact zal hebben. Daarom moet terdege rekening worden gehouden met de verschillen tussen digitaal en analoog kopiëren voor privégebruik, en moet in bepaalde gevallen een onderscheid tussen beide worden gemaakt.”86 Uit deze overwegingen kunnen we toch al een aantal zaken afleiden. Zo houdt de richtlijn rekening met de economische realiteit, door vast te stellen dat digitale kopieën niet te vergelijken zijn met hun analoge voorgangers, onder meer omwille van de hoge kwaliteit (die immers gelijk is aan het origineel), de hoge duurzaamheid (een digitale kopie slijt niet door gebruik), en de eenvoud waarmee via het internet kopieën gemaakt kunnen worden. Omwille van deze gegevens kan het zeker verantwoord zijn digitale kopieën aan een ander (en strenger) regime te onderwerpen dan hun analoge tegenhangers87. De auteurs moeten “naar behoren” vergoed worden voor het gebruik dat zonder hun toestemming van hun beschermde werken wordt gemaakt. Dit mag wel enkel voor het gebruik dat onder deze bepaling valt. Aangezien het niet zeker is dat P2P file sharing onder deze uitzondering valt, en men mag aannemen dat dit waarschijnlijk niet zo is, mag het verlies dat hieruit voortvloeit ook geen deel uit maken van de vergoeding88. Er mag ook geen compensatie gegeven worden indien de rechthebbenden al op een andere wijze een betaling 86

Overweging 38 richtlijn informatiemaatschappij. H. GRAUX, Commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 mei 2001, http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-0522_cmt_nl.pdf , 8. 88 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 32. 87

23

hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentievergoeding. Overweging 35 bevat ook een de minimis regel: in het geval dat de schade aan de rechthebbers minimaal zou zijn is geen vergoeding vereist. “time shifting”, het opnemen van een radio of televisie uitzending, zou hieronder vallen89. Voor de bepaling van de grootte van de vergoeding houdt men rekening met “het mogelijk nadeel van de rechthebbende”. Ook nog wordt er gezegd dat de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik een regeling moet kunnen omvatten “om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren”. De mogelijke schade die de daad van privaat kopiëren kan veroorzaken aan rechthebbenden geldt dus als een waardevol criterium om de vorm, de modaliteiten en de grootte van de billijke vergoeding te bepalen. Toch volstonden de overwegingen niet voor de lidstaten en hun jurisdicties om tot een duidelijke interpretatie te komen van wat de billijke compensatie nu net inhoud. Ondertussen zijn er reeds jurisdicties die prejudiciële vragen hebben gesteld aan het Europese Hof van Justitie.

2.2 Het Padawan arrest

In oktober 2010 deed het Europese Hof van Justitie een belangrijke uitspraak omtrent de toepasbaarheid van heffingen op private kopieën voor digitaal reproductiemateriaal en blanco dragers in zijn uitspraak Padawan SL v. SGAE90. SGAE (Sociedad General de Autores y Editores de España), een Spaanse collectieve beheersvennootschap eiste van Padawan, een Spaans bedrijf dat CD-R’s, CD-RW’s DVD-Rs and MP3 spelers verhandelt, betaling van de verschuldigde thuiskopievergoeding voor de jaren 2002 tot 2004. Padawan verzette zich tegen de eis op de grond dat de willekeurige toepassing van het vergoedingstelsel op digitale dragers, ongeacht het doel waarvoor deze worden gebruikt (privaat gebruik of andere professionele of commerciële activiteiten), incompatibel was met de richtlijn informatiemaatschappij. Toen de zaak reeds in beroep voorkwam voor de provinciale rechtbank van Barcelona, werd aan het Europese hof van justitie voor een prejudiciële vraag gesteld91. Het hof beantwoorde een aantal principiële vragen omtrent de interpretatie van het concept billijke vergoeding, de persoon die verantwoordelijk is voor het betalen van de heffing en de relatie tussen het opleggen van de heffing en het gebruik van opname apparatuur of media ten behoeve van private kopiëren92.

89

P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 36. 90

HvJ C-467/08, Padawan SL v. SGAE, 2010. F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 12. 92 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 91

24

Zo moet de “billijke vergoeding” worden aanzien als een autonoom begrip volgens het uniform moet worden geïnterpreteerd binnen de Europese Unie93, hierbij in overweging nemende de context van de voorziening in de richtlijn en de doelstelling van de relevante wetgeving94. De lidstaten hebben de macht om, binnen de perken van het recht van de unie en in het bijzonder van de richtlijn, de vorm, de wijze van financiering en inning en het niveau van deze billijke compensatie te bepalen. Maar een belangrijke vraag betrof op welke grondslag deze ‘billijke compensatie’ berekend dient te worden. Hierbij kan worden aangeknoopt bij de door het private kopiëren geleden schade (nadeel) of men kan de maatstaf veeleer leggen in de wens om voor auteurs- en andere rechthebbenden een billijke (redelijke) vergoeding te waarborgen. Hierbij benadrukt het hof dat het woord “compenseren” uit de overwegingen 35 en 38 van de richtlijn informatiemaatschappij betekent dat deze men moet voorzien in een vergoeding wanneer er sprake is van schade voor de rechthebbenden95. Toch brengt dit nog problemen met zich mee, want wat is schade nu net? De schade die het gevolg is van het invoeren van de exceptie is niet noodzakelijk dezelfde als die welke de rechthebbenden lijden door het private kopiëren zelf96. Vanuit de rechtspraak op het vergoeden van schade, moet het geïnterpreteerd worden als een verlies op een kans op het verlenen van een licentie, een vergoeding die dus geëist had kunnen worden97. Maar hierin zit dus een probleem: aangezien dat er een uitzondering is op het auteursrecht, is er geen inbreuk en kan er dus geen licentie worden bedongen. In feite is er geen schade voor een activiteit die is toegelaten98. Zeker is dat niet iedere thuiskopie een verlies oplevert voor rechthebbenden. Een rechthebbende lijdt alleen schade, als degene die de privékopie maakte een origineel had gekocht indien thuiskopie niet mogelijk was geweest. Als het origineel niet zou zijn aangeschaft geweest, loopt de rechthebbende geen inkomsten mis. Omdat het maken van een kopie meestal goedkoper is dan het aanschaffen van een origineel, wordt algemeen aangenomen dat een groot deel van degenen die kopiëren voor eigen gebruik, geen origineel zou hebben gekocht als de kopie niet had kunnen worden gemaakt, eenvoudigweg omdat men het origineel te duur vindt. Hoe groter het verschil tussen de prijs van het origineel en de prijs van het maken van de kopie, des te onwaarschijnlijker het is dat de rechthebbende schade lijdt door het kopiëren99.

93

P.B. HUGENHOLTZ , noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/Annotatie_NJ_2011_47.pdf, 1. 94 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 95 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, "Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 Auteurswet) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges", Auteurs & Media 2011, http://www.dbkv.eu/UserFiles/dbkv/Vergoeding%20eigen%20gebruik.pdf, 445. 96 HvJ 21 oktober 2010, C-467/08, Padawan SL v. SGAE, IER 2011, 173, noot K.J. KOELMAN. 97 M. KRETSCHMER, Private Copying and Fair Compensation: An empirical study of copyright levies in Europe, rapport voor het Brits bureau voor intellectuele eigendom, 2011, http://www.cippm.org.uk/pdfs/copyright-levykretschmer.pdf,15. 98 Ibid. 99 K.J. Koelman, “the levitation of copyright: an economic view of digital home copying levies and DRM”, Entertainment law review 4/2005, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=682163, 76-77.

25

Het Hof spreekt zich ook uit over het gebruiken van een heffingsysteem om deze vergoeding te bekomen100. Eerst moet er dus op gewezen worden dat de wijze en vorm waarop deze vergoeding moet worden bekomen niet is bepaald. De richtlijn spreekt in overweging 38 van “vergoedingsstelsels om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren”, maar over heffingstelsels wordt niet met zoveel worden gesproken101. De richtlijn heeft het dus aan de lidstaten overgelaten om te bepalen hoe de rechthebbenden vergoed kunnen worden voor de wettelijke licentie van de thuiskopie102. Op dit moment hebben 25 Europese lidstaten een uitzondering voor de thuiskopie, de twee die dit niet hebben zijn het Verenigd Koninkrijk en Ierland103. Deze 25 staten moeten dus volgens artikel 5 van de richtlijn een eerlijke vergoeding hiervoor voorzien. 22 van deze staten doen dit onder de vorm van een heffingssysteem104. Er zijn dus enkel 4 lidstaten die geen heffingsysteem voor private kopieën hebben. Binnen deze systemen is er dus ook nog wel een verschil tussen de verschillende staten aangezien de verordening wel harmonisatie nastreeft maar toch nog steeds veel ruimte laat voor interpretatie. Naar het oordeel van het hof voldoet een heffingstelsel aan de vereiste van de richtlijn105. In beginsel moet de “billijke compensatie” worden betaald door de particulieren die de privé kopie maken106: Het kopiëren van werken door natuurlijke personen, voor hun eigen privaat gebruik, is waarschijnlijk om schade te veroorzaken aan rechthebbers. In principe zijn het zij die de rechthebbenden moeten vergoeden. Hoe dan ook is het onmogelijk om deze private gebruikers geval per geval te identificeren. Daarom zijn systemen die een heffing opleggen aan diegenen die digitale opname apparatuur en dragers ter beschikking stellen aan private gebruikers of die kopieerdiensten aanbieden acceptabel aangezien hun activiteiten de feitelijke aanleiding zijn voor natuurlijke personen om private kopieën te bekomen. Deze kosten kunnen dan doorgerekend worden aan de eindgebruiker, die dan direct aangesproken wordt om deze te betalen107. Daardoor wordt volgens het Hof toch recht gedaan aan het volgens Overweging 31 te waarborgen ‘rechtvaardig evenwicht’ van rechten en belangen tussen de verschillende categorieën van rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal108. 100

P.B. HUGENHOLTZ , noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/Annotatie_NJ_2011_47.pdf, 2. 101 P.B. HUGENHOLTZ , noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/Annotatie_NJ_2011_47.pdf, 2. 102 V.O.T.P-V.F.P.B, Standpunt inzake de privékopie, http://www.votp.be/cms/uploads/VOTPVFPB%20Stanpunt%20inzake%20de%20priv%C3%A9%20kopie%20%28final% 9.pdf, 4. 103 M. KRETSCHMER, Private Copying and Fair Compensation: An empirical study of copyright levies in Europe, rapport voor het Brits bureau voor intellectuele eigendom, 2011, http://www.cippm.org.uk/pdfs/copyright-levykretschmer.pdf,6. 104 Ibid. 105 P.B. HUGENHOLTZ , noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/Annotatie_NJ_2011_47.pdf, 2. 106 HvJ 21 oktober 2010, C-467/08, Padawan SL v. SGAE, IER 2011, 173, noot K.J. KOELMAN. 107 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 108 P.B. HUGENHOLTZ , noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de

26

Een laatste vraag betrof het feit of er een rechtstreekse relatie moet bestaan tussen de aan de heffing onderworpen apparatuur en dragers en het feitelijke gebruik hiervan voor het maken van privékopieën. De digitale reproductie apparatuur en dragers waarop de vergoeding wordt geheven moeten in staat zijn om gebruikt te worden voor het private kopiëren en het moet aannemelijk zijn dat ze schade zullen berokkenen aan de rechthebber. Art 5.2(b) richtlijn informatiemaatschappij moet zo geïnterpreteerd worden dat er een noodzakelijke link is tussen de toepassing van de heffing op het materiaal en hun gebruik voor daden van kopiëren in privéverband. Immers, het doel van de heffing is het compenseren van nadeel ten gevolge van het privé kopiëren. Maar dit betekent niet dat het feitelijk gebruik voor het maken van privékopieën steeds zou moeten worden aangetoond, anders zou het forfaitaire karakter van de heffing worden miskend. Hieruit moet afgeleid worden dat de loutere omstandigheid dat met die installaties of apparaten kopieën kunnen worden gemaakt volstaat om de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te rechtvaardigen, mits die installaties of apparaten aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruikers ter beschikking zijn gesteld. Beslissende maatstaf is dus het ‘vermoedelijke gebruik’, hetgeen valt af te leiden uit de geschiktheid van de apparatuur en dragers en de beschikbaarheid ervan bij het algemene publiek. Een heffing is niet toegestaan op apparatuur en dragers die duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privégebruik, zoals bijvoorbeeld het gebruik door professionele muzikanten in geluidsstudio’s109.

2.3 België Ook in België werd in 1994 een recht op vergoeding toegekend aan de auteurs, uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken 110. Net zoals Duitsland werd gekozen voor een duaal heffingsysteem. Dit systeem houdt in dat de vergoeding in principe van toepassing is op elke drager en op elk apparaat waarmee geluidswerken en audiovisuele werken gereproduceerd kunnen worden111. Dit stelsel uit de auteurswet ook aangepast in de zin van de richtlijn informatiemaatschappij. Zo bepaalt het huidige artikel 55 A.W. dat de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en audiovisuele werken recht hebben op “een vergoeding voor de reproductie voor eigen gebruik van hun werken en prestatie inclusief voor de gevallen voorzien in art. 22 §1 ,5 en art. 46 eerste lid, 4 van deze wet”.

Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/Annotatie_NJ_2011_47.pdf, 2. 109 Ibid. 110 Art. 55 auteurswet. 111 BAERVOETS D., “Kopiëren voor eigen gebruik en reprografie na de wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij - Enkele beschouwingen aangaande het toepassingsgebied van deze uitzonderingen en de “compensatie”stelsels (augustus 2005)”, IRDI 2006, 10.

27

Wat betreft het doel en de aard van de vergoeding lijkt de Belgische wetgever zich te hebben gehouden aan de beginselen van het hof van justitie in de Padawan zaak 112.In de voorbereidende werken bij de Auteurswet wordt immers benadrukt dat de erkenning door de wet van het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik er op is gericht het inkomstenverlies te compenseren dat de rechthebbenden lijden als gevolg van de exploitatie van beschermde werken in de privésfeer113. De federale regering heeft het beheer, dus de gecentraliseerde inning en verdeling, hiervan toevertrouwd aan Auvibel114. Deze vennootschap heeft heden ten dage negen beheersvennootschappen die alle categorieën van rechthebbenden vertegenwoordigen 115. Op basis van art. 55 alinea 3 wordt de Koning ook opgedragen om nadere regels voor de inning, de verdeling van en de controle op de vergoeding aan te nemen. Dit is gebeurd bij koninklijk besluit van 28 maart 1996116, dat onder invloed van de beginselen uit de Padawan zaak117 werd gewijzigd bij koninklijk besluit van 17 december 2009. De vergoeding wordt betaald bij het in de handel brengen op de Belgische markt door de fabrikant, de invoerder of de intracommunautaire aankoper, gevestigd in een van de lidstaten van de Europese Unie, van dragers die gebruikt kunnen worden voor het reproduceren van geluids- en audiovisuele werken en van apparaten die deze reproductie mogelijk maken 118. De vergoeding is inbegrepen in de verkoopprijs van de producten die worden gebruikt voor de thuiskopie en die door de consument worden gekocht. De consument moet dus geen enkel supplement meer betalen119. Het bedrag van de vergoeding wordt bepaald bij koninklijk besluit120. Dit KB wordt opgesteld op advies van een adviescommissie die vertegenwoordigers van alle betrokken partijen omvat: auteurs, artiesten en producenten, de technologische industrie, verdelers, kleinhandelaars en consumenten. Ook hier zijn de bijdragen dus geen belasting die bestemd zouden zijn voor de overheid maar wel een vergoeding voor de sector die muzikale of

112

P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, "Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 Auteurswet) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges", Auteurs & Media 2011, http://www.dbkv.eu/UserFiles/dbkv/Vergoeding%20eigen%20gebruik.pdf, 445. 113 Ibid. 114 K.B. van 21 januari 1997 tot het belasten van een vennootschap met de inning en de verdeling van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik, B.S. 1 februari 1997. en X, Wat is Auvibel?, www.auvibel.be/nl/over-auvibel (geconsulteerd op 9 mei 2012). 115 X, Een eerlijke vergoeding voor de scheppende kunstenaar : De thuiskopievergoeding, http://users.telenet.be/comrad/documentatie/auvibel.pdf (geconsulteerd op 9 mei 2012). 116 KB van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken, B.S. 6 april 1996 (hierna KB van 28 maart 1996). 117 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges”, AM 2011, 445. 118 Art. 55, par. 2 auteurswet. 119 X, Een eerlijke vergoeding voor de scheppende kunstenaar : De thuiskopievergoeding, http://users.telenet.be/comrad/documentatie/auvibel.pdf (geconsulteerd op 9 mei 2012). 120 KB 17 december 2009, B.S. 23 december 2009.

28

audiovisuele werken creëert121. De vergoeding wordt aan de hand van een forfetair bedrag per drager of apparaat bepaald. De vergoeding wordt volgens de auteurswet, naar rata van een derde, verdeeld aan de auteurs, uitvoerende kunstenaars en producenten van de fonogrammen en van audiovisuele werken122. Eerst wordt het totale bedrag dat ter beschikking wordt gesteld verdeeld tussen audio en video. Vervolgens wordt dus de verdeelsleutel toegepast waardoor 1/3 naar ieder van de bovengenoemde categorieën gaat123. De vergoeding die voor iedere categorie van toepassing is wordt in functie van de opslagcapaciteit en een analyse van de gebruikspatronen van de consumenten bepaald. Bij het vaststellen van de nieuwe lijst van dragers en apparaten waarop de vergoeding van toepassing is alsmede bij de bepaling van de hoogte van die vergoeding in het kader van het koninklijk besluit van 17 december 2009 lijkt de Koning ook rekening te hebben gehouden met de nog niet in werking getreden wijziging van art. 55 A.W. die krachtens art. 14 van de Wet van 22 mei 2005 wordt doorgevoerd. Dit artikel voorziet een belangrijke aanpassing van art. 55 voor wat betreft de dragers en apparaten waarop de vergoeding van toepassing is, met name in die zin dat de vergoeding enkel verschuldigd zal zijn op “dragers die kennelijk gebruikt worden voor het reproduceren voor eigen gebruik van werken en prestaties op eender welke drager andere dan papier of soortgelijke drager, dan wel van apparaten die kennelijk gebruikt worden voor deze reproductie”. Volgens de Regering zou deze wijziging noodzakelijk zijn omdat de huidige formulering van art. 55 lid 2 A.W. “kunnen gebruikt worden” een te ruim toepassingsgebied van de vergoeding voor gevolg zou hebben124. Art. 14 van de Wet van 22 mei 2005 strekt er dan ook toe dit toepassingsgebied te verengen tot die dragers en apparaten die “kennelijk” worden gebruikt voor het reproduceren voor eigen gebruik. Als gevolg van deze wijziging zal de vergoeding rechtstreeks in verband staan met de schade die de rechthebbenden lijden als gevolg van de reproductie voor eigen gebruik, dit naar de filosofie van overweging 35 van de richtlijn. Hoewel tijdens de besprekingen herhaaldelijk werd opgemerkt dat de term “kennelijk gebruik” vaag is en voor discussie vatbaar, werd dit begrip niet in de wet verduidelijkt. Art. 14 van de Wet van 22 mei 2005 is tot op heden nog altijd niet in werking getreden bij gebreke aan een Koninklijk besluit in die zin. In het licht van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 november 2008125 en het arrest Padawan van kan men zich bovendien de vraag stellen of het wenselijk is dat deze wijziging in werking treedt126. Uit de uitspraken van het hof van justitie in Padawan kan men afleiden dat de in art. 55 auteurswet voorziene vergoeding niet moet worden beperkt tot die apparaten die “kennelijk” voor reproducties voor privégebruik worden aangewend. De huidige versie van deze bepaling die stelt dat de vergoeding van toepassing is op dragers “die gebruikt kunnen 121

P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges”, AM 2011, 446 en X., Een eerlijke vergoeding voor de scheppende kunstenaar : De thuiskopievergoeding, http://users.telenet.be/comrad/documentatie/auvibel.pdf (geconsulteerd op 9 mei 2012). 122 Art. 58 auteurswet. 123 X, De verdeling van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik, http://www.auvibel.be/nl/verdeling/rechthebbenden (geconsulteerd op 9 mei 2012). 124 toelichting bij het wetsontwerp,De Kamer, zitting 2004-2005, doc. nr. 137/013, p. 55. 125 Grondwettelijk Hof nr. 152/2008, overweging B.7. 126 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges”, AM 2011, 448.

29

worden” voor reproductie en op apparaten “waarmee de reproductie mogelijk wordt” lijkt hiermee al in overeenstemming met de richtlijn127. Dit werd zelfs uitdrukkelijk bevestigd in een arrest van de Raad van State van 1 december 2011128. Tot slot nog even kort iets over de dragers en apparaten waarop deze vergoeding van toepassing is. Deze worden nader bepaald in art. 2 van het KB van 28 maart 1996, en ook hier weer was er een aanpassing in het K.B. van 17 december 2009 waardoor de lijst werd aangevuld met een reeks nieuwe categorieën waarop sinds 1 februari 2010 de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik ook van toepassing is geworden129. Voor de dragers gaat het onder meer om CDR’s, DVD’s, audiocassettes, USB-sleutels, edm. en voor de apparaten om videorecorders, CD-spelers, DVD-spelers, edm.

2.4 Blijvende noodzaak?

Deze bestaande systemen geraken steeds meer in onbruik aangezien de verkoop voor opname apparatuur en blanco dragers fel achteruit gaat130. Ook is er heel wat kritiek op de bestaande systemen, en dit voornamelijk door de IT industrie, gebruikers verenigingen en academici. In hun opinie, gaat zo een heffingsysteem dat digitaal reproductiemateriaal en blanco media belast voorbij aan de reikwijdte van art. 5.2 (b) en de overweging 35 van de richtlijn informatiemaatschappij aangezien de doelstelling van de billijke compensatie enkel is om rechthebbenden adequaat te compenseren voor het gebruik dat is gemaakt van hun beschermde werken of andere materiaal131. Toch zijn er tal van redenen om zo een heffingssysteem op te zetten132: - Afdwingbaarheid: Om het exclusieve reproductierecht af te dwingen in de privésfeer, dus rechtstreeks van de consumenten, is zeer moeilijk tenzij men zich serieus inmengt in de privacy van die personen. - De markt delen: De komst van technologie om op een private wijze te kopiëren heeft een nieuwe markt voor de exploitatie van beschermde werken geopend. De belangrijkste begunstigden hiervan is de industrie rond opname-apparatuur en blanco 127

P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges”, AM 2011, 449. 128 R.v.S., 1 december 2011, zaak nr. 216.664. 129 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges”, AM 2011, 447. 130 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 131 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 132 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 9; J. REINBOTHE, "Private Copying, Levies and DRMs against the Background of the EU Copyright Framework", DRM levies conference, 2003, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/documents/2003-speechreinbothe_en.htm#footnote (geconsulteerd op 15 april 2012).

30

-

-

-

-

dragers. Het is maar meer dan logisch dat de auteurs en rechthebbenden hier ook hun deel van krijgen. Rechtvaardiging: Het is direct gelinkt aan de drie-stappen-toets die is uitgewerkt in de Bern Conventie en andere verdragen, die de voorwaarden stelt voor beperkingen op het reproductierecht. Bilijkheid: Dit systeem brengt een collectieve opbrengst op die nadien wordt verdeeld. Dit is in het voordeel van kleine minder bekende artiesten om via dit systeem een vergoeding te bekomen. Gemakkelijke toegang: Dit systeem laat consumenten toe om kopieën voor privégebruik te maken terwijl ze hiermee toch de economische belangen van de rechthebbenden behartigen. Nationale behandeling: De begunstigden worden bepaald door het nationale recht.

31

HET AUTEURSRECHT EN HET INTERNET “Werelds grootste kopieermachine” Digitale technologie laat de transmissie en het gebruik van al de beschermde werken in digitale vorm toe over interactieve netwerken. Het proces van digitalisering laat de omzetting toe van het beschermd materiaal in een binaire vorm, wat dan kan verzonden worden over het internet en van daarop herverdeeld, gekopieerd en opgeslagen. Terwijl de overdracht van tekst, geluid, afbeeldingen en computerprogramma’s al langere tijd als zeer gewoon worden geworden, is dit door het vergroten van de bandbreedte voor audiovisueel werk (oa. langspeelfilms en tv-programma’s) ondertussen ook al het geval133. Op het internet kan men een ongelimiteerd aantal kopieën maken, en dit vrijwel onmiddellijk, zonder een noemenswaardig verlies in kwaliteit134. Deze kopieën kunnen verstuurd worden naar allerlei locaties in de wereld op een paar seconden. De meest gebruikte platformen voor de uitwisseling van al deze bestanden zijn file sharing netwerken. File sharing via het internet kan gedefinieerd worden als de praktijk van het gebruiken, verspreiden of toegang verlenen tot digitaal opgeslagen informatie zoals computerprogramma’s, multi media (audio en video), documenten of elektronische boeken135. Onder file sharing vallen twee handelingen: de eerste is downloaden, wat zoveel betekent als het maken van een kopie van een bestand. Indien dit gebeurt met auteursrechtelijk beschermd materiaal valt dit onder het reproductie die onder de auteurswet valt136 . Bij uploaden gaat men zelf bestanden verspreiden over het internet. Dit kan worden aanzien als een daad van beschikbaar stelling, dewelke ook weer auteursrechterlijk beschermd is137.

133

X, The Impact of the Internet on Intellectual Property Law, http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/ip_survey/chap3.html#3a (consultatie op 7 mei 2012). 134 Ibid. 135 L. KATZ, “Viacom v. youtube: an erroneous ruling base don the outmoded DMCA”, Loy. L.A. Ent.L.Rev. 2011, (westlaw). 136 N. VAN EIJK, File sharing, studie voor het Europees Parlement, 2011, http://www.europarl.europa.eu/committees/en/studiesdownload.html?languageDocument=EN&file=35871, 10. 137 Zie infra.

32

Op zich lijkt het internet en de bijhorende mogelijkheid om oneindig veel kopieën te maken en alle mogelijke bestanden met heel de wereld te delen niets dan voordelen mee te brengen. Voor de gebruikers is dit zo, maar voor de auteurs en artiesten en de gehele culturele industrie brengt dit natuurlijk immense verliezen met zich mee.

A. DE IMPACT VAN P2P OP DE CULTURELE INDUSTRIE 1. DE CIJFERS

De impact van het illegale downloaden kan het best aangetoond worden met cijfermateriaal. Een sector die volgens de meeste cijfers tot nog toe het zwaarst getroffen wordt door het illegale delen van bestanden op het internet was de muziekindustrie. De markt van de fysieke geluidsdragers, dus de materiële verkoop van cd’s is toch wel significant gedaald. In Europa was volgens IFPI (International Federation of the Phonographic Industrie) de markt van de muziekverkoop in 1999 goed voor een omzet van 28,5 miljard €. Een decennium later is dat cijfer teruggevallen tot 14 miljard €. Dat betekent dus een halvering op minder dan tien jaar tijd. Bovendien is de omzet van de muzieksector in Europa in 2008 alleen al met 6% gedaald138. De illegale download blijft zwaar wegen op de muziekverkoop. Op wereldschaal is de verkoop van muziek in 2010 dan ook verder blijven dalen waardoor het totale zakencijfer met 8 tot 9% gezakt is tegenover 17,3 miljard dollar in 2009 139. Volgens het IPFI door het verval van de verkoop van CD’s. Alles bij elkaar is de wereldwijde markt voor muziek met bijna één derde gedaald (-31%) in zeven jaar tijd140. In België zijn de door SABAM geïnde rechten voor de verkoop van fysieke dragers (platen, cd’s, muziek- dvd’s, enz.) in de periode 2002-2009 met 62,61% gedaald. Concreet betekent dat een inkomstenverlies van 17,43 miljoen €. In de onderstaande tabel van de mechanische reproductierechten141 in België is te zien hoeveel het jaarlijkse inkomstenverlies ten opzichte van 2002 bedraagt.

138

SABAM, Voor een eerlijke vergoeding voor creativiteit op het internet, 2011, http://www.sabam.be/sites/default/files/Nederlands/Main-menu/LAW-AND-POLITICS/Publications/nl__dossier_internet_-_2011.pdf, 6. 139 Ibid. 140 Ibid. 141 Mechanische reproductierechten zijn alle rechten verbonden aan andere dan grafische (papieren) reproducties waarmee een auteur zijn werken aan het publiek kan meedelen. Alle rechten die voortvloeien uit de verkoop van fysieke dragers, dat wil zeggen de offlinesector, in tegenstelling tot de onlinesector (internet).

33

Tussen 2002 en 2009 namen de totale inkomsten uit de distributie van muziekopnames3 in België met 40,4 % af, van 143,8 miljoen € in 2002 tot 85,7 miljoen € in 20094, of een gemiddelde daling van ongeveer 5 % per jaar142.

2. Aangepast gedrag

142

SABAM, Voor een eerlijke vergoeding voor creativiteit op het internet, 2011, http://www.sabam.be/sites/default/files/Nederlands/Main-menu/LAW-AND-POLITICS/Publications/nl__dossier_internet_-_2011.pdf, 6.

34

In de economische theorieën aangaande de invloed van downloaden uit illegale bron op de legale markt is een aantal effecten dat in ogenschouw genomen moet worden. Het gaat hierbij primair om substitutie en daarnaast om uitstel van aankopen en om vraaguitval door sampling143

2.1 Substitutie Van de negatieve effecten die downloaden uit illegale bron heeft op de markt voor entertainmentproducten is de substitutiegraad de belangrijkste, omdat deze bepaalt in hoeverre consumenten het legale alternatief links laten liggen ten faveure van illegaal aanbod144. Substitutie treedt op wanneer door de aanwezigheid van illegaal aanbod, de consument afziet van de koop van het legaal aangeboden product. Het illegaal aanbod substitueert in dit geval het legale aanbod. Het substitutie effect bepaalt samen met de hoeveelheid downloads en de prijs per eenheid de schade die wordt geleden. De precieze omvang van het substitutie effect en de schade die daardoor berokkend wordt aan de makers, de creatieve industrie, de indirect bij de creatieve industrie betrokken partijen en de maatschappij als geheel is een belangrijk twistpunt in het download debat145. Wanneer we kijken naar substitutie is het van belang te beseffen dat het publiek in economische termen heterogeen is met betrekking tot betaalbereidheid. Dat wil zeggen, consumenten hebben verschillende prijzen in hun hoofd die zij bereid zijn te betalen voor een bepaald product. Simpel gesteld treedt substitutie op wanneer de prijs die de consument bereid is te betalen voor een entertainmentproduct hoger of gelijk is aan de marktprijs, maar de consument besluit om in plaats van het product te kopen het gratis te downloaden. Wanneer de bereidheid om te betalen van de consument onder de marktprijs ligt en de consument downloadt het product, dan is er geen sprake van substitutie. De vraag die in dit tweede scenario dan blijft bestaan is meer van een ethisch morele aard: is het te billijken dat mensen die niet de gevraagde prijs willen betalen voor een entertainmentproduct dit toch kunnen dan wel mogen consumeren? Dit is echter niet een economische, maar veeleer een ethische en juridische vraag die niet wordt beantwoord in het economisch onderzoek naar het downloaden uit illegale bron.

2.2 Vraaguitval door sampling Downloaden biedt consumenten de gelegenheid om gratis een entertainment product te proberen. Dit ‘samplen’ stelt de consument in staat om kennis te maken met meer producten. Wanneer het product de consument bevalt, dan zal de consument mogelijk alsnog het origineel te kopen146.

143

B. W. SCHERMER EN M. WUBBEN, Feiten om te delenDigitale contentdistributie in Nederland, studie, 2011, http://www.considerati.com/uploads/media/Feiten_om_te_Delen.pdf,63. 144 Ibid. 145 Ibid. 146 B. W. SCHERMER EN M. WUBBEN, Feiten om te delenDigitale contentdistributie in Nederland, studie, 2011, http://www.considerati.com/uploads/media/Feiten_om_te_Delen.pdf, 64.

35

Echter, wanneer het product de consument niet bevalt, dan zal deze het product niet kopen. Dit besluit als gevolg van een negatieve test door het downloaden uit illegale bron kan leiden tot vraaguitval en daarmee tot lagere verkoopcijfers147.

2.3 Uitstel van aankoop Een laatste negatieve effect op de verkoop van legale content is dat het downloaden uit illegale bron mensen in staat stelt om aankopen uit te stellen. Nu de prijs van een entertainment product over het algemeen afneemt in de tijd, betekent dit dat er minder omzet wordt behaald door de entertainmentindustrie.

B.

PROBLEMATIEK ROND DE AFDWINGING VAN HET AUTEURSRECHT

“We are all pirates”

147

Ibid.

36

De huidige stand van de technologie en het internet maar vooral de aanpak van de culturele industrie hebben ervoor gezorgd dat we allen al dan niet bewust gebruik maken van ideeën of werken waar we eigenlijk zouden moeten voor betalen. Of we hier al dan niet bewust voor kiezen, of het al dan niet terecht is dat artiesten vergoedingen eisen voor dit gebruik, of deze vergoedingen die ze eisen al dan niet proportioneel zijn, doet er allemaal niet toe: de industrie wil ons het gevoel geven dat we piraten zijn, en gaat dit ook openlijk naar buiten toe brengen. Hoewel het internet heel wat positieve zaken met zich mee bracht zijn er dus zeker ook de negatieve kanten. Door het internet kwam de balans tussen het beschermen van auteurs langs de ene zijde, en het vrije gebruik van informatie en creatieve werken langs de andere zijde, nog meer onder druk. Dit bracht een enorm sterke opkomst van de illegale markt mee waarbij mensen zomaar beschermde werken konden wegplukken zonder hier iets voor te betalen. Waar vroeger piraterij zich afspeelde op een niveau van georganiseerde bendes, werd het gratis kopiëren en gebruiken van beschermd materiaal plots mogelijk door vaak onschuldige burgers die opeens een illegale markt aan creatieve werken in hun huiskamer kregen voorgeschoteld. Zeker sinds de opkomst van de peer to peer netwerken is er een felle opkomst gekomen van het illegale downloaden. Verschillende studies hebben reeds aangetoond dat dit bij vele jongeren heel sterk is ingeburgerd en als normaal wordt aanvaard. Het is voor de creatieve industrie zeer moeilijk om hiertegen op te boksen. Ook op juridisch vlak waren de gevolgen niet te onderschatten. In principe beschikt een auteur over verschillende middelen om zijn rechten af te dwingen. Toch hebben een aantal factoren ervoor gezorgd dat deze afdwinging in de praktijk bijna onmogelijk is geworden. Wordt kort de huidige problematiek geschetst van het spanningsveld dat zich de laatste decennia heeft ontwikkeld tussen het auteursrecht en de technologische voorruitgang. Internet en de technologische ontwikkeling brengen verscheidene problemen met zich mee op verschillende niveaus:

1. Normerend niveau

1.1 Juridische traagheid en rechtsonzekerheid

Technologie heeft een snel veranderende en onvoorspelbare omgeving gecreëerd, en dit heeft een enorme impact op de ontwikkeling van het auteursrecht. Dit zorgt voor juridische

37

traagheid en rechtsonzekerheid148. Een eerste fenomeen is juridische traagheid. Technologische veranderingen worden gekenmerkt door een hoge mate van innovatie en hebben hierdoor inherent een onvoorspelbare uitkomst. Gezien innovatie snel en onvoorspelbaar is, gebeurt de aanpassing van het auteursrecht steeds een geruime tijd later149. Daarnaast brengt de technologische ontwikkeling ook rechtsonzekerheid mee. Het is zeer moeilijk om op voorhand te voorspellen hoe de rechter ex post zal oordelen op grond van nieuwe omstandigheden die de technologie heeft meegebracht150. De onzekerheid zorgt ervoor dat personen zelf interpretaties van het auteursrecht zullen ontwikkelen als toepassing op de nieuwe technologie151. Ze wachten niet op een juridische correctie van de wetgever. Gebruikers van de nieuwe technologie zijn aldus niet langer neutrale omstanders tijdens deze periode van juridische onzekerheid. Bovendien is de kans op handhaving laag gedurende deze periode. Dit zal een extra stimulans tot deelname zijn voor personen die niet bereid waren om risico‟s te nemen.152 In tussentijd zijn de gebruikers van peer-to-peer gewend geraakt aan het gratis gebruik dat via peer-to-peer technologie mogelijk werd153. Het gedrag werd geïnternaliseerd. Wanneer dit gebruik later wordt verboden, zal dit een gevoel van cultureel welvaartsverlies met zich meebrengen. Deze geïnternaliseerde normen zorgen voor contraproductieve effecten.

2. Juridische afdwinging en aansprakelijkheid

Aangezien auteurs en rechthebbenden geen vergoeding verkregen het gebruik van hun werken op het internet probeerden ze dit via de rechtbanken te bekomen. Hierdoor probeerde men de tussenpersonen op het internet of de gebruikers voor dit verlies te laten opdraaien.

2.1 Aansprakelijkheid van tussenactoren op het internet

Op het internet zijn heel wat tussenactoren aanwezig die internet zelf of diensten leveren aan diegene die zich op het internet bevindt. Dit kan op een actieve of passieve wijze zijn. Zij dragen op de een of de andere manier bij tot de terbeschikkingstelling van beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbende door de nodige infrastructuur hiervoor aan 148

B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect On Copyright Law”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059, 1836. 149 B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect On Copyright Law”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059, 1840. 150 B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect On Copyright Law”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059, 1846. 151 B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect On Copyright Law”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059, 1850. 152 B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect On Copyright Law”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059, 1851. 153 Ibid.

UPLR 2009, UPLR 2009, UPLR 2009, UPLR 2009, UPLR 2009,

38

te bieden en de gebruikers toegang te verlenen tot beschermde werken 154. Meermaals werd al dan niet succesvol geprobeerd deze tussenactoren aansprakelijk te stellen. Deze aansprakelijkheid kan ontstaan ofwel doordat de tussenpersoon zelf zonder toestemming daden van reproductie of van publieke mededeling op het internet heeft gesteld, ofwel doordat hij verantwoordelijk wordt gesteld voor het bijdragen aan of voor het mogelijk maken van inbreuken door anderen155.

2.1.1 Internet Service Providers Toen men merkte dat het niet bleek te lukken om de producenten van P2P netwerken definitief een halt toe te roepen, richtte de culturele industrie zijn peilen op Internet service providers (ISP’s). Deze zijn niet zeer makkelijk te definiëren, dit komt mede door het feit dat er verschillende types zijn die we van elkaar moeten onderscheiden156. Zo is er de content provider die de informatie die voor het publiek toegankelijk gemaakt wordt produceert, bewerkt en publiceert. De host provider verstrekt de faciliteiten om dit voor de content provider mogelijk te maken, zijn rol kan vergeleken worden met die van de kabelexploitant in de analoge wereld157. De acces provider verleent internet gebruikers toegang tot het internet. Via deze provider krijgen ze dus een internetaccount waardoor ze toegang krijgen tot de informatie die beschikbaar wordt gesteld via de host providers158. De acces provider heeft met het informatieaanbod op het internet niets te maken; tot blokkeren of afsluiten van inbreukmakende websites is hij evenmin in staat aangezien dit materiaal zich niet op zijn eigen servers bevindt. De rol van de acces provider kan vergeleken worden met die van een telefoonmaatschappij in de analoge wereld159. Tot slot is er nog de network provider. Deze stelt de infrastructuur en de basistelecommunicatiediensten ter beschikking die essentieel zijn voor de werking van internet. Hij voorziet de ‘wegen’ van de informatiesnelweg160. Toch wordt dit gecompliceerd doordat de ISP’s vaak verschillende rollen vervullen. ISP’s werden om verschillende redenen voor de rechtbanken aangeklaagd. Aansprakelijkheid van ISP’s Men heeft meermaals geprobeerd om deze ISP’s aansprakelijk te stellen voor auteursrechtelijke inbreuken gepleegd door derden. Hiervoor zijn twee redenen 161: ten eerste 154

H.VANHEES EN M. C. JANSSENS, Auteursrecht@internet, Kortrijk, UGA, 2012, 105. X, The Impact of the Internet on Intellectual Property Law, http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/ip_survey/chap3.html#3a (consultatie op 7 mei 2012). 156 H.VANHEES EN M. C. JANSSENS, Auteursrecht@internet, Kortrijk, UGA, 2012, 106; J. DEENE, “Aansprakelijkheid van internet service providers”, NJW 2005, afl.115, 722. 157 J. DEENE, “Aansprakelijkheid van internet service providers”, NJW 2005, afl.115,722. 158 Ibid. 159 Ibid. 160 J. DEENE, “Aansprakelijkheid van internet service providers”, NJW 2005, afl.115, 723. 155

39

is niet altijd de achterliggende bron van de inbreuk te achterhalen of blijkt deze in een andere jurisdictie gevestigd te zijn. Ten tweede zal een ISP doorgaans financieel draagkrachtig zijn en de inbreukmaker niet. Aangezien de aansprakelijkheid van ISP’s nefaste gevolgen zou hebben op het gebruik en de groei van de internetindustrie werden er zowel in Europa als in de Verenigde Staten mechanismen ingevoerd om ISP’s van hun aansprakelijkheid vrij te stellen. In Europa gebeurde dit door de richtlijn inzake elektronische handel van 8 juni 2000162 via een horizontaal aansprakelijkheidsregime. Dit wil zeggen dat het niet enkel de aansprakelijkheid van de ISP’s regelt in geval van auteursrechterlijke inbreuken. Hierin verschilt hij ook van de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act van 28 oktober 1998163 (DMCA) die wel enkel de aansprakelijkheid van ISP’s voor auteursrechtelijke inbreuken regelt. Toch laat de Europese richtlijn zich sterk inspireren door zijn Amerikaanse tegenhanger164. Dienstverleners die een dienst van de informatiemaatschappij leveren en optreden als tussenpersoon, zijn op grond van de E-commercewet uitgesloten van aansprakelijkheid voor vier soorten activiteiten: mere conduit (doorgeefluik), het verschaffen van toegang tot netwerken (art. 18), caching: de opslag in de vorm van tijdelijke kopieën van gegevens (art. 19) en hosting/hostdiensten (art. 20), en dit in de mate zij aan een aantal voorwaarden voldoen165.

De Amerikaanse regeling heeft enkele „safe harbors‟ gecreëerd voor online service providers, incl. ISP‟s die aansprakelijk worden gesteld voor een auteursrechtschending. Als de ISP‟s de bepalingen van de wet volgen en prompt overgaan tot het blokkeren of verwijderen van het inbreukmakend materiaal zal de ISP haar aansprakelijkheid worden beperkt. Deze notice-andtakedown procedure heeft een safe harbor gecreëerd voor ISP‟s en tegelijk er voor gezorgd dat auteursrechthebbenden op een eenvoudige wijze hun beschermd materiaal kunnen laten verwijderen van het Internet. Er bestaan vier soorten „safe harbors‟ waarbij ISP‟s hun aansprakelijkheid kan worden beperkt166. Deze regimes zorgen niet altijd voor duidelijkheid. Het is niet altijd een eenvoudige opgave om een juiste balans te vinden tussen de belangen van de ISP, de belangen van de klanten en van de rechthebbende die meent dat zijn recht wordt geschonden.

Gegevens van gebruikers

161

J. DEENE, “Aansprakelijkheid van internet service providers”, NJW 2005, afl.115, 724. Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, elektronische handel, in de interne markt, Pb. L 17 juli 2000 Nr. 178. 163 Digital Millennium Copyright Act of 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998). 164 J. DEENE, “Aansprakelijkheid van internet service providers”, NJW 2005, afl.115, 725. 165 Ibid. 166 A. HUMBLÉ, De juridische aansprakelijkheid van file-sharing. De handhaving van het auteursrecht in een digitale maatschappij noodzaakt alternatieven, masterproef, 2011, 31. 162

40

Zo probeerde men ze te dwingen om de gegevens bekend te maken van gebruikers die verdacht werden van inbreuken. Onder andere in Canada en de Verenigde Staten kwamen zulke aanvragen voor de rechtbanken167. Voor Europa is ook de zaak Promusicae niet onbelangrijk168. In Spanje bond Promusicae, een vereniging zonder winstoogmerk die de belangen van producenten en uitgevers van muzikale en audiovisuele werken behartigt, de strijd aan met internetgebruikers die de P2P technologie Kazaa aanwenden om muziekbestanden uit te wisselen waarvan de auteursrechten toebehoren aan de leden van de auteursvereniging. De vereniging traceerde op bepaalde dagen en tijdstippen het IP adres van internetgebruikers die eenmaal de bestanden naar hun eigen computer te hebben gekopieerd, muziekbestanden deelden met andere Kazaa gebruikers. Vervolgens stelde de auteursvereniging een rechtsvordering in tegen Telefónica om naam en adres van de internetgebruikers die bij de ISP cliënt waren bekend te maken opdat Promusicae hen kon vervolgen wegens inbreuk op het intellectueel eigendomsrecht en oneerlijke mededinging. Overeenkomstig de Spaanse wetgeving moeten ISP’s namelijk bepaalde gegevens omtrent hun cliënten opslaan opdat deze in het kader van een strafrechtelijk onderzoek of ter waarborging van de openbare veiligheid en landsverdediging kunnen worden gehanteerd. Volgens Promusicae moest de Europese regelgeving zodanig worden geïnterpreteerd dat lidstaten ISP’s kunnen verplichten om informatiegegevens ter identificatie van cliënten te verstrekken in het kader van een civiele procedure waarbij Promusicae wil optreden tegen inbreuken op het auteursrechtelijk beschermde repertoire dat zij vertegenwoordigt en dus niet alleen tijdens een strafrechtelijk onderzoek of ter waarborging van de openbare veiligheid en landsverdediging169. De Spaanse rechter in deze zaak legde een prejudiciële vraag op aan het Europese Hof van Justitie. Op 29 januari 2008 heeft het hof besloten dat lidstaten in hun nationale wetgeving geen bepaling hoeven op te nemen op grond waarvan ISP’s verplicht zijn om persoonsgebonden gegevens te verstrekken aan collectieve beheersorganisaties in het kader van een civiele procedure ter bescherming van het auteursrecht 170. Het arrest legt de nadruk op het belang van privacybescherming van natuurlijke personen171.

167

C. BERNAULT , A. LEBOIS EN A. LUCAS, “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet”, studie door het instituut voor onderzoek over privaat recht van de universiteit van Nantes, 2005, http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 8. 168 HvJ C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) v. Telefónica de España SAU, 2008 (http://curia.europa.eu). 169 WERKERS E., KERREMANS R., ROBRECHTS T. EN DUMORTIER J., Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 148. 170 WERKERS E., KERREMANS R., ROBRECHTS T. EN DUMORTIER J., Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 150. 171 Perscommuniqué nr. 5/08 omtrent de zaak Productores de Música de España (Promusicae) / Telefónica de España SAU, 2008, http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2009-03/cp080005nl.pdf.

41

Filtersysteem In het licht van de e-commerce richtlijn kwam er in België een belangrijke zaak voor in verband met de aansprakelijkheid van ISP’s. In deze zaak klaagde SABAM internetaanbieder Tiscali (later Scarlet) aan aangezien het toegang verleende tot diensten die de illegale uitwisseling van muziekbestanden door middel van P2P mogelijk maakte172. Van de oorspronkelijke zaak is het vooral het tussenvonnis van 26 november 2004 belangrijk. Hierin oordeelde de rechter dat Tiscali als internetaanbieder veroordeeld kan worden om elke illegale uitwisseling van muziek via P2P netwerken gesteld door haar abonnees onmogelijk te maken173. Hierbij werd een expert aangesteld om te onderzoeken of de provider hier technisch toe in staat was174. Uit dit expertiseverslag bleek na een grondige analyse dat dit mogelijk was, en dat Scarlet hiervoor 6 maanden de tijd had, op straffe van een dwangsom175 In het vonnis van de rechtbank van Brussel176. Scarlet was hiermee de eerste ISP ter wereld die verplicht werd een filtersysteem tegen illegale uitwisseling van muziek via P2P technologie te installeren. Met steun van de andere Belgische internetproviders, verenigd in ISPA Belgium, tekende Scarlet hiertegen beroep aan177. Hierop werden door et hof van beroep op 28 januari 2010 twee prejudiciële vragen gesteld aan het Europees hof van justitie. Vooreerst vraagt zij of de nationale rechters, rekeninghoudende met de Europese wetgeving, bevoegd zijn om aan internet access providers de verplichting op te leggen het peer-to-peer verkeer van haar klanten te controleren en om bij eventuele auteursrechtelijke inbreuken de overdracht van deze bestanden te blokkeren. Indien het hof oordeelt dat dit het geval is vraagt het Hof van Beroep in een tweede prejudiciële vraag of de rechter bij het opleggen van deze maatregel het proportionaliteitsbeginsel moet toepassen wanneer hij zich moet uitspreken over de effectiviteit en het ontradend karakter van de maatregel. Het Europees Hof van Justitie wijst er in haar arrest van 24 november 2011 178 op dat stakingsvorderingen geregeld worden door nationale regelgeving. Deze regelgeving mag echter niet ingaan tegen het recht van de Europese Unie, meer bepaald tegen het verbod op toezicht op het internetverkeer door de internet service providers vervat in de Richtlijn elektronische handel. Het Hof te Luxemburg is van oordeel dat zo een filtersysteem inhouden dat een internet provider uit al de bestanden die aar gebruikers uitwisselen of opslaan, de bestanden moet

172

C. BERNAULT , A. LEBOIS EN A. LUCAS, “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet”, studie door het instituut voor onderzoek over privaat recht van de universiteit van Nantes, 2005, http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 8. 173 J. DEENE, Sabam vs. Tiscali: een Pyrrusoverwinning, Juristenkrant 2005, afl. 103, 5 174 Ibid. 175 Zie: http://www.sabam.be/sites/default/files/Nederlands/Mainmenu/PRESS/2007/press_nl_4_juli_2007_sabam_vs_tiscali_scarlet.pdf 176 Rb. Brussel 29 juni 2007. 177 B. TSHIANANGA , Europees Hof van Justitie: Filtering in strijd met Europees recht, http://www.timelex.eu/nl/blog/detail/europees-hof-van-justitie-filtering-in-strijd-met-europees-recht 178 HvJ C-70/10, Scarlet Extended NV v. SABAM, 2011 (http://curia.europa.eu).

42

selecteren die door de auteurswet worden beschermd179. Vervolgens zou de internet provider moeten bepalen welke van deze bestanden op illegale wijze worden uitgewisseld of opgeslagen, en ten slotte zou hij de beschikbaarstelling van de door hem illegaal geachte bestanden moeten blokkeren. Een dergelijk systeem vereist dat actief toezicht wordt gehouden op de bestanden die de gebruikers van de internet provider uitwisselen of opslaan. Door het filtersysteem zou de internet provider dan ook verplicht zijn algemeen toezicht te houden op de informatie die via zijn diensten wordt uitgewisseld of opgeslagen, hetgeen verboden is door de e-commerce richtlijn180. Het Hof wijst erop dat het auteursrecht geen onaantastbaar recht is dat absolute bescherming moet genieten. De nationale autoriteiten en rechterlijke instanties moeten in het kader van maatregelen ter bescherming van het auteursrecht dan ook een juist evenwicht verzekeren tussen de bescherming van het auteursrecht en de bescherming van de grondrechten van personen die door zulke maatregelen worden geraakt. In dit geval heeft een rechtelijk bevel om een filtersysteem te installeren echter tot gevolg dat in het belang van auteursrechthebbenden toezicht zou worden gehouden op alle of het grootste deel van de informatie die bij de betrokken internet provider wordt uitgewisseld of opgeslagen. Zo’n rechterlijk bevel zou leiden tot een ernstige aantasting van de vrijheid van ondernemerschap van Scarlet, aangezien het een ingewikkeld, kostbaar en permanent computersysteem zouden moeten installeren dat alleen door haar zou worden bekostigd. Bovendien beperken de gevolgen van het rechterlijk bevel zich niet tot Scarlet, aangezien het filtersysteem ook grondrechten van de gebruikers van hun diensten kan aantasten, namelijk hun recht op bescherming van persoonsgegevens en hun vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie, rechten die door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden beschermd181. Het rechtelijk bevel houdt immers in dat de informatie die door de gebruikers wordt uitgewisseld of opgeslagen, wordt geïdentificeerd, systematisch geanalyseerd en verwerkt. Aangezien deze informatie het in beginsel mogelijk maakt gebruikers te identificeren, gaat het om beschermde persoonsgegevens. Daarnaast zou het rechterlijk bevel afbreuk kunnen doen aan de vrijheid van informatie, aangezien dat systeem mogelijkerwijs onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud (bijvoorbeeld bij toepassing van uitzonderingen op het auteursrecht), zodat de toepassing ervan zou kunnen leiden tot blokkering van legale communicatie. Het antwoord van het Hof van Justitie is dan ook dat de nationale rechter die een rechterlijk bevel zou uitvaardigen waarbij een internetprovider wordt verplicht een dergelijk filtersysteem te installeren, niet zou voldoen aan het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen enerzijds het auteursrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemen, het recht op bescherming van privacy en de vrijheid van informatieverspreiding. SABAM spande een gelijkaardige procedure tegen Netlog, wat een host provider is. Netlog is een sociale netwerk site die haar klanten toelaat een eigen profiel aan te maken. SABAM stoorde zich eraan dat klanten van netwerk bestanden op hun profiel plaatsten. Ook hier kwam

179

J. DEENE, “Sabam versus internetproviders: 0-2”, Juristenkrant 2012, afl. 245, 2. Ibid. 181 Ibid. 180

43

het tot een prejudiciële vraag bij het hof van justitie182 en hierin werd door het hof op een gelijkaardige wijze geoordeeld als in et bovenstaande arrest tegen Scarlet183 Het mag dus duidelijk zijn dat ook tegen de ISP’s of andere providers de strijd niet zal gewonnen worden in de rechtbanken. De implementatie van filtering en blokkeringmechanismen zoals hierboven beschreven zijn het onderwerp van enorm veel kritiek omtrent de draagwijdte van zulke systemen en aan de overvloed aan mensen die erin betrokken worden184. Ze conflicteren met een veelvoud aan wettelijke regels en brengen bepaalde fundamentele rechten in gevaar185.

2.1.2 Producenten van Peer-to-peer netwerken: Van Napster to bittorent File sharing kan gebeuren online gebeuren via een aantal verschillende diensten of systemen, maar de voornaamste is toch die via de peer-to-peer (P2P) netwerken186. Dit zijn netwerken waarbij de computers (peers) direct met elkaar communiceren als gelijken. Hierbij vindt de bestandsuitwisseling rechtstreeks plaats van de ene computer naar de andere, zonder tussenkomst van een derde partij. Er bestaan twee soorten P2P netwerken: gecentraliseerde en gedecentraliseerde187. De bekendste en belangrijkste rechtszaken hieromtrent werden gevoerd in de Verenigde Staten, waarbij de muziekindustrie verschillende P2P netwerken voor de rechtbank daagde. In het algemeen bevatte het P2P model alle noodzakelijke kenmerken om de platenindustrie in elke fase van de muziekdistributie te overtreffen188. De initiële investering is zeer laag in vergelijking met traditionele systemen waar een enorme kapitaalinvestering noodzakelijk is voor de noodzakelijke infrastructuur189. Dit werd natuurlijk door de muziekindustrie als een bedreiging gezien. Daarom werden er juridische maatregelen genomen om de verspreiding hiervan tegen te gaan.

182

HvJ C360/10, SABAM v. Netlog NV., 2012 (http://curia.europa.eu). J.DEENE, “Sabam versus internetproviders: 0-2”, Juristenkrant 2012, afl. 245, 2. 184 C. MANARA, Block the Filtering! A Critical Approach to the SABAM Cases, Revue Lamy Droit de l'Immateriel 2011, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1954760, 25. 185 Ibid. 186 N. VAN EIJK, File sharing, studie voor het Europees Parlement, 2011, http://www.europarl.europa.eu/committees/en/studiesdownload.html?languageDocument=EN&file=35871, 8. 187 P. VAN DEN BRINK, “DRM: Digital Rights of Digital Restrictions?”, doctoraalscriptie Faculteit Rechtsgeleerdheid, Universiteit Utrecht, 2000, http://www.uu.nl/uupublish/content/DRMRightsofRestrictions.pdf, 17 – 19. 188 S. Ericsson, The recorded Music industry and the emergence of online Music distribution: innovation in the absence of copyright (reform), Geo. Wash L. Rev 2011, (west law), 10. 189 S. Ericsson, The recorded Music industry and the emergence of online Music distribution: innovation in the absence of copyright (reform), Geo. Wash L. Rev 2011, (west law), 9. 183

44

Alles begon toen een verzameling platenmaatschappijen Napster in 2000 aanklaagde 190. De strategie was duidelijk: stop de verspreiding van de technologie die het delen van bestanden mogelijk maakt, de producenten van deze netwerken werden dan ook aangeklaagd. Napster was de beroemde testcase. De Amerikaanse platenindustrie zocht naar een uitspraak om het netwerk te verbieden om anderen te laten kopiëren, downloaden, uploaden, doorsturen of verdelen van beschermd materiaal191. De rechtbank oordeelde dat alle gebruikers van de Napster technologie inbreuken pleegden op het auteursrecht, gezien ze allemaal auteursrechtelijk beschermde werken down- en uploaden zonder dat ze hiervoor de toestemming hadden verkregen van de auteursrechthebbenden. Napster werd dan ook gevraagd om te verzekeren dat geen enkel werk dat eigendom was van de aanklager werd gedownload of geupload van op Napster. Gezien het feit dat Napster op het hoogtepunt van zijn bestaan miljoenen gebruikers had die toegang hadden tot een catalogus van miljoenen nummers waarvan de meerderheid auteursrechtelijk beschermd was. Dit was dus natuurlijk een onmogelijk werk192. In beroep werd een aangepaste versie van de eerste uitspraak bevestigd193. De United States Court of Appeals for the Ninth Circuit besloot met in achtneming van de specifieke omstandigheden van de zaak, dat Napster zich schuldig maakte aan een indirecte schending van het auteursrecht en medeverantwoordelijk was voor de inbreuken van haar gebruikers en vroeg aan Napster om haar activiteit, waarbij auteursrechtelijk beschermd materiaal werd aangeboden, stop te zetten. Dit leek een symbolisch belangrijke overwinning voor de platenindustrie, maar niets was minder waar. Napster ondersteunde technisch het up- en downloaden van muziekbestanden via een gecentraliseerd P2P netwerk194. Hierbij hield het een index van muziekbestanden op haar eigen servers en van hieruit werd de gebruiker die een bestand zocht direct gelinkt aan de gebruiker de het bestand ter beschikking stelde195. Met de opkomst van de gedecentraliseerde systemen, verloor deze aanpak alle relevantie196. Nadien maakten systemen hun opgang waarbij elke computer van elke gebruiker zich gedraagt als een soort van server van waarop werken zijn opgeslagen en beschikbaar worden gemaakt aan andere gebruikers. De systemen werden dus gedecentraliseerd en de producent van de software handelde niet langer als een tussenpersoon197 190

A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F.Supp.2d 896. Ibid. 192 A. BRIDY, “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289, 584. 193 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1029 (9th Cir. 2001) 194 WERKERS, E. en GILIO, F., “De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief.”, Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 4. 195 C. BERNAULT , A. LEBOIS EN A. LUCAS, “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet”, studie door het instituut voor onderzoek over privaat recht van de universiteit van Nantes, 2005, http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 6. 196 Ibid. 197 C. BERNAULT , A. LEBOIS EN A. LUCAS, “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet”, studie door het instituut voor onderzoek over privaat recht van de universiteit van Nantes, 2005, http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 6. 191

45

Toch probeerde de platenindustrie het opnieuw, en de meest bekende zaak die dit opleverde was MGM. V. Grokster198. Ook hier werd de producent veroordeeld, maar niet op de gronden waarop de platen industrie had gehoopt: het effectief beletten van de verspreiding van P2P software en et bijhorende uitwisselen van bestanden. Net zoals in de zaak tegen Aimster, nog een andere producent199, veroordeelde de rechter de producent op basis van “haar uitnodiging tot het maken van inbreuken”. Het probleem van Aimster was dus niet de file sharing technologie zelf maar de manier waarop Aimster dit promootte en faciliteerde200. Langs de ene kant leidde het dus wel tot de ondergang van Grokster als dienst, maar langs de andere zijde liet het de verdere verspreiding van P2P technologie toe201. Toen deze haar weg vond naar het Amerikaanse Supreme Court, hoopte de platenindustrie voor de genadeslag die haar in de voorgaande zaken was geweigerd. Hetgeen de industrie in de plaats kreeg was een gelijkaardige uitspraak zoals die van Aimster waarbij er aansprakelijkheid kwam op basis van aanmoediging tot inbreuk. De rechtbank bevestigde dus haar eerdere beslissingen en introduceerde de inductieredenering uit het octrooirecht waarbij voor inbreuken gegrond kan worden op het verwijtbaar gedrag van de producent van de technologie202. Nadien volgde er nog rechtszaken tegen P2P producenten zoals tegen eDonkey, Limewire en the Pirate Bay. De verschillende uitspraken zorgden dus vaak voor het effectieve stopzetten van de websites zonder effectief uitspraak te doen over wettelijkheid van de software . Ze hadden dus positieve juridische gevolgen voor de rechthebbenden maar toch brachten ze niet de grote omschakeling die de platenindustrie wel wou. Hierbij wou ze de controle over de distributie van P2P software bemachtigen en bij uitbereiding over de free-riding cultuur die hiermee gepaard gaat tegengaan203. Nadien kwamen nog meer gesofisticeerde systemen online die het nog moeilijker maakten om een schuldige aan te duiden. Deze zorgen ervoor dat de rol van tussenpersonen bij file sharing nog meer afnam. Een goed voorbeeld hiervan is de bitTorrent technologie204. Het maakt gebruik van een centrale server, de tracker, die de downloads coördineert tussen de verschillende gebruikers maar zelf geen bestanden aanbiedt. Deze tracker zorgt ervoor dat iedereen die dezelfde torrent download met een ander deeltje begint, zodat iedereen aan elkaar 198

MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. 259 F. Supp. 2d 1029 (CD Cal. 2003): MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. 380 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004) en MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. 125 S. Ct. 2764 (2005). 199 A. BRIDY, “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289, 585; In re Aimster Copyright Litig., 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003) 200 A. BRIDY, “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289, 586. 201 Ibid, 588. 202 A. BRIDY, “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289, 587. 203 Ibid, 587. 204 Zie http: www.bittorrentinfo.nl/informatie/bittorrent.html

46

iets te bieden heeft. Zodra je begint met downloaden, begin je ook meteen de deeltjes die je al binnen hebt te delen (uploaden) met andere gebruikers. Dit houdt voornamelijk in dat men nooit volledige bestanden met elkaar zal uitwisselen maar slechts kleine delen van een bestand. Deze zijn juridisch zeer moeilijk aan te pakken. Er is niet meer sprake van één groot netwerk. Het systeem zorgt voor vele beheerders die allemaal aansprakelijk kunnen gehouden worden. Maar deze kunnen niet zo gemakkelijk aansprakelijk worden gehouden, gezien zij de auteursrechtelijke beschermde bestanden niet zelf aanbieden, maar slechts torrentbestanden, die de aanwijzingen bevatten waar de verschillende bronnen voor het weder samenstellen van de deelbestanden zich bevinden. Algemeen kunnen we dus stellen dat hoewel er soms wel juridische overwinningen werden geboekt, deze niet echt zorgden voor een oplossing tegen het probleem van P2P netwerken en online piraterij. Voor elke producent die verdween, kwam er een nieuwe in de plaats. Ook staat de technologie niet stil, waardoor het steeds moeilijker en moeilijker wordt om een systeem of gebruiker aansprakelijk te stellen.

2.2 Eindegebruikers De gebruikers van het internet zijn de laatste schakel op de ladder waar auteursrechthebbenden zich kunnen op richten om een vergoeding te bekomen voor het illegale gebruik van de door hen gecreëerde werken. Het zijn ook zij die uiteindelijk de effectieve inbreuk plegen en dus een rechtstreekse inbreuk begaan op het auteursrecht. Hoewel dit dus misschien wel de meest logische categorie is om te vervolgen, is dit toch niet zo evident. Dit heeft verschillende redenen. Zo brengt het opsporen en vervolgen van individuen een zeer hoge kost met zich mee die in verhouding zeer weinig tot niets oplevert. Eindgebruikers zijn niet zo vermogend de hierboven genoemde tussenpersonen en producenten. Het is ook beperkt door het grote aantal aan inbreukplegers, die men onmogelijk allemaal kan vervolgen. Deze rechtszaken worden vaak gehouden om een voorbeeld te stellen aan andere gebruikers te ontraden om door te gaan met het uitwisselen van bestanden. Toch is de impact van deze zaken vaak helemaal anders205. De beslissingen van de rechtbanken zorgen voor verwarring over creatieve eigendommen en hebben zelfs het idee aangewakkerd dat de auteursrechten hun legitimiteit hebben verloren206. Het is dus maar de vraag of deze acties een afschrikwekkend effect hebben. De veroordelingen roepen vaak ook sterke reacties op. Ze worden dan aanzien als oneerlijk, in contrast met de vrijheid waarmee het internet wordt 205

C. BERNAULT , A. LEBOIS EN A. LUCAS, “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet”, studie door het instituut voor onderzoek over privaat recht van de universiteit van Nantes, 2005, http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 10. 206 Ibid.

47

geassocieerd en dat ze de “rechten van het publiek” negeren 207. Hiertegenover staat dat indien een individu veroordeling ontloopt, dan wordt de overwinning door anderen aanzien als een teken dat zij ook immuun zijn tegen juridische acties208. Ook voor de industrie zelf brengt het vervolgen van consumenten vaak een zeer negatief imago met zich mee. Denk maar aan de nieuwsverhalen van de rechtszaken tegen onschuldige grootmoeders, waarvan er zelfs een reeds overleden was209. Ook was er een studie door computerspecialisten op de universiteit van Washington. Zij kwamen er achter dat wel een honderd tal van de takedown notices voor toestellen, zoals een netwerk printer, die helemaal geen inhouden deelden210. Door hun ondervindingen konden ze concluderen dat de agenten die door de entertainment industrie waren ingehuurd tewerk gingen met indirecte en slechte methodes. Er is hier ook een privacy aspect aan verbonden. De rechthebbenden proberen aan de gegevens te komen van inbreukplegers211. De RIAA heeft bijvoorbeeld actie ondernomen om een online dienstverlener te dwingen de naam te onthullen van een gebruiker die beschuldigd werd van op grote schaal illegaal bestanden te delen. Controverse ontstond ook omtrent de inspanningen die de industrie deed door digitale technologieën te gebruiken om toezicht te houden op het gebruik van beschermd materiaal tegen inbreuken. De filmindustrie ontwierp zoekmachines om het web afspeuren op zoek naar films op P2P-netwerken, om dan dreigbrieven op te sturen aan gebruikers via hun internet service providers. De aanbieders op hun beurt, lokaliseren potentiële overtreders door het toezicht houden op hoge bandbreedte gebruikers die het meest waarschijnlijk worden het uitwisselen van auteursrechtelijk audiovisueel materiaal, omdat de grote bandbreedte nodig is om grote filmbestanden uit te wisselen. Een alternatieve techniek in dienst van industrie is defecte bestanden te verspreiden van muziek of film werken op de P2P-netwerken, dat er slechts beperkte of aangetaste delen van het werk bevatten,deze zijn ontworpen om piraterij te ontmoedigen door de onwettige diensten minder aantrekkelijk te maken om te gebruiken. De rechthebbenden hebben op dwingende wijze geprobeerd het gedrag van de gebruikers van file sharing diensten te beheersen. De reden waarom file sharers zich niet willen gedragen is natuurlijk geen makkelijke vraag. Effectieve wetgeving is niet gewoon een wijze van het dwingen van mensen, maar vereist een graad van wil tot zelfaanpassing vanuit de zijde van diegene waarop de wet van toepassing is212. Sinds de begindagen van peer to peer hebben studies consistent aangetoond dat de meerderheid van jonge mensen die muziek en films illegaal downloaden ofwel onbezorgd zijn

207

Ibid Ibid. 209 A. Orlowski, “RIAA Sues the Dead”, the register 2005, http:// www.theregister.co.uk/2005/02/05/riaa_sues_the_dead/ . 210 M. Piatek, “Challenges and Directions for Monitoring P2P File Sharing Networks—or—Why My Printer Received a DMCA Takedown Notice 2”, Univ. Of Wash. Technical Report 2008), http://dmca.cs. washington.edu/dmca_hotsec08.pdf 211 X, The Impact of the Internet on Intellectual Property Law, http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/ip_survey/chap3.html#3a (consultatie op 7 mei 2012). 212 M. FOUCAULT, “About the Beginning of the Hermeneutics of the Self: Two Lectures at Dartmouth”, pol. Theory 1997, http://pages.uoregon.edu/koopman/events_readings/cgc/foucault_herm-subject-80-dartmouthunmarked.pdf , 203-204. 208

48

over auteursrechten ofwel aanzien ze het als iets dat niet moreel problematisch is213. Empirisch onderzoek bewezen dat de achterliggende norm een sterkere determinant is voor het gedrag dan de formele sancties214. De huidige generatie jongeren is er van overtuigd dat het digitaal delen van muziekbestanden moreel wordt aanvaard215. Ze weten dat ze iets illegaal doen, maar ze doen het toch. Hetgeen waar ze lak aan hebben is niet de onwetendheid van de wet maar de zin om te voldoen, wat deels een gevolg is van de perceptie dat de wet buiten de voegen treed met de normen van de gemeenschap216.

3. Technische maatregelen

In 2003 voorspelde Jack Valenti, de toenmalige voorzitter van de Motion Picture association of America (MPAA) dat de technologie zelf, met name DRM, de oplossing zou zijn voor het probleem dat de technologie had gecreëerd217. Aangezien de rechthebbenden voelden dat ze niet via de juridische weg hun rechten konden handhaven, zochten ze naar andere manieren om dit te doen. Een van die manieren dacht men gevonden te hebben door anti kopieer- en andere technische beveiligingsmaatregelen aan te brengen en het hierdoor technisch onmogelijk te maken om auteursrecht te schenden. De controle over het gebruik van informatie die mogelijk is op basis van exclusieve rechten, wordt aangevuld of misschien zelfs vervangen door op technologie gebaseerde exclusiviteit218, en dit onder het motto ‘the answer to the machine is in the machine’ 219. Een zeer bekend voorbeeld hiervan was het fair play systeem van Apple220, waardoor de bestanden die waren gedownload via Itunes, de online muziekwinkel van Apple, enkel op muziekdragers van Apple konden worden afgespeeld. Er bestaat een onderscheid tussen Technical Protection Measures (TPM) en Digital Rights Management (DRM). TPM zijn technische maatregelen die een werk beschermen tegen de onrechtmatige toegang tot het werk en die het illegaal kopiëren onmogelijk maken. Een 213

A. BRIDY, “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289, 609. 214 B. DEPOORTER, “Norms and Enforcement: The Case against Copyright Litigation”, OLR 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415, 1139. 215 289 B. DEPOORTER, “Norms and Enforcement: The Case against Copyright Litigation”, OLR 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415, 1141. A. BRIDY, “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289, 609. 217 Interview met Jack Valenti, http://www.darknet.com/2005/06/interview_jack_.html. 218 K. J. KOELMAN, Auteursrecht en technische voorzieningen: Juridische en rechtseconomische aspecten van de bescherming van technische voorzieningen, academisch proefschrift universiteit van Amsterdam, 2003, http://cli.vu/pdfs/auteursrecht_en_technische_voorzieningen.pdf, 6. 219 Ibid. 220 Zie hiervoor N. F. SHARPE EN O. B. AREWA, “Is Apple Playing Fair? Navigating the iPod FairPlay DRM Controversy”, Nw. J. Tech 2007, 331 -349, http://ssrn.com/abstracts= 997159.

49

belangrijk voorbeeld hiervan is encryptie, of het versleutelen van gegevens. DRM systemen bieden dus een ruimere functionaliteit dan enkel het beschermen tegen de ongeautoriseerd kopiëren. Ze zijn gebaseerd op digitale technologieën die de bestanden beschrijven en identificeren, en hierbij regels handhaven voor de distributie en het gebruik van de bestanden221. Het fundamentele verschil tussen de twee technieken is dus dat TPM gemaakt zijn om de mogelijkheid tot kopiëren te verhinderen terwijl DRM dit kopiëren op zich niet onmogelijk wil maken een omgeving wil creëren waarin de verschillende gebruiksmogelijkheden, inclusief kopiëren, enkel mogelijk zijn in overeenstemming met de voorwaarden gesteld door de rechthebbenden222. Zij moeten de rechthebbende meer controle bieden over de exploitatiemodaliteiten van hun werken en hen toestaan nieuwe business modellen uit te bouwen waarbij (in tegenstelling tot heffingen die collectief worden geïnd) wordt uitgegaan van de individuele uitoefening van rechten. Daarnaast moeten technische maatregelen ook het illegaal uploaden op “file-sharing” diensten onmogelijk maken223. Toch staan deze technische maatregelen niet vrij van kritiek en zijn er ook praktische bezwaren en risico’s. Qua kritiek kan er gewezen worden op het probleem rond privacy. Net zoals het in de jaren 50 onmogelijk was om private kopiëren te verbieden vanwege privacy redenen, blijft dit argument gelden indien men via technische voorzieningen het digitale private kopiëren wilt controleren. Ook dit zal een schending van de gebruikers hun privésfeer met zich meebrengen224. Het is duidelijk dat een persoon die een inbreuk begaat door het omzeilen van een technische voorziening enkel gevat kan worden indien er wordt toegezien op zijn activiteiten. Praktisch gezien kunnen vele van de deze voorzieningen toch omzeild of gewijzigd worden225. Ze zijn het constante doelwit van hackers. Een goed voorbeeld hiervan was SDMI. Dit forum werd opgericht werd opgericht om een technologie te ontwikkelen om auteursrechtelijk beschermde werken technisch te beveiligen. Om deze te testen werd een publieke oproep gelanceerd om de techniek te proberen omzeilen, wat een groep van onderzoekers op drie weken lukte226 Van zodra de beveiliging wordt omzeild of gekraakt, leidt dit veelal onmiddellijk tot een aanzienlijke illegale verspreiding van het werk. De

221

P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf, 11. 222 Ibid. 223 V.O.T.P-V.F.P.B, Standpunt inzake de privékopie, http://www.votp.be/cms/uploads/VOTPVFPB%20Stanpunt%20inzake%20de%20priv%C3%A9%20kopie%20%28final% 9.pdf, 3. 224 K. J. KOELMAN, “The Levitation of Copyright: An Economic View of Digital Home Copying, Levies and DRM – Draft version”, Entertainment Law Review 2005, afl 4, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=682163, 7. 225 H., DEKEYSER, Digitale archivering: Auteursrecht, technische beschermingsmaatregelen en wettelijk depot, 2007, 63. 226 L’ALLIANCE PUBLIC ARTISTES, Downloading and sharing files on the Internet: An alliance against legal proceedings, an alliance for a global licence, 2005, http://alliance.bugiweb.com/usr/Documents/PressKitJune2005.pdf, 4.

50

maatregelen hebben dus een beperkte levensduur227. Aangezien een gekraakte technische maatregel niet meer kan worden gerepareerd heeft dit als consequentie dat kleine mogelijkheid om de voorziening te kraken grootschalige gevolgen kan hebben228. Ook bestaat de kans dat dit resulteert in een “arms race” tussen diegenen die de bescherming opleggen en de krakers ervan229. Een andere praktische vraag is wat er dan moet gebeuren met alle werken die nu reeds vrij op de markt werden gebracht. Deze zullen in de toekomst gewoon verder gekopieerd kunnen worden230. Daarenboven zal de technische bescherming niet noodzakelijk mee gekopieerd worden wanneer men een privé kopie maakt van een DVD of een van het internet gedownload audiovisueel werk, waardoor de kopie wederom een open kopieerbron wordt231. Technische voorzieningen belemmeren ook het informatiegebruik en de verspreiding van culturele goederen. Een hiermee samenhangend nadelig effect is dat er een te hoog beschermingsniveau tot creatieve werken ontstaat, ten koste van de culturele maatschappelijke welvaart. Het plaatsen van regionale beveiligingen op DVD‟s kan bijvoorbeeld als nadelig gevolg hebben dat een nieuwe DVD die je in de Verenigde Staten hebt gekocht, in België niet kan worden afgespeeld232. Dan is er nog de problematiek met de interoperabiliteit. In eenvoudige woorden staat dit begrip voor de mogelijkheid om een werk te kunnen lezen, beluisteren of bekijken op verschillende technische platforms: een welbepaalde CD kunnen beluisteren op een CD speler thuis, in de auto, op een MP-3 speler en op de computer; een welbepaalde DVD kunnen bekijken via de DVD speler van de woonkamer maar ook via de computer etc..233 Technische maatregelen zijn vandaag de dag nog niet of nauwelijks gestandaardiseerd. Hierdoor werken ze niet steeds op alle mogelijke platforms, met het gevolg dat beveiligde producten op sommige apparatuur niet (of niet steeds even goed) functioneren, met een gebrek aan interoperabiliteit (en soms de nodige frustratie bij de consument) tot gevolg234. Zo zijn er bedrijfseigen technische maatregelen die door de ICT sector (en sommige grotere producenten) worden gecreëerd, en die niet compatibel zijn met de systemen van hun concurrenten. Zo kunnen de met technische maatregelen beschermde muziekwerken die worden aangeboden via I-tunes, bijvoorbeeld enkel worden afgespeeld op een I-POD en niet op de systemen die Microsoft Windows aanbiedt, en vice versa past ook Microsoft 227

V.O.T.P-V.F.P.B, Standpunt inzake de privékopie, http://www.votp.be/cms/uploads/VOTPVFPB%20Stanpunt%20inzake%20de%20priv%C3%A9%20kopie%20%28final% 9.pdf, 3. 228 Ibid. 229 B. DEPOORTER, “Norms and Enforcement: The Case against Copyright Litigation”, OLR 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415, 1165. 230 V.O.T.P-V.F.P.B, Standpunt inzake de privékopie, http://www.votp.be/cms/uploads/VOTPVFPB%20Stanpunt%20inzake%20de%20priv%C3%A9%20kopie%20%28final% 9.pdf, 5. 231 Ibid. 232 B. DEPOORTER, “Norms and Enforcement: The Case against Copyright Litigation”, OLR 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415, 1164. 233 V.O.T.P-V.F.P.B, Standpunt inzake de privékopie, http://www.votp.be/cms/uploads/VOTPVFPB%20Stanpunt%20inzake%20de%20priv%C3%A9%20kopie%20%28final% 9.pdf, 6. 234 Ibid.

51

bedrijfseigen technieken toe die beletten dat werken kunnen worden afgespeeld via andere dan hun eigen systemen. Een en ander beperkt uiteraard de keuze van de consument waardoor de intrinsieke voordelen van technische maatregelen voor consumenten zouden kunnen worden ondermijnd235. Het gebrek aan interoperabiliteit tussen concurrerende formaten zou wel eens obstakel kunnen vormen voor de toekomstige ontwikkeling van de digitale muziek- en filmindustrie en de groei van de online markt. Ondertussen worden technische voorzieningen wel juridisch beschermd. Op internationaal niveau gebeurde dit in de WIPO internet verdragen en in navolging hiervan in de richtlijn informatiemaatschappij236 Dit brengt een belangrijke maar moeilijke evenwichtsoefening met zich mee, aangezien met technische voorzieningen meer gebruik kan gecontroleerd worden dan mogelijk is op basis van het auteursrecht. Men moet dus wetgeving opstellen die technische beschermingsmaatregelen beschermt maar tegelijkertijd de beperkingen van het auteursrecht handhaaft. De huidige techniek kan onmogelijk alle subtiliteiten en nuances van het recht uitdrukken, die vaak afhankelijk zijn van de context. Een verbod op technische voorzieningen die auteursrechtelijk niet relevante handelingen verbieden is nagenoeg onmogelijk aangezien dit zou neerkomen op een totaalverbod op technische voorzieningen237 . Ondanks de overtuiging van Jack Valenti en de hele entertainment industrie dat technologie de oplossing was tegen de online piraterij, kunnen we ondertussen toch stellen dat dit ietwat anders is uitgedraaid. In tegendeel zelfs, het is uitgedraaid als een frustrerende beperking op het rechtmatige gebruik voor gewone gebruikers, en door hackers zowel als een belediging voor de digitale vrijheid en als een uitdaging om hun vermogen om dit te doorbreken te tonen238.

4. Legale verkoop van digitale content Natuurlijk bestaan er ondertussen wel reeds bestaande legale alternatieven om online beschermde werken te gebruiken. Kunnen deze het tij doen keren? Als voorbeeld nemen we online distributie van muziek. Deze is gebaseerd op twee modellen: de verkoop van downloads en streaming. 235

V.O.T.P-V.F.P.B, Standpunt inzake de privékopie, http://www.votp.be/cms/uploads/VOTPVFPB%20Stanpunt%20inzake%20de%20priv%C3%A9%20kopie%20%28final% 9.pdf, 7. 236 X, The Impact of the Internet on Intellectual Property Law, http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/ip_survey/chap3.html#3a (consultatie op 7 mei 2012). 237 K. J. KOELMAN, Auteursrecht en technische voorzieningen: Juridische en rechtseconomische aspecten van de bescherming van technische voorzieningen, academisch proefschrift universiteit van Amsterdam, 2003, http://cli.vu/pdfs/auteursrecht_en_technische_voorzieningen.pdf, 7. 238 A. BRIDY, “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289, 569.

52

4.1 Online verkoop van downloads Dit zijn de online winkels voor digitale bestanden, zoals iTunes Store en amazon.com239.Volgens dit model betaald men per nummer dat men download. In feite is dit dus omzetting van het bestaande systeem naar een digitale variant waarbij online winkels werken verkopen. Dit wordt vooral gebruikt in de muzieksector. Volgens een recent rapport van IFPI240 zijn in 2011 de inkomsten van de online verkoop gestegen met 6%241. Maar volgens een ander rapport van datzelfde IFPI uit 2009 maakt piraterij nog steeds 95% uit van de digitale muziekhandel242. Dit is dus slechts een klein percentage van het totaal aantal downloads. Het is dus ver niet zeker dat dit de oplossing zal zijn die de industrie nodig heeft.

4.2 Streaming diensten In de muzieksector is er het laatste jaar een opmerkelijke opkomst van online streamingdiensten merkbaar. Een bekend voorbeeld hiervan is spotify243, een programma dat P2P technieken gebruikt voor zijn streamingdienst244. Muziek artiesten zouden vergoed worden voor het plaatsen van hun muziek op de dienst. Volgens de website beschikt het ondertussen over een verzameling van meer dan 13 miljoen nummers245. Hoewel er ook staat te lezen dat er geen limiet staat op de hoeveelheid muziek, klopt dit toch niet zo volledig: Het platform biedt verschillende niveau’s van lidmaatschap aan, waaronder een abonnement van 5 of 10 euro. Maar ook een gratis variant, waar tot nog toe 80% gebruikers voor kiest. Dit betekent dus dat slechts 20% kiest voor een betalend abonnement246. De gratis proefperiode duurt 6 maanden, waarna men overschakelt op een gratis variant die men slechts 10u per maand kan gebruiken, dit komt neer op zo’n 20 minuten per dag247 en men moet hier de advertenties bijnemen. Het blijft dus maar de vraag of gebruikers dit gaan willen betalen. Er zijn ook nog andere nadelen aan de dienst. Denk maar aan het feit dat de repertoires van vele artiesten die niet op spotify te vinden zijn.

239

Zie http://www.apple.com/benl/itunes/what-is/ en http://www.amazon.com/. Dit is het International Federation of the Phonographic Industry, een non profit organisatie die de muziek industrie vertegenwoordigt, zie ook http://www.ifpi.org/content/section_about/index.html. 241 IFPI, Digital Music Report 2011 - Music at the Touch of a Button, rapport, http://www.ifpi.org/content/library/DMR2011.pdf, 4 242 IFPI, Digital Music Report, 2009, http://www.ifpi.org/content/library/DMR2009-real.pdf, 3. 243 Zie http://www.spotify.com/be-nl/ 244 G. KREITZ AND F. NIEMELÄ, “Spotify - Large Scale, Low Latency, P2P Music-on-Demand Streaming,” Proc. IEEE P2P 2010, http://www.csc.kth.se/~gkreitz/spotify-p2p10/spotify-p2p10.pdf, 1. 245 Zie http://www.spotify.com/be-nl/about/what/ 246 Zie: D. DECKMYN , T. JOOS, “Spotify wordt betalend - Moment van de waarheid voor muziekstreaming”, de standaard 15 mei 2012, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=AQ3Q4CKA (consultatie op 8 mei 2012). 247 Ibid. 240

53

Het is dus ook maar de vraag of dit model de verhoopte inkomsten zal genereren voor de industrie en artiesten. Over de uitbetaling aan artiesten is weinig geweten, toch zijn er heel wat bronnen die stellen dat deze uitkeringen niet zo hoog liggen248.

5. Conclusie

Honderden rechtszaken, duizenden verwijderingverzoeken en vele miljoenen euro’s en dollars later lijkt de strijd tegen de illegale uitwisseling van bestanden verre van gewonnen. Terwijl in de muziekindustrie de populariteit van het legale download diensten zoals I-tunes stijgt, blijft de populariteit van het illegale downloaden enorm groot. The economist rapporteerde dat voor elk nummer dat legaal is aangekocht, er 20 illegaal worden gedownload 249. Ook voor de filmindustrie, waarvan zelfs de films die nog niet zijn uitgekomen in de cinemazalen circuleren op het internet. En zij die dachten dat litteraire werken gespaard bleven zijn ook mis, want de laatste jaren zijn ook diensten die illegale boeken online aanbieden als paddenstoelen uit de grond geschoten250. De klassieke uitgevers van boeken blijven dus zeker ook niet gespaard. Het werd ook duidelijk dat het afdwingen van auteursrecht op het internet praktisch niet realiseerbaar is. De verschillende culturele sectoren en hun belanghebbenden hebben op verschillende niveaus en op verschillende manieren gereageerd op de groei van de niet commerciële piraterij die het internet en de technologische veranderingen hebben meegebracht. Op vlak van wetgeving werd er fel geijverd voor striktere normen. Maar mede door de traagheid waarmee deze normen inspelen op de stand van de technologie, lijken ze gedoemd om steeds achterop te hinken. Ook op het vlak van de afdwinging via gerechtelijke weg werd er hieromtrent heel wat moeite gedaan om inbreuk plegers veroordeeld te zien. Hoewel dit meestal lukte was de realiteit toch steeds dat de technologie de wetgeving een stapje voor was en nieuwe systemen ontwikkelde om de reeds bestaande wetgeving te omzeilen. Vervolgens probeerde men dan maar op het technische niveau deze problemen op te lossen. Hierdoor ontstonden technologieën waarmee de rechthebbende zelf het beheer van haar eigen rechten in de creaties die zij produceert kon beheren. Toch brachten ook deze technische 248

Zie oa. M. HIJINK, “Spotify: bijna niets is altijd nog meer dan niets”, NRC 22 november 2011, http://www.nrc.nl/tech/2011/11/22/spotify-bijna-niets-is-altijd-nog-meer-dan-niets/ (geconsulteerd op 8 mei 2012), H. HULST “Spotify lijkt geweldig, maar popartiesten staan weer bij het afvoerputje”, Volkskrant 2011, http://www.volkskrant.nl/vk/nl/3184/opinie/article/detail/2880163/2011/09/01/Spotify-lijkt-geweldig-maarpopartiesten-staan-weer-bij-het-afvoerputje.dhtml; X, Spotify: “een kosten baten analyse”, humo 2011, http://www.humo.be/humo-archief/60406/spotify-een-kosten-batenanalyse. 249 X, “Internet Piracy, Thanks, Me Hearties: Media Firms Find That Statistics On Internet Piracy Can Be Rather Useful”, the economist, 2008, http://www.economist.com/node/11751035. 250 Zie bvb: http://www.zeropaid.com/news/9609/textbook_torrents__download_textbooks_for_free/, http://librarypirate.me/?p=home&pid=1.

54

voorzieningen niet echt een soelaas: weer werd het duidelijk dat ze maar al te makkelijk te kraken zijn. Ook kwam er veel kritiek op deze systemen die veelal de privacy schonden en de gebruiksvrijheid beknotten. En niet enkel op juridisch vlak is de impact van het internet niet te onderschatten. De digitale wereld wordt gekenmerkt door een grote diversiteit aan belanghebbenden, dit geldt zowel voor de audiovisuele als voor de muzieksector. Door de uiteenlopende distributiemogelijkheden is het aantal belanghebbenden significant toegenomen, van makers tot samenstellers. Tegelijkertijd hebben telecombedrijven en andere bedrijven strategieën ontwikkeld voor marktintegratie en -penetratie. Nu het meer dan ooit in de eerste plaats om inhoud gaat, met inbegrip van de controle over de productie, distributie en catalogi van de verschillende werken, moeten de traditionele spelers ruimte bieden aan nieuwe actoren, die met elkaar concurreren om een deel van de winst. De traditionele organisatie van de exploitatie dreigt in te storten door de komst van snelle breedbandverbindingen, digitale distributie of distributie via alle mogelijke andere gegevensdragers en manieren. Ook hebben consumenten tegenwoordig, via P2P, uitwisseling binnen sociale netwerken en streaming, invloed op de exploitatiestrategieën van elke categorie rechten, mogelijkheden en territoria251. Deze situatie zorgt voor een groot markt falen en beperkt de vrijheid tot de toegang tot kennis dat door art. 27, lid 1 van de universele verklaring van de mens. Dit heeft een serieuze impact op de culturele en economische ontwikkeling van onze samenleving. De huidige aanpak faalt erin om de grijze zone aan te pakken tussen de legale markt en de en de georganiseerde piraterij252. Dit is de zone waar individuele consumenten geleerd hebben om digitale faciliteiten te gebruiken, om informatie en beschermde inhouden te delen op sociale en andere netwerken. Dit alles noodzaakt ons om na te denken over alternatieve modellen om file sharing aan te pakken, en hierbij het juridische kader rond file sharing te hertekenen. Hierbij moet men ervoor zorgen dat artiesten en rechthebbenden terug de inkomsten kunnen genereren waarop ze recht hebben maar die tegelijkertijd de voordelen die het internet en file sharing mee brengen niet verloren laten gaan. Kan een P2P heffing deze verwachtingen inlossen

DEEL 3: EEN HEFFINGSYSTEEM OP P2P FILE SHARING In dit hoofdstuk onderzoek ik de mogelijkheid van een heffingssysteem op peer-to-peer file sharing voor niet commercieel gebruik. Dit systeem gaat uit van de idee dat indien de 251

MEDIA CONSULTING GROUP, “Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 5. MEDIA CONSULTING GROUP, The Content Flat-Rate: A solution to illegal file-sharing?, studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs, 2011, www.europarl.europa.eu/activities/expert/eStudies.do?language=N, 91. 252

55

culturele realiteit niet kan worden aangepast om conform te zijn met het huidige auteursrecht, dan moet het auteursrecht maar aangepast worden aan de realiteit. Hiermee zou men dus legaliseren wat men sowieso niet kan voorkomen, maar tegelijkertijd wel een eerlijke vergoeding voor auteurs verzekeren253. Op dit ogenblik bestaat er nog nergens ter wereld een ingevoerd systeem, maar er zijn wel in een aantal landen voorstellen gedaan tot het invoeren van zulke systemen. Mede aan de hand van deze voorstellen volgt een uitgebreide analyse van hoe zo een systeem er moet uitzien. Om uiteindelijk te besluiten of zo een systeem in de toekomst niet enkel praktisch haalbaar is maar of dit er ook ooit zal van komen.

A. HET AUTEURSRECHT ALS PUBLIEK GOED Vanuit economisch oogpunt zijn auteursrechtelijk beschermde werken informatiegoederen die kenmerken vertonen van publieke goederen. Publieke goederen hebben de volgende twee eigenschappen: Ten eerste zijn ze “niet rivaal”, dit wil zeggen dat het genot ervan door een persoon niet het navolgend genot ervan door een ander persoon voorkomt. Ten tweede zijn ze “niet uitsluitbaar”: dit betekent dat eens dat deze goederen bekend gemaakt zijn aan een persoon, het gebruik ervan door andere personen bijna niet tegen te houden is254. Goederen met deze eigenschappen lopen een grote kans om geproduceerd te worden op een suboptimaal niveau, aangezien potentiële aanbieders vaststellen dat ze niet in staat zullen zijn de kost van het produceren terug te winnen255. Overheden hebben altijd gezocht naar manieren om deze onderproductie tegen te gaan: Historisch gezien zijn er vijf manieren waarop ze dit hebben geprobeerd256. Volgens de eerste manier gaat de overheid de goederen zelf produceren en laat ze dit dus niet over aan private partijen. Een andere tweede manier bestaat erin dat de overheid zelf private partijen betaald om deze goederen te produceren, denk hierbij maar aan onderzoekers op de universiteit. Een derde manier is via het achteraf uitreiken van prijzen of beloningen aan personen of organisaties die publieke goederen produceren. Volgens een vierde model beschermd de overheid de makers van publieke goederen tegen competitie, meestal door hen exclusieve rechten toe te kennen die gelden voor de exploitatie en bekendmaking van de geproduceerde goederen. Als vijfde en laatste mogelijkheid helpen overheden de private partijen in het ontwikkelen of produceren van technieken of mogelijkheden om de exclusiviteit van hun goederen te

253

V. GRASSMUCK, A copyright exeption for monetizing file-sharing: a proposal for balancing user freedom and author remuneration in the Brazilian copyright law reform, 2010, 44. 254 R. BEKKERS, H. DE GROOT, B. BAARSMA, S. VAN GEFFEN, J. MULDER, Auteursrecht, economische lust of last? Een literatuurstudie naar de economische aspecten van het auteursrecht, rapport voor Dialogic, Utrecht en SEO, Amsterdam, 2003, http://www.seo.nl/uploads/media/708._Auteursrecht__economische_lust_of_last.p12 , 12 -13. 255 W. W. FISHER, “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf, 1. 256 Ibid.

56

verhogen en dus het vermogen van de producenten te vergroten om gebruikers al dan niet uit te sluiten. De voornaamste aanpak door overheden om de productie van muziek, film en litteratuur was een variant op de vierde strategie. Tot de intrede van het digitale tijdperk en het internet werkte deze behoorlijk goed. De snel toenemende populariteit van digitale opname- en opslagsystemen, de verbetering van compressietechnieken en de communicatieve kracht van het internet maakte het steeds moeilijker voor kunstenaars en hun rechtverkrijgenden om hun rechten af te dwingen via het auteursrecht257. Bij het begin van de eeuw, lobbyde de auteursrechtenindustrie dan ook bij overheden voor het behoud van de gevestigde zakelijke modellen en werd de aandacht gericht op de vijfde strategie. De producenten van entertainment (en andere informatiegoederen) kregen een uitgebreide wettelijke bescherming tegen het omzeilen van encryptie en andere particuliere controlesystemen op het gebruik en de toegang van hun werken258. Maar zoals reeds aangetoond in deel twee is het maar de vraag of dit de beste manier is. De groeiende nadelen van strategieën vier en vijf laten ons toe na te denken om een fundamentele verandering in aanpak te overwegen. Verder bouwend op het de het reeds bestaande heffingsysteem beschreven in deel een, zouden we kunnen opteren voor een systeem dat meer is ingegeven door de derde strategie, met name een door de overheid gestuurd vergoedingsysteem.

B. IS EEN P2P HEFFING DE TOEKOMST? In theorie is zo een heffingssysteem natuurlijk zeer aantrekkelijk aangezien het heel wat huidige problemen zou kunnen oplossen waarmee het auteursrecht te kampen heeft. Het zou de voordelen van P2P file-sharing behouden en tegelijkertijd de auteurs van een gepaste vergoeding voorzien. Het moeilijke zit hem natuurlijk in de uitwerking van zo een systeem, wat niet al te vanzelfsprekend is. Een van de doelen van zo een systeem moet zijn om internetgebruikers de mogelijkheid te geven binnen de grenzen van de wet te kunnen doen aan file sharing. Daarom moeten we dus eerst de aandacht vestigen op de legaliteit van het downloaden en uploaden. In bepaalde landen valt dit impliciet onder de exceptie van de privékopie, in andere landen is er expliciet in de wetgeving voorzien dat downloaden voor privégebruik toegestaan is terwijl in sommige landen downloaden toch verboden is. Uploaden daarentegen is zowat overal illegaal en dus niet toegelaten. Een belangrijke vraag rijst dus naar de plaats van uploaden in dit systeem, aangezien de meeste P2P systemen een bepaalde vorm van uploaden vereisen. Er spelen nog andere vragen, zoals de grootte van het te innen bedrag en de organisatie van de verdeling hiervan.

257

W. W. FISHER, “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf, 3. 258 Ibid.

57

Eerst ga ik een aantal recente wetsvoorstellen bespreken die in België en de ons omringende landen zijn gedaan. Nadien zal een analyse maken van hoe zo een systeem er zou kunnen uitzien. .

1. Voorstellen tot invoeren van een heffingssysteem In een aantal Europese lidstaten kwamen er voorstellen voor de invoering van een vergoedingssysteem waarbij rechthouders zouden betaald worden voor de file-sharing activiteiten van internet gebruikers. Deze systemen zijn gebaseerd op een maandelijkse heffing die de internetgebruiker betaald aan zijn internet acces provider,die deze dan doorstuurt naar de juiste beheersmaatschappij. De voorstanders van deze systemen geloven niet dat het mogelijk is om de miljoenen uitwisselingen die online gebeuren te blokkeren maar vinden wel dat de rechthouders vergoed moeten worden voor dit gebruik. Hieronder volgt een korte opsomming van de belangrijkste voorstellen.

1.1 België Op 27 april 2011 werd er door Zoé Genot een wetsvoorstel tot aanpassing van de inning van het auteursrecht ingediend259. Dit voorstel pleit om een systeem van algemene licentie in te voeren. Hierdoor zou in de auteurswet van 30 juni 1994 een hoofdstuk VII/1 ingevoegd worden. Dit nieuwe hoofdstuk zou het mogelijk maken voor internetproviders om via een algemene licentie aan hun cliënten toe te staan bestanden uit te wisselen, waarvan de inhoud door het auteursrecht beschermd is. Deze licentie zou het resultaat zijn van onderhandelingen tussen de representatieve beheersverenigingen van auteursrecht en de internetproviders. Zij moeten een akkoord bereiken over de vergoedingen, dit jaarlijks uiterlijk op 31 januari. Hierbij zou een onderscheidt gemaakt worden tussen twee categorieën van internetabonnementen: die met een gemiddelde en met een grote doorvoercapaciteit. De abonnementen met een lage doorvoercapaciteit (met een maandelijks up- en downloadvolume van lager dan of gelijk aan 5 GB) vallen daarentegen niet onder deze regeling. In tegenstelling met de thuiskopievergoeding zou het hier niet gaan om een legale licentie, waarbij de vergoeding voortvloeit uit een wettelijke uitzondering op het auteursrecht, maar om een algemene licentie waardoor de auteurs, vertolkers, producenten en uitgevers dus nooit het recht om hun exclusief recht te doen gelden verliezen. Hierdoor kan ook elke speler die niet aan de onderhandelingen heeft deelgenomen, automatisch worden opgenomen en ondervindt deze geen enkele speler nadeel.

259

Wetsvoorstel tot aanpassing van de inning van het auteursrecht aan de technologische ontwikkeling, terwijl de persoonlijke levenssfeer van de internetgebruikers beschermd wordt, parl. St., kamer 2010 -2011, 1402/001.

58

Verder pleit het voorstel voor het oprichten van een “Observatorium van het internet”. Een instantie die zou instaan om het huidige internetgebruik in België te meten. Daarom zou het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (BIPT) jaarlijks, en uiterlijk tegen 31 januari van elk jaar, het internetgebruik in België van het voorgaande jaar algemeen, onafhankelijk en anoniem in kaart brengen. Dit bijvoorbeeld voor het soort bestanden dat gedownload wordt, volgens de categorie waartoe ze behoren (muziek, film, boek, teksten, programma’s, spelen, enz.). Het zal daartoe een onderzoek voeren via een representatieve steekproef van vrijwillige internetgebruikers. De Koning krijgt de opdracht een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op te richten die representatief is voor alle vennootschappen voor het beheer van de rechten, en die zal instaan voor de inning en de verdeling van de rechten die uit de algemene licentie ontstaan. Die vennootschap krijgt een taak die vergelijkbaar is met wat Auvibel of Reprobel vandaag doen voor de vergoeding van de “thuiskopie” en wordt de centrale spil tussen de vennootschappen die de rechten beheren en de internetproviders.

1.2 Frankrijk In Frankrijk kwam reeds in 2001 het idee voor een licence globale260. Dit komt neer op de invoering van een verplicht gemeenschappelijk beheer van het recht op ter beschikkingstelling. Dit voorstel houdt dus niet de introductie van een exceptie van het recht op ter beschikkingsstelling in maar eerder de verplichting van rechthebbers om dit recht te laten beheren door een collectieve beheersmaatschappij261. Ook voor dit systeem betaald de gebruiker een maandelijks bedrag bovenop zijn internetabonnement. In ruil hiervoor zouden ze via een licentie de toestemming verkrijgen om via het internet op legale wijze culturele goederen te gebruiken en deze te delen met anderen voor niet commerciële doeleinden. Het grote verschil met het Duitse systeem is dat men aan dit systeem niet verplicht is om deel te nemen, dus zij die niet aan file sharing doen moeten ook niet betalen. Het systeem is ook niet bedoeld om downloads van commerciële platformen te omvatten262. De licence globale bestaat uit 2 aparte autorisaties: de eerste is de reeds bestaande uitzondering op de privékopie, de tweede is de autorisatie door de vertegenwoordigers van de rechthebbende auteurs om hun werken aan het publiek beschikbaar te stellen op het internet. Dit vereist een aantal elementen. Ten eerste een verplicht collectief beheer waarbij de rechthebbenden zouden verplicht zijn om hun recht op de terbeschikkingstelling ten dele te laten beheren door een collectieve beheerder. Dit zou een nieuw op te richten beheersmaatschappij zijn. Deze zou dan bevoegd zijn om individuele licenties te geven voor niet commercieel gebruik. Ten tweede zouden de vergoeding voor auteurs, artiesten en 260

X., Qu’est-ce que la licence globale?, http://alliance.bugiweb.com/pages/2_1.html. (consultatie 30 april 2012); F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 19 261 C. BERNAULT en A. LEBOIS, Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet, 2006, 1 – 68, http://www.privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf. 262 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 20.

59

producers en eveneens de limieten op het gebruik onderhandeld worden door vertegenwoordigers van auteurs, consumenten en internet acces providers. Een speciaal comité zou de beslissing nemen indien bovengenoemde partijen niet tot een vergelijk komen. Ten derde zouden de Internet acces providers hun gebruikers moeten informeren over de algemene voorwaarden van dit systeem. Als laatste element zou de vergoeding worden ontvangen door de acces providers en doorgezonden naar de gemandateerde beheersmaatschappij. Deze zou dan het gehele bedrag verdelen onder de andere rechtenbeheerders. Om het idee kracht bij te zetten werd in 2005 de alliance Public-Artistes opgericht, een samenwerkingsverband van 15 organisaties die de belangen van muzikanten en auteurs vertegenwoordigen263. Volgens de Alliance Public-artistes zouden de ontwikkeling van nieuwe technologieën beter toelaten om informatie te vergaren van wie wat deelt op het internet om zo via het en het collectief beheer een accurate verdeling voor de rechthebbenden te bekomen264. Het voorstel werd ingediend tijdens het maken van de nieuwe Franse auteurswet265, met name de DADVSI wet. Het voorstel werd tweemaal geamendeerd maar uiteindelijk is het nooit omgezet in wet.

1.3 Duitsland Ook in Duitsland is recentelijk een voorstel gekomen tot invoering van zo een heffingsysteem, met name de Kulturflatrate266. Ook hier zou men een uitzondering op het recht van publieke beschikbaarstelling op het internet invoeren. Gebruikers zouden maandelijks een bedrag betalen bovenop hun internetabonnement. Deze vergoeding zou verplicht zijn en zou hen het recht geven om culturele producten beschikbaar te stellen aan andere internet gebruikers. Hierbij stelde men dus ook vast dat de invoering van zo een systeem de nodige aanpassingen aan de richtlijn informatiemaatschappij en de Duitse auteurswet zou vragen. De uitzondering zou moeten voldoen aan de drie-stappen-test267. Het voorstel was niet vrij van kritiek. Op 25 januari 2010 bracht de associatie van de Duitse muziekindustrie een document uit waarbij het in 10 argumenten uitlegt waarom zo een heffing een slecht idee zou zijn268. Zo zou het volgens hen zorgen dat consumenten zouden betalen voor iets dat ze niet gebruiken en dit zou tot een disproportionele last leiden, vooral voor

263

X., Accueil, http://alliance.bugiweb.com/pages/1_1.html. (consulatie op 30 april 2012) F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 20. 265 Loi no 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information. 266 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 19. 267 Zie supra. 268 X., Positionspapier zur Kulturflatrate, http://www.musikindustrie.de/aktuell_einzel/back/84/news/positionspapier-zur-kulturflatrate/ . (consultatie op 30 april 2012) 264

60

degene die sociaal kwetsbaar zijn269. Ze vrezen ook dat het tegenstrijdig is met onze economische principes en nieuwe digitale businessmodellen zou tegenwerken. Verder zou het in strijd zijn met internationale auteursrechtelijke verdragen. Het neemt het recht van artiesten weg om het gebruik van hun werk te bepalen en leidt tot een devaluatie van intellectuele eigendom. Er zouden nog vele andere onopgeloste vragen zijn en het vereist het op poten zetten van een gigantisch bureaucratisch en administratief apparaat. Volgens hen zou het enkel maar de cultuur “vervlakken”.

2. Analyse Reeds aan de hand van de hierboven beschreven voorstellen is het duidelijk dat er niet één model of één type van heffing mogelijk is. Voor zo een systeem zijn er een aantal praktische en juridische problemen waarvoor een oplossing moet gezocht worden. Voor een aantal van deze problemen zijn er verschillende oplossingen mogelijk. Zo kan de concrete uitwerking variëren van vrijwillige modellen tot een verplicht systeem, van het omvatten van alle digitale culturele objecten tot slechts een specifiek type werken, van een systeem geregeld op nationaal, Europees of internationaal niveau. In de mate van het mogelijke worden verschillende ideeën aangereikt en onderzocht.

2.1 Doelstellingen en uitdagingen Via een heffingsysteem zouden consumenten in staat worden gesteld om via P2P file-sharing op legale wijze auteursrechtelijk beschermde werken uit te wisselen 270. Dit nieuwe systeem zou een serieuze ingreep zijn in het beleid van de muzikale -, audiovisuele - en filmindustrie. Het is dus belangrijk om in het achterhoofd een aantal voorname objectieven te houden en geen stappen over te slaan om zo te verzekeren dat alle beslissingen en instrumenten leiden tot het vooropgestelde resultaat. Er zijn twee belangrijke maatschappelijke doelstellingen waaraan zo een systeem moet voldoen. Vooreerst moet het een eerlijke vergoeding garanderen voor auteurs en de daarmee samenhangende creatieve gemeenschap, wat ook een eerlijke procedure inhoudt voor de verdeling van de opgehaalde gelden. Ten tweede moet het downloaden op een veilige wijze kunnen gebeuren door de individuele gebruiker271. Dit brengt de juridische verankering van een aantal privileges met zich mee maar ook een toezicht op de kwaliteit van de ter beschikking gestelde werken.

269

F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 19. MEDIA CONSULTING GROUP, “Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 5. 271 MEDIA CONSULTING GROUP, “Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 8. 270

61

Een belangrijke uitdaging hierbij is het uitbereiden van het legale aanbod. Het mag niet vergeten worden dat hiermee een vorm van piraterij wordt gelegaliseerd 272, Maar op hetzelfde moment biedt het voordeel dat het een vergoeding zal voorzien voor het P2P file sharen dat tot nu toe de rechthebbers aan controle ontglipte. Een andere uitdaging is dan weer om hierin een goede samenwerking met de ISP’s te bewerkstelligen om zo een duidelijke en aantrekkelijke dienst te bekomen273. Ook mag men niet vergeten dat de traditionele structuren in de culturele industrieën onder druk staan. Het internet heeft niet enkel de marketing maar ook de distributie in de wereld door elkaar gegooid. Hierdoor is ook het aantal belanghebbenden en betrokken partijen sterk vergroot. Ook de gebruikers zelf winnen aan invloed. Tot slot mag ook niet vergeten worden dat de economische impact van de digitalisering en het internet op waardecreatie niet dezelfde is voor de muzieksector als voor de audiovisuele sector: de gevolgen voor de marketingstructuren en organisatie verschillen tussen deze systemen274.

2.2 Rechtvaardiging van het systeem

De rechtvaardiging voor een uitzondering voor de privékopie kan gevonden worden in de noodzaak om de privacy van gebruikers te beschermen , de “balans” van auteursrecht te herstellen wanneer het geven van licenties en de afdwinging onpraktisch zijn275. Hiervoor is dus wel een “billijke vergoeding” vereist276

2.3 Afbakening 2.3.1 Welke werken Heel wat categorieën van auteursrechtelijk beschermde werken worden online gedeeld, hierbij spreken we over literaire, grafische, muzikale en audiovisuele werken die veelvuldig gedeeld worden. Het lijkt dus zeker opportuun om deze onder de heffing te laten vallen. 272

MEDIA CONSULTING GROUP, The Content Flat-Rate: A solution to illegal file-sharing?, studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs, 2011, http://www.europarl.europa.eu/committees/fr/studiesdownload.html?languageDocument=EN&file=44308, 65. 273 MEDIA CONSULTING GROUP, The Content Flat-Rate: A solution to illegal file-sharing?, studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs, 2011, http://www.europarl.europa.eu/committees/fr/studiesdownload.html?languageDocument=EN&file=44308, 66. 274 MEDIA CONSULTING GROUP, The Content Flat-Rate: A solution to illegal file-sharing?, studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs, 2011, www.europarl.europa.eu/activities/expert/eStudies.do?language=N, 11. 275 G. DIMITA, Copyright and Shared Networking Technologies, doctoraatsthesis aan de universiteit van Queen Mary, Londen, 2010, 280 https://qmro.qmul.ac.uk/jspui/bitstream/123456789/1303/1/DIMITACopyrightAnd2010.pdf, 188. 276 Art. 5, 2 richtlijn informatiemaatschappij.

62

Voor computerprogramma’s, die deels ook onder het auteursrecht vallen277, is dit minder evident. Veel meer dan als een vorm van expressie is hun voornaamste doel om te dienen als een werkinstrument278. Dit is dus een heel andere type van werk waarvan de creatie, marketing en gebruik fundamenteel verschillend dan die van de hiervoor genoemde culturele werken. Ook zijn computerprogramma’s vaak het voorwerp van vernieuwingen, updates en aanpassingen en ontleent het programma zijn waarde meestal grotendeels uit aanvullende software of hardware of uit de bijdragen van de makers van verschillende componenten279. Het is wel belangrijk dat het gebruik beperkt blijft tot werken die reeds online of offline zijn uitgebracht voor het publiek door de rechthebbende. Dit kan vooral een rol spelen voor auteurs en rechthebbenden die hun werk live willen brengen, zonder dat hiervan kopieën op het internet circuleren. Het is dus belangrijk dat de rechthebbende nog steeds de timing van de bekendmaking kan bepalen280. Natuurlijk stelt zich hier onmiddellijk de vraag van afdwingbaarheid van deze regel. Het zou praktisch niet veer nut hebben om te voorzien dat het niet commerciële delen van nog niet uitgebrachte werken zou aanzien worden als een inbreuk op auteursrecht. Gebruikers zouden hier vaak niet van op de hoogte zijn en het zou dezelfde afdwingingproblemen met zich meebrengen als het huidige systeem.

2.3.2Niet Commercieel gebruik Dit ligt in lijn met de reeds bestaande heffingen op de privé kopie. Dit systeem is enkel bedoeld voor file sharing door private, natuurlijke personen. Iemand die dus geld wil verdienen met het werk van iemand anders zal dus nog steeds vereist zijn om een licentie te bekomen. Belangrijk hierbij is wel om te bepalen wat niet commercieel juist inhoud. Het individu mag alleszins geen kopieën verkopen281.

2.3.3 De mogelijke online handelingen Het zou voor gebruikers mogelijk worden om downloads van beschermde werken te maken voor eigen gebruik en deze over digitale netwerken te versturen282.

277

Voor Europa, zie: Richtlijn van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (91/250/EEG), Pb.L., Nr. 122/42, 17 mei 1992. Gewijzigd door: Pb.L., 2009, L 111,16. 278 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180,41. 279 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 41. 280 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 42. 281 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 41. 282 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 37.

63

De laatste jaren is ook streaming aan een opmerkelijke opmars bezig. Aangezien telecommunicatie en digitale opslag technologie constant evolueren worden tegenwoordig werken vaker opgeslagen op een centrale locatie van waaruit ze beluisterd of bekeken kunnen worden dan dat ze opgeslagen worden door elke gebruiker op zijn eigen computer283. Ondertussen is het ook zo dat het in de toekomst mogelijk gaat zijn voor draagbare spelers, zoals MP3 spelers en mobiele telefoons om streams te bestellen of te gebruiken op externe locaties. Er bestaan ook reeds systemen waarbij men bepaalde afspeellijsten lokaal kan opslaan, om deze dus te gebruiken wanneer men niet online is of kan zijn284. De heffing zou dit ook kunnen omvatten.

2.3.4 Een beschermd privilege Voor gebruikers is het belangrijk dat ze effectief beschermd zijn, en dat het delen van bestanden niet een louter formeel recht blijft, zodat het bijvoorbeeld niet zou toegestaan zijn om technische voorzieningen te ontwikkelen om dit gebruik te blokkeren of P2P te saboteren285 en dat ze niet kunnen vervolgd worden.

2.3.5 Een vaste heffing Het bedrag van de heffing is een vast bedrag en wordt niet bepaald op basis van de hoeveelheid die precies gedownload wordt. Dit betekent dus dat er geen prijsverschillen bepaalt zullen worden per maandelijks gedownloade hoeveelheden.

2.4 Wettelijk statuut van P2P file-sharing

Om een P2P heffing in te voeren is een van de belangrijkste obstakels is ervoor zorgen dat P2P-filesharing op een legale wijze kan verlopen voor niet commerciële doeleinden. Er zij momenteel reeds drie modellen naar voor geschoven om dit te verwezenlijken.

283

N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 37. 284 X., Offline modus, http://www.spotify.com/be-nl/about/features/offline-mode/. (consultatie op 1 mei 2012) 285 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 40.

64

Hiervoor zijn reeds een aantal modellen in verschillende landen voorgesteld, maar de beste mogelijkheid lijkt toch om te kiezen voor een file-sharing uitzondering gebaseerd op de reeds gekende uitzondering op de privé kopie286. Dit vereist wel de nodige amendementen maar zou zeker niet onoverkomelijk zijn.

2.4.1 Een wettelijke uitzondering voor dowloaden en uploaden In dit model stelt voor om zowel voor downloaden als voor uploaden uitzonderingen in te schrijven in de wetgeving zoals we die al kennen voor de thuiskopie. Hiervoor moeten mogelijks internationale, regionale en nationale wetten aangepast worden. Het is noodzakelijk dat de eindgebruiker wordt beschermd. Dit door duidelijk te bepalen wat juridisch is toegestaan en wat niet, maar ook door P2P file sharing te vereenvoudigen zolang de activiteiten niet-commercieel blijven287.

A. Downloaden Downloaden van op P2P netwerken komt neer op het maken van een kopie van een beschermd werk. In principe valt het kopiëren van beschermde werken onder het reproductierecht, maar een persoon die download van op een P2P netwerk doet dit meestal vanuit private doelstellingen, wat in dit geval dus is om ze thuis, van op een computer, mobiele telefoon of mp3 speler te bekijken of te beluisteren288. Mochten we dus de logische redenering volgen zou downloaden toegestaan zijn onder de wetgevingen waar de thuiskopie is toegelaten289. Toch is er hieromtrent wel wat discussie en onduidelijkheid. Zo kan men slechts spreken van een thuiskopie indien men de kopieën niet deelt met derden. Maar meestal gaat downloaden van op P2P netwerken gepaard met het nadien automatisch uploaden van die zelfde bestanden. Ook in geval van gebruik van bitTorrent technieken kan men moeilijk spreken van het feit dat men de bestanden enkel download voor eigen gebruik290. Een andere discussie gaat omtrent de mogelijke illegaliteit van de bron. Een bron kan illegaal zijn, als de gekopieerde inhoud wordt verspreid zonder de toestemming van de rechthebbende of indien het bestand dat werd gedownload, gecreëerd werd zonder de toestemming van de rechthebbende291. Sommigen beweren dat downloaden illegaal is aangezien een illegale activiteit aan de bron ligt van de private kopie, anderen daarentegen beweren dat het moeilijk 286

V. GRASSMUCK, A copyright exeption for monetizing file-sharing: a proposal for balancing user freedom and author remuneration in the Brazilian copyright law reform, 2010, 45. 287 MEDIA CONSULTING GROUP, “Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 9. 288 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Chapter 5: P2P File Sharing: Piracy or Private Copying?”, IAEL's Private Copying' yearbook,1. 289 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Chapter 5: P2P File Sharing: Piracy or Private Copying?”, IAEL’s Private Copying' yearbook, 2. 290 N. VAN EIJK, File sharing, studie voor het Europees Parlement, 2011, http://www.europarl.europa.eu/committees/en/studiesdownload.html?languageDocument=EN&file=35871, 11. 291 N. VAN EIJK, File sharing, studie voor het Europees Parlement, 2011, http://www.europarl.europa.eu/committees/en/studiesdownload.html?languageDocument=EN&file=35871, 11.

65

is voor de gebruiker om uit te maken of een bron onwettig is292. Het is uiteindelijk de nationale rechter die zal uitmaken of downloaden onder de exceptie valt of niet. Hoewel er rechtspraak is die downloaden onder de uitzondering plaatst, bepalen de meeste rechtbanken toch dat dit niet als een thuiskopie aanzien kan worden293. In België echter werd deze vraag nog niet op een onbetwiste manier beantwoord294. Men mag ook niet vergeten dat niet ieder land een uitzondering op de thuiskopie heeft. Van diegenen waar zo een uitzondering bestaat zijn er landen die uitdrukkelijk hebben opgenomen dat het ongeautoriseerde downloaden van op P2P netwerken of websites niet onder deze exceptie valt. In deze groep bevindt zich bijvoorbeeld Duitsland295. In andere landen is de exceptie van de privékopie ruimer gedefinieerd. Hier zou dus een interpretatie van deze exceptie kunnen leiden tot de conclusie dat ongeautoriseerde downloads beschermd zijn296, maar zoals reeds gezegd is hier wel heel wat discussie rond. Sowieso is het dus aangeraden dat landen wettelijk bepalen dat downloaden onder de uitzondering voor de thuiskopie valt. Voor de landen zonder een uitzondering voor de thuiskopie moet dus een dergelijke wettelijke uitzondering worden ingeschreven. Dit vereist een toetsing aan de drie stappen toets, waarover later meer. Voor diegene met reeds zo een uitzondering is het belangrijk dat zij het downloaden voor niet commercieel privégebruik hier niet van uitsluiten.

B. Uploaden Een van de belangrijke verschillen tussen het internet en de oude kopieertechnieken is toch wel de vervaging tussen in het onderscheid tussen het private kopiëren en de mededeling aan het publiek van beschermde werken. De focus die vroeger enkel lag op het reproductie recht is te eng voor het gedrag op digitale netwerken zoals het internet: Gebruikers aanzien een heleboel meer activiteiten als privaat, en verwachten bijvoorbeeld ook dat men ook bestanden online kan delen297.Ook vereisen de meeste P2P netwerken een bepaalde vorm van uploaden. Men zal dus ook een uitzondering moeten voorzien voor uploaden in de wetgeving. Hiervoor is het belangrijk om uploaden te kunnen plaatsen in het juridisch kader van het auteursrecht. Een van de rechten van een auteur is het recht op mededeling aan het publiek: een auteur heeft het exclusieve recht om, ongeacht welk procedé, zijn creatie(s) in het openbaar mee te delen 292

Ibid. C. BERNAULT en A. LEBOIS, Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet, 2006, www.privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 22. 294 X, De privékopie, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/privekopie/ (geconsulteerd op 5 mei 2012). 295 §53 para. 1 Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. 296 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, “Private Copying Levies at the Crossroads”, IRIS plus 2011, afl 4, 19. 297 M. KRETSCHMER, Private Copying and Fair Compensation: An empirical study of copyright levies in Europe, rapport voor het Brits bureau voor intellectuele eigendom, 2011, http://www.cippm.org.uk/pdfs/copyright-levykretschmer.pdf, 6. 293

66

of te laten meedelen. In tegenstelling tot het reproductierecht dat betrekking heeft op tastbare exemplaren, heeft het publiek mededingingsrecht dus betrekking op de niet tastbare uiting van zijn creatie298. De WIPO internetverdragen voegden hier een belangrijke vernieuwing aan toe: “het recht op ter beschikking stelling”. Dit was een van de belangrijkste verwezenlijkingen van deze verdragen, en kwam er om auteurs en artiesten de verspreiding van hun werk op interactieve netwerken zoals het internet te kunnen toelaten of verbieden299. In deze zin bepaalt Art. 3, lid 1 van de richtlijn informatiemaatschappij dat “De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” Het tweede lid van dit artikel bereid dit uit naar voerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, producenten van de eerste vastleggingen van films, en omroeporganisaties. Bij hen regelt de richtlijn enkel het exclusieve recht op beschikbaarstelling voor het publiek en dus niet de mededeling aan het publiek in het algemeen. De woorden “de beschikbaarstelling van een werk voor het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd” komen er op neer dat het plaatsen van werken op het internet hier ook onder valt300. Wat betreft dit mededelen van auteursrechtelijk beschermde werken via internet het niet vereist is dat verschillende personen het werk op eenzelfde tijdstip waarnemen. Een mededeling kan ook gericht zijn tot individuele ontvangers301. Dit alles maakt dat het uploaden of plaatsen van beschermde werken op het internet onder dit recht valt. Aangezien het exclusief toekomt aan de auteur of de rechthebbende en de beschikbaarstelling dus zijn toestemming vereist, is uploaden een daad die onwettig is. Hierop is geen uitzondering voorzien. Hierbij doet het er niet toe dat enkel een aantal bytes aan data worden doorgezonden of dat het bestand werd verdeeld en verstuurd in kleine “pakketjes” die via verschillende wegen door het P2P systeem verplaatsen en bij aankomst zich terug herordenen302. Het opdelen van het bestand is dus irrelevant.

298

E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 19. 299 IFPI, The WIPO Treaties: ‘Making Available’ Right, 2003, http://www.ifpi.org/content/library/wipo-treatiesmaking-available-right.pdf, 1. 300 X, Welke rechten verleent het auteursrecht?, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrech t/welke_rechten_verleent_auteursrecht/ (consultatie op 10 april 2012). 301 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 19. 302 C. BERNAULT , A. LEBOIS EN A. LUCAS, “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet”, studie door het instituut voor onderzoek over privaat recht van de universiteit van Nantes, 2005, http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 43.

67

Een uitzondering op de terbeschikkingstelling van werken op het internet vereist dus sowieso een aanpassing van het internationale recht. Voor België en Europa vereist dit een aanpassing van de richtlijn informatiemaatschappij waarbij een bijkomende specifieke uitzondering zou toegevoegd moeten worden in de richtlijn informatiemaatschappij. Belangrijk hierbij is aart 5, 4° van de richtlijn, Hiervoor is een toetsing aan de drie-stappen-test noodzakelijk.

Toetsing aan de drie-stappen-test Uitzonderingen op het auteursrecht moeten verplicht getoetst worden aan een matigingstoets, om na te gaan of ze de rechten en belangen van de auteurs niet teveel schaden303 . Deze moet voldoen aan de drie-stappen-test die is beschreven in het vijfde lid van dit artikel304. Volgens deze toets mag de beperking enkel in “bepaalde bijzondere gevallen”. Men wil met deze bepaling vermijden dat de exclusieve rechten teveel worden ondermijnd305. Door het feit dat de uitzondering enkel zal toekomen aan private individuen en enkel voor een niet commercieel persoonlijk gebruik mag men aannemen dat hieraan voldaan is306. De tweede voorwaarde bepaalt dat geen afbreuk mag gedaan worden aan de “normale exploitatie” van het werk. Het refereert naar wat een rechthebbende mag verwachten van bestaande of toekomstige markten307. Dit is vatbaar voor verschillende interpretaties. Een uitzondering doet afbreuk aan de normale exploitatie van het werk als het gebruik dat ze toestaat concurreert met de economische middelen van de houders van het recht en hen hierdoor duidelijke commerciële winsten onthoudt308. Het mag dus geen groot deel van het inkomen van de auteur ontnemen309. De vraag hierbij is vooral of het gebruik de auteur een potentieel inkomen ontneemt dat een ruim aandeel in zijn totale inkomen heeft. Deze economische voorspelling is natuurlijk niet makkelijk te maken en breng een fundamentele vraag met zich mee: brengt de invoering van deze uitzondering voor downloaden en uploaden via file sharing netwerken werkelijk tot een vermindering van de verkoop van beschermde werken? Men kan zeggen dat ondanks het bestaande van het huidige verbod op uploaden en de strijd tegen file sharing er reeds een sterke vermindering is in de opbrengsten, en dat het

303

Zie supra. Zie supra. 305 A. ROßNAGEL, S. JANDT, C. SCHNABEL EN A. YLINIVA-HOFFMAN, The Admissibility of a Culture Flat-Rate under National and European Law – short report, studie voor het instituut voor Europees Media Recht, 2009, http://www2.malte-spitz.de/uploads/emr_study_culture_flat_rate.pdf, 25. 306 Ibid. 307 G. DIMITA, Copyright and Shared Networking Technologies, doctoraatsthesis aan de universiteit van Queen Mary, Londen, 2010, https://qmro.qmul.ac.uk/jspui/bitstream/123456789/1303/1/DIMITACopyrightAnd2010.pdf, 204 308 E. WERKERS EN F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief.”, Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 11. 309 A. ROßNAGEL, S. JANDT, C. SCHNABEL EN A. YLINIVA-HOFFMAN, The Admissibility of a Culture Flat-Rate under National and European Law – short report, studie voor het instituut voor Europees Media Recht, 2009, 53 p en http://www2.malte-spitz.de/uploads/emr_study_culture_flat_rate.pdf, 25. 304

68

legaliseren van uploaden hier geen verdere dramatische impact zal op hebben310. Men zou dus kunnen concluderen dat dit de normale exploitatie niet zou aantasten311. Als laatste voorwaarde wordt gesteld dat de “wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen worden geschaad”. Dit vereist dat de uitzondering moet ondersteund en gerechtvaardigd worden door het publieke belang of andere sociale behoeften312. Men kan men best voor deze toets de wettige belangen van de artiesten afwegen tegen die van het publiek. Indien we van een passende vergoeding uitgaan, zouden we kunnen aannemen dat er geen onredelijke schade zal zijn313. We zouden er kunnen van uitgaan dat mits de nodige politieke wil, de Europese en nationale wetgevingen kunnen aangepast worden om downloaden en uploaden wettelijk toe te laten314. Toch kunnen we niet ontkennen dat de hierboven gevolgde redeneringen niet waterdicht zijn.

Andere mogelijkheden Er bestaan ook ander mogelijkheden dan het voorzien van uitzondering op het mededelingsrecht om uploaden en downloaden binnen een legaal kader toe te laten. D

- Verplicht collectief beheer Zo kan men ook kiezen voor een systeem van verplicht collectief beheer. Dit is een mechanisme van exclusief recht dat de auteurs verplicht zich voor de toekenning van de licentie te laten vertegenwoordigen door een beheersvennootschap waar ze terecht kunnen voor vergoeding. Voorbeelden van collectieve beheerssystemen zijn. In geval van een verplichte collectieve licentie wordt de auteur verplicht een deel van zijn rechten uit handen te geven zodat dit collectief kan beheerd en onderhandeld worden315. Hierdoor verliest hij het recht op zijn exclusiviteit en wordt het een recht op een vergoeding. Deze optie was ook diegene waarvoor men koos in het hierboven besproken Franse voorstel voor een vergoedingssysteem op P2P file sharing. Een regeling op basis van wat met succes is gerealiseerd door de richtlijn

310

A. ROßNAGEL, S. JANDT, C. SCHNABEL EN A. YLINIVA-HOFFMAN, The Admissibility of a Culture Flat-Rate under National and European Law – short report, studie voor het instituut voor Europees Media Recht, 2009, http://www2.malte-spitz.de/uploads/emr_study_culture_flat_rate.pdf, 25. 311 Ibid. 312 G. DIMITA, Copyright and Shared Networking Technologies, doctoraatsthesis aan de universiteit van Queen Mary, Londen, 2010, https://qmro.qmul.ac.uk/jspui/bitstream/123456789/1303/1/DIMITACopyrightAnd2010.pdf, 205. 313 A. ROßNAGEL, S. JANDT, C. SCHNABEL EN A. YLINIVA-HOFFMAN, The Admissibility of a Culture Flat-Rate under National and European Law – short report, studie voor het instituut voor Europees Media Recht, 2009, 53 p en http://www2.malte-spitz.de/uploads/emr_study_culture_flat_rate.pdf, 26. 314 MEDIA CONSULTING GROUP, Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 18p, http://www.europarl.europa.eu/committees/en/cult/studiesdownload.html?languageDocument=NL&file=44323. 315 M. CIURCINA, J.C. DE MARTIN, F. MORANDO EN M. RICOLFI, Remunerating creativity, freeing knowledge: File sharing and extended collective licenses, Nota van NEXA Center for Internet and Society, 2009, http://nexa.polito.it/nexafiles/NEXACenter-ExtendedCollectiveLicenses-EnglishVersion-June2009.pdf, 6.

69

Satelliet- /kabelomroep(CabSat)316 zou kunnen worden ingevoerd voor P2P-filesharing. De CabSat richtlijn heeft geen nieuwe vrijstellingen of beperkingen in het leven geroepen, noch verplichte licenties opgelegd. De richtlijn bepaalde dat de uitoefening van de exclusieve rechten beperkt werd tot uitoefening door organisaties voor collectief rechtenbeheer. Daarom blijft de richtlijn verenigbaar met de internationale verdragen317. Ook uit een andere haalbaarheidsstudie318 bleek dat een systeem van verplicht collectief beheer verenigbaar zou zijn met Europees en internationaal recht. Het voordeel van dit systeem tegenover het vorige is dat dit dus geen uitzondering of beperking is, en dus niet moet voldoen aan de internationale drie-stappen-toets. Voor P2P filesharing worden de exclusieve rechten om downloaden en filesharing toegestaan binnen bepaalde omstandigheden en grenzen door de auteurs of andere rechthebbenden toevertrouwd aan de organisaties voor het beheer van collectieve rechten319.

- Uitgebreid collectief akkoord Men kan ook kiezen voor uitgebreid collectief akkoord. Dit is een model dat reeds veel gebruikt in de Scandinavische landen bijvoorbeeld om uitzendrechten van literaire en muzikale werken, heruitzendingen, de reproductie van werken voor onderwijsdoeleinden, de verdeling van de gedigitaliseerde werken van bibliotheken toe te staan enz. Dit is een mechanisme van exclusief recht gekenmerkt door een representatief collectief beheer, door een onderhandeling omtrent de voorwaarden van de licentie. Nadat een akkoord wordt bereikt, bereidt de overheid dit uit naar derden. Het voordeel van dit systeem is dus ook dat het geen aanpassing van het internationale, regionale en nationale recht vereist. Ook vermeld overweging 18 van de richtlijn informatiemaatschappij: “deze richtlĳn doet geen afbreuk aan de regels van de lidstaten inzake het beheer van rechten, zoals uitgebreide collectieve licenties.” Welk van de drie modellen er moet gekozen worden om uploaden onder een wettelijk regime te plaatsen is nog niet duidelijk. Het creëren van een uitdrukkelijke uitzondering op het recht op terbeschikkingstelling zou wel als voordeel hebben dat het echt een wettelijke zekerheid creëert die is verankerd in de gehele Europese markt en zorgt voor meer harmonisatie320.

316

Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel. 317 MEDIA CONSULTING GROUP, Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 18p en www.europarl.europa.eu/committees/en/cult/studiesdownload.html?languageDocument=NL&file=44323, 9. 318 Zie C. BERNAULT , A. LEBOIS EN A. LUCAS, “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet”, Institute for Research on Private Law 2005, http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 68 p. 319 MEDIA CONSULTING GROUP, Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 18p en www.europarl.europa.eu/committees/en/cult/studiesdownload.html?languageDocument=NL&file=44323, 9. 320 GRASSMUCK V., “The World is going flat(-rate) - A Study Showing Copyright Exception for Legalising FileSharing is Feasible, as a Cease-Fire in the “War on Copying” Emerges”, Intellectual Property Watch 2009, 30 p en http://waste.informatik.hu-berlin.de/Grassmuck/Texts/09-05-11_World_is_going_Flatrate_IP-Watch.pdf, 9.

70

2.5 Uitwerking van het systeem

2.5.1 Verplicht of niet verplicht? Indien we uitgaan van een systeem van overheidswege lijkt het vrij opportuun om iedereen te verplichten in dit systeem in te stappen. Mocht men de betaling optioneel maken zou men een grens moeten organiseren tussen diegenen die betalen en diegene die dit niet doen, en dit zou waarschijnlijk niet veel veranderen aan de huidige situatie. Tegen deze verplichting wordt vaak het argument opgeworpen dat hierdoor mensen die niet downloaden of uploaden mee moeten betalen. Recent onderzoek heeft wel aangetoond dat mensen wel bereid zouden zijn om een maandelijks heffing te betalen. Zo werd er in het kader van de Franse Alliance Public-artistes in 2005 een onderzoek gedaan door SPEDIDAM321, een Franse collectieve beheersmaatschappij die vond dat 75,5 % van de internetgebruikers in Frankrijk “klaar” en “bereid” zijn om te betalen voor een heffing om in ruil te mogen doen aan P2P file sharing322. Volgens een gelijkaardig onderzoek door de Zweedse beheersmaatschappij STIM323 in 2009 zou 86,2% van de respondenten bereid zijn om een maandelijkse heffing op file sharing te betalen324. Deze bereidheid was ook te zien toen groepen zoals Nine Inch Nails en Radiohead hun albums tegen vrije betaling op het internet aanboden en hiervoor opvallend hoge vrijwillige betalingen kregen door hun fans325. Ook brengt een heffingsysteem andere voordelen en baten mee. De decriminalisering en ruimere toegang zal zorgen voor een rijkere culturele atmosfeer. En de personen die totaal geen baat zouden hebben bij het systeem zijn toch wel heel uitzonderlijk. Een ander argument is het feit dat ook in vele andere domeinen heffingen gelden die niet door iedereen gebruikt worden. Zo worden bijvoorbeeld ook taksen op burgers zonder kinderen gebruikt om scholen te financieren. Stel dat 1 op 10 van de internetgebruikers niet zou doen aan file sharing, is het dan opportuun om een heffing niet in te voeren omwille van hen? Mochten we de logica van deze kritiek volgen zouden we dan ook geen opera, gezondheidszorg, politie of nationale defensie hebben, want die worden ook gefinancierd met gelden van mensen die hier niet allen evenveel gebruik van maken. Een mogelijke oplossing voor dit probleem vinden we ook in het Belgische voorstel: men kan de hoogte van de te betalen som laten af hangen van het maandelijkse downloadvolume 321

Zie http://www.spedidam.fr/accueil.html Zie http://www.univ-paris1.fr/fileadmin/diplome_droit_internet/P2P_livre_blanc.pdf, p 54 323 Zie http://www.stim.se/en/ 324 Zie http://mpaonline.org.uk/files/pdf/STIM_survey_on_the_conditions_for_new_online_music_services.pdf, 3. 325 Zie: W. M. FERGUSON “The Radiohead Payment Model”, the New YorkTimes 9 december 2007, http://www.nytimes.com/2007/12/09/magazine/09radiohead.html?_r=1 (geconsulteerd op 9 mei 2012). 322

71

waarover men beschikt. Sowieso zouden enkelgebruikers met breedbandverbindingen moeten betalen.

2.5.2Prijsstelling A. Criteria De prijs moet hoog genoeg zijn om extra waarde te creëren zowel voor de gebruikers van de file sharing diensten als voor de artiesten. De prijs moet ook aantrekkelijk zijn voor consumenten zodat zij ervan overtuigd zijn dat ze waar voor hun geld krijgen en dat de heffing terecht is. Aan de andere zijde van de keten staan de artiesten. Een te lage prijs niet echt een prikkel voor de culturele industrie om achter het nieuwe systeem te staan. Het zou het systeem ook financieel onaantrekkelijk maken voor de auteurs, en de compensatie van artiesten is net een van de doelstellingen van het systeem. Tegelijkertijd moet het voldoende marges bieden om een administratief systeem op te zetten voor het innen en juist verdelen van de inkomsten uit het systeem.

b. Bedrag Het bepalen van het concrete bedrag is een van de moeilijkst zaken van het hele systeem, want hierbij komt natuurlijk de vraag kijken wat men net wilt vergoeden. Denken we hierbij alleen al maar terug aan de huidige heffing op de thuiskopie en de discussie rond de billijke vergoeding326. In de lijn van het Padawan arrest mogen we ervan uitgaan dat het Hof van Justitie zal verwachten dat dit moet gaan om een vergoeding van de geleden schade die door de heffing wordt veroorzaakt, en dit hangt dus samen met het inkomsten verlies van artiesten door P2P file sharen. Maar laat dit nu net een van de meest prominente discussies zijn in het hele maatschappelijke debat rond P2P file sharing. Hoewel men kan er concrete cijfers rond de gedaalde inkomsten van de culturele industrie, is nergens echt bewezen in welke mate het inkomstenverlies te wijten is aan illegaal P2P file sharing. Zo kan men bijvoorbeeld redeneren dat de inkomsten van een rechthebber pas zijn beïnvloed, indien een persoon effectief een kopie had gekocht indien hij niet in staat was geweest om er zelf een te maken. Indien hij dus geen kopie had verworven indien thuis kopiëren niet mogelijk was. Verdringt de thuiskopie dus geen verkoop van een exemplaar327. Aangezien een kopie maken voor het private gebruik meestal goedkoper is dan een verkrijgen in een winkel, kan men veronderstellen dat velen die dit doen het werk niet hoog genoeg waarderen om het te kopen. Zo dus niet elke thuiskopie gemaakt vervangt een verkoop328. Het eigenlijke verlies voor de rechthebbenden zou dus moeten dus berekend worden door beoordeling van het aantal mensen die in principe de prijs 326

Zie supra. K. J. KOELMAN, “The Levitation of Copyright: An Economic View of Digital Home Copying, Levies and DRM – Draft version”, Entertainment Law Review 2005, afl 4, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=682163, 3. 328 Ibid. 327

72

wel wouden betalen, maar die toch terugvallen op het maken van hun eigen kopie aangezien het goedkoper is329. Ook zijn er die beweren dat P2P file sharing net een positief effect hebben op de totale inkomsten van artiesten. Hierbij kunnen we denken aan het “sampling effect”: potentiële kopers kunnen muziek downloaden om meer informatie te vergaren over hun bereidheid om een cd te kopen.

Reeds een aantal studies of individuele auteurs hebben geprobeerd een concreet bedrag of een berekeningsbasis vast te stellen. Hier volgt een kort overzicht.

William W. Netanel Netanel spreekt in zijn bekende werk rond een P2P heffing330 over “het aangepast nettoinkomsten dat werd verdrongen door P2P file sharing”. De basis voor berekening zou de inkomsten van de verkoop van materiële exemplaren zijn, zoals cd's en dvd's, en door consument bestelde uitzendingen, voornamelijk pay-per-view kabel-tv. De heffing zou ook de verkoop van online verkoopsites zoals Apple’s iTunes doen omlaag gaan, maar deze omvatten slechts een klein aandeel in de inkomsten van de industrie. Deze worden dus ook bijna niet in de berekening betrokken. Hij gaat ervan uit dat de industrie 20 % verlies zal lijden. Maar deze basis zou wel enkel gelden voor de eerste 5 jaar. Netanel vindt dat de heffing op termijn niet ter vervanging van het verlies van de materiële verkoop, maar eerder ter vervanging van de inkomsten die men zonder de heffing zou genereren via online verkoop.

William Fisher Fisher gaat uit van het idee dat de heffing moet instaan voor de compensatie van de makers en hun rechtsverkrijgers voor de verliezen die reeds hebben geleden en in de toekomst zullen lijden als een gevolg van het feit dat ze beroofd zijn van mogelijkheid om hun auteursrechten af te dwingen in de nieuwe technologische omgeving331. Om dit verlies aan inkomsten te bepalen moeten we eerst gaan kijken naar de kanalen die waarschijnlijk hun inkomsten zien verminderen door de reproductie en distributie over het internet. Fisher onderzoekt dit voor zowel de muziek als de film industrie. Voor de muziek industrie voorspelt hij dat drie bestaande businessmodellen verlies lijden: die van de materiële verkoop van cd’s, de inkomsten uit licenties met radiostations en als derde die van de legale online streamingdiensten (wat volgens hem wel niet veel voorsteld). Voor het verliespercentage baseert hij zich op Netanel en gaat hij dus uit van een verlaging van inkomsten met 20%. 329

S.M. Besen & S.N. Kirby, ‘Private Copying, Appropriability, and Optimal Copying Royalties’, Journal of Law and Economics 1989, p. 255-280. 330 NETANEL N. W., “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, 83 p en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180. 331 FISHER W. W., “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf, 8.

73

Voor de filmindustrie gaat hij ook uit van een verlies voor drie inkomstenstromen: verkoop en verhuur van videocassettes en DVD’s, licenties voor kabel en satelliet tv, licenties voor payper-view systemen. Hij gaat er hierbij wel vanuit dat de filmindustrie procentueel gezien minder verlies maakt dan de muziekindustrie, met name maar 5%. Als laatste voegt hij hier nog aan toe dat er een kost is voor het opzetten en beheren van een nieuw orgaan dat het systeem moet organiseren. Hij komt uit op een maandelijks bedrag van $5,36 extra bovenop het internetabonnement332.

L’alliance Public Artistes Deze studie333 onderzocht de muziek en audiovisuele markt. Hierbij stelden ze verschillende modellen op. Deze modellen zoeken naar een economische overeenstemming die kan worden geacht realistisch te zijn tussen de omvang van de markt (totale omzet door distributie) of verliezen waargenomen of geschat op de markt (daling van de cd of dvd-verkoop) en de uitvoering van een alternatieve beloning bovenop de abonnementen afgesloten met ISP's . Deze schattingen voorzien niet in de causaliteit tussen een daling van de markt en het gebruik van P2P-uitwisselingen (positief of negatief). Aan de andere kant testen de gekozen modellen de levensvatbaarheid van een alternatieve vergoeding functie van verschillende scenario’s. De conclusies die ze trokken uit de door hun opgestelde modellen was dat men met een bedrag van 5 euro per maand per internet surfer een goede referentie heeft.

Media Consulting Group In 2011 werd een studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs uitgevoerd334. Zij onderzochten de mogelijkheid op een heffing voor audiovisuele werken en film. Zij onderzochten drie hypotheses: Een met een lage prijs van € 2, een met een hoge prijs van € 6 en een met een prijs net onder € 5, met name 4,99. Dit laatste model zou volgens hen het meeste kans op slagen kennen.

Ville Oksanen en Mikko Välimäki Deze twee auteurs deden een onderzoek335 in Finland voor een heffingsysteem voor de muziekindustrie. Hun onderzoek ging er van uit dat het systeem in staat moet zijn om het gehele verlies aan cd verkoop op te vangen, inclusief het nodige bedrag om cd’s te produceren 332

FISHER W. W., “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf, 21. 333 L’ALLIANCE PUBLIC ARTISTES, Downloading and sharing files on the Internet: An alliance against legal proceedings, an alliance for a global licence, 2005, http://alliance.bugiweb.com/usr/Documents/PressKitJune2005.pdf, 11 – 28. 334 MEDIA CONSULTING GROUP, The Content Flat-Rate: A solution to illegal file-sharing?, studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs, 2011, 129 en www.europarl.europa.eu/activities/expert/eStudies.do?language=N. 335 V. OKSANEN and M. VALIMAKI, “Copyright levies as an alternative compensation method for recording artists and technological development”, Review of Economic Research on Copyright Issues, 2005, 33 -38.

74

uit te brengen. Volgens de statistieken van het IFPI zou men in finland 37,2 miljoen euro moeten ophalen om het verlies te compenseren. Op basis van het aantal breedband verbindingen berekende men dat men 60 miljoen euro kon ophalen indien men een bedrag van 5 euro zou vragen als heffing. Er zou in dit geval dus zelfs een surplus zijn. Dit zou dus ook een mogelijk verlies in radiolicenties kunnen opvangen. Om het systeem te op te starten zou men dus wel degelijk kunnen uitgaan van het totale verlies dat de sector heeft geleden. Maar op termijn kan een realistische aanpak sowieso niet uitgaan van al te simplistische veronderstellingen. Het moet de gehele complexe dynamiek in elke sector in rekening nemen en het geheel van inkomstenbronnen voor creatieve werken zoals live optredens, merchandising, die positief werden beïnvloed door het file-sharen, in rekening brengen.

C. Administratieve kosten Omtrent de kosten moet men een onderscheid maken tussen de kosten voor het innen van de heffing en de kosten van verdeling. De inningskosten ontstaan bij de ISP’s en omvatten de kosten voor toegang tot et netwerk en beheerskosten, de heffingskosten ontstaan bij de beheersmaatschappij336. Toch mogen deze kosten niet overdreven worden. De voorname kost zou bestaan in de controle van de cijfers voorgelegd door de ISP’s.

D. Procedure voor vaststelling van de gelden Voor het bepalen van de procedure van vaststelling is het handig om eens te kijken hoe men dit doet voor de heffing op de privékopie. In België bijvoorbeeld worden de onderhandeld in een adviescommissie waarin de vertegenwoordigers van alle betrokken partijen zitting hebben: auteurs, uitvoerende kunstenaars en producenten, technologische industrie, distributiesector, kleinhandelaars en consumenten337. Er zou dus een orgaan moeten opgericht worden dat kan instaan om dit bedrag te bepalen, dit na onderhandelingen tussen de belanghebbende partijen. Voor de P2P heffing zouden deze onderhandelingen moeten gaan tussen ISP’s, maar ook tussen de vertegenwoordigers van de artiesten en de internet gebruikers die uiteindelijk betalen. Indien deze niet tot een overeenkomst zouden komen, kan het bedrag worden vastgelegd door een soort verplichte

336

MEDIA CONSULTING GROUP, The Content Flat-Rate: A solution to illegal file-sharing?, studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs, 2011, www.europarl.europa.eu/activities/expert/eStudies.do?language=N, 98. 337 Zie http://www.auvibel.be/userfiles/files/20100111%20General%20clear%20NL.pdf.

75

arbitrage procedure gebaseerd op de procedures die reeds bestaan voor heffingen en verplichte licenties onder het bestaande auteursrecht338.

2.5.3 Inning en verdeling van de gelden Er moet tussenpersonen worden aangesteld die instaat voor het innen en verdelen van de gelden die worden betaald voor P2P filesharing. Voor de inning van de internetgebruikers zijn de ISP’s het best geplaatst. Op het niveau van de verdeling moeten we een verdere onderverdeling maken tussen de verschillende culturele industrieën en nadien de rechthebbenden zelf.

A.ISP’s Het lijkt evident dat de ISP’s ideale tussenpersonen zijn om deze gelden te innen, aangezien ze ook contractueel verbonden zijn met de gebruikers. We kunnen hierbij een parallel trekken met het bestaande systeem van de heffing op de thuiskopie. Hier gebeurt dit door de fabrikant, de invoerder of de intracommunautaire aankoper van dragers en apparaten, aangezien zij die de materiële middelen om de werken te kopiëren . Als we dit doortrekken naar P2P file sharing dan zijn het de ISP’s die de technische middelen leveren voor gebruikers om beschermde werken te downloaden339. Van zodra dat de grootte van de vergoeding is vastgesteld, kan ze door de ISP tezamen met de abonnementskosten worden geïnd.

B. Verdeling van de gelden De verdeling van de gelden gebeurt op verschillende niveaus. Op een macro niveau praten we dan over de verdeling tussen de verschillende culturele sectoren. Binnen iedere categorie volgt dan een verdeling op micro niveau: hier moet het aandeel van iedere artiest en rechthebber bepaald worden, wat dus een verdeelsleutel vereist om dit te bepalen340.

Macro niveau Er moet dus een orgaan worden aangesteld waar de ISP’s de geïnde gelden aan doorstorten. Dit orgaan gaat dan over tot de verdeling van de gelden tussen de verschillende industrieën, 338

NETANEL N. W., “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 44. 339 C. BERNAULT , A. LEBOIS EN A. LUCAS, “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet”, studie door het instituut voor onderzoek over privaat recht van de universiteit van Nantes, 2005, http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf, 38. 340 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 53.

76

Waarbinnen dit dan nog eens wordt verdeeld per categorie van rechthebbenden. Dit zijn de auteurs, componisten en uitgevers en die worden verenigd in hun respectieve collectieve beheersvennootschappen. - Collectieve beheersvennootschap Net zoals bij de bestaande heffing op de thuiskopie is het evident dat de totale som aan geïnde gelden wordt verzamelt door een beheersmaatschappij zoals Auvibel. Deze zou het globaal geïnde bedrag verder verdelen tussen de verschillende culturele sectoren. Deze hebben meestal ook hun eigen collectieve beheersorganen. Dit zou gebeuren volgens een vastgelegde index die door de verschillende industrieën in een overeenkomst is vastgelegd. Hierbij zou de omvang van elk type werk en de economische waarde in rekening worden gebracht341. Men kan dit doen aan de hand van het model van de verdeling die door Auvibel gebeurt. Eerst wordt er een onderscheidt gemaakt tussen de verschillende culturele sectoren (muziek, film, boeken) waarbinnen ze verdeeld worden tussen de verschillende categorieën van houders van auteursrechten (voor muziek: auteurs, uitvoerende kunstenaars en producenten)342

Micro Niveau

- Aan Wie? De heffing zelf moet gaan naar diegenen wiens werk valt onder de nieuwe uitzondering, dus auteurs, uitvoerende kunstenaars en producenten343.

- Verdeelsleutel Het principe van hoe deze gelden zouden verdeeld worden tussen de verschillende artiesten onderling, zou dezelfde zijn als in de huidige materiële verkoop. Het zou gebeuren op basis van de populariteit van de verschillende werken. Meer specifiek, zou iedere artiest proportioneel uit de opbrengst van de heffing verkrijgen wat de waarde van zijn werk is voor de online gebruikers344. Dit systeem is niet enkel eerlijk maar het geeft ook aan artiesten aan wat consumenten verkiezen345. Waardebepaling 341

MEDIA CONSULTING GROUP, The Content Flat-Rate: A solution to illegal file-sharing?, studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs, 2011, www.europarl.europa.eu/activities/expert/eStudies.do?language=N, 98. 342 X, De verdeling van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik, http://www.auvibel.be/nl/verdeling/rechthebbenden (geconsulteerd op 10 mei 2012). 343 V. GRASSMUCK, A copyright exeption for monetizing file-sharing: a proposal for balancing user freedom and author remuneration in the Brazilian copyright law reform, 2010, 48. 344 W. W. FISHER, “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf, 23. 345 Ibid.

77

Meestal wordt een prijssysteem gebruikt om de waarde die consumenten aan een bepaald product geven te bepalen. Hierbij is de bereidwilligheid en het vermogen van consumenten om voor de toegang tot een bepaald werk te betalen de indicatie van hoeveel ze dit werk waarderen346. Dit zou natuurlijk onder het heffingsysteem niet mogelijk zijn. De vraag stelt zich dus hoe men deze populariteit dan best zou meten. Een goede techniek zou zijn om te tellen hoe vaak dat een bepaald werk wordt genuttigd, dus hoe vaak een werk wordt bekeken of beluisterd. Door te observeren wat men beluisterd of bekijkt, krijgen we een goed idee van wat een werk waard is. Dit omvat dus niet enkel het aantal downloads zelf maar ook het navolgend gebruik van de respectieve werken347. Dit navolgend gebruik, dat het bekijken of beluisteren van een werk inhouden, moeten een groter gewicht krijgen dan het initiële downloaden348. Een van de redenen hiervoor is dat gebruikers werken vaak downloaden van P2P netwerken net om te bepalen of ze het leuk vinden, en dus niet omdat ze het werk reeds gewaardeerd hebben349. Het meten van het effectieve gebruik zou een meer accuraat beeld geven van de waarde van elk werk aan gebruikers dan gewoonweg het tellen van het aantal downloads of de verkoop van materiële kopieën. Bepaalde werken worden meer bekeken, gelezen of beluisterd en dit gebruik is een belangrijke component van de waarde van een werk. Hoewel dit probleem zich bij de verschillende types werken voordoet, lijkt het wel moeilijk om bijvoorbeeld voor films of boeken het daadwerkelijke gebruik te gaan bepalen, voor het beluisteren van muzikale werkenkan dit dan weer wel gemeten worden.

Het meten zelf Wat het downloaden zelf betreft zou men kunnen vereisen dat P2P file sharing programma’s data voorzien omtrent hoeveel keer een werk gedownload werd. Op het internet kunnen deze metingen redelijk precies gebeuren. Zo bestaan er reeds bedrijven die gespecialiseerd zijn in het meten van online downloads. Een voorbeeld hiervan is Big Champagne350, een technologiebedrijf dat onderzoek doet omtrent online media. Het was het eerste bedrijf dat startte met het meten van P2P file sharing en dit op het Napster netwerk. Het bracht ook een studie uit waarin het de belangrijkste technische overwegingen en elementen voor het meten van downloads uiteenzet351. Verschillende methodes zijn hierbij mogelijk. 346

Ibid. N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 53. 348 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 53. 349 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 53; V. OKSANEN and M. VALIMAKI, “Copyright levies as an alternative compensation method for recording artists and technological development”, Review of Economic Research on Copyright Issues, 2005, 29. 350 Zie http://bcdash.bigchampagne.com/who. 351 X, Monitoring and Identifying P2P Media, studie voor SPEDIDAM door BigChampagne Online Media Measurement, 2006, http://alliance.bugiweb.com/usr/Documents/EtudeSpedidamBigChampagne-enjanv2006.pdf, 13p. 347

78

Eens dat P2P file sharing gelegaliseerd zou men ook aan de file sharers zelf kunnen vragen om toe te laten dat hun download gedrag wordt gemeten. Zo zou er software kunnen geïnstalleerd worden in P2P programma’s zoals bittorent of andere programma’s die gebruikt worden om te downloaden. Deze module legt de metadata352 van elk werk vast en de downloads van het internet en zend deze maandelijks (anoniem) door naar een bepaald orgaan dat dan het totaal aantal downloads in een bepaald territorium verzamelt. Een bekend voorbeeld hiervan kennen we uit de rechtszaak tussen Scarlet en SABAM: audible magic353. Het kan niet enkel geïnstalleerd worden in bestaande programma's, maar kan ook bij een netwerkprovider of internetprovider354. Om het navolgend gebruik van werken te meten bestaan programma’s zoals Audioscrobbler355. Dit systeem rapporteert je luistergedrag, en wordt momenteel gebruikt door het bekende gebruikt door Last Fm, een online community tussen muziekliefhebbers. Hier moet men een plug in installeren op de muziekspeler356. Het systeem houdt een dan een database bij die luistergewoonten volgt en vormt hiermee statistieken. Verder is er ook nog het systeem van Noank357, een prototype van een heffingssysteem, bevat een opsporings- en rapporteringmodule die vast wordt gehangen aan eender welke media player, zoals I-tunes of Windows Media Player. Het registreert wel enkel muziek en het gaat eerder over het beluisteren van nummers dan over het downloaden Omzeilen van het systeem Een veel voorkomende kritiek op het meten van het aantal downloads en het navolgend gebruik komt er door de vrees op omzeiling van het systeem. Zo zouden artiesten bijvoorbeeld hun computers kunnen programmeren om hun eigen werken non stop te downloaden, en hierbij elke kopie onmiddellijk te verwijderen358. Hierdoor zou een methode die puur kijkt naar het aantal keer een werk wordt geconsumeerd niet volstaan. Het alternatief dat vaak wordt genoemd is om te werken met een monster of “sample”359. Zo een methode werd voorgesteld door de Franse econoom Philippe Aigrain360. Zijn systeem werkt ook met plug ins, maar is niet enkel gebaseerd op open participatie maar ook op een representatieve sample van huishoudens die vrijwillig toelaten dat hun mediagebruik wordt geregistreerd. Dit zou dus kunnen door enkel de data van 5% van de gekozen huishoudens te gebruiken, welke willekeurig gekozen zou worden361. 352

Metadata zijn gegevens die de karakteristieken van bepaalde gegevens beschrijven. Zie http://www.audiblemagic. com (Geconsulteerd op 20 april 2012), voor een ander voorbeeld zie ook: http://irdeto.com/anti-piracy-services/tracking-and-enforcement.html 354 Zie http://www.zdnet.be/news/34565/muziekherkenningssoftware-laatste-strohalm-voor-deriaa/(Geconsulteerd op 20 april 2012). 355 Zie http://www.audioscrobbler.net/ (Geconsulteerd op 20 april 2012). 356 Zie http://www.last.fm/about en http://pc-en-internet.infonu.nl/communicatie/2817-last-fmaudioscrobbler.html (Geconsulteerd op 20 april 2012). 357 Zie http://www.noankmedia.com/howitworks.html (Geconsulteerd op 20 april 2012) 358 FISHER W. W., “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf, 25. 359 Ibid. 360 Zijn boek is online gratis terug te vinden, bijvoorbeeld via http://www.ilvbibliotheca.net/librairie/internet_et_creation.html. 361 GRASSMUCK V., A copyright exeption for monetizing file-sharing: a proposal for balancing user freedom and author remuneration in the Brazilian copyright law reform, 2010, 353

79

Een andere manier zou er in bestaan om bijvoorbeeld enkel nummers te tellen die volledig worden uit gespeeld of dat slechts een 3 luisterbeurten van een nummer op een uur of slechts 1 speelbeurt van een film binnen de 24 uur zou geteld worden362

Privacy

Natuurlijk brengt het meten van downloads en gebruik vragen rond privacy met zich mee.. Zeker indien dit zou ondernomen worden door of voor rekening van vertegenwoordigende organisaties van de artiesten. Maar deze bezorgdheid kan verzacht worden: het meten kan onderworpen worden aan strikte technologische en wettelijke garanties tegen het verzamelen of gebruiken van de informatie op een andere manier dan als een maatstaf voor het meten van downloads en navolgend gebruik voor het bepalen van de individuele vergoeding363. Ook het sampling systeem waarbij de gegevens willekeurig worden gekozen voorkomt het inmengen in de privacy van internet gebruikers. Zo zou men wettelijk kunnen bepalen dat de informatie moet verwijderd worden na iedere periode van meting. Er zijn al voorbeelden van zulke garanties in bestaande wetgeving die de openbaarmaking verbieden van elektronische communicatie, de kijkgewoonten van kabelgebruikers, informatie over telefoongebruik en het verhuur van video’s.

2.5.4 Toezicht over het systeem en administratie Het is ook wel duidelijk dat er toch wel een overkoepelend toezichtorgaan moet komen. Dat toeziet op een eerlijke vaststelling van het bedrag, een juiste verdeling van dit bedrag en eventueel tussenkomt in geval van problemen of geschillen. Dit orgaan zou best bestaan uit vertegenwoordigers van de verschillende belangengroepen, en dit zowel van auteurs en artiesten, ISP’s, gebruikers364.

2.5.5 Andere mogelijke bedenkingen Men zou de uitwisseling van inhoud (oploaden) beperkt kunnen houden tot een privé-kring van “familie en vrienden”. Bijvoorbeeld: de licentie voor communicatie/het recht op beschikbaar maken (behalve voor zeer korte fragmenten) zal beperkt zijn tot 50 vrienden (een voldoende hoog, maar beperkt aantal)365.

http://cyber.law.harvard.edu/sites/cyber.law.harvard.edu/files/Rethinking_Music_Copyright_Exception_Monetiz ing_File-Sharing.pdf, 50. 362 FISHER W. W., “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf, 27. 363 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 55. 364 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 56. 365 MEDIA CONSULTING GROUP, Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, www.europarl.europa.eu/committees/en/cult/studiesdownload.html?languageDocument=NL&file=44323, 12.

80

Verschillen in gedrag van consumenten en in de waardeketens suggereren dat er verschillende "content flat-rate"-systemen moeten worden overwogen voor muziek en voor audiovisueel werk. Echter, gezien de complexiteit van het beheerproces, de risico's van misverstanden, de kwade trouw van bepaalde categorieën belanghebbenden en consumenten, wordt geadviseerd om slechts één "content flat-rate" te gebruiken voor zowel de muziek- als de audiovisuele industrie366. Het is niet onbelangrijk om hierbij te vermelden dat de economische invloed van de digitalisering en het internet op het creëren van waarde niet gelijk is in de verschillende culturele industrieën: de gevolgen en effecten in termen van marktstructurering en organisatie verschillen tussen de sectoren367. Ook mag men niet vergeten dat de digitale wereld wordt gekenmerkt door een grote hoeveelheid aan belanghebbenden. Met deze uiteenlopende belangen moet rekening worden gehouden bij het vaststellen van elk heffingssysteem.

Het is ook belangrijk dat consumenten duidelijke informatie krijgen over de eindbestemming van hun betalingen. Er moet hen duidelijk op gewezen worden dat deze zullen worden gebruikt voor de ondersteuning en vergoeding van de creatieve industrieën en gemeenschappen368.

2.5.6 Discusssies Vaak komt ook de discussie naar boven van de positie van de bestaande tussenpersonen in dit systeem. Slechts een deel van de inkomsten gaat naar de auteurs en artiesten, terwijl de rest wordt verdeeld onder de exploitanten zoals uitgevers en platenmaatschappijen. In de analoge wereld ging bijna een derde van de geïnde gelden naar het apparaat dat hun rechte beheerde. Dit percentage moet dus veel lager liggen, zeker aangezien het verzamelen van de gelden zo veel mogelijk geautomatiseerd zal zijn. Men moet zorgen dat een zo hoog mogelijk bedrag gaat naar diegenen die de culturele goederen creëren. Er zijn auteurs 369 die zelfs pleit om de geïnde gelden direct uit te betalen aan de artiesten in plaats van eerst aan de platenmaatschappijen. In de analoge wereld ging heel veel geld naar de tussenpersonen in het proces, hierdoor pleiten veel auteurs ervoor om dit in et nieuwe systeem anders aan te pakken zodat het maximum gaat naar diegenen die de eigenlijke werken creëren. Ergens zit hier zeker een logica achter. P2P netwerken openen mogelijkheden voor auteurs om hun werken te verdelen op een directe wijze aan het publiek. En een groot deel van de kost voor het opzetten en ontwikkelen van zo een verdeling is niet gemaakt door platenmaatschappijen, uitgevers of andere tussenpersonen uit de culturele industrie370.

366

Ibid. MEDIA CONSULTING GROUP, “Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 7. 368 Ibid. 369 Vb. J. LITTMAN, Sharing and Stealing, working paper, Wayne State University Law School 2004. http://www.law.wayne.edu/litman/papers/sharing&stealing.pdf. 370 N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 59. 367

81

In sommige landen worden de bestaande heffingen op apparatuur en media gebruikt om artiesten te subsidiëren die het moeilijk hebben om een significant betaal publiek te bereiken371.

2.5.6 Het heffingsysteem en DRM technieken De richtlijn informatiemaatschappij heeft ook een bepaling ter bescherming van technische voorziening. Deze stelt dat de lidstaten moeten voorzien in een passende rechtsbescherming tegen het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen372. Ook moeten lidstaten voorzien in een passende rechtsbescherming tegen de verwijdering of wijziging van elektronische informatie betreffende het beheer van rechten373. Ook bepaald art 5, 2° b dat bij de bepaling van de billijke compensatie “rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal”. Het lijkt dus dat de makers van de richtlijn geen voorkeur uit wouden spreken voor toekomst met een heffingsysteem of een met technische voorzieningen. Toch gaat het belangrijk zijn voor regeringen om een keuze te maken tussen een van beide systemen, aangezien beide niet echt met elkaar te verzoenen zijn. Daar waar men met technische voorzieningen terug wilt naar een systeem waarbij men moet betalen voor ieder gebruik afzonderlijk, kiest een heffingsysteem net volop voor een vrij gebruik van digitale werken.

BESLUIT Heffingsystemen zijn van alle tijden. Reeds met de opkomst van de videorecorders was er sprake om zo een systeem in te voeren maar werd dit uiteindelijk toch niet ingevoerd. Toen de muziek industrie ook onder druk kwam te staan door de opkomst van de muziek opname apparatuur, zwichtte de nationale wetgevers toch. De regeling werd uitgebreid tot video – en audio tapes en leek wel goed te werken. Toen de maatschappij zijn weg vond naar de digitale opname – en opslag apparatuur was het duidelijk dat het systeem moest aangepast en uitgebreid worden. 371

N. W. NETANEL, “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 58. 372 Art. 6 richtlijn informatiemaatschappij. 373 Art. 7 richtlijn informatiemaatschappij.

82

De opkomst van het internet zette de hele culturele industrie op zijn kop: plots werd het mogelijk om vanuit de huiskamer met een aantal simpele klikken te kopieren en te nuttigen waar en wanneer men maar wou. De culturele industrie wou kost wat kost deze nieuwe vorm van”piraterij” de kop indrukken en besloot met lobbywerk bij overheden en massale rechtszaken tegen allerlei tussenpersonen en gebruikers te proberen het tij alsnog te keren. Een decennium later is gebleken dat deze moeite grotendeels voor niets was: strenge wetgeving en rechtszaken tegen individuen bleken gebruikers een nog grotere afkeer tegen het auteursrecht en het bestaande betaalmodel te bezorgen. Technische voorzieningen en rechtszaken tegen tussenpersonen bleken in strijd te zijn met privacy en andere rechten. Ook betalende online modellen hebben nog niet getoond het geleden verlies te kunnen opvangen. Wat vast staat is dat een veranderde aanpak zich opdringt. En deze zal mede vanuit de overheid gestuurd worden. Er kan hierbij gekeken worden naar de verdere uitbereiding van het bestaande vergoedingsmodel voor de thuiskopie. Dit zou uitgebreid worden naar een zogenaamde “P2P heffing” die breedband internetgebruikers gaat belasten met een vaste heffing. Deze zou dan gebruikt worden om de bestaande schade aan de culturele industrie te vergoeden. Of zo een systeem er uiteindelijk komt is niet zo duidelijk. Van uit politieke hoek zijn er stemmen die opgaan om zo een systeem in te voeren, maar of deze voorstellen voldoende weerklank en steun zullen krijgen is toch maar de vraag. Tot op de dag van vandaag is nergens een concreet systeem in gebruik, en ook nergens is men effectief begonnen met het omzetten van een voorstel in wettelijk systeem. Praktisch gezien lijkt het alleszins mogelijk: de aanpassing van bepaalde internationale, regionale en nationale regels, en mits de instelling van de nodige organen kan men een systeem werkbaar maken. Grote probleempunten blijven echter wel de vaststelling van de prijs en verdeling van de heffing nadien. Omtrent het eerste kan gezegd worden dat het vooralsnog onduidelijk is wat de effectieve schade voor de culturele sector nu juist is. Men zou het verlies in omzet als maatstaf kunnen nemen, maar er is nergens echt bewezen in hoe een mate P2P downloaden hier een rol in speelt. Wat de verdeling van de gelden betreft zou geopteerd worden voor een systeem dat de populariteit van de verschillende werken meet en op basis hiervan de gelden verdeeld. Dit zou natuurlijk privacy bezwaren kunnen meebrengen. Als laatste moet toch nog gezegd worden dat men best tot een internationale consensus komt omtrent het te kiezen systeem. De richtlijn informatiemaatschappij kiest alleszins geen kant. Zij laat de wegen zowel naar het technisch vergrendelen van online informatie, als de naar een heffingsysteem beide open.

BIBLIOGRAFIE Wetgevende Stukken -

Berner Conventie van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van kunst (versie Parijs), BS 10 november 1999.

83

-

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, elektronische handel, in de interne markt, Pb. L. 17 juli 2000, afl. 178, 1.

-

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L. 22 juni 2001, afl. 167, 10.

-

Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en diensten, Richtlĳn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlĳke levenssfeer in de sector elektronische communicatie en Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (Voor de EER relevante tekst), Pb. L. 337 18 december 2009,11.

-

Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994.

-

Wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005.

-

Wetsvoorstel tot aanpassing van de inning van het auteursrecht aan de technologische ontwikkeling, terwijl de persoonlijke levenssfeer van de internetgebruikers beschermd wordt, parl. St. kamer 2010 - 2011, 1402/001.

-

Ministerieel besluit van 4 juni 1997 tot vaststelling van de samenstelling van de Raadgevende Commissie inzake het kopieren voor eigen gebruik van geluids- en audiovisuele werken (B.S. 20 juni 1997).

-

Ministerieel besluit van 1 augustus 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopieren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken, B.S. 1996).

-

KB van 21 januari 1997 tot het belasten van een vennootschap met de inning en de verdeling van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik, B.S. 1 februari 1997.

84

-

KB van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken, B.S. 6 april 1996.

-

KB 17 december 2009, B.S. 23 december 2009.

-

US Copyright Act 1976 , Pub. L. 94-553, 90 Stat. 2541 (1976).

-

Audio Home Recording Act of 1992, Pub. L. No. 102-563, 106 Stat. 4237 (1992).

-

Digital Millennium Copyright Act of 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998)

-

Loi no 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.

Rechtspraak -

Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984).

-

A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F.Supp.2d 896.

-

A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1029 (9th Cir. 2001)

-

In re Aimster Copyright Litig.,252 F. Supp. 2d 634

-

In re Aimster Copyright Litig., 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003)

-

MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. 380 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004)

-

HvJ 21 oktober 2010, C-467/08, Padawan SL v. SGAE, IER 2011, 164 -174, noot K.J. KOELMAN.

-

HvJ 16 juni 2011, C-462/09, Stichting de Thuiskopie v. Opus Supplies Deutschland GmbH, IER 2011, 394 - 402.

-

HvJ C-70/10, Scarlet Extended NV v. SABAM, 2011 (http://curia.europa.eu).

-

HvJ C-360/10, SABAM v. Netlog NV, 2012 (http://curia.europa.eu).

-

HvJ C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) v. Telefónica de España SAU, 2008 (http://curia.europa.eu).

85

Rechtsleer Boeken -

VANHEES H. EN

-

AUFDERHEIDE P. EN JASZI P., “Reclaiming fair use: how to put balance back in copyright”, Chicago, The University of Chicago press 2011, 199 p.

JANSSENS M. C.,

Auteursrecht@internet, Kortrijk, UGA, 2012, 116 p.

Bijdragen in tijdschriften -

BAERVOETS D., “Kopiëren voor eigen gebruik en reprografie na de wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij - Enkele beschouwingen aangaande het toepassingsgebied van deze uitzonderingen en de “compensatie”stelsels (augustus 2005)”, IRDI 2006, 7 – 24.

-

FISHER W. W., “Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep”, Stanford University Press 2004, 66 p en http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf.

-

NETANEL N. W., “Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing”, Harv. L. Rev. 2003, 83 p en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180.

-

OKSANEN V. en VALIMAKI M., “Copyright levies as an alternative compensation method for recording artists and technological development”, Review of Economic Research on Copyright Issues 2005, 25-39 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1144894.

-

WERKERS, E. en GILIO, F., “De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief.”, Computerr. 2006, 1-22 en www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=.

-

CABRERA BLÁZQUEZ F. J., “Private Copying Levies at the Crossroads”, Iris plus 2011, afl 4, 7-21.

.

86

-

BERNAULT C. en LEBOIS A., Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the exchange of works via the Internet, 2006, 1 – 68 en www.privatkopie.net/files/Feasibility-Studyp2p-acs_Nantes.pdf.

-

KOELMAN K. J., “Copyright Law & Economics in the EU Copyright Directive: Is the Droit d’Auteur Passé?”, IIC 2004, 603 – 638 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=428480.

-

CALLENS P., “Auteursrechtelijke thuiskopieheffing op de helling gezet door Hof van Justitie voor louter professioneel gebruikte apparaten en dragers”, Kluwer, IRDI 2010, 386 – 394.

-

SHARPE N. F. EN AREWA O. B., “Is Apple Playing Fair? Navigating the iPod FairPlay DRM Controversy”, Nw. J. Tech 2007, 331 -349, http://ssrn.com/abstracts= 997159

-

DEENE J., “Aansprakelijkheid van internet service providers”, NJW 2005, afl.115, 722734.

-

DEENE, J., Compensatievergoeding voor privékopie uitgebreid, Juristenkrant 2010, afl. 202, 4-5.

-

DEENE, J., Sabam vs. Tiscali: een Pyrrusoverwinning, Juristenkrant 2005, afl. 103, 5.

-

DEENE, J., “Sabam versus internetproviders: 0-2”, Juristenkrant 2012, afl. 245, 2.

-

DE BANDT, P. EN VANDERHELST, M., “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges”, AM 2011, 443 – 462.

-

BRIDY A., “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, 565 – 611 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289.

-

KOELMAN K. J., “The Levitation of Copyright: An Economic View of Digital Home Copying, Levies and DRM – Draft version”, Entertainment Law Review 2005, afl 4, 75-81 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=682163.

-

C. MANARA, “Block the Filtering! A Critical Approach to the SABAM Cases”, Revue Lamy Droit de l'Immateriel 2011, 26 p en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1954760.

87

Andere -

GRAUX H., Commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 mei 2001, 12 p en http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_200105-22_cmt_nl.pdf (consultatie op 22 april 2012).

-

X., Positionspapier zur Kulturflatrate, www.musikindustrie.de/aktuell_einzel/back/84/news/positionspapier-zurkulturflatrate/ . (consultatie op 30 april 2012)

-

MEDIA CONSULTING GROUP, Content Flat-Rate”:een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 18p en www.europarl.europa.eu/committees/en/cult/studiesdownload.html?languageDocume nt=NL&file=44323.

-

MEDIA CONSULTING GROUP, The Content Flat-Rate: A solution to illegal filesharing?, studie op aanvraag van het Europees comité voor cultuur en onderwijs, 2011, 129 en www.europarl.europa.eu/activities/expert/eStudies.do?language=N.

-

X, Wat is het verschil tussen auteursrecht en copyright?, www.kunstenloket.be/advies/auteursrechten-en-naburige-rechten/wat-het-verschiltussen-auteursrecht-en-copyright. (Consultatie op 30 april 2012)

-

WERKERS E., KERREMANS R., ROBRECHTS T. EN DUMORTIER J., Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, 200 p en www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf.

-

KOELMAN, K. J., Auteursrecht en technische voorzieningen: Juridische en rechtseconomische aspecten van de bescherming van technische voorzieningen, academisch proefschrift universiteit van Amsterdam, 2003, 227p en http://cli.vu/pdfs/auteursrecht_en_technische_voorzieningen.pdf.

-

X, Qu’est-ce que la licence globale?, http://alliance.bugiweb.com/pages/2_1.html (geraadpleegd op 10 mei 2012). V. GRASSMUCK, A copyright exeption for monetizing file-sharing: a proposal for balancing user freedom and author remuneration in the Brazilian copyright law reform, 2010, 41-56 en http://cyber.law.harvard.edu/sites/cyber.law.harvard.edu/files/Rethinking_Music_Cop yright_Exception_Monetizing_File-Sharing.pdf.

-

88

-

REINBOTHE J., "Private Copying, Levies and DRMs against the Background of the EU Copyright Framework", DRM levies conference 2003 en http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/documents/2003-speechreinbothe_en.htm#footnote (geconsulteerd op 15 april 2012).

-

X, Basic notions of copyright and related rights, WIPO publicaties, 15p en www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf (consultatie op 30 april 2012).

-

X, Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, 26p en http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf.

-

X, The WIPO Internet Treaties, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/ecommerce/450/wipo_pub_l450in.pdf.

-

X, The Impact of the Internet on Intellectual Property Law, http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/ip_survey/chap3.html#3a op 7 mei 2012).

2p,

(consultatie

-

X, Een eerlijke vergoeding voor de scheppende kunstenaar : De thuiskopievergoeding en http://users.telenet.be/comrad/documentatie/auvibel.pdf (geconsulteerd op 9 mei 2012).

-

X, “Summaries of important judgments: C-467/08 Padawan SL v SGAE, judgment of 21 October 2010”, European Commission Legal service 2011, http://ec.europa.eu/dgs/legal_service/arrets/08c467_en.pdf.

-

VAN EIJK N., File sharing, studie voor het Europees Parlement, 2011, 28 p en http://www.europarl.europa.eu/committees/en/studiesdownload.html?languageDocum ent=EN&file=35871.

-

GRASSMUCK V., “The World is going flat(-rate) - A Study Showing Copyright Exception for Legalising File-Sharing is Feasible, as a Cease-Fire in the “War on Copying” Emerges”, Intellectual Property Watch 2009, 30 p en http://waste.informatik.hu-berlin.de/Grassmuck/Texts/09-0511_World_is_going_Flatrate_IP-Watch.pdf .

-

IFPI, The WIPO Treaties: ‘Making Available’ Right, 2003, 3 http://www.ifpi.org/content/library/wipo-treaties-making-available-right.pdf.

-

BERNAULT C. , LEBOIS A. EN LUCAS A., “Peer-to-peer File Sharing and Literary and Artistic Property - A Feasibility Study regarding a system of compensation for the

p

en

89

exchange of works via the Internet”, studie door het instituut voor onderzoek over privaat recht van de universiteit van Nantes, 2005, 68 p en http://privatkopie.net/files/Feasibility-Study-p2p-acs_Nantes.pdf. -

KORTEWEG D.A., HUGENHOLTZ P.B. EN POORT J., “Digitalisering van Audiovisueel Materiaal door Erfgoedinstellingen: Modellen voor Licenties en Vergoedingen”, IVIR 2011, 68 p en http://www.ivir.nl/Publicaties/hugenholtz/110503IVIR_onderzoek_final%20%283%2 9.pdf.

-

Koelman K.J., ‘Copyright Law and Economics in the Copyright Directive: Is the Driot d’Auteur Passé?’, IIC 2004, 629-633.

-

CIURCINA M., DE MARTIN J.C., MORANDO F. EN RICOLFI M., Remunerating creativity, freeing knowledge: File sharing and extended collective licenses, Nota van NEXA Center for Internet and Society, 2009, 9 p en http://nexa.polito.it/nexafiles/NEXACenter-ExtendedCollectiveLicensesEnglishVersion-June2009.pdf.

-

BRIDY A., “Why Pirates (Still) Won't Behave: Regulating P2P in the Decade after Napster”, Rutgers L.J. 2009, vol. 40 nr. 3, 565 – 611 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1371289.

-

S. V. LEWINSKI, “Mandatory collective administration of exclusive rights – a case study on its compability with international and EC copyright law”, e-Copyright Bulletin 2004, 14 p en http://portal.unesco.org/culture/en/files/19552/11515904771svl_e.pdf/svl_e.pdf.

-

A. ROßNAGEL, S. JANDT, C. SCHNABEL EN A. YLINIVA-HOFFMAN, The Admissibility of a Culture Flat-Rate under National and European Law – short report, studie voor het instituut voor Europees Media Recht, 2009, 53 p en http://www2.maltespitz.de/uploads/emr_study_culture_flat_rate.pdf.

-

HUGENHOLTZ P.B., GUIBAULT L. EN VAN GEFFEN S., “The Future of Levies in a Digital Environment”, IVIR 2003, 75 p en http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&leviesreport.pdf.

-

L’ALLIANCE PUBLIC ARTISTES, Downloading and sharing files on the Internet: An alliance against legal proceedings, an alliance for a global licence, 2005, 31 p en http://alliance.bugiweb.com/usr/Documents/PressKit-June2005.pdf.

-

X, Monitoring and Identifying P2P Media, studie voor SPEDIDAM door BigChampagne Online Media Measurement, 2006, 13p en http://alliance.bugiweb.com/usr/Documents/EtudeSpedidamBigChampagne-enjanv2006.pdf.

90

-

G. KREITZ AND F. NIEMELÄ, “Spotify - Large Scale, Low Latency, P2P Music-onDemand Streaming,” Proc. IEEE P2P 2010, 4p en http://www.csc.kth.se/~gkreitz/spotify-p2p10/spotify-p2p10.pdf.

-

X, “Summaries of important judgments: C-467/08 Padawan SL v SGAE, judgment of 21 October 2010”, European Commission Legal service 2011, http://ec.europa.eu/dgs/legal_service/arrets/08c467_en.pdf.

-

KRETSCHMER M., Private Copying and Fair Compensation: An empirical study of copyright levies in Europe, rapport voor het Brits bureau voor intellectuele eigendom, 2011, 74p en http://www.cippm.org.uk/pdfs/copyright-levy-kretschmer.pdf.

-

DE

-

R. BEKKERS, H. DE GROOT, B. BAARSMA, S. VAN GEFFEN, J. MULDER, Auteursrecht, economische lust of last? Een literatuurstudie naar de economische aspecten van het auteursrecht, rapport voor Dialogic, Utrecht en SEO, Amsterdam, 2003, 127p en http://www.seo.nl/uploads/media/708._Auteursrecht__economische_lust_of_last.p.

BANDT P. EN VANDERHELST M., "Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 Auteurswet) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges", Auteurs & Media 2011, 443-462 en http://www.dbkv.eu/UserFiles/dbkv/Vergoeding%20eigen%20gebruik.pdf.

Websites http://economie.fgov.be/ http://poppunt.be/ www.auvibel.be/nl/ www.spotify.com/ www.sabam.be/nl www.noankmedia.com www.spotify.com/be-nl/ www.wipo.int http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/index_en.htm 91

http://www.audioscrobbler.net/ http://www.last.fm/about http://www.noankmedia.com/howitworks.html http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=nl

92

De thuiskopie in de digitale samenleving: Op weg naar een heffing op P2P?

Recommend Documents