De Societas Europaea: nuttig instrument of maat voor niets?

De Societas Europaea: nuttig instrument of maat voor niets? Bijdrage over een toekomstige vennootschapsvorm, met bijzondere aandacht voor het I.P.R. Christoph Castelein1

1. Inleiding Opzet van deze bijdrage bestaat erin een overzicht te geven van de I.P.R.regels rond de Europese vennootschap. Daartoe zullen we in een eerste deel een algemene bespreking geven van het I.P.R. inzake vennootschappenrecht. In een eerste hoofdstuk gaan we in op de inzake vennootschappen bevoegde rechter. In een tweede hoofdstuk onderzoeken we het op de vennootschap toepasselijke recht. In het derde hoofdstuk gaan we dieper in op de problematiek van de (on)mogelijkheid van de internationale zetelverplaatsing. In een vierde hoofdstuk bekijken we de invloed van het Europees recht op het vennootschapsrecht en het I.P.R. In het tweede deel zullen we dan dieper ingaan op de Europese vennootschap. In een eerste hoofdstuk schetsen we kort de ontstaansgeschiedenis van de Europese vennootschap. In het tweede hoofdstuk geven we een algemeen beeld en in een derde hoofdstuk bespreken we de oprichtingswijzen, de rol van de werknemers en de structuur van de Europese vennootschap. In een vierde hoofdstuk gaan we dan in op het op de Europese vennootschap toepasselijke recht. Tot slot worden enkele conclusies geformuleerd.

1

De auteur is assistent aan de KUL

Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

CHRISTOPH CASTELEIN

2. Vennootschapsrecht en I.P.R. 2.1. De inzake vennootschappen bevoegde rechter 2.1.1. Algemeen Geschillen inzake rechtspersonen vallen ratione materiae onder het toepassingsgebied van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, hierna de Resolutie genoemd2 3. 2.1.2. Vennootschappen met woonplaats binnen de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken Artikel 60 van de Resolutie bepaalt de rechterlijke bevoegdheid als volgt4 : 1. Voor de toepassing van deze verordening hebben vennootschappen en rechtspersonen woonplaats op de plaats van: a) hun statutaire zetel, of b) hun hoofdbestuur, of c) hun hoofdvestiging. 2. In het Verenigd Koninkrijk en Ierland wordt onder het "registered office" de statutaire zetel verstaan of, indien dat nergens bestaat, de "place of incorporation" (plaats van oprichting) of, indien die nergens bestaat, de plaats krachtens het recht waarvan de "formation" (vorming) is geschied. 3. Om vast te stellen of een trust woonplaats heeft op het grondgebied van de lidstaat bij welks gerechten de zaak aanhangig is gemaakt, past het gerecht de regels van het voor hem geldende internationaal privaatrecht toe.] Een lidstaatrechter zal bovendien bevoegd zijn als : de vennootschap haar zetel heeft in die Lidstaat (artikel 2.1); 2 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB nr. L. 12 van 16 januari 2001, p. 1-23. 3 E. VAN HOVE, “de uitvoering van authentieke akten in een andere staat van de Europese Unie (volgens de Europese Verordening nr. 44/2001 van 22 december 2000”, T.Not. 2001, p. 531-546. 4 Opvallend is dat hier tekstueel een groot verschil is met de bepaling van artikel 53 EEX dat als bevoegde rechter die van de vestigingsplaats van de vennootschap aanwees. Om de vestigingsplaats vast te stellen moest de rechter het voor hem geldende I.P.R. toepassen. Ten gevolge daarvan was het mogelijk dat in bepaalde gevallen, door de tegenstelling tussen werkelijke zetelleer en incorporatieleer (zie hierna), geen enkele rechter bevoegd was op basis van het EEX (zo bijvoorbeeld als de vennootschap opgericht was te België maar zijn hoofdvestiging in Nederland had), omdat de vennootschap volgens hun respectieve recht geen zetel had in hun land. Volgens de nieuwe bepaling zijn beide rechters bevoegd. Een partiële oplossing daarop biedt artikel 29 van de Resolutie (de exceptie van internationale litispendentie) : de eerste rechter is bevoegd.

42


DE SOCIETAS EUROPAEA: NUTTIG INSTRUMENT OF MAAT VOOR NIETS?

de verbintenis die aan de vordering ten grondslag ligt in die Lidstaat is of moest worden uitgevoerd (artikel 5.1); het schadebrengende feit waardoor de vennootschap een verbintenis uit onrechtmatige daad opliep zich in die Lidstaat voordeed (artikel 5.3); de vordering een geschil betreft inzake de exploitatie van een filiaal, een agentschap of enige andere vestiging gelegen in die Lidstaat (artikel 5.5); de vordering handelt over de geldigheid, de nietigheid of ontbinding van de vennootschap of rechtspersoon of over besluiten van hun organen indien de vennootschap haar zetel in die Lidstaat heeft5 (artikel 22.2); hij door partijen werd aangewezen in een bevoegdheidsovereenkomst (artikel 23); de verweerder voor hem verschijnt en een verweer ten gronde organiseert (artikel 24). 2.1.3. Venootschappen met zetel te Denemarken In relatie met Denemarken, waarop de Resolutie niet van toepassing is (tenzij anders is bepaald), blijft het EEX van toepassing voor het bepalen van de bevoegde rechter6. 2.1.4. Vennootschappen met zetel in een EVEX-land7 Toepasbaarheid van het EVEX8 voor het bepalen van de bevoegde rechter. 2.1.5. Vennootschappen met zetel buiten de Europese Unie, Denemarken en een EVEX-land De Belgische rechter zal bevoegd zijn als : hij door partijen werd aangewezen in een bevoegdheidsovereenkomst (artikel 23 Reglement); de verweerder voor hem verschijnt en een verweer ten gronde organiseert (artikel 24 Reglement); de vennootschap in België een filiaal bezit. Vreemde vennootschappen die in België een filiaal hebben worden geacht daar woonplaats te hebben gekozen9 en kunnen dus daar gedagvaard worden (analogie met 635, 2° Ger.W.);

5 Vreemd genoeg bepaalt artikel 22.2 in fine van de Resolutie dat de plaats van vestiging door de rechter bepaald wordt door het toepassen van zijn I.P.R (zie eerder aangehaalde artikel 60 Resolutie en voetnoot 3 daarbij). 6 Overweging 22 Resolutie. Het gaat om de San Sebastianversie van het EEX (Verdrag van 26 mei 1989, B.S. 8 januari 1998) : A. HEYVAERT, Belgisch Internationaal Privaatrecht, een inleiding,Antwerpen, Mys en Breesch, 2001, p.33. 7 Het gaat om Ijsland, Noorwegen, Zwitserland en Polen. 8 Verdrag van Lugano van 16 september 1988, B.S. 8 januari 1998, in werking getreden op 1 oktober 1997. 9 Cass. 8 november 1968, Arr.Cass 1969, p. 272. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

43

CHRISTOPH CASTELEIN

de verbintenis die ten grondslag ligt aan de vordering, in België ontstaan is, uitgevoerd is of moet worden (artikel 635, 3° Ger.W.); het schadeverwekkende feit zich in België heeft voorgedaan; er meerdere verweerders zijn, waarvan er één zijn woon-of hoofdverblijfplaats heeft in België (artikel 635, 10° Ger.W.); de eiser woonplaats heeft in België (artikel 638 Ger.W.) en de vreemde verweerder die bevoegdheid niet kan afwijzen gezien een dergelijk forum actoris in zijn land eveneens bestaat (artikel 636 Ger.W.).

2.2. Het op de vennootschap toepasselijke recht Wanneer we met een vennootschap met een internationale dimensie geconfronteerd worden, dan stelt zich de vraag naar het op de vennootschap toepasselijke recht. Dit is de vraag naar het personeel statuut van de vennootschap (de zgn. lex societatis), vraag die zich op het kruispunt van het vennootschapsrecht en het internationaal privaatrecht bevindt, en waar tegenwoordig een ferme scheut Europees recht aan moet toegevoegd worden10. Naar Belgisch I.P.R. wordt het personeel statuut van vennootschappen (vaak spreekt men naar analogie met natuurlijke personen over de nationaliteit van de vennootschap11) bepaald op grond van de aanknopingsfactor van de locatie van de werkelijke zetel of hoofdvestiging, en niet op grond van incorporatie (artikel 56 W.Venn., vroeger 197 Venn.W.)12. Zoals zonet vermeld, zijn er voor het bepalen van de lex societatis twee courante aanknopingsfactoren, met name (i) de statutaire zetel (incorporatie) en (ii) de hoofdzetel (werkelijke zetel). De incorporatietheorie (toegepast in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Nederland en Denemarken) stelt dat het personeel statuut van een onderneming bepaald wordt door het recht van het land waar de onderneming opgericht werd en dat dit rechtsstelsel het meest geschikt is om latere problemen te beheersen13. Het is niet mogelijk om het op de vennootschap van toepassing zijnde rechtsstelsel te wijzigen, tenzij door haar ontbinding en 10 Voor een overzicht zie N. WATTÉ en V. MARQUETTE, “Les sociétés : questions choisies de droit international privé”, in X., Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, p. 665-682. 11 Deze terminologie wordt door bepaalde auteurs afgekeurd : J.P.NIBOYET, “existe-t-il vraiment une nationalité des sociétés ?”, Rec.Cours La Haye 1927, p. 402 en volgende, en J. VERHOEVEN, “Condition des étrangers, conflit de lois et sociétés off shore”, R.C.J.B. 1997, afl. 9, p. 15 : nationaliteit is een attribuut door een Staat toegekend aan een onderdaan en kan derhalve door een (rechts)persoon niet vrij gekozen worden. 12 H. VAN HOUTTE, Internationaal Privaatrecht, Leuven, Acco, 1999, p. 65, die erop wijst dat deze regel door de rechtspraak gemultilateraliseerd werd : Cass, 12 april 1888, Pas. 1888, I, p. 186. Zie ook F. RIGAUX en M. FALLON, Droit International Privé, Droit Positif belge, Brussel, Larcier, 1993, p. 732. 13 K.GEENS, “Over transnationale zetelverplaatsing”, Liber Amicorum Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers, 2000, p. 565.

44



heroprichting in een andere Staat14. De incorporatiedoctrine verzet zich er niet tegen dat de vennootschappelijke rechtspersoon het centrum van zijn activiteiten heeft in een ander land dan dat van zijn nationaliteit15. Wel zullen landen die de incorporatieleer huldigen vaak een reeks antimisbruikbepalingen opstellen om al te krasse omzeilingen van hun recht te ontmoedigen16. De meerderheid van de continentaal Europese Staten (zoals Duitsland, Frankrijk, België, Spanje, Griekenland, Portugal en Luxemburg) verkiest daarentegen het recht van het land van het centraal bestuur (de werkelijke zetel), dit is de plaats van waaruit de vennootschap geleid wordt17, als aanknopingsfactor om het op de vennootschap toepasselijke recht te bepalen. Deze leer stelt dat de economie en de sociale omstandigheden van het land van het centraal bestuur het meest beïnvloed worden door de activiteiten van de vennootschap, en wil zo de toepassing van de specifieke (dwingendrechtelijke) wetgeving, zoals de bescherming van de schuldeisers en de graad van medezeggenschap van werknemers, van dat land verzekeren18. De werkelijke zetelleer ontmoedigt dus de vrije keuze van het oprichtingsland, omdat de forumrechter die toch niet respecteert en zijn nationale recht zal toepassen19. Bijgevolg zal de vennootschap moeten voldoen aan de voorwaarden van het nationale vennootschapsrecht van het land waar de werkelijke zetel is. In zijn strengste versie leidt deze leer ertoe dat een vennootschap niet erkend wordt indien ze haar zetel niet in het land van haar oprichting heeft20 (er is dan een verplichting om de statutaire zetel te hebben in het land van de werkelijke zetel). Recent is er steeds meer druk ontstaan op de werkelijke zetelleer omdat deze strijdig zou zijn met het recht op vrije vestiging, zoals verzekerd door het EG-

14 A. ROUSSOS, “Realising the Free Movement of Companies”, European Business Law Review 2001, p. 7. 15 Naar analogie met het personeel statuut van natuurlijke personen waar het niet wonen in het land waarvan men de nationaliteit bezit zonder invloed is op de nationaliteit. 16 In Nederland werd tegen de uitwassen van de incorporatieleer de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen gestemd. M.GROENLEER stelt dat deze wet, die vooral misbruiksituaties wilde aanpakken, op bepaalde punten strijdig is met het Gemeenschapsrecht, zeker in het licht van het arrest Centros : M.GROENLEER, “De Communautaire aspecten van de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen”, N.I.P.R. 2001, afl. 3, p. 306-312. 17 J.P. BLUMBERG, “Over het grensoverschrijdend associatieconcern, zetelverplaatsing en internationale fusie”, T.P.R. 1992, 815 : het criterium van de hoofvestiging of de maatschappelijke zetel, zijnde de werkelijke plaats van waaruit de vennootschap wordt bestuurd, betreft de plaats waar de organen van de vennootschap vergaderen. 18 E. WERLAUFF, “The Main Seat Criterion in a New Disguise – An Acceptable version of the Classic Main Seat Criterion ?”, E.B.L.R. 2001, 2. 19 N. KÜHRER, “Cross Border Company Establishment”, E.B.L.R. 2001, afl. 5, p. 110. 20 E. RABEL, “The Conflict of Laws”, II, Ann Arbor, 1960, p. 39 : R.G., 31 maart 1904 en Duitse B.G.H. , 30 januari 1970, R.Crit.Dr. Int.Pr. 1974, p. 48. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

45

CHRISTOPH CASTELEIN

Verdrag21. Het is duidelijk dat de incorporatieleer vanuit Europees perspectief de vrijheid van vestiging het best realiseert: eens een vennootschap in een bepaalde Staat werd opgericht is het mogelijk haar centraal bestuur te verhuizen, zonder afbreuk te doen aan de continuïteit, zowel van haar rechtspersoonlijkheid als van het op haar toepasselijke recht. Bij toepassing van de werkelijke zetelleer worden verhuizingen aanzienlijk bemoeilijkt, omdat ze gepaard dienen te gaan met een wijziging van het personeel statuut. Voor landen die als aanknopingsfactor de werkelijke zetel gebruiken is er dus een mogelijkheid van conflit mobile door zetelverplaatsing naar een ander land. Verder in deze bijdrage gaan we daar dieper op in (zie hoofdstuk 3 hierna). Door de tegenstelling van aanknopingsfactoren zal renvoi toegepast kunnen worden22. Zo zal een Belgische rechter voor een in België opgerichte vennootschap met werkelijke zetel te Nederland Belgisch recht kunnen toepassen omdat het Nederlands recht terugverwijst naar het Belgisch recht.

2.3. De problematiek van de (on)mogelijkheid van internationale zetelverplaatsing Een heikel punt is de problematiek van de (on)mogelijkheid van internationale zetelverplaatsing. Centraal staat de vraag of men de zetel van een vennootschap naar het buitenland kan verplaatsen met continuïteit van haar rechtspersoonlijkheid. Cruciaal is artikel 56 W.Venn dat stelt dat een vennootschap waarvan de werkelijke zetel zich te België bevindt aan het Belgische recht onderworpen wordt, ook al is de akte van oprichting in het buitenland verleden. In het “Lamot”-arrest van 12 november 1965 besliste het Hof van Cassatie23 dat artikel 56 W.Venn (toen nog 197 Venn.W.) zowel van toepassing is op een in het buitenland opgerichte vennootschap waarvan de hoofdzetel vanaf de oprichting in België gevestigd is, als op een vennootschap opgericht in het buitenland waarvan de hoofdzetel later naar België is overgebracht. Een vennootschap die in het buitenland is opgericht is dus aan de vreemde wet onderworpen zolang haar hoofdzetel in het land van oprichting gevestigd is; de

21 FORSTHOFF, U., “Abschied von der Sitztheorie”, Betriebsberäter 2002, afl. 7, p. 318-321 en GEYRHALTER, “Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie – Good Bye Daily Mail ?”, E.W.S. 1999, 201 22 Parijs, 19 maart 1965, R.Crit.Dr.Int.Pr. 1967, 85, noot P. LAGARDE en Parijs, 3 oktober 1984, R.Crit.Dr.Int.Pr. 1985, 526, noot H. SNYVET (de zaak Banque Ottomane), aangehaald door G. VAN HECKE en K. LENAERTS, Internationaal Privaatrecht, 1993, p. 345. 23 Cass. 12 november 1965, Pas. 1966, I, 336, R.W. 1965-1966, 911 en R.C.J.B. 1966, 392, noot J. VAN RYN.

46



vennootschap wordt aan het Belgisch recht onderworpen van zodra haar hoofdzetel naar België wordt overgebracht. De overbrenging van de zetel van een vennootschap vanuit het land waaruit de vennootschap werd opgericht naar België impliceert niet de ontbinding van de oorspronkelijke vennootschap met een wederoprichting in België; de vennootschap heeft ten opzichte van het Belgisch recht niet opgehouden een rechtspersoon te zijn indien de voorwaarden vervuld zijn om de rechtsbekwaamheid te kunnen genieten die uit haar rechtspersoonlijkheid voorvloeit (aldus nog steeds Cassatie) 24 25. Werd de continuïteit van de vennootschappelijke rechtspersoonlijkheid na dit Cassatie-arrest wat betreft de immigratie van vennootschappen algemeen aanvaard, dan was er nog grote discussie over de mogelijkheid van emigratie van een vennootschap zonder haar ontbinding. Oud artikel 70 Venn.W. stelde immers dat de essentiële elementen (aard, doel, vorm en nationaliteit) van een vennootschap niet gewijzigd konden worden door een eenvoudige statutenwijziging. Deze vereiste leidde tot de opvatting dat emigratie van een vennootschap met behoud van rechtspersoonlijkheid niet mogelijk was : emigratie veronderstelde in deze optiek immers steeds ontbinding en wederoprichting26. Geleidelijk aan werd deze houding in rechtsleer en rechtspraak aangevochten. Zo stelde de Raad van State in een arrest van 29 juni 1987 dat door de overbrenging van de zetel van een Belgische vennootschap naar het buitenland zij ten aanzien van het Belgische recht haar rechtspersoonlijkheid niet verliest27. De fiscale wetgever reageerde onmiddellijk door het vervangen van artikel 210, §1, 4° W.I.B. 92 in deze zin dat zetelverplaatsing naar het buitenland voor fiscale doeleinden gelijkgesteld moet worden met een ontbinding. A contrario 24 Vóór het Lamot-arrest werd aangenomen dat zetelverplaatsing leidde tot het tenietgaan van de rechtspersoonlijkheid. In zijn conclusie bij voornoemd arrest verdedigde Proc.-gen. DUMON dat zetelverplaatsing geldig is mits unanimiteit binnen de Algemene Vergadering. De rechtsleer en de wetgever volgde hem daarin, stellende dat het hier een essentieel element van de vennootschap betreft dat enkel met eenparigheid gewijzigd kan worden (zie infra). 25 S. EMMERECHTS wijst er op dat Cassatie als voorwaarde voor de zetelverplaatsing stelde (i) dat het land van oorsprong het voortbestaan van de rechtspersoonlijkheid dient toe te laten en (ii) dat de vennootschap haar statuten moet aanpassen omdat ze zou beantwoorden aan een door Belgisch recht erkende rechtsvorm. Deze laatste voorwaarde is in het licht van het arrest Centros van het Hof van Justitie waarschijnlijk niet aanvaardbaar meer : -, “De grensoverschrijdende fusie onder de loep: vennootschapsrechtelijk en fiscaalrechtelijk”, V&F 2000, afl. 3, p. 209. 26 F. BOUCKAERT, “Verandering van de zetel van de vennootschap : statutenwijziging of besluit van de bestuursorganen ?”, T.R.V. 1988, 191-195. Wel werd aangenomen dat ontbinding en heroprichting niet nodig waren in geval van unanimiteit. 27 R.v.St., arrest transport Vanneste, 29 juni 1987, T.R.V. 1988, 110, noot K. LENAERTS, “Het personeel statuut van een Belgische vennootschap bij overbrenging van de werkelijke zetel naar het buitenland”. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

47

CHRISTOPH CASTELEIN

kan men moeilijk anders dan begrijpen dat de fiscale wetgever zetelverplaatsing thans (vennootschapsrechtelijk) perfect mogelijk acht28. Ook het niet overnemen van de leer van de essentiële elementen in het nieuwe Wetboek van Vennootschappen29 kan gezien worden als een teken dat deze leer niet meer toegepast moet worden30. Samenvattend kunnen we stellen dat de mogelijkheid van zetelverplaatsing zonder ontbinding (d.i. dus met continuïteit van de rechtspersoonlijkheid), afhangt van de cumulatieve toepassing van twee rechtsstelsels31. Het recht van het emigratieland bepaalt de geldigheid en de geldigheidsvoorwaarden van de beslissing tot zetelverplaatsing, de sancties van een ongeldige beslissing, alsook of de rechtspersoonlijkheid door de beslissing tot overbrenging al dan niet tenietgaat32. Het recht van het land van immigratie bepaalt dan of de rechtspersoonlijkheid voortbestaat naar haar recht33. Zoals gezegd is recent steeds meer druk ontstaan op de werkelijke zetelleer omdat deze strijdig zou zijn met het recht op vrije vestiging, zoals verzekerd door artikelen 43 en 48 van het EG-Verdrag. In een arrest van 27 september 1988 inzake Daily Mail stelde het Hof van Justitie34 dat artikel 43 en 48 van het EG-verdrag “cannot be interpreted as conferring on companies incorporated under the law of a Member State a right to transfer their central management and control and their central administration to another Member State while retaining their status as companies incorporated under the legislation of the first Member State”35. Het Hof stelde dat onmogelijkheid van transnationale zetelverplaatsing zonder toestemming van de fiscus geen schending vormt van het recht van primaire vestiging36.

28 K. GEENS, o.c., p. 575-576. 29 zie nieuw artikel 558 W.Venn. 30 F. HELLEMANS, “Terminologische en inhoudelijke vernieuwingen ingevolge het Wetboek van Vennootschappen”, in Nieuw Vennootschaps- en financieel recht, Jan Ronse Instituut (ed.), Kaltmout, Biblo, 2000, (311), 330. 31 K. GEENS, o.c., p. 576. 32 K. LENAERTS, “Het personeel statuut van een Belgische vennootschap bij overbrenging van de werkelijke zetel naar het buitenland”, T.R.V. 1988, p. 114. 33 N. WATTÉ en V. MARQUETTE wijzen erop dat in geval van conflit mobile als gevolg van zetelverplaatsing, de vennootschap door twee rechtsystemen beheerst wordt, doch op distributieve wijze in de tijd : het recht van het ontvangstland volgt het recht van het immigratieland op eens de zetelverplaatsing uitgevoerd is : zie hun tekst “Les sociétés : questions choisies de droit international privé”, in X., Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, p. 677. 34 HvJ, 27 september 1988, The Queen en H.M. Treasury en Commissioners of Inland Revenu t/ Daily Mail en General Trust PLC, T.R.V. 1989, 194 ev, met noot J. STUYCK, “zetelverplaatsing en vrije vestiging van vennootschappen in de EEG”. 35 Zie vooral overwegingen 21, 23 en 24 van het arrest. 36 Het primair vestigingsrecht omvat ook het recht om een bepaalde lidstaat te verlaten. Het Hof oordeelde hier dus dat deze mogelijkheid beperkt mag worden, o.a. door deze afhankelijk te stellen van de goedkeuring van de fiscus. De Daily Mail zaak was wel specifiek in deze zin dat men weliswaar zijn hoofdvesting wilde overbrengen naar Nederland (duidelijk om fiscale motieven) en tegelijk ook nog rechtspersoonlijkheid naar Brits recht wou evenals het statuut van Britse onderneming.

48



In een omstreden arrest van 9 maart 1999, het zogenaamde Centros arrest37, nam het Hof van Justitie een radicaal standpunt in38. Denemarken (nochtans een incorporatieland) weigerde op basis van zijn anti-misbruikbepalingen de inschrijving in het handelsregister van een filiaal van een in het Verenigd Koninkrijk opgerichte moedervennootschap die als enig doel had al zijn economische activiteit te ontplooien in Denemarken, zonder onderworpen te zijn aan de Deense vereisten inzake minimumkapitaal en storting39. De Deense autoriteiten meenden dat de aanknoping met het Britse recht artificieel was en als enig doel had te ontsnappen aan het Deense recht (Denemarken stelde dat het hier eigenlijk niet een filiaal betrof maar wel een werkelijke vestiging). Toch oordeelde het Hof dat het secundair vestigingsrecht geschonden werd. Hoewel Daily Mail de beperking aan de mogelijkheid tot zetelverplaatsing niet veroordeelde als strijdig met het primair vestingsrecht en Centros het secundair vestigingsrecht betreft, hebben vennootschapsjuristen toch de neiging om in Centros een wijziging te zien van de Daily Mail koers40. Zo merkt Prof. K. GEENS - m.i. terecht - op dat de begrippen primair en secundair vestigingsrecht op zich niet éénduidig zijn41 : wat secundair vestigingsrecht heet bij overbrenging van de werkelijke zetel naar een land waar de incorporatieleer wordt toegepast, wordt primair vestigingsrecht bij overbrenging van de werkelijke zetel naar een land waar de werkelijke zetelleer wordt toegepast42. Bovendien is de werkelijke zetelleer veel strenger dan de antimisbruikregelingen in een incorporatieland dat als gastland optreedt: het ganse 37 HvJ, 9 maart 1999, Centros Ltd t/ Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, C-212/97. Voor een overzicht van reeds verschenen rechtsleer zie E. WYMEERSCH, Company Law in Europe and European Company Law, http://www.law.rug.ac.be/fli, WP 2001-06, voetnoot 106. 38 Voor een grondige bespreking met historische schets en veel verwijzingen zie H. HALBHUBER, “National doctrinal structures and european company law”, C.M.L.R. 2001, p. 1385-1420. 39 Overweging 27 : “er is nog geen sprake van misbruik van recht van vestiging wanneer een onderdaan van een lidstaat die een vennootschap wil oprichten, besluit deze op te richten in de Lidstaat waar de regels van vennootschapsrecht hem minder beperkingen opleggen” en verdere overwegingen die de toepassing van de rule of reason niet aanvaarden : “…is de betrokken praktijk niet geschikt ter bereiking van de doelstelling van bescherming van schuldeisers…” (overweging 35), “… kunnen maatregelen worden getroffen die minder ingrijpend zijn en de fundamentele vrijheden minder aantasten, bijvoorbeeld de mogelijkheid voor schuldeisers…zich de nodige zekerheden te verschaffen” (overweging 37) 40 O.a. GEYRHALTER, “Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie – Good Bye Daily Mail ?”, E.W.S. 1999, 201; FORSTHOFF, U., “Abschied von der Sitztheorie”, Betriebsberäter 2002, afl. 7, p. 318-321. en A. ROUSSOS, “Realising the Free Movement of Companies”, E.B.L.R. 2001, p. 13-15. 41 K. GEENS, o.c., p. 566 42 Zo merkt A. ROUSSOS m.i. verkeerdelijk op dat Centros eigenlijk het primair vestigingsrecht betrof, gezien het de bedoeling was om de werkelijke zetel van Groot Brittanië naar Denemarken over te brengen (A. ROUSSOS, art.cit., p. 13). Beide landen zijn immers incorporatielanden. Het lijkt me correcter het arrest Daily Mail te bekritiseren in deze zin dat het Hof de conformiteit met het primaire vestigingsrecht toetste terwijl hier m.i. eigenlijk sprake was van een beperking van het secundair vestigingsrecht (beide landen waren incorporatielanden). Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

49

CHRISTOPH CASTELEIN

vennootschapsrecht van het gastland wordt toepasselijk op de elders geïncorporeerde vennootschap, omdat haar filiaal in het gastland wordt beschouwd als haar werkelijke zetel. De Europese wetgever voelt steeds meer de nood om de verschillende nationale wetgevingen ter zake op elkaar af te stemmen; daartoe bestaat een ontwerp van veertiende richtlijn betreffende de internationale zetelverplaatsing43. Het ziet er echter niet naar uit dat deze regelgeving binnenkort aangenomen zal worden44. Intussen kunnen we verwijzen naar artikel 8 van de Verordening inzake de Europese vennootschap dat uitdrukkelijk voorziet in een specifieke procedure voor verplaatsing van de statutaire zetel van een Europese vennootschap naar een andere Lidstaat45. Het bestuursorgaan moet minstens twee maanden voor de beslissing tot zetelverplaatsing een voorstel openbaar maken en moet daarnaast de juridische en economische aspecten van de zetelverplaatsing toelichten in een bijzonder verslag. De zetelverplaatsing zal pas uitwerking krijgen nadat voldoende waarborgen in acht werden genomen tot bescherming van de schuldeisers. Daarnaast staat het de lidstaten vrij voorschriften aan te nemen tot bescherming van de minderheidsaandeelhouders die tegen de zetelverplaatsing zijn46. Essentieel is dat de zetelverplaatsing (vennootschapsrechtelijk) leidt noch tot ontbinding van de Europese vennootschap, noch tot verplichting tot het vormen van een nieuwe rechtspersoon; daarmee wordt (vennootschapsrechtelijk) de continuïteit van haar rechtspersoonlijkheid gegarandeerd. Maar dan is er nog steeds de fiscale wetgever die bij zetelverplaatsing een vennootschap van zijn grondgebied ziet verdwijnen! Fiscaal zit het probleem vooral bij de onbelaste en/of latente meerwaarden en de vrijgestelde reserves: de wetgever geeft daar uitstel van belasting; als de vennootschap daarna naar het buitenland trekt vreest de fiscus de belasting niet meer te zullen recupereren en zal hij overgaan tot afrekening. Er mag worden aangenomen dat als lidstaten hun wetgevingen niet wijzigen, de zetelverplaatsing van Europese vennootschappen in veel gevallen louter illusoir zal blijken47. 43 Document XV/D2/6002/97-EN REV.2, niet officieel gepubliceerd. 44 H. RAJAK, “Proposal for a Fourteenth European and Council Directive on the Transfer of the registered Office or de facto Head Office of a Company from One Member State to Another With a Change in Applicable Law”, E.B.L.R. 2000, p. 43-49. 45 Voor een grondige analyse zie J.W. BELLINGENWOUT, “Verplaatsing van een Europese vennootschap (SE)”, T.V.V.S. 2001, afl. 12, p. 356-361. 46 Een Lidstaat zou bv. kunnen bepalen dat een SE bij een internationale zetelverplaatsing een verplicht openbaar uitkoopbod moet uitbrengen op de effecten van de minderheidsaandeelhouders die zich tegen de voorgenomen verplaatsing verzetten. 47 Voor de situatie in het Duitse recht : A. SCHULTZ en K. EICKER, “The European Company Statute – the German View”, Intertax 2001, p. 332-341.

50



Overigens zal mede in het licht van de verordening betreffende de Europese Vennootschap de vraag gesteld moeten worden of dergelijke nationale “exitheffingen” niet strijdig zijn met het recht op vrije vestiging (artikel 43 E.G.Verdrag)48. Opmerkelijk tenslotte is ook dat artikel 7 en artikel 69,a. van de Verordening op de Europese vennootschap bepalen dat de statutaire zetel van de SE gelegen moet zijn in dezelfde Lidstaat als haar hoofdbestuur49. Indien het (feitelijke) hoofdbestuur niet langer in de Lidstaat van de statutaire zetel is gevestigd, moet de Lidstaat de nodige acties ondernemen tegen de Europese vennootschap in kwestie totdat deze hetzij haar statutaire zetel en haar hoofdbestuur terug in dezelfde Lidstaat onderbrengt, hetzij door haar statutaire zetel te verplaatsen volgens de bovenbeschreven zetelverplaatsingsprocedure50. In extremist zal een Lidstaat de Europese vennootschap die haar toestand niet regulariseert in vereffening moet stellen51.

2.4. De europese invloed op het vennootschapsrecht en het I.P.R. 2.4.1. Invloed op vennootschapsrecht, of ruimer op het ondernemingsrecht De geschiedenis van het Europese vennootschapsrecht kan, in tegenstelling tot de totstandkoming van de Europese vennootschap, wel een succes genoemd worden52. In uitvoering van het primair gemeenschapsrecht (artikel 44 (ex art. 54), lid 3, g E.G.-Verdrag), zette de Europese Gemeenschap vanaf de jaren 6053 een ambitieus programma op waardoor nagenoeg alle aspecten van het vennootschapsrecht onder de harmonisatie-inspanningen vielen. Het geheel werd in kleinere onderdelen verdeeld, waarvan elk onderdeel door middel van een richtlijn uitgewerkt moest worden54. De vennootschapsrichtlijnen zijn voornamelijk gekend onder hun nummer : negen zijn reeds goedgekeurd, en 48 B. PEETERS, “De Europese vennootschap : fiscale aspecten”, Fisc.I. 2001, afl. 217,p. 6. 49 Deze vereiste verwijst duidelijk naar de “werkelijke-zetelleer. Hieraan kan echter geen groot belang worden gehecht gezien overweging 27 van de SE-Verordening uitdrukkelijk stelt dat deze keuze ingegeven is door het specifieke en communautaire karakter van de SE en dat deze keuze niet vooruitloopt op keuzen die voor andere communautaire teksten op het vlak van vennootschapsrecht moeten worden gemaakt. Verder is wel geen enkele band met de Lidstaat van oprichting van de SE vereist. 50 Artikelen 64 en 8 van de SE-Verordening. Bij zetelverplaatsing zal dus naast de statutaire zetel ook de werkelijk zetel verplaatst moeten worden : F. BOUCKAERT, “Eerste kennismaking met de Societas Europaea naar aanleiding van een recente studiedag aan de K.U.Leuven”, T.Not. 2002, afl. 2, p. 75-86. 51 K.VORLAT, J.SWENNEN en C.MICHIELS, “de Europese vennootschap”, DA/OR Actualiteit 2001-2002, p. 5. 52 De literatuur over het EU-vennootschapsrecht is uiterst omvangrijk. Voor een overzicht zie onze bibliografie hierna. 53 Zie het zgn. rapport BERKENHOUWER van 1966, EP Zittingsdoc 1966-1967, doc. 53. 54 Wel was er één verordening, namelijk Verordening EEG nummer 2137/85 van de Raad van 25 juli 1985 tot instelling van Europese Economische Samenwerkingsverbanden (EESV), PB 1989, nr. L 199, 1. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

51

CHRISTOPH CASTELEIN

dat in een reeks van veertien richtlijnen. Dit indrukwekkend resultaat mag echter niet verhelen dat de meest recente richtlijn inmiddels tien jaar geleden het daglicht zag en dat de Europese harmonisatie vandaag de dag veel van haar dynamiek lijkt te hebben verloren55. Daarnaast zijn meerdere richtlijnen goedgekeurd m.b.t. de kapitaalmarkten56. Hoewel ze geen deel uitmaken van het vennootschapsrecht in traditionele zin, hebben deze richtlijnen toch een invloed van betekenis op het gedrag van de grootste vennootschappen, die hun aandelen op de markt verhandelen. Ook kan verwezen worden naar de talrijke maatregelen m.b.t. de financiële markten (banken, verzekeringen, investeringsfondsen, investeringsondernemingen), en naar de maatregelen die aan de basis liggen van wat het Europees ondernemingsrecht wordt genoemd (Europese ondernemingsraad57, collectief ontslag, overdracht van ondernemingen en veiligheid en gezondheid op het werk). Het Europees ondernemingsrecht is van nature dus steeds een indirect ondernemingsrecht : richtlijnen zijn in eerste instantie steeds gericht tot de lidstaten die ze in hun nationaal recht moeten implementeren58. Opvallend daarbij is dat de vennootschapsrichtlijnen telkens slechts een hervorming van het nationale recht van de Lidstaten beogen en niet gericht zijn op de verhoudingen tussen meerdere lidstaten (het zogenaamde intracommunautair verkeer). 2.4.2. Invloed op het IPR Het spreekt voor zich dat het recht van de Europese Unie het I.P.R. niet onberoerd laat. Vele verordeningen en richtlijnen voorzien in specifieke verwijzingsregels met als doelstelling om in de ganse Unie dezelfde I.P.R.regels te voorzien. Een recent en belangwekkend voorbeeld van hoe Europees recht en I.P.R. hand in hand kunnen gaan is het overnemen van het EEX-

55 J. WOUTERS, “Europees Vennootschapsrecht : quo vadis ?”, in F.BOUCKAERT en anderen, Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht, zoeken naar oplossingen, Kalmthout, Biblo, 1999, p. 314 en H-J. DE KLUIVER, “Disparities and similarities in European and American Company Law. What about living together ?” in J. WOUTERS en H. SCHNEIDER (eds.), Current Issues of Cross-Border Establisment of Companies in the European Union, Antwerpen, Maklu, 1995, 287315. 56 Voor een overzicht : E. WYMEERSCH, “The EU directives on Financial Disclosure”, European Financial Services Law 1996, 34 en Id., “L’activité de la Commission européene en matière de valeurs mobilières”, Journal Droit Internationional des affaires, Parijs, nr 1, 1988. 57 Waarover hierna meer bij het sociaal luik van de Europese vennootschap. 58 Ten gevolge van de rechtspraak van het Hof van Justitie (het zgn. Frankovich-arrest) zullen lidstaten wel tot schadevergoeding gehouden zijn voor schade veroorzaakt door niet tijdige implementatie van richtlijnen in het nationale recht.

52



Verdrag59 (bepaalt de rechterlijke bevoegdheid) in een verordening60, waardoor deze materie nu officieel deel uitmaakt van het (secundair) Gemeenschapsrecht.

3. De Societas Europaea: een vennootschap op Europees niveau? 3.1. De totstandkoming van de regelgeving m.b.t. de societas europaea: een pijnlijke bevalling. Na een lijdensweg van 31 jaar, 3 maanden en 8 dagen61 beschikt de Europese Unie over een regelgeving m.b.t. de Europese Vennootschap (Societas Europaea, hierna : SE) 62. De idee van een Europese vennootschap komt voort uit de wens van de bedrijfswereld om binnen de EU te opereren via één uniforme vennootschapsstructuur in plaats van via een netwerk van verschillende nationale vennootschapsvormen, ieder met hun specifieke eigenheid63. Reeds in 1970 diende de Commissie een ontwerp-statuut voor een SE in bij de Raad van Ministers64 65; in 1975 verscheen een gewijzigd ontwerp. Het verdere overleg verliep allesbehalve vlot en werd in 1982 opgeschort, vooral naar aanleiding van het voorontwerp voor een negende richtlijn (betreffende concernverhoudingen) en de inmiddels gebleken weerstand tegen de voorgestelde regeling van de medezeggenschap.

59 Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij de verdragen inzake de toetreding van nieuwe lidstaten tot dit verdrag. 60 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB. L 012 van 16/01/2001, p. 1 – 23, hiervoor al besproken onder hoofdstuk 1. 61 Zie B. BULCKE, “Lidstaten akkoord over Europese vennootschap”, De Standaard, 9 oktober 2001. 62 Voor een grondige studie van de ontstaansgeschiedenis van de SE zie M. LUTTER, “Europäische Aktiengesellschaft – Rechtsfigur mit Zukunft ?”, Betriebsberäter 2002, afl 1., p. 1-3. 63 F. BLANQUET, “Der Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea “SE”) – Ein Gemein-schaftsinstrument für die grenzübergreifende Zusammenarbeit im Dienste der Unternehmen, Z.G.R. 2002, afl. 1, p. 20-66. 64 Voorstel van de Commissie van 24 juni 1970 voor een verordening van de Raad betreffende het statuut voor Europese Naamloze Vennootschappen, PB C, nr. 124 van 10 oktober 1970, p. 1 ev. 65 Eigenlijk ligt de oorsprong van de SE nog vroeger in de tijd : in 1966 werd het SE-project met een memorandum van de Europese Commissie ingeleid. Een werkgroep werd opgericht onder leiding van Prof. P. SANDERS, die reeds in 1967 zijn voorontwerp aan de Commissie kon overmaken. Het ontwerp-statuut van de Commissie van 1970 bouwde duidelijk voort op het voorontwerp Sanders, zie daarover H.L.J. ROELVINK, “De Europese Vennootschap na Nice” in S.E.W. 2001, afl. 5, p. 162. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

53

CHRISTOPH CASTELEIN

Met het Witboek van 1985 (Witboek J. DELORS ter voorbereiding van de Europese interne markt66) en een Memorandum van 1998 haalde de Commissie het project weer uit de ijskast. De plannen van de Europese Commissie werden (opnieuw) overwegend positief onthaald, niet alleen door het Economisch en Sociaal Comité en het Europees Parlement, maar ook door de Europese organisaties van werkgevers en werknemers. In 1989 presenteerde de Commissie een nieuw voorstel en hier zien we voor het eerst de duale structuur van de huidige regelgeving opduiken : het voorstel bevatte immers zowel een ontwerp-verordening voor het statuut van de SE als een ontwerp-richtlijn betreffende de medezeggenschap van de werknemers. In het voorjaar van 1991 diende de Commissie gewijzigde ontwerpen in, die grote inhoudelijke veranderingen aan het SE project brachten : waar de oorspronkelijke doelstelling een ‘echte’ Europese Vennootschap voor ogen had, d.w.z. een door het communautair recht beheerste en dus aan de nationale regelgevingen onttrokken vennootschap, zullen in de nieuwe ontwerpen onder andere de inrichting en structuur van de SE in belangrijke mate door het nationaal recht bepaald worden, zodat iedere lidstaat een eigen type SE zou kunnen kennen67. In 1993 werden verdere wijzigingen aan de ontwerpen aangebracht. En weerom was het heikele thema van werknemersparticipatie een reden voor vertraging68; over het voorgestelde statuut van de SE zelf waren betrekkelijk weinig geschilpunten overgebleven. Uiteindelijk werd een doorbraak bereikt toen, mede dankzij de positieve houding van het toenmalige Britse Voorzitterschap, de Commissie in 1996 een werkgroep oprichtte onder leiding van Etienne DAVIGNON69. Deze werkgroep stelde een compromistekst op m.b.t. de werknemersparticipatie70 waar na wat sleutelwerk het grootste deel van de lidstaten van de Unie mee akkoord konden gaan71. Op de veelbesproken Intergouvernementele Conferentie van Nice in december 2000 hebben de regeringsleiders van de Europese Unie een politiek akkoord

66 Europese Commissie, De voltooiing van de interne markt. Witboek van de Europese Commissie voor de Europese Raad van Milaan op 28 en 29 juni 1985, Brussel, 14 juni 1985, COM(85)310. 67 H.J.L. ROELVINK, “De Europese vennootschap na Nice”, S.E.W. 2001, afl. 5, p. 162. 68 J. WOUTERS spreekt dan ook terecht over ‘het medezeggenschapsvirus’ : J. WOUTERS, “Europees Vennootschapsrecht : quo vadis ?”, in F.BOUCKAERT en anderen, Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht, zoeken naar oplossingen, Kalmthout, Biblo, 1999, p. 321. 69 M. HEINZE, “Die Europäische Aktiengesellschaft”, Z.G.R. 2002, p. 70. 70 Group of experts “European systems of worker involvement” (with regard to the European Company Statute and other pending proposals), Final Report, mei 1997. 71 De belangrijkste wijziging om Spanje over de streep te trekken was het voorzien van een systeem van opt-out voor wat betreft de toepasbaarheid van de referentieregels inzake werknemersparticipatie, zie infra en zie X., “European Company Statute close to adoption”, E.I.R.R. 2001, afl. 325, p. 14 en 16.

54



bereikt72, waardoor het zich dan al meer dan drie decennia voortslepende project van een SE eindelijk zijn definitieve vorm aannam73. Het Comité van permanente vertegenwoordigers (het zgn. Coreper) liet er geen gras over groeien en heeft meteen na de Conferentie een gewijzigd voorstel voor een verordening ‘betreffende het statuut van de Europese Vennootschap (SE)’ en een ontwerp-richtlijn ‘tot aanvulling van het statuut van de Europese Vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers’ aan de Raad overgemaakt. In een niet vooraf geplande extra zitting van de Raad voor Werkgelegenheid en Sociaal Beleid, op 20 december 2000 in Brussel gehouden, zijn die ontwerpen aanvaard. De ontwerpen werden door het Europees Parlement goedgekeurd in september 2001 zodat het Belgisch Voorzitterschap van de Raad, dat de Europese Vennootschap steevast tussen zijn prioriteiten had genoemd74, de Verordening en de Richtlijn op 8 oktober 2001 door de Raad kon laten goedkeuren75 76. Zowel de Verordening als de Richtlijn treden in werking binnen drie jaar, dit is ten laatste op 8 oktober 200477.

72 Over de politieke achtergrond zie het kritische artikel van K.J. HOPT, “Europäische Aktiengesellschaft – per aspera ad astra”, EuZW 2002, afl 1, p. 1, alsook M. HEINZE, “Die Europaïsche Aktiengesellschaft”, Z.G.R. 2002, p. 70 en H.J.L. ROELVINK, “De Europese vennootschap na Nice”, S.E.W. 2001, afl. 5, p. 162. 73 Daarbij veranderde men de rechtsgrond van de Verordening naar artikel 308 E.G.-Verdrag. Dit leidde tot een conflict met het Europees Parlement gezien zijn bevoegdheden daardoor van medezeggenschap naar een advies werden gereduceerd. Het E.P. overweegt klacht in te dienen tegen deze rechtsgrondswijziging bij het Hof van Justitie. Wij kunnen enkel hopen dat het E.P. zijn klacht niet indient of dat het H.v.J. een eventuele klacht onontvankelijk respectievelijk ongegrond verklaart. Voor een analyse S. DE VENDEUIL en F. PUEL, “La Société européenne – Risque de tempête procédurale ?”, La Semaine Juridique (entreprise et affaires) 2001, afl. 41, p. 1612-1616. 74 Zie onder andere punt A.6.b op http://mineco.fgov.be/Presidency/Priorities_nl.htm (prioriteiten van de Minister van Economie Charles Picqué), alsook http://www.lauretteonckelinckx.be en de vraag om uitleg door senator Jan Steverlynck (CD&V) van 22 maart 2001 betreffende de hervorming van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen en de integratie van de Controledienst voor de verzekeringen, door de minister van Financiën beantwoord op 26 april 2001, Parl. hand 2-108. 75 Europese Verordening nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap, PB nr. L 294 van 10/11/2001, p. 1-21, hierna SE-Verodening. 76 Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese Vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers, PB nr. L 294 van 10/11/2001, p. 22-32, hierna SE-Richtlijn. 77 Het inwerkingtreden van de Verordening werd uitgesteld om het samen te laten vallen met de inwerkingtreding van de Richtlijn : het verband tussen de twee is te nauw en bovendien zullen lidstaten nog veel uitvoeringsmaatregelen moeten treffen (zie ook overweging 22 van de Verordening). Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

55

CHRISTOPH CASTELEIN

3.2. De Europese vennootschap ( SE ): een nieuwe vennootschapsvorm De Societas Europaea wordt voorgesteld als een Europese Naamloze Vennootschap78 en moet de rechtsvorm krijgen van een vennootschap met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal, uitgedrukt in euro (artikel 1.2 Verordening SE). Teneinde te waarborgen dat deze vennootschappen een redelijke omvang hebben, is een minimumkapitaal vooropgesteld van € 120.00079 dat de garantie moet bieden dat de vennootschap over een toereikend vermogen beschikt80, en dit zonder dat de oprichting van een SE door kleine en middelgrote ondernemingen mag worden bemoeilijkt (artikel 4 Verordening SE)81. De naam van de SE wordt voorafgegaan of gevolgd door het acroniem “SE”82. De oprichting van een SE zal gebeuren door een notariële akte83. De vennootschap wordt ingeschreven in het register van in de Lidstaat van haar statutaire zetel waar ook de nationale NV’s worden ingeschreven84. De SE wordt openbaargemaakt zoals een NV van het land waar de SE haar statutaire zetel heeft85; de oprichting van een SE wordt ter informatie ook bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen86. 78 Dus een vennootschap met rechtspersoonlijkheid (artikel 1.3 SE-Verordening) en met beperkte aansprakelijkheid (artikel 1.2 SE-Verordening). 79 In oude Belgische Franken is dit 4.840.788,-BEF. Dit is dus bijna twee maal zoveel als het wettelijk minimumkapitaal van een NV dat 2.500.000,-BEF (€ 61.500) bedraagt en dat naar Belgisch recht het hoogste minimumkapitaal is. 80 M. VAN OLFFEN, “De Europese NV; kapitaal- en aandelenstructuur”, T.V.V.S. 2001, afl. 7. 81 Vooral de Duitsers waren voorstander van een hoog minimumkapitaal voor de Europese ‘naamloze’ vennootschap, ook al omdat in Duitsland de rechtsvorm van NV alleen voor grote ondernemingen gebruikt wordt (tegenover het oneigenlijk gebruik van de vorm van een NV in landen zoals België); om een eventuele benadeling van de KMO’s weg te werken is de volgende stap logischerwijs een Europese regelgeving voor een Europese Besloten Vennootschap : P. HOMMELHOFF en C. TEICHMANN, “Die Europäische Aktiengesellschaft – das Flagschiff läuft vom Stapel”, Schweitzerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2002, afl. 1, p. 3 en voetnoot 19 op deze pagina in het bijzonder, alsook J. BOUCOURECHLIEV en P. HOMMELHOFF (eds.), Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, Keulen, 1999 en P. DEJMEK , “Das künftige Europa und die Europäische Privatgesellschaft”, N.Z.G. 2001, p. 878-884. Over die Europese Besloten Vennootschap zie ook het themanummer van het T.V.V.S. daaraan gewijd en P. DEJMEK, “Neue Dynamik im Europäischen Gesellschaftsrecht – eine Europäische Privatgesellschaft als Ergänzung zur Europäischen Aktiengesellschaft ?”, GmbHRundschau 2002, afl. 3, p. 107-109. 82 Artikel 11 SE-Verordening 83 Artikel 25, lid 2 SE-Verordening en F. BOUCKAERT, “Eerste kennismaking met de Societas Europaea naar aanleiding van een recente studiedag aan de K.U.Leuven”, T.Not. 2002, afl. 2, p. 75-86 : de notaris moet het bestaan van de wettigheid vaststellen; hierdoor wordt andermaal de rol van de notaris als ‘quality controller’ in de verf gezet. 84 artikel 12 SE-Verordening; in België dus het register van (al dan niet burgerlijke) vennootschappen.

56



3.3. Oprichting, rol van de werknemers en vennootschapsstructuur 3.3.1. Oprichting van een SE Volgens de Verordening kan een SE op 5 wijzen worden opgericht87, we bespreken die hierna. Opvallend is dat de oprichting steeds een voorafbestaande rechtspersoon veronderstelt: een SE zal dus niet door een natuurlijk persoon opgericht kunnen worden. Alleen welbepaalde rechtspersonen die (i) overeenkomstig het recht van een EU-Lidstaat werden opgericht en (ii) hun statutaire zetel én hun hoofdbestuur88 in de Gemeenschap hebben, kunnen deelnemen aan de oprichting van een SE. Bovendien moeten deze rechtspersonen samen blijk geven van een zekere ‘communautaire dimensie’, d.w.z. ze moeten banden hebben met meer dan één Lidstaat (interlidstatelijk aspect). a. Oprichting van een SE door fusie89 - Vennootschapsrechtelijk Naamloze vennootschappen kunnen via fusie een SE oprichten indien ten minste twee van die vennootschappen onder het recht van verschillende lidstaten ressorteren. De SE-Verordening verwijst voor de manier waarop de SE wordt opgericht naar de zgn. fusierichtlijn90; dit is de 3de vennootschapsrichtlijn betreffende fusies tussen NV’s91 die een harmonisatie van de onderscheiden nationale rechtsstelsels van de lidstaten met zich mee bracht, zonder dat de mogelijkheid

85 artikel 13 SE-Verordening 86 artikel 14 SE-Verordening 87 Deze in de verordening gevatte opsomming heeft een limitatief karakter : K.VORLAT, J. SWINNEN en C.MICHIELS, “De Europese vennootschap”, DA/OR Actualiteit 2001-2002, p. 4. 88 Zie evenwel de uitzondering in Artikel 2.5 SE-Verordening : een Lidstaat kan bepalen dat een vennootschap die geen hoofdbestuur heeft in de Gemeenschap toch een SE kan oprichten, wanneer zij naar het recht van een Lidstaat is opgericht , haar statutaire zetel in die Lidstaat heeft en een daadwerkelijk en duurzame band heeft met de economie van die Lidstaat. Deze regeling biedt geen toegevoegde waarde voor België dat zoals gezegd de werkelijke zetelleer aanhangt, maar kan wel in landen als Nederland nuttig zijn, waar een onderscheid tussen de statutaire zetel en de werkelijke zetel mogelijk is. Een vennootschap in deze situatie kan deelnemen aan de oprichting van een SE op voorwaarde dat de Nederlandse wetgever dit mogelijk maakt en dat de vennootschap voldoet aan de gestelde vereisten. 89 Artikel 2.1 en artt 17 t.e.m. 31 SE-Verordening, en P.J. DORTMOND, “De Europese vennootschap en juridische fusie”, T.V.V.S. 2001, afl. 7. 90 De procedure is dan ook in grote mate op deze richtlijn geïnspireerd, meer bepaald voor de uitwerking van het fusievoorstel, de bescherming van de schuldeisers van vennootschappen die een fusie aangaan, of nog, van de obligatiehouders van de genoemde vennootschappen, ook nog voor de openbaarmakingsmaatregelen. 91 Derde richtlijn van de Raad van 9 oktober 1978 (78/855/EEG), PB nr. L 295, 20 oktober 1978, p. 36 ev. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

57

CHRISTOPH CASTELEIN

van een fusie tussen ondernemingen, gevestigd in meerdere lidstaten geregeld werd92. Naar analogie met die 3de vennootschapsrichtlijn voorziet de SE-Verordening de mogelijkheid van fusie door overname van een onderneming – de absorberende vennootschap neemt dan de vorm van een SE aan – en fusie door het gezamenlijk oprichten door meerdere ondernemingen van een nieuwe onderneming – de nieuw opgerichte vennootschap zal dan een SE zijn. Deze operaties zullen ipso uire belastingsneutraal zijn : de oorspronkelijke vennootschap verdwijnt zonder dat ze in vereffening gesteld moet worden en alle activa en passiva gaan over op de SE, in ruil voor rechten van aandeelhouders van de oorspronkelijke vennootschap op aandelen in de nieuwe vennootschap93. Op Europees niveau werkt men reeds decennia aan het mogelijk maken van de transnationale fusies. Oorspronkelijk was de bedoeling op basis van artikel 293 (ex 220) E.G.-Verdrag een verdrag voor transnationale fusies tot stand te brengen94. In een verklaring van 17 december 1973 hadden de vertegenwoordigers van de regeringen van de Lidstaten verklaard “alles in het werk te stellen om de werkzaamheden inzake het Verdrag voor de transnationale fusies spoedig te voltooien95”, maar daar kwam niets van terecht. In 1985 besloot men het over een andere boeg te gooien en werd een voorstel van tiende richtlijn96 ingediend om grensoverschrijdende fusies tussen naamloze vennootschappen mogelijk te maken97. Dit voorstel bereikt omwille van de medezeggenschapsproblematiek niet eens de Raad, maar strandde in een eerste lezing in het Europees Parlement98. Als aan alle voorwaarden, door de SE-Verordening gesteld, voldaan is, zullen in de toekomst transnationale fusies eindelijk mogelijk zijn, als ze gericht zijn op het totstandbrengen van een SE. 92 G. VAN SOLINGE, Grensoverschrijdende juridische fusie. Beschouwingen aan de hand van de Derde en Tiende EEG-Richtlijn inzake het vennootschapsrecht, Deventer, Kluwer, 1994. 93 C. VANDERMEERSCHE wijst er in zijn artikel, “Implementatie Fusierichtlijn : meerwaarden op aandelen binnenkort volledig vrijgesteld ?”, fiscale actualiteit 2001, p. 43/1 en 43/2 op dat als gevolg van de DBI regeling dit nog steeds niet het geval is. Wel is er een wetsvoorstel om dit te wijzigen, zie hieronder. 94 Zie ontwerpverdrag en daarmee gepaard gaande rapport GOLDMAN, Bull. EG, suppl. 13/73. 95 PB 1973, nr. C 117, 15. 96 Voorstel voor een tiende richtlijn betreffende de grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen, PB 1985, nr. C 303, 27. 97 P. FARMERY, “Removing legal obstacles to cross-border mergers : EEC proposal for a tenth directive”, Bus.L.Rev. 1987, afl. 2, 35-36 en 53. 98 Voor een grondige studie van het onderwerp zie S. EMMERECHTS, “De grensoverschrijdende fusie onder de loep : vennootschapsrechtelijk en fiscaalrechtelijk”, V&F 2000, afl. 3, p. 205-219.

58



Zoals gezegd treden de verordening en de richtlijn slecht binnen drie jaar in werking. Wil dat zeggen dat tot dan transnationale fusies onmogelijk blijven? Reeds in 1967 toonde Prof. BEITZKE op overtuigende wijze aan dat naar I.P.R. transnationale fusies vennootschapsrechtelijk mogelijk zijn99. Zijn theorie blijft van groot belang tot het inwerkingtreden van de SE-verordening, maar ook daarna voor fusies tussen een onderneming uit een Lidstaat van de EU met een onderneming van buiten de Unie. Voorwaarden voor transnationale fusie zijn volgens BEITZKE: 1. Wederzijdse erkenning van vennootschappen: d.w.z. dat landen vennootschappen die geldig opgericht zijn volgens het recht van een ander land erkennen als vennootschappen. Dit is het geval in de ganse EU100. 2. Elk van de toepasselijke nationale wetgevingen moet het begrip fusie kennen. Ten gevolge van de implementatie van de 3de vennootschapsrichtlijn betreffende nationale fusies is dit zo voor de ganse EU. Als aan deze voorwaarden voldaan is (en dat is zo in de ganse EU) dan kan tot fusie worden overgegaan door distributieve toepassing van de nationale wetgevingen101. D.w.z. dat elk land ervoor zorgt dat aan de regels van zijn nationaal recht is voldaan (inzake het personeel statuut van vennootschappen). Indien er tegenstrijdigheid zou bestaan tussen de nationale wetgevingen, die niet opgelost kan worden door distributieve toepassing van het nationale recht, dan moeten de nationale rechten cumulatief toegepast worden, in deze zin dat de strengste wetgeving dan toegepast zal worden102. Vanzelfsprekend moet bij de fusie de regels van het Europese mededingingsrecht gevolgd worden, onder andere door melding van de voorgenomen fusie aan de Europese mededingingsautoriteiten. - Fiscaalrechtelijk De verordening handelt niet over het fiscaal statuut van de SE, zodat de wettelijke voorschriften van de lidstaten en de bepalingen van het Gemeenschapsrecht van toepassing zijn103; bijgevolg zullen de fiscale

99 G. BEITZKE, “Les conflits de loi en matière de fusion de sociétés (droit communautaire et droit international privé)”, Rev.Crit.dr.int.Privé 1967, 1-22. 100 Zie naar Belgisch recht artikel 58 W.Venn. 101 bijvoorbeeld voor de formaliteiten van het bijeenroepen van de AV, voor het aanwezigheidsquorum en de vereiste meerderheden. 102 Bijvoorbeeld : opstellen van een fusievoorstel. Als dit in het ene land onderhands kan en in het ander notarieel moet dan zullen we dit document notarieel opstellen, gezien het fusievoorstel een document is dat uitgaat van beide ondernemingen (probleem niet oplosbaar door distributieve toepassing van de nationale wetgevingen). 103 Zie overweging (20) van de SE-Verordening. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

59

CHRISTOPH CASTELEIN

bepalingen van de lidstaat van de maatschappelijke zetel van toepassing zijn104. Tijdens de drie komende jaren zal men vooral de SE-onvriendelijke en disparate nationale fiscale wetgeving van de lidstaten dienen aan te pakken, zoniet blijft de SE onderworpen aan zoveel fiscale wetgevingen als zij vestigingen heeft105. Wat betreft de SE opgericht door transnationale fusie van ondernemingen : aangezien dergelijke fusie bedoeld is in artikel 2(a) van de Fusierichtlijn van 23 juli 1990 zou zij met vrijstelling van belasting moeten kunnen gebeuren, mits de voorschriften van de richtlijn gerespecteerd worden106. Er werd daarom voorgesteld om de kern van de EU-regelgeving inzake de vennootschapsbelasting tegen oktober 2004 toepasselijk te maken op de SE107. De Belgische fiscus stelde lang dat transnationale fusies vennootschapsrechtelijk niet mogelijk waren (i) gezien het nationale vennootschapsrecht zich daartegen verzet en (ii) gezien de Europese wetgever het nodig vond dit aan regelgeving te onderwerpen (zie voorstel van tiende richtlijn) 108. Deze redenering gaat mijns inziens niet langer op gezien (i) zoals hiervoren uiteengezet het Belgische vennootschapsrecht zich niet langer tegen transnationale fusie verzet en (ii) gezien bij afwezigheid van Europese regelgeving het I.P.R. gewoon van toepassing blijft; het is niet omdat de Europese wetgever de intentie heeft om iets te regelen dat het IPR niet meer van toepassing is. Combineer deze laatste stelling met wat wij daarnet aan de 104 Wanneer de SE vaste inrichtingen heeft in een andere lidstaat (wat niet zelden het geval zal zijn), dan blijven daarop de algemene fiscale voorschriften gelden, nl. de onderworpenheid in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, indien daarin is voorzien door het nationaal recht of het toepasselijke dubbelbelastingsverdrag : B. Peeters, “de Europese vennootschap : fiscale aspecten”, Fisc. I. 2001,afl. 217, p 4. 105 J.-L. JORIS, “Will the European Company work ?”, International Financial Law Review 2002, p. 23. 106 Voor een overzicht van de fiscale situatie zie A. SCHULTZ en K. EICKER, “The European Company Statute – the German View”, Intertax 2001, p. 338 en KLAPDOR, R., “Überlegungen zur Besteuerung der europäischen Aktiengesellschaft”, EuZW 2001, afl. 22, p. 677-680. 107 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité, Naar een interne markt zonder belastingsbelemmeringen, 23 oktober 2001, COM (2001) 582 definitief. In concreto wordt er aan gedacht de Moeder-dochterrrichtlijn (Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen, PB L nr. 225 van 20 augustus 1990, 6-9 en de zgn. Fusierichtlijn (Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, PB L nr. 225 van 20 augustus 1990, 1-5) toepasselijk te maken op de SE. 108 J. BAETEN, “Europese vennootschap : kans die België moet grijpen?”, Bull. VBO 2001, afl. 9, p. 47.

60



hand van de theorie van Prof. BEITZKE aantoonden, namelijk dat ook op basis van het IPR transnationale fusies vennootschapsrechtelijk wel mogelijk moeten zijn, dan blijkt dat de fiscale wetgever buiten puur fiscale motieven geen argumenten meer kan inroepen om zich tegen transnationale fusies te verzetten. En op basis van de Fusierichtlijn kan de wetgever zich net niet op deze fiscale motieven blijven beroepen. Op basis van voorafgaande (schijn)argumenten had de Belgische wetgever de Fusierichtlijn slechts partieel in het Belgisch recht geïmplementeerd109. Recentelijk werd evenwel een wetsvoorstel ingediend dat een verdere implementatie voorziet110. b Oprichting van een SE door oprichting van een holding-SE111 - Vennootschapsrechtelijk Naamloze vennootschappen én vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid kunnen het initiatief nemen tot de oprichting van een holding-SE als ten minste twee van die vennootschappen: onder het recht van verschillende lidstaten ressorteren, of elk sinds meer dan twee jaar een dochtervennootschap hebben die onder het recht van een andere Lidstaat ressorteert, dan wel een bijkantoor dat in een andere Lidstaat gelegen is. Opmerkelijk is dat de holding-SE niet noodzakelijk alle aandelen in de twee (of bij hypothese meerdere) dochtervennootschappen hoeft te verwerven. Een participatie die recht verleent op meer dan 50% van de permanente stemrechten in alle dochtervennootschappen volstaat112. - Fiscaalrechtelijk De creatie van een holding SE leidt tot omruiling van de oorspronkelijke aandelen tegen nieuwe SE aandelen. Dergelijke omruiling zal vaak eveneens onder de Fusierichtlijn (artikel 2 (d)) ressorteren en zal dus belastingsvrij zijn, als de voorwaarden van de richtlijn vervuld zijn113. Eventuele meerwaarden, gerealiseerd door de omruiling van de aandelen, zijn naar Belgisch fiscaal

109 C. VANDERMEERSCHE, “Implementatie Fusierichtlijn, worden ook grensoverschrijdende fusies en splitsingen fiscaal neutraal ?”, Fiscale Actualiteit 2001, 43/3 en 43/4. 110 Wetsvoorstel houdende wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in overeenstemming brengen met Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten, Gedr. St. Kamer 2001-2002, 1517/1, te consulteren op www.dekamer.be. 111 Artikel 2.2 en Artt. 32-34 SE-Verordening. 112 Artikel 32.2 SE-Verordening. 113 B. PEETERS, “De Europese vennootschap : fiscale aspecten”, Fisc.I. 2001, afl. 217,p. 6. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

61

CHRISTOPH CASTELEIN

recht vrijgesteld als aan de voorwaarden van artikel 192 W.I.B. 1992 voldaan is114. c. Oprichting van een SE door oprichting van een gezamenlijke dochterSE115 - Vennootschapsrechtelijk Vennootschappen en alle publiekrechtelijke of privaatrechtelijke lichamen kunnen een dochter-SE (joint-venture) oprichten door de aandelen ervan te verkrijgen, indien ten minste twee vennootschappen : onder het recht van verschillende lidstaten ressorteren, of elk sinds ten minste twee jaar een dochtervennootschap hebben die onder het recht van een andere Lidstaat ressorteert, dan wel een bijkantoor dat in een andere Lidstaat is gelegen. - Fiscaalrechtelijk Een onderscheid moet gemaakt worden naargelang de wijze van inbreng in de SE. Een inbreng in geld geeft geen aanleiding tot specifieke gevolgen, in tegenstelling tot een inbreng van activa (en eventuele passiva). Wanneer de inbreng van activa een inbreng van een bedrijfstak of algemeenheid van goederen betreft, dan zullen de meerwaarden die naar aanleiding van de inbreng worden gerealiseerd vrijgesteld worden, als voldaan is aan de voorwaarden van artikel 46 W.I.B. 1992 116. Gaat het evenwel om een andere inbreng van activa, dan zullen eventuele meerwaarden onderworpen worden aan vennootschapsbelasting117. d Oprichting van een SE door omzetting van een nationale NV118 - Vennnootschapsrechtelijk Een naamloze vennootschap kan in een SE worden omgezet indien zij sinds ten minste twee jaar een dochtervennootschap heeft die onder het recht van een andere Lidstaat ressorteert119. - Fiscaalrechtelijk

114 TIBERGIEN, Handboek Fiscaal Recht, Kluwer, Deurne, 1994, p. 1102, nr. 9482,8. 115 Artikel 2.3 en artt. 35-36 SE-Verordening. 116 TIBERGIEN, o.c., p. 525, nr. 2056 en p. 184, nr. 1278 : impliceert onder meer rechtmatige behoeften van financieel-economische aard. 117 Toepassing van de algemene regel van belastbaarheid van meerwaarden als winst in de vennootschapsbelasting : TIBERGIEN, o.c., p. 179, nr. 1269 en volgende. 118 Artikel 2.4 en artikel 37 SE-Verordening. 119 Een bijkantoor in een andere Lidstaat getuigt dus niet van voldoende ‘communautaire dimensie’ om de omzetting in een SE te verantwoorden.

62



Dit zou naar Belgisch fiscaal recht geen probleem mogen opleveren, aangezien artikel 214 W.I.B. 1992 erin voorziet dat dergelijke omzetting belastingsvrij kan gebeuren120. e Oprichting van een SE als dochtervennootschap van een andere SE Een SE kan zelf één of meer dochtervennootschappen in de vorm van een SE oprichten. Een moeder-SE kan op duurzame wijze enig aandeelhouder kan zijn van haar dochter-SE zonder negatieve gevolgen zoals de doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid121. 3.3.2. De rol van de werknemers in de SE a. Algemeen Het is dit pijnpunt dat gedurende verschillende decennia de goedkeuring van de SE-verordening heeft vertraagd122. De Europese wetgever had immers twee cumulatieve doelstellingen vooropgesteld: (i) dat ondernemingen die in verschillende lidstaten gevestigd zijn in staat moeten zijn hun activiteiten op communautaire schaal te organiseren (ii) en dat dit nieuwe juridische kader vergezeld zou zijn van sociale bepalingen123. De vrees van lidstaten die een verregaande vorm van werknemersparticipatie kennen (voornamelijk Duitsland) bestond er immers in dat ondernemingen, op hun grondgebied gevestigd, zich aan hun regels zouden pogen te onttrekken door zich om te vormen tot een SE124. Andere lidstaten (zoals België) waren niet te vinden voor de idee dat een minderheid van de werknemers de medezeggenschap zouden kunnen 120 TIBERGIEN, o.c., p. 275, nr. 1534 en p. 523, nr. 2069. 121 De zgn. piercing of the corporate veil. Dit in tegenstelling met onderdelen van het vigerende Belgische recht : artikel 211 t.e.m. 213 W.Venn. inzake de doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid wanneer een rechtspersoon enig aandeelhouder van een BVBA wordt en gelijkaardige bepaling 646 § 1 W.Venn. voor de NV. 122 J. WOUTERS spreekt dan ook terecht over ‘het medezeggenschapsvirus’ : J. WOUTERS, “Europees Vennootschapsrecht : quo vadis ?”, in F.BOUCKAERT en anderen, Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht, zoeken naar oplossingen, Kalmthout, Biblo, 1999, p. 321. 123 Samen met de Richtlijn over de Europese ondernemingsraad moet de SE-Richtlijn leiden tot het ontstaan van “Europese arbeiders”; de Richtlijn m.b.t. de Europese Ondernemingsraad behandelt de informatie en consultatie van werknemers in “gewone” multinationals in Europa, terwijl de SE-Richtlijn het recht op informatie, consultatie en participatie op bestuurlijk niveau behandelt voor ondernemingen die kiezen voor de vorm van een SE, zie daarover X., “European Company Statute adopted”, E.I.R.R. 2002, afl. 336, p. 21. 124 P. HOMMELHOFF en C. TEICHMANN, “Die Europäische Aktiengesellschaft – Das Flagschiff läuft vom Stapel”, S.Z.W. 2002, afl. 1, p. 5 die als voorbeeld vertrekken van het Duitse recht dat een dualistisch bestuurssysteem kent, waar de werknemers enkele leden van het toezichthoudend bestuursorgaan benoemen en voor Nederland het artikel van D.C. BUIJS, “De Europese vennootschap, een Brussels virus voor het nationale medezeggenschapsrecht”, T.V.V.S. 2001, afl 7, p. 181-182. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

63

CHRISTOPH CASTELEIN

opdringen aan het bestuur van de SE; daarom werd in een opt-out systeem voorzien125. De tegenstand in deze lidstaten kwam echter niet enkel van werkgeverszijde, maar ook de werknemers en vooral de vakbonden zagen medezeggenschap in het bestuur niet zitten126; zij gaven de voorkeur aan participatie in het bestuur via een ondernemingsraad die in bepaalde zaken verplicht geïnformeerd en geconsulteerd moet worden127. Werknemersparticipatie bestaat in 3 ‘graden’, die elk door de richtlijn gedefinieerd worden: informatie, consultatie en medezeggenschap (ook inspraak of participatie genoemd). Voor de SE zal de werknemersparticipatie twee vormen kunnen aannemen: (i) het recht van de werknemersvertegenwoordigers om geïnformeerd te worden over de werking van de SE en haar dochters evenals het recht om geconsulteerd te worden over bepaalde beslissingen die het bestuur overweegt (dit is het zgn. ondernemingsraad-concept)128, of (ii) het recht voor de werknemersvertegenwoordigers om enkele leden van het toezichthoudende bestuursorgaan (als er een dualistisch bestuursorgaan is) of van het bestuursorgaan (als er een monistisch bestuursstelsel is, zie infra) te benoemen of voor te dragen (het zgn. medezeggenschapsconcept129). Welke vorm van werknemersparticipatie de SE zal kennen wordt bepaald in een ingewikkelde procedure, volledig uitgewerkt in de SE-Richtlijn en hierna beschreven. b. Voorrang aan de overeenkomst van partijen Zodra de beslissing tot oprichting van een SE genomen is en het plan tot oprichting werd goedgekeurd, moeten de vertegenwoordigers van de bevoegde organen van de deelnemende vennootschappen en de werknemersvertegenwoordigers proberen om door onderhandelingen een schriftelijke overeenkomst130 te bereiken die de regels inzake informatie, 125 Dit was voornamelijk nodig om Spanje uiteindelijk over de streep te trekken, zie K.J. HOPT, “Europäische Aktiengesellschaft – per aspera ad astra”, EuZW 2002, afl 1, p. 1 en L. TIMMERMAN, “De medezeggenschap van de Europese vennootschap; een eerste verkenning vanuit Nederlands gezichtspunt”, T.V.V.S. 2001, afl. 7. 126 Onder andere omdat zij dan mede verantwoordelijk gesteld zouden kunnen worden voor de fouten van het bestuur, vgl. de negatieve houding van de vakbonden in België tegen voorstellen die hen rechtspersoonlijkheid willen toekennen. 127 J.-L. JORIS, “Will the European Company work ?”, IFLR 2002, p. 19. 128 Tot nu toe bestaat in België enkel een recht op informatie en soms ook een recht van consultatie (ondernemingsraad-model). 129 Onder ‘inspraak’ wordt verstaan, het recht om bepaalde leden van het bestuurs- of toezichtsorgaan van de SE te verkiezen of aan te duiden, of nog, de aanstelling ervan te bevelen of zich ertegen te verzetten. 130 De onderhandelde overeenkomst zal met name het toepassingsgebied van deze overeenkomst, de samenstelling, het aantal leden en de zetelverdeling van het vertegenwoordigingsorgaan van de werknemers (VOW) bepalen; de bevoegdheden en de procedure die zijn uitgestippeld om hen te

64



raadpleging – en zelfs inspraak – van het transnationaal vertegenwoordigingsorgaan van de werknemers bepaalt, die zullen gelden in de SE of haar dochtervennootschappen131. c. De bijzondere onderhandelingsgroep (BOG) Om die onderhandelingen tot een goed einde te brengen, wordt een bijzondere onderhandelingsgroep opgericht, samengesteld uit de werknemersvertegenwoordigers uit de verschillende lidstaten waar de deelnemende vennootschappen gevestigd zijn132. De (wettelijke of conventionele) bepalingen inzake de verkiezing of aanwijzing van de BOGleden worden goedgekeurd op nationaal niveau133, evenwel rekening houdend met bepaalde proportionaliteitsregels in verband met de getalsterkte van de in elke lidstaat aanwezige werknemers. De BOG beslist in principe met een absolute meerderheid van haar leden. Uitzonderlijk is een tweederde meerderheid134 vereist , namelijk als (i) medezeggenschap bestond in één van de deelnemende ondernemingen; (ii) in deze gevallen indien de overeenkomst geen medezeggenschap of een ‘vermindering’ van de rechten inzake inspraak van de werknemers zou impliceren135; (iii) een voldoende belangrijk aantal werknemers van de deelnemende ondernemingen geniet van medezeggenschap, dit wordt geacht het geval te zijn bij oprichting van een SE door fusie en oprichting van een SE als holdingmaatschappij of dochtermaatschappij indien de medezeggenschap ten minste 25 % respectievelijk 50 % van het totale aantal werknemers van de deelnemende vennootschappen bestrijkt;

informeren en te raadplegen; de frequentie van de vergaderingen van het vertegenwoordigingsorgaan van de werknemers; de beschikbare financiële en materiële middelen; in voorkomend geval, de regels inzake inspraak en ten slotte, de datum van inwerkingtreding en de duur van de overeenkomst (artikel 4 SE-Richtlijn). 131 Ondanks de inspanningen van de Europese wetgever wordt in landen die de medezeggenschap kennen toch gevreesd dat de SE zal leiden tot afbouw van medezeggenschap, zie voor Nederland het artikel van D.C. BUIJS, “De Europese vennootschap, een Brussels virus voor het nationale medezeggenschapsrecht”, T.V.V.S. 2001, afl 7, p. 181-182. 132 Er is een bijzondere ontslagbescherming voorzien voor de werknemers die handelen in het kader van een BOG of, later, in het kader van het vertegenwoordigingsorgaan van de werknemers. De leden van de BOG kunnen zich laten bijstaan door deskundigen en moeten de regels inzake vertrouwelijkheid in acht nemen. De kosten inherent aan de werking van de BOG worden door de SE op zich genomen. 133 Ook de onderhandelingsprocedure wordt op nationaal vlak vastgelegd : de toepasselijke wetgeving is die van de Staat waar de statutaire zetel van de SE gevestigd is. 134 Eigenlijk 2/3 meerderheid , vertegenwoordigend 2/3 van de werknemers uit minimum 2 lidstaten. 135 artikel 3.4 SE-Richtlijn. De vermindering wordt kwantitatief gezien : het aantal leden in de organen telt; dit is het zgn. “vorher – naher Prinzip”, d.w.z. dat men zo garandeert dat de participatie voor en na de vorming van de SE gelijk zullen zijn. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

65

CHRISTOPH CASTELEIN

d. De referentieregels Bij ontstentenis van een overeenkomst binnen 6 maanden of 1 jaar onderhandelen136 tussen de BOG en de vertegenwoordigers van de bevoegde organen van de vennootschappen die de SE vormen en indien de inschrijving als SE gewenst blijft, voorziet de SE-richtlijn in de verplichte toepassing van referentieregels die subsidiair in werking treden137; de partijen kunnen evenwel ook uitdrukkelijk overeen komen de referentieregels toe te passen138. De referentieregels worden niet toegepast indien de partijen hadden besloten geen onderhandelingen te beginnen of deze stop te zetten; in dat geval zal men een beroep doen op de nationale informatie-, raadplegings- of inspraakregels139. Bovendien zijn de referentieregels slechts van toepassing : in geval van een SE opgericht door omzetting, indien de regels van een lidstaat betreffende medezeggenschap van de werknemers in het bestuursorgaan of het toezichthoudend orgaan op een in een SE omgezette vennootschap van toepassing waren; in geval van een SE opgericht door fusie en SE opgericht als holdingmaatschappij of dochtermaatschappij zijn de referentieregels automatisch van toepassing indien in één of meer deelnemende vennootschappen één of meer vormen van medezeggenschap van toepassing waren die ten minste respectievelijk 25 of 50 % van het totale aantal werknemers van de deelnemende vennootschap bestreken. Voor het geval van oprichting van een SE door fusie kunnen de lidstaten beslissen tot opt-out, dit is om de door de Verordening voorziene regels m.b.t. inspraak niet na te leven. Deze beslissing heeft echter een weerslag op de mogelijkheden van inschrijving van een op dergelijke wijze gecreëerde SE in die Lidstaat: er zal noodzakelijk een overeenkomst moeten gesloten worden op het niveau van de BOG tenzij geen van de deelnemende vennootschappen onderworpen was aan medezeggenschapsvoorschriften140.

136 Opvallend is de eerder lange duur van deze onderhandelingsperiode; ondernemingen die een SE willen oprichten zullen er rekening moeten mee houden dat wel eens een werk van lange adem zou kunnen worden. 137 De referentieregels worden conform bijlage 3 van de SE-Richtlijn bij wetgeving door elke lidstaat vastgesteld. De toepasselijke referentieregels zullen deze van de lidstaat van inschrijving van de SE zijn. 138 In dit geval zijn de referentieregels ook automatisch van toepassing. 139 Voor deze beslissing is een tweederde meerderheid noodzakelijk. Men kan niet tot deze beslissing overgaan in geval van oprichting van een SE door omzetting van een nationale NV als er in deze NV reeds medezeggenschap bestaat (artikel 3.6 SE-Richtlijn) : sommige lidstaten vreesden dat hun NV’s zich zo aan de dwingende nationale voorschriften zouden onttrekken. 140 Artikel 12. 4 SE-Verordening.

66



e. Het vertegenwoordigingsorgaan van de werknemers (VOW) De toepasselijke referentiebepalingen zijn die welke zijn vastgesteld door de lidstaat waarin de zetel van de SE gevestigd is en ze zijn van toepassing vanaf de datum van inschrijving van de SE. Ze voorzien in de verplichte oprichting van een vertegenwoordigingsorgaan van de werknemers, waarvan het aantal leden evenredig zal zijn met het aantal in elke lidstaat tewerkgestelde werknemers. Deze subsidiaire bepalingen preciseren de inhoud van het recht op informatie, raadpleging en, in voorkomend geval inspraak van de werknemers. De VOW zal minstens éénmaal per jaar worden geraadpleegd over de evolutie van de activiteiten van de SE en haar economische, financiële en sociale vooruitzichten. Het zal het bevoegde orgaan van de Se kunnen ontmoeten in geval van een beslissing die een aanzienlijke invloed heeft op de belangen van de werknemers. Wanneer de verplichting bestaat, heeft het VOW het recht de leden van de bestuursorganen van de SE aan te duiden. 3.3.3. structuur van een SE De SE omvat een Algemene Vergadering van aandeelhouders en hetzij een toezichthoudend en een leidinggevend orgaan (dualistisch stelsel), hetzij één bestuursorgaan (monistisch stelsel), naargelang de in de statuten gemaakte keuze141. De leden van de organen van de vennootschap worden benoemd voor een termijn die in de statuten wordt vastgesteld en die ten hoogste 6 jaar mag bedragen. Zij zijn herbenoembaar, behoudens andersluidende statutaire bepalingen142. a. Onderscheid bestuursorgaan143

tussen

een

monistisch

en

een

dualistisch

In landen met een monistisch bestuursorgaan (one-tier-system) is er enkel een Raad van Bestuur die rechtstreeks door de Algemene Vergadering wordt benoemd en die zich met het dagelijks beleid van de vennootschap inlaat. De SE-Verordening bepaalt dat het bestuursorgaan minstens om de drie maanden moet samenkomen. In landen met een dualistisch bestuursorgaan (two-tier-system) moeten we een onderscheid maken tussen een leidinggevend orgaan en een toezichthoudend orgaan. Het toezichthoudend orgaan wordt gekozen door de Algemene 141 De Verordening werkt voor elk van beide stelsels een algemeen kader uit : artt 38 – 51. 142 Vergelijk artikels 518 en 520 van ons W.Venn. 143 Voor een grondige studie zie J.W. WINTER, “De Europese vennootschap : besturen en toezicht houden in rangen en standen”, T.V.V.S. 2001, afl. 7. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

67

CHRISTOPH CASTELEIN

Vergadering. De leden van het toezichthoudend orgaan kiezen dan op hun beurt de leden van het leidinggevend orgaan. Klassiek geldt er een onverenigbaarheid voor gezamenlijk lidmaatschap van het toezichthoudend en leidinggevend orgaan. Wat de uitoefening van de functie betreft bepaalt de SEVerordening dat het leidinggevend orgaan minstens om de 3 maanden aan het toezichthoudend orgaan verslag moet uitbrengen over de aangelegenheden die belangrijke gevolgen voor de SE kunnen hebben. Wat de belangrijkste handelingen betreft, bepaalt de SE-verordening dat in de statuten van de SE de categorieën van handelingen aangeduid kunnen worden waarvoor het leidinggevend orgaan de goedkeuring van het toezichthoudend orgaan nodig zal hebben. Op dit domein zal de Verordening ingrijpende gevolgen met zich mee brengen, artikelen 39.5 en 43.4 van de SE-Verordening stellen immers dat wanneer een Lidstaat niet voorzien is in een monistisch respectievelijk dualistisch stelsel voor naamloze vennootschappen met statutaire zetel op zijn grondgebied, deze Lidstaat ‘passende maatregelen’ kan treffen met betrekking tot de SE. Als we deze bepalingen lezen in samenhang met overweging 5 van de SEVerordening144, dan kunnen we niet anders dan besluiten dat binnen drie jaar de vennootschapswetgevingen van alle Europese landen aangepast zullen moeten worden145, ofwel door aanpassing van het gemeen vennootschapsrecht, ofwel door het stemmen van een specifieke wet houdende het statuut van de Europese vennootschap met (statutaire) zetel op haar grondgebied. Met andere woorden, België zal zijn vennootschapswetgeving zo moeten aanpassen dat binnen 3 jaar een SE met een dualistisch bestuursorgaan kan opgericht worden op haar grondgebied146. Traditioneel monistische landen zullen dus ook in een dualistisch systeem moeten voorzien, net zoals traditioneel dualistisch landen ook in een monistisch bestuurssysteem zullen moeten voorzien147 148. 144 die stelt dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen dat de voorschriften die krachtens deze verordening op Europese vennootschappen van toepassing zijn (…) niet leiden tot overdreven restricties voor de oprichting van een Europese vennootschap of voor de verplaatsing van haar statutaire zetel 145 K.J. HOPT, “Europäische Aktiengesellschaft – per aspera ad astra ?”, EuZW 2002, afl 1, p.1. 146 Wel moet opgemerkt worden dat in België nu al tendenzen in de richting van een dualistisch stelsel te bespeuren zijn, zie het zgn. wetsontwerp Corporate Governance dat een directiecomité wil installeren binnen de Raad van Bestuur. Ik gebruik hierbij uitdrukkelijk de term dualistische tendenzen omdat dit Belgisch systeem duidelijk een systeem sui generis is : het directiecomité wordt immers geïnstalleerd in de schoot van de Raad van Bestuur (er is dus niet echt een orgaan van toezicht en de leden van het directiecomité zijn mogelijks ook lid van de Raad van Bestuur, tegenover de klassieke onverenigbaarheid in een dualistisch stelsel) : Wetsontwerp houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beuze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, 23 april 2001, Doc. 50, 1211/001, te consulteren op www.dekamer.be 147 P. HOMMELHOFF en C. TEICHMANN, “Die Europäische Aktiengesellschaft – Das Flagschiff läuft vom Stapel”, S.Z.W. 2002, afl. 1, p. 5 die als voorbeeld vertrekken van het Duitse recht dat een dualistisch systeem kent

68



Wel is het zo dat ook hier de SE-verordening duidelijk een compromis-regime bevat. Zo kunnen lidstaten uitdrukkelijk bepalen of toestaan dat in de statuten van de SE wordt bepaald dat de leden van het leidinggevend orgaan in een dualistisch stelsel worden benoemd en ontslagen door de Algemene Vergadering van aandeelhouders, mits dit gebeurt op dezelfde wijze als in het nationale recht voorzien voor de NV’s (artikel 39.2 SE-Verordening). b. De Algemene Vergadering Ten aanzien van de Algemene Vergadering van aandeelhouders is de verordening uiterst summier. Op veel punten wordt verwezen naar de vennootschapswetgeving van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft, ook wat betreft haar de bevoegdheden149.

3.4. Het op de SE toepasselijke recht 3.4.1. Algemene bepalingen a. Artikel 9 se-verordening: de algemene regels 1. In eerste instantie zal de verordening gelden; de oorspronkelijke bedoeling was immers het totstandbrengen van een vennootschap die volledig door het Gemeenschapsrecht beheerst zou worden. Dit is bovendien logisch gezien een verordening gekenmerkt wordt door zijn rechtstreekse werking en voorrang op het Lidstaatrecht. 2. Wanneer de verordening het uitdrukkelijk toestaat zullen ook de bepalingen van de statuten van de SE de spelregels mede bepalen. Een duidelijk voorbeeld hier is artikel 38.b van de Verordening: de keuze tussen een monistisch of dualistisch bestuursorgaan moet in de statuten bepaald worden150. 3. Voor aangelegenheden die niet bij de verordening zijn geregeld, of, wanneer een bepaalde materie slechts gedeeltelijk bij verordening werd

148 Zo zal de Europese vennootschap ongetwijfeld weer stof geven aan het debat rond Corporate Governance en vennootschapsstructuren. Voor een overzicht van Corporate Governance zie H. DE WULF, “Corporate Governance : een inleiding”, de N.V. in de praktijk, Kluwer, 1999, 56 p. 149 Voor terechte kritiek zie M. LUTTER, “Europäische Aktiengesellschaft – Rechtsfigur mit Zukunft ?”, Betriebsberäter 2001, p. 4. 150 Andere voorbeelden : Artikels 39.4, 40.3 en 43.2 : aantal leden in het leidinggevend bestuursorgaan, in toezichthoudend bestuursorgaan en in het enige bestuursorgaan in een monistisch stelsel. Artikel 46 : Beperkingen aan de herbenoeming van bestuurders. Artikel 48 : goedkeuringsvereiste door toezichthoudend orgaan van handelingen van leidinggevende orgaan. Artikel 50 : quorum en besluitvormingsvereisten. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

69

CHRISTOPH CASTELEIN

geregeld, voor de aspecten die niet onder de verordening vallen, zijn op de SE van toepassing: (i) de door de Lidstaten in uitvoering van communautaire maatregelen vastgestelde wettelijke voorschriften die specifiek op SE’s gericht zijn. Daartoe vindt men op meerdere plaatsen in de verordening en in de richtlijn de zinsnede: de Lidstaat kan … bepalen/voorschrijven151; (ii) de wettelijke voorschriften van de Lidstaten welke zouden gelden voor een naamloze vennootschap die opgericht is overeenkomstig het recht van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft152; (iii) de bepalingen van de statuten van de SE, onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor een naamloze vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft153. Het nationale SE- en NV-recht dat van toepassing is op een welbepaalde SE wordt bepaald door de statutaire zetel van de SE. Door de verwijzing naar het nationale recht van de lidstaten is de SE een combinatie van Europees en nationaal recht. Dit impliceert dat de facto er zoveel soorten SE’s zullen ontstaan als er EUlidstaten zijn154 155; het spreekt vanzelf dat dit te betreuren valt156.

151 Voorbeelden : Artikel 39.1: mogelijkheid te voorzien in een dagelijks bestuur in het leidinggevend orgaan Artikel 39.3 : beperkten van duur van lidmaatschap van leidinggevend en toezichthoudend orgaan na coöptatie in het toezichthoudend orgaan. Artikel 39.4 : minimum-en maximumaantal leden voor leidinggevend bestuursorgaan. Artikel 39.5 : een typisch voorbeeld zou kunnen zijn het voorzien van een dualistisch orgaan enkel voor SE’s in lidstaten met een monistisch bestuurssyteem. 152Voorbeeld : artikel 47.2 : verbod om bestuurder te zijn van een SE. 153Voorbeelden : artikel 39.2 : mogelijkheid te voorzien dat het leidinggevend orgaan benoemd en ontslagen wordt door de A.V. Artikel 47.1 : mogelijkheid van rechtspersonen-bestuurders. 154 De SE is geen supranationale rechtsfiguur die uitsluitend wordt beheerst door Europees recht. Het is dus niet ondenkbaar dat het recht van de lidstaten van groot belang zal zijn bij de keuze van de statutaire zetel van de SE. Dit zou een Europees ‘Delaware-effect’ kunnen doen ontstaan. Wel moet dit genuanceerd worden in deze zin dat werkelijke en statutaire zetel moeten samenvallen. Als men dus enkel aanknoopt met een land voor zijn recht en de werkelijke zetel in een ander land heeft, dan zal men op basis van artikel 7 en 69 van de verordening verplicht kunnen worden zijn zetel te verplaatsen (cf. supra). 155 A. SCHULTZ en K. EICKER, “The European Company Statute – the German View”, Intertax 2001, p. 333. 156 D.C. BUIJS, “Europese vennootschap, een Brussels virus voor het nationale medezeggenschapsrecht, T.V.V.S. 2001, afl. 7, p. 181, spreekt o.i. dan ook terecht van een ‘kameleontische SE’.

70



b. Artikel 10 SE-Verordening: een onduidelijke regel Artikel 10 SE-Verordening bepaalt dat zonder afbreuk te doen aan de bepalingen van de verordening een SE in iedere Lidstaat behandeld wordt als een NV die is opgericht overeenkomstig het recht van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft. Wat de precieze juridische betekenis is van deze bepaling is onduidelijk157. 3.4.2. Bijzondere Bepalingen a. Oprichting van een SE Behoudens het in de SE-Verordening bepaalde, wordt de oprichting van een SE beheerst door het recht dat in de staat waar de SE haar statutaire zetel heeft op NV’s van toepassing is158. De nationale voorschriften inzake NV’s die een beroep doen op de openbare kapitaalmarkt, en inzake effectentransacties moeten ook van toepassing zijn wanneer de oprichting geschiedt via de openbare kapitaalmarkt, alsmede op de SE’s die van deze financiële instrumenten gebruik wensen te maken159. b. Kapitaal en effecten Het kapitaal van de SE, de instandhouding en de wijziging ervan, alsmede de aandelen, obligaties en andere daarmee gelijk te stellen effecten van de SE vallen onder de voorschriften van die gelden voor de NV’s met statutaire zetel in de Lidstaat waar de SE is ingeschreven160. Wanneer de wetgeving van een Lidstaat een hoger bedrag aan geplaatst kapitaal voorschrijft voor vennootschappen die bepaalde soorten activiteiten uitoefenen, is deze wetgeving van toepassing op SE’s met statutaire zetel in die Lidstaat161. c. Openbaarmaking van akten en gegevens betreffende de SE Toepassen van de wetgeving van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft voor vorm en inhoud162. 157 E.D.G. KIERSCH en G.M. ter HUURNE, “Het statuut van de Europese vennootschap”, T.V.V.S. 2001, afl. 7. 158 Algemeen : artikels 3.1 en 15.1 van de SE-Verordening; voor SE door fusie : art. 18 (oprichting), 24 (bescherming van belangen van schuldeisers, obligatiehouders en effectenhouders (andere dan aandelen)), 25 (toezicht op rechtmatigheid fusie); voor dochter-SE : artikel 36. 159 Zie overweging (12) van de SE-Verordening. 160 Artikel 5 SE-Verordening. 161 Artikel 4.3 SE-Verordening 162 Algemeen : artikel 13 SE-Verordening; oprichting door fusie : art. 21 (aankondiging fusie) en art. 28 (voltooiing van de fusie); oprichting van holding SE : art. 32.3 (voorstel tot oprichting) en art. 33.3 (voltooiing SE); SE door omzetting : artikel 37.5 (voorstel tot omzetting). Inzake gemeen Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

71

CHRISTOPH CASTELEIN

d. Bestuur Hiervoor heeft de Europese wetgever veel en gedetailleerde regels opgesteld. Voor enkele voorbeelden kan verwezen worden naar voetnoten 101, 102 en 104. e. Algemene Vergadering163 1. bevoegdheid : naast de in de SE-Verordening voorziene gronden, ook die van de wetgeving van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft en die van de A.V. van de NV’s van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft. 2. Organisatie, verloop en stemprocedure : wetgeving inzake NV’s van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft. 3. Frequentie van de vergadering: voorzien in de verordening, maar eventueel meer als in de wetgeving van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft voor NV’s die hetzelfde soort werkzaamheden uitoefenen als de SE, een hogere frequentie is voorgeschreven. 4. Ook voor het bijeenroeping van de vergadering en meerderheid van besluitvorming zijn specifieke regels voorzien. f. Fiscaal recht De verordening handelt niet over het fiscaal statuut van de SE, zodat de wettelijke voorschriften van de lidstaten en de bepalingen van het Gemeenschapsrecht van toepassing zijn164; bijgevolg zullen de fiscale bepalingen van de Lidstaat van de maatschappelijke zetel van toepassing zijn165. Tijdens de drie komende jaren zal men vooral de SE-onvriendelijke en disparate nationale fiscale wetgeving van de lidstaten dienen aan te pakken, zoniet blijft de SE onderworpen aan zoveel fiscale wetgevingen als zij vestigingen heeft166. Er werd daarom voorgesteld om de kern van de EU-

vennootschapsIPR moet opgemerkt worden dat de territoriale publiciteitsvereisten soms gelden als een politiewet; zo wordt een vennootschap met hoofdzetel in het buitenland en bijkantoor te België ook onderworpen aan de Belgische publiciteitsvereisten (artikel 81 W.Venn) : H. VAN HOUTTE, o.c., p. 66. 163 Artikels 52-60 SE-Verordening 164 Zie overweging (20) van de SE-Verordening. 165 Wanneer de SE vaste inrichtingen heeft in een andere Lidstaat (wat niet zelden het geval zal zijn), dan blijven daarop de algemene fiscale voorschriften gelden, nl. de onderworpenheid in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, indien daarin is voorzien door het nationaal recht of het toepasselijke dubbelbelastingsverdrag : B. Peeters, “de Europese vennootschap : fiscale aspecten”, Fisc. I. 2001,afl. 217, p 4. 166 J.-L. JORIS, “Will the European Company work ?”, International Financial Law Review 2002, p. 23.

72



regelgeving inzake de vennootschapsbelasting tegen oktober 2004 toepasselijk te maken op de SE167 168 169. g. Jaarrekening en geconsolideerde jaarrekening Behoudens andere specifieke wetgevingen (kredietinstellingen, financiële instellingen en verzekeringsondernemingen) is de SE voor het opstellen van de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening, met inbegrip van het begeleidend jaarverslag, de controle en de openbaarmaking, onderworpen aan de wetgeving inzake naamloze vennootschappen van de Lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft170. h. Ontbinding, liquidatie, insolventie en staking van de betalingen Toepasbaarheid van de wettelijke bepalingen van NV’s van Lidstaat van de statutaire zetel van de SE171. i. Sancties Elke Lidstaat past op inbreuken van de SE-verordening de sancties toe voor de onder zijn nationale recht ressorterende NV’s172.

167 Voor een overzicht van de fiscale situatie zie A. SCHULTZ en K. EICKER, “The European Company Statute – the German View”, Intertax 2001, p. 338 en KLAPDOR, R., “Überlegungen zur Besteuerung der europäischen Aktiengesellschaft”, EuZW 2001, afl. 22, p. 677-680. 168 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité, Naar een interne markt zonder belastingsbelemmeringen, 23 oktober 2001, COM (2001) 582 definitief. In concreto wordt er aan gedacht de Moeder-dochterrrichtlijn (Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen, PB L nr. 225 van 20 augustus 1990, 6-9 en de zgn. Fusierichtlijn (Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, PB L nr. 225 van 20 augustus 1990, 1-5) toepasselijk te maken op de SE. 169 Recentelijk werd evenwel een wetsvoorstel ingediend dat een verdere implementatie vooziet van de fusierichtlijn : Wetsvoorstel houdende wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in overeenstemming brengen met Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten, Gedr. St. Kamer 2001-2002, 1517/1, te consulteren op www.dekamer.be. Zie daarover C. VANDERMEERSCHE, “Implementatie Fusierichtlijn, worden ook grensoverschrijdende fusies en splitsingen fiscaal neutraal ?”, Fiscale Actualiteit 2001, 43/3 en 43/4 en A. HAELTERMAN, “Naar een Europese “Unitary Taxation” voor vennootschapsgroepen ?”, Fisc.I. 2002, afl. 220. 170 Artikel 61 en volgende SE-Verordening. 171 Artikel 63 SE-Verordening. 172 overweging (18) van de SE-Verordening. Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 1

73

CHRISTOPH CASTELEIN

j. Regels voor de werknemersparticipatie De werknemersparticipatie binnen de SE is onderworpen aan de bepaling van de SE-Richtlijn173. k. Andere vraagstukken van sociaal recht en arbeidsrecht Toepasbaarheid van de nationale voorschriften die in dezelfde gevallen op naamloze vennootschappen van toepassing zijn (voornamelijk voor recht van informatie en raadpleging van de werknemers)174. 3.4.3. Nabeschouwing Na het overlopen van het op de SE toepasselijke recht kan men enkel tot het besluit komen dat de Europese wetgever hier een ingewikkelde en onoverzichtelijke compromiswetgeving heeft gecreëerd. Daar men mijns inziens in de praktijk toch vaak de behoefte zal voelen om een werkbaar document te bezitten, waarin men het merendeel van de regels die van toepassing zijn op een specifieke SE vervat zijn, zal het belang van goede statuten toenemen. Nog meer dan in het Belgisch recht zullen notarissen hun statuten zo dienen te redigeren dat ze een praktisch bruikbaar instrument. Er wacht de notarissen bij de oprichting van een SE aldus een zware taak en uitdaging, gezien zij voor het opstellen van statuten van een SE rekening zullen moeten houden met de SE-Verordening, met de specifieke wetten in het nationale recht betreffende de SE en soms ook met de nationale regels van toepassing op de NV. Het is dan ook te verwachten en zelfs aan te raden dat de statuten van een SE vaak vele tientallen pagina’s zullen beslaan. De notaris zal er beslist goed aan doen van de statuten een draaiboek te maken van het vennootschapsleven, zodat bij eventuele problemen enkel deze geconsulteerd moeten worden, en men dus niet moet werken met de verschillende wetgevende instrumenten.

4. Conclusie Wij hadden de bedoeling in deze bijdrage een overzicht te geven van de nieuwe regeling inzake de Europese vennootschap, met bijzondere aandacht voor het I.P.R. Het totstandbrengen van de verordening en de richtlijn houdende het statuut van de SE was dertig jaar een ‘hot topic’. De bedrijfswereld vroeg erom175 en 173 Artikel 1.4 en overweging (19) van de SE-Verordening. 174 Overweging (21) van de SE-Verordening. 175 Vooral om het organisatorische voordeel en omdat het aantrekken van privé-kapitaal in Europese context zou vlotter moeten kunnen verlopen

74



de Commissie heeft met zijn jarenlange volhardendheid aangetoond dat de aanhouder inderdaad wint. De voordelen van de SE zijn talrijk en geven stuk voor stuk antwoorden op problemen die vaak al jarenlang om een antwoord vragen . Grootste innovaties zijn zonder twijfel : 1. De mogelijkheid van verplaatsing van de statutaire zetel van de SE binnen de Unie, met continuïteit van de vennootschappelijke rechtspersoonlijkeid. Wel wordt het principe ingevoerd dat statutaire zetel en werkelijke zetel moeten overeenstemmen. 2. Transnationale fusies worden mogelijk, minstens binnen de EU. Hierdoor wordt gedeeltelijk tegemoetgekomen aan het nog steeds niet goedgekeurde ontwerp van tiende richtlijn. 3. Het ganse vraagstuk van de werknemersparticipatie, met grote verantwoordelijkheid voor de nationale overheden, voornamelijk voor het opstellen van de referentieregels. 4. De verplichting voor de lidstaten in hun wetgeving de mogelijkheid te voorzien van de invoering van een SE met keuze tussen dualistisch en monistisch bestuurssysteem. 5. Het voorzien van één grote grensoverschrijdende bestuursstructuur : één set van bestuursorganen (of één bestuursorgaan) en één algemene vergadering in plaats van evenveel van deze organen als er vestigingen met afzonderlijke rechtspersoonlijkheid zijn: dit zal volgens de Commissie veel tijd, administratief werk en geld sparen176. De SE heeft dus wel degelijk potentieel en zal waarschijnlijk ook een aanzienlijke verandering met zich meebrengen van de diverse nationale rechtsstelsels. Het is natuurlijk onduidelijk hoe de bedrijven in de praktijk zullen omgaan met de mogelijkheid een Europese vennootschap op te rechten. Nochtans lijken de voordelen mij overduidelijk. Bovendien was de bedrijfswereld zoals gezegd ook steeds vragende partij. Het grootste gebrek aan de ganse regelgeving zal ongetwijfeld het ontbreken van een fiscaal luik zijn. Als de nationale wetgevers hun fiscale wetgeving niet radicaal aanpassen dan bestaat er een ernstig risico dat de voordelen van de Europese vennootschap geneutraliseerd worden. 176 De Europese Commissie stelde het als volgt : “and that it is therefore essential to ensure as far as possible that the economic unit and the legal unit of business concide”


75

CHRISTOPH CASTELEIN

De Societas Europaea : nuttig instrument of maat voor niets ? Enkel de toekomst zal het uitwijzen…

76


De Societas Europaea: nuttig instrument of maat voor niets?

Recommend Documents