De status van Nederlandse huwelijkse voorwaarden in Amerika; an unwanted alien! Mr. Brigitte F.P. Lhoëst1
Bij het maken van huwelijkse voorwaarden is één van de punten van zorg of deze huwelijkse voorwaarden in het buitenland erkend zullen worden in geval van echtscheiding daar. In staten met een rechtsstelsel dat gebaseerd is op common law,2 zoals de Verenigde Staten van Amerika, klemt dit des te meer. Zo bleek in een onlangs gewezen uitspraak van de Superior Court in de Amerikaanse staat Georgia3 dat de houdbaarheid van Nederlandse huwelijkse voorwaarden in Amerika veel minder kan zijn dan men zou denken op grond van de algemene Amerikaanse leerstukken ten aanzien van de erkenning van buitenlandse huwelijkse voorwaarden. Reden genoeg om aan de hand van de jurisprudentie van een concrete Amerikaanse staat, de staat Georgia, eens aandacht te schenken aan de mogelijke valkuilen in de praktijk voor de erkenning van Nederlandse huwelijkse voorwaarden in Amerikaanse staten. In dit artikel bespreek ik in paragraaf 1 allereerst de algemene theoretische grondslagen van de erkenning van buitenlandse (Nederlandse) huwelijkse voorwaarden, met inbegrip van een rechtskeuze ten aanzien van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht, in Amerika. Vervolgens bekijk ik in paragraaf 2 aan de aan de hand van jurisprudentie van de staat Georgia hoe in de rechterlijke praktijk met deze theorie wordt omgegaan. Tot slot rond ik dit artikel af in paragraaf 3 met enige praktische aanwijzingen om de kans op erkenning van huwelijkse voorwaarden in Amerika te vergroten.
1. Amerika: conflictenrecht; erkenning van buitenlandse huwelijkse voorwaarden; de theorie In het geval zich in het rechtsverkeer vragen voordoen met betrekking tot het toepasselijke huwelijksvermogensrecht waaraan buitenlandse elementen zijn verbonden zoals een buitenlandse nationaliteit van de betrokkenen, dan dient bij de beantwoording daarvan een beroep te worden gedaan op de regels van het internati-
onaal privaatrecht. Elk nationaal rechtsstelsel kent zijn eigen regels van internationaal privaatrecht. Deze regels kunnen gevonden worden in internationale verdragen, wetgeving, jurisprudentie en het gewoonterecht. De Nederlandse rechter zal Nederlands internationaal privaatrecht toepassen, terwijl de Amerikaanse rechter Amerikaans internationaal privaatrecht zal toepassen. De regels van het Nederlandse internationaal privaatrecht zullen zich feitelijk niet verder kunnen uitstrekken dan over het in Nederland gelegen vermogen. Ten aanzien van vermogen in Amerika zal er sprake zijn van ‘aanknopingsovermacht’ van de regels van het Amerikaanse internationaal privaatrecht. De Amerikaanse rechter zal dan ook indien hij geadieerd wordt door een echtpaar met vermogen in Amerika, waarvan bijvoorbeeld de man de Nederlandse nationaliteit heeft en de vrouw de Amerikaanse nationaliteit, de regels van het Amerikaanse conflictenrecht toepassen om te bezien welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Helaas bestaat er niet één uniform Amerikaans conflictenrecht met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht.4 Dit vloeit voort uit het gegeven dat de Verenigde Staten van Amerika een federale staat is met een pluralistisch rechtssysteem. De grondwet van de Verenigde Staten verdeelt de wetgevende bevoegdheid tussen de federale overheid en de staten. In grote lijnen is de federale overheid bevoegd met betrekking tot zaken die de natie als geheel raken en de staten tot alle overige onderwerpen, daaronder begrepen het grootste deel van het civiele recht. De internationale conflictenregeling met betrekking tot het huwelijk en het huwelijksvermogensrecht wordt tot de bevoegdheden van de afzonderlijke staten gerekend. Slechts één van de vijftig Amerikaanse staten, de staat Lousiana,5 beschikt over een codificatie van de regels van het internationaal privaatrecht. In sommige staten bevatten afzonderlijke wetten bepalingen over het internationaal privaatrecht. Het merendeel van het conflictenrecht komt echter voort uit jurisprudentie en niet uit formele regelgeving.
IPR-sectie Notarieel Juridisch Bureau.
1
2 Het common-lawstelsel vindt zijn oorsprong in Engeland en heeft zich van daaruit verspreid naar andere Engelstalige landen. Kenmerkend voor het Angelsaksische rechtstelsel is dat het recht wordt gevormd en ontwikkeld door rechterlijke uitspraken (precedenten) en niet is vastgelegd in wetboeken.
3 Superior Court of Dekalb County, State of Georgia, 07-CV-9747-7, (2009).
Waar in de Verenigde Staten wordt verwezen naar het begrip conflict of laws wordt zowel interstatelijk conflictenrecht bedoeld, als internationaal conflictenrecht, zie de losbladige editie, Private International Law, Kluwer Law International, United States of Amerika,. Symeonides, Supp. 15, 2008, p.16.
4
Zie boek IV van de Lousiana Civil Code 1991.
5
Estate Planner Digitaal 2009/12
1
Een gezaghebbende bron van internationaal privaatrecht in alle vijftig Amerikaanse staten vormen de Restatements (First and Second) of Conflicts of Law,6 opgesteld door de American Law Institute, waarin uit de jurisprudentie en literatuur algemeen geldende regels werden gedistilleerd ten aanzien van het conflictenrecht. Deze werken vormen in alle staten een leidraad ten aanzien van het conflictenrecht, maar hebben niet de status van wetgeving.7 1.1. Splitsingsstelsel: onderscheid roerende en onroerende zaken In de Restatements wordt ten aanzien van het huwelijksvermogensrecht een splitsing gemaakt tussen movables (roerende zaken) en immovables (onroerende zaken). Het recht van de staat waar de zaak zich bevindt, bepaalt wat als roerend en wat als onroerend moet worden beschouwd. De onroerende zaken die ten tijde van de huwelijkssluiting aan (één van) de echtgenoten toebehoren, worden huwelijksvermogensrechtelijk gekwalificeerd naar de lex rei sitae, dat wil zeggen het recht van de plaats waar de onroerende zaak gelegen is. Voor onroerende zaken die tijdens het huwelijk worden verkregen, geldt eveneens de lex rei sitae, zij het dat dit beginsel door zaaksvervanging kan worden ingeperkt.8 De roerende zaken, die ten tijde van de huwelijkssluiting aanwezig waren, worden geregeerd door het recht van de eerste gemeenschappelijke verblijfplaats, ‘the contemplated matrimonial domicile’. In het verleden werd meestal aangenomen dat de gewone verblijfplaats van de man ook de eerste huwelijksdomicilie van partijen zou zijn. Men achtte aldus veelal het recht van de gewone verblijfplaats van de man op het huwelijksvermogen van toepassing. In recente rechtspraak is echter gesteld dat de contemplated matrimonial domicile ook gelegen kan zijn in de gewone verblijfplaats van de vrouw ten tijde van de huwelijkssluiting of zelfs gelegen kan zijn in een derde staat. De nadruk ligt nu steeds meer op het eerste gezamenlijke huwelijksdomicilie van partijen.9 Het is daarbij niet van belang waar het huwelijk wordt gesloten, noch waar de roerende zaken zich bevinden. In het algemeen wordt ervan uitgegaan dat de roerende zaken die staande huwelijk worden verkregen, worden beheerst door het recht van de woonplaats van de ver-
2
Estate Planner Digitaal 2009/12
krijgende echtgenoot.10 Verandering van woonplaats nadien heeft op deze huwelijks-vermogensrechtelijke verhouding geen invloed. Ook hier geldt het beginsel van de zaaksvervanging, in de Amerikaanse rechtsleer aangeduid met source doctrine of trace. Evenmin als een wijziging van de woonplaats heeft het overbrengen van (roerende) vermogensbestanddelen van de ene staat naar de andere staat invloed op de huwelijksvermogensrechtelijke verhouding van reeds aanwezige zaken.11 1.2. Rechtskeuze Net zoals een rechtskeuze wordt toegestaan bij andersoortige overeenkomsten staat het Amerikaanse internationaal privaatrecht in beginsel de rechtskeuze toe in huwelijkse voorwaarden ten aanzien van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht.12 Daarbij kan alleen voor een stelsel worden gekozen waarmee het vermogen van partijen verbonden is, zoals het recht van een nieuwe woonplaats of van de lex rei sitae voor onroerend goed.13 Bij het opnemen van een rechtskeuze in huwelijkse voorwaarden is van belang of de rechtskeuze voor een bepaald rechtsstelsel voldoet aan het criterium dat er een nauwe band bestaat met de feitelijke omstandigheden. 1.3. Vormvereisten huwelijkse voorwaarden De rechtsgeldigheid naar de vorm van in Nederland gemaakte huwelijkse voorwaarden waarin een rechtskeuze is opgenomen wordt naar Amerikaans internationaal privaatrecht beoordeeld aan de hand van óf de lex loci contractus óf het door partijen met betrekking tot het huwelijksvermogen gekozen recht. Er wordt in dit kader in het algemeen dezelfde regel toegepast als met betrekking tot andere contracten. Wel wordt nog het volgende voorbehoud gemaakt:14 “However, in some respects, the antenuptial property agreement carries a certain special importance and solemnity, and often requires witnesses and recordation.” In het algemeen verdient het dan ook aanbeveling om huwelijkse voorwaarden bestemd voor partijen die zich in Amerika vestigen neer te leggen in een Nederlandse authentieke akte die behalve door partijen en de notaris mede door twee getuigen is ondertekend.
6 Restatement of Conflict of Laws (1934) en Restatement (Second) of Conflict of Laws (1971, zoals herzien in 1988). The Restatements of the Law as Harvard Law School describes the Restatements: the ALI’s aim is to distill the ““black letter law”” from cases, to indicate a trend in common law, and, occasionally, to recommend what a rule of law should be. In essence, they restate existing common law into a series of principles or rules.While considered secondary authority (compare to primary authority), the authoritativeness of the Restatements of the Law is evidenced by their acceptance by courts throughout the United States (ontleend aan http://en.wikipedia.org/wiki/ Restatements_of_the_Law).
7 Zoals Symeonides, a.w., p. 72, stelt; “In relatively short time, courts began deviating from the Restatement’s dictate by employing various ‘escape devices’, such as characterization, renvoi and the public policy exception.”
Scoles/Hay/Borchers, Conflict of Laws, 3e druk 2000, p. 585. Hiermee wordt bedoeld dat als onroerend goed gelegen in staat X wordt verkocht en met de opbrengst daarvan onroerend goed in staat Y wordt gekocht onder omstandigheden ten aanzien van dit nieuwe onroerend goed het huwelijksvermogensrecht van staat X geldt.
8
Zie McDougal/Felix/Whitten, American Conflicts Law, 5e druk 2001, p.761 en Scoles/Hay/Borchers, Conflict of Laws, 3e druk 2000, p. 589. 9
10
Symeonides, a.w., p. 259.
Zie Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws, (1980), p. 428 e.v.; Scoles/Hay/Borchers, a.w., p. 590 e.v.; McDougal//Felix/Whitten, a.w. p. 767 e.v. 11
Zie Actes et documents de la Treizième session (1978) Questionnaire – Réponses, Etats-Unis, p. 37 en Symeonides, a.w., p. 219.
12
13 Zie Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, USA, p. 68 en Schotten/ Schmellenkamp, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, 2007, p.. 614-616.
Actes et Documents de la Treizième Session de la Conférence de la Haye de droit international privé, Tome II, Régimes Matrimoniaux, Questionnaire-Réponses, Etats-Unis, p. 38 linkerkolom.
14
2. De erkenning van buitenlandse huwelijkse voorwaarden in Georgia; de praktijk De staat Georgia heeft in de Georgia Civil Code15 geen bepalingen opgenomen met betrekking tot het conflictenrecht inzake het toepasselijke huwelijksvermogensrecht. Dit betekent dat het geldende conflictenrecht in Georgia wordt afgeleid uit de Restatements en rechterlijke uitspraken. In 1982 erkende de Georgia Supreme Court in Carr et al. v. Kupfer,16 de mogelijkheid tot het doen van een rechtskeuze inzake het toepasselijke huwelijksvermogensrecht, mits deze rechtskeuze niet ertoe zou leiden dat de huwelijkse voorwaarden in strijd zouden komen met de openbare orde; “1. We must first decide whether to apply the law of Maryland or Georgia in determining the validity of the antenuptial contract executed by appellant and her husband. (…) The trial court correctly applied Maryland law. Absent a contrary public policy, this court will normally enforce a contractual choice of law clause. (…); Restatement (Second) of Conflict of Laws 187 (1971). Here the parties clearly chose Maryland law as controlling. Appellant does not cite a public policy forbidding enforcement of this antenuptial contract, and we are not aware of any such policy. We therefore hold that the antenuptial contract, entered into voluntarily by appellant, is valid and binding according to Maryland law”. In het arrest Scherer v. Scherer17 werd de vraag wanneer een rechtskeuze in huwelijkse voorwaarden voor het recht van een andere staat strijd met de openbare orde zouden kunnen opleveren door de Georgia Supreme Court verder uitgewerkt. In casu betrof het een echtpaar dat in een andere Amerikaanse staat, Michigan, conform het recht van deze staat, vóór de huwelijkssluiting in 1976 huwelijkse voorwaarden had gemaakt (antenuptials). In deze huwelijkse voorwaarden hadden zij een rechtskeuze uitgebracht voor het recht van Michigan en de vermogensverdeling in geval van echtscheiding vastgesteld. Enige jaren na de huwelijkssluiting ging het stel in Georgia wonen, waarna het daar in een echtscheidingsprocedure verwikkeld raakte en er vragen rezen over het toepasselijke huwelijksvermogensrecht.
Ten aanzien van de erkenning van de keuze in de huwelijkse voorwaarden voor het recht van Michigan bepaalde de Georgia Supreme Court het navolgende: “Although the agreement itself states that it is to be construed according to the laws of the State of Michigan (…), the enforceability of antenuptial agreements is, of course, a matter of public policy. And it would appear that where the enforcement of a contract in this state draws publicpolicy considerations into question, those public-policy considerations will be determined according to the laws of this state. (…) For these reasons, we determine the enforceability of this agreement under Georgia law.” De Georgia Supreme Court maakte hier een interessante draai. Zij constateerde dat er in de huwelijkse voorwaarden een rechtskeuze is opgenomen, maar stelde vervolgens dat de tenuitvoerlegging van de huwelijkse voorwaarden een zaak is die de openbare orde raakt. Daarna ging zij uitgebreid in op de vraag of de tenuitvoerlegging van de huwelijkse voorwaarden niet in strijd kwam met de openbare orde van Georgia. Aan de rechtsgeldigheid van de rechtskeuze wijde de Georgia Supreme Court vervolgens geen beschouwingen meer. Omtrent de vraag of huwelijkse voorwaarden in strijd waren met de openbare orde oordeelde de Georgia Supreme Court dat in beginsel huwelijkse voorwaarden op zichzelf géén strijd met de openbare orde opleveren; “In the past, there has been virtually unanimous agreement in all jurisdictions that prenuptial agreements purporting to settle alimony in the event of a future divorce are void ab initio as against public policy since they were considered to be in contemplation of divorce. Georgia has followed the majority position. (…) However, with the advent of no-fault divorce laws and the changes in society which such laws represent, courts in other jurisdictions have begun re-evaluating the question of whether antenuptial agreements in contemplation of divorce should be enforced. (…) The most frequent argument made for holding [antenuptial agreements in contemplation of divorce] invalid is that such agreements encourage or incite divorce or separation. There is little empirical evidence to show that this assertion is well founded . . . It may be equally cogently argued that a contract which defines the expectations and responsibilities of the parties promotes rather
www.lexis-nexis.com/hottopics/ gacode/
15
16 Carr et al. v. Kupfer et al., 250 Ga. 106, 296 S.E.2.d 560 (1982).
17 Scherer v. Scherer, 249 Ga 635, (1982), ontleend aan internet: www.gasuprme.us/
Estate Planner Digitaal 2009/12
3
than reduces marital stability. (…) The reasons given to justify the invalidation of all antenuptial agreements which limit the obligation of support upon divorce do not warrant the condemnation of all such agreements in the name of public policy.” De Georgia Supreme Court stelde vervolgens dat huwelijkse voorwaarden ook bij echtscheidingprocedures uitgevoerd kunnen worden mits aan een drietal essentiële vereisten bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden is voldaan: “In those jurisdictions which have begun enforcing antenuptial agreements in contemplation of divorce, it has been held that such contracts, as others, should not be given carte-blanche enforcement. Rather, the cases hold that the trial judge should employ basically three criteria in determining whether to enforce such an agreement in a particular case: (1) was the agreement obtained through fraud, duress or mistake, or through misrepresentation or nondisclosure of material facts? (2) is the agreement unconscionable? (3) Have the facts and circumstances changed since the agreement was executed, so as to make its enforcement unfair and unreasonable? (...) We hold that when a superior court in this State is presented with an antenuptial agreement in a divorce proceeding, the foregoing criteria should be employed in determining whether to enforce the agreement. (…) In addition, we note that an antenuptial agreement is a factor which should be taken into consideration in determining what is an equitable division of property. (…) And where, as here, the antenuptial agreement does not preclude assertion of an alimony claim by the wife, the assets retained by the husband by virtue of the agreement have a direct bearing on his ability to pay alimony. Therefore, the antenuptial agreement is relevant and admissible at the hearing on the alimony and/or propertydivision issues.” De conclusie van Scherer v Scherer was dat huwelijkse voorwaarden met een rechtskeuze voor het recht van een andere staat in Georgia met betrekking tot de vermogensverdeling na echtscheiding erkend kunnen worden, mits de uitvoering van de huwelijkse voorwaarden geen strijd opleveren met de openbare orde van Georgia. Uit lezing van de gehele beschikking is in
4
Estate Planner Digitaal 2009/12
ieder geval komen vast te staan dat (1) de huwelijkse voorwaarden niet het resultaat mogen zijn van bedrog, dwang, dwaling, misleiding of het niet kenbaar zijn van relevante feiten (zoals het bestaande vermogen ten tijde van het huwelijk), (2) de voorwaarden niet in strijd mogen zijn met de goede zeden en (3) de uitvoering van de huwelijkse voorwaarden niet onredelijk of onbillijk mag zijn, waarbij alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen, zelfs veranderingen die niet door de partijen voorzien werden ten tijde van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden. In Blige v. Blige18 waar overigens geen sprake was van enig internationaal aspect, werd het vereiste van kenbaarheid, zoals genoemd in de eerste voorwaarde van Scherer v. Scherer, nader uitgewerkt. In die beschikking is bepaald dat huwelijkse voorwaarden alleen dan afdwingbaar zijn indien beide partijen deze getekend hebben met volledig begrip van hetgeen ze tekenden en beide partijen de mogelijkheid hebben gehad om een advocaat te raadplegen.19 In een onlangs gewezen beschikking van de Superior Court of Decalb County, Georgia,20 speelde de wijze van totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden wederom een cruciale rol bij vraag naar erkenning van buitenlandse huwelijkse voorwaarden. De casus was als volgt: Een man van Nederlandse nationaliteit was getrouwd met een vrouw van Amerikaanse nationaliteit. Partijen woonden ten tijde van het huwelijk al enige jaren in Nederland. De man had onroerend vermogen in Nederland en de vrouw had onroerend vermogen in Georgia. Vóór de huwelijkssluiting hadden zij in Nederland huwelijkse voorwaarden gemaakt, waarin zij een rechtskeuze hadden opgenomen voor het Nederlandse huwelijksvermogensrecht. In de huwelijkse voorwaarden hadden zij iedere gemeenschap van goederen uitgesloten en een zogeheten ‘Amsterdams verrekenbeding’ opgenomen. In de akte van huwelijkse voorwaarden was de gehele tekst van de voorwaarden zowel in het Nederlands als in het Engels opgenomen. Kort na de huwelijkssluiting was het echtpaar in de Amerikaanse staat Georgia gaan wonen. Na een paar jaar werd het huwelijk door echtscheiding ontbonden. Cruciaal voor de verdeling van het vermogen na de echtscheiding was de vraag of de rechter in Georgia de Nederlandse huwelijkse voorwaarden, inclusief de rechtskeuze voor Nederlands recht, zou erkennen.
Blige v. Blige, Superior Court of Bryan, State of Georgia, 283 Ga 65, 67 (2008).
18
Blige v. Blige, Superior Court of Bryan, State of Georgia,283 Ga 65, 67 (2008); “To satisfy the first prong of the Scherer test, the party seeking enforcement must show both that there was “a full and fair disclosure of the assets of the parties prior to the execution of the [antenuptial] agreement,” and that the party opposing enforcement entered into the antenuptial agreement “[freely], voluntarily, and with full understanding of its terms after being offered the opportunity to consult with independent counsel.” Thus, Georgia law, like that of virtually every other State in the Union, imposes an affirmative duty of disclosure on both parties to an antenuptial agreement. In essence, the law writes into every antenuptial agreement a provision requiring both parties to disclose all material facts.1 Absent “full and fair disclosure” of the parties’ financial condition prior to execution, enforcement of the antenuptial agreement would violate Georgia public policy.
19
20 Superior Court of Dekalb County, State of Georgia, 07-CV9747-7, (2009).
De Superior Court repte in zijn uitspraak met geen woord over de rechtskeuze in de huwelijkse voorwaarden voor Nederlands recht en stelde de huwelijkse voorwaarden in zijn geheel terzijde met de volgende argumentatie: “The antenuptial agreement is a ten-page document, approximately half of wich is in Dutch and the remaining half in English. Certain portions of the English half are intelligible while other portions are imprecise and at times incomprehensible. (…) S. claims that she has a working knowledge of the Dutch language …, but she does not speak or read Dutch fluently. She states that she did not understand that “algehele gemeenschap van goederen” which roughly translated means “statutory community of property” is a Dutch legal term. When S. signed the antenuptial agreement, she had not viewed any prior drafts. Nor was she offered an opportunity to retain legal counsel to review the document. (…) Because the evidence shows that S. did not have a full understanding of the terms of the Huwelijksvoorwaarden and did not have an opportunity to consult with an attorney, the antenuptial agreement fails the Scherer test and is unenforceable.” Met deze overwegingen werden de Nederlandse huwelijkse voorwaarden terzijde geschoven en werd de zaak terugverwezen naar de lagere rechter (trial judge). Opmerkelijk is dat de Superior Court hier volledig voorbijgaat aan de bijzondere rol van de Nederlandse notaris die, in tegenstelling tot de Amerikaanse notary public, de verplichting heeft om alle rechtsgevolgen van huwelijkse voorwaarden aan partijen duidelijk te maken en zich ervan te overtuigen dat beide partijen begrijpen waar het over gaat.21 De lagere rechter liet vervolgens conform de uitspraak van de Superior Court de huwelijkse voorwaarden geheel buiten beschouwing en paste de objectieve conflictregels toe, zoals verwoord in de Restatements ten aanzien van onroerend goed. Dit leidde uiteindelijk tot het merkwaardige resultaat dat op grond van het lex rei sitae beginsel onverkort het Nederlandse wettelijke stelsel van gemeenschap van goederen ten aanzien van het onroerend vermogen in Nederland van toepassing werd geacht. Dit onroerend goed diende daarom naar
het oordeel van de rechter tussen partijen verdeeld te worden.22 Het onroerend vermogen in Georgia echter viel conform het lex rei sitae beginsel onder het wettelijke stelsel van Georgia. In Georgia, is de zogeheten common law approach het uitgangspunt. De common law approach gaat er in grote lijnen van uit dat het huwelijk de vermogensrechtelijke positie van ieder der echtgenoten niet wijzigt; iedere echtgenoot is alléén eigenaar van de vermogensbestanddelen die hij vóór en gedurende het huwelijk verwerft. Nu het onroerend goed naar het recht van Georgia behoorde tot het eigen vermogen van de vrouw, was en bleef dit alleen haar eigendom.
3. Afronding Uit de jurisprudentie van de staat Georgia komt naar voren dat het maken van een rechtskeuze in huwelijkse voorwaarden voor buitenlands recht in beginsel erkend wordt. De angel zit echter op een andere plek. De rechter in Georgia zal met een beroep op de openbare orde eerst nagaan of de huwelijkse voorwaarden op een rechtsgeldige wijze tot stand zijn gekomen. Dat leidt ertoe dat de rechter in Georgia conform het materiële recht van Georgia, de huwelijkse voorwaarden toetst aan een drietal criteria. Ten eerste mogen de huwelijkse voorwaarden niet het resultaat zijn van bedrog, dwang, dwaling, misleiding of het niet kenbaar zijn van relevante feiten. Ten tweede mogen de voorwaarden niet in strijd zijn met de goede zeden. Ten derde mag de uitvoering van de huwelijkse voorwaarden niet onredelijk of onbillijk zijn. Hierbij dienen alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking te worden genomen, zelfs veranderingen die niet door de partijen voorzien werden ten tijde van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden. Uit de beschikking van de Superior Court is af te leiden dat de rechter in Georgia de voorlichtende taak van de Nederlandse notaris als onpartijdig adviseur voor beide echtgenoten niet onderkent. Er wordt volkomen voorbijgegaan aan het verschil tussen de rol van de Amerikaanse notary public, die zich grofweg gesteld beperkt tot het legaliseren van akten zonder verder inhoudelijke bemoeienis, met de rol van de Nederlandse notaris, als gedelegeerd staatsambtenaar die zowel de inhoud van de akte als de voorlichting aan partijen dient te bewaken. Willen de huwelijkse voorwaarden dan ook voor erkenning in Georgia in aanmerking kunnen komen dan is het raadzaam dat de Nederlandse notaris partijen bij
Zie artikel 17 lid 1 van de Wet op het Notaris ambt en HR 28 januari 1989, NJ 1989, 766 m.nt. EAAL.
21
Over de problematiek van de erkenning en uitvoering van het buitenlandse vonnissen in Nederland, zie Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 9e druk 2008, p. 260 e.v. Het voert helaas te ver om binnen het kader van dit artikel hier nader op in te gaan.
22
Estate Planner Digitaal 2009/12
5
het opmaken van de huwelijkse voorwaarden ieder apart laat bijstaan door een juridisch adviseur en hen zeer uitgebreide voorlichting geeft over het Nederlandse stelsel. Het verdient daarbij aanbeveling om het gehele voortraject schriftelijk vast te leggen. Indien deze horde genomen is blijft echter het feit staan dat de Superior Court de inhoud van de Nederlandse huwelijkse voorwaarden onbegrijpelijk vond. Daarom verdient het aanbeveling om ‘eenvoudige’ huwelijkse
6
Estate Planner Digitaal 2009/12
voorwaarden te maken, die aansluiting hebben bij het recht van de Amerikaanse staat waar het betrokken echtpaar zich gaat vestigen. Een veiliger optie lijkt dan ook de huwelijkse voorwaarden in de staat waar de echtgenoten zich vestigen op te laten maken door juristen daar. Deze zullen beter in staat zijn een juridische constructie te kiezen die aansluit bij het lokale recht, hetgeen de kans dat de huwelijkse voorwaarden stand houden in een echtscheidingsprocedure uiteindelijk zal vergroten.
