DE SCHOTSE TRUST IN NEDERLAND. Stefanie Rakic. Studentnummer: Commerciële rechtspraktijk. Datum: 4 december 2014

DE SCHOTSE TRUST IN NEDERLAND

Naam:

Stefanie Rakic

Studentnummer:

6167497

Begeleider:

S. de Groot

Mater:

Commerciële rechtspraktijk

Datum:

4 december 2014

1

INHOUDSOPGAVE

HOOFDSTUK 1

INLEIDING

p. 2

1.1.

INTRODUCTIE EN OPZET

p. 2

1.2.

WAT IS EEN TRUST?

p. 5

1.3.

DE GOEDERENRECHTELIJKE RECHTEN VAN DE BENEFICIARY

p. 8

1.4.

HET AFGESCHEIDEN VERMOGEN

p. 9

1.5.

HET BELANG VAN DE TRUST

p. 10

1.6.

DE LACUNE IN HET NEDERLANDSE RECHT: GESYNDICEERDE LENINGEN

p. 20

1.7.

IS INVOERING VAN DE TRUST WENSELIJK?

p. 23

HOOFDSTUK 2

OBSTAKELS IN HET NEDERLANDSE RECHT

p. 24

2.1.

INTRODUCTIE

p. 24

2.2.

BEZWAREN GOEDERENRECHTELIJKE RECHTEN BENEFICIARY

p. 24

2.2.1.

ABSOLUUT EN ONDEELBAAR EIGENDOMSBEGRIP

p. 25

2.2.2.

NUMERUS CLAUSUS

p. 27

2.2.2.1

FIDUCIAVERBOD

p. 28

2.3.

BEZWAREN AFGESCHEIDEN VERMOGEN

p. 31

2.4.

WAAROM KENT NEDERLAND GEEN TRUST?

p. 33

HOOFDSTUK 3

DE SCHOTSE TRUST

p. 34

3.1.

INTRODUCTIE

p. 34

3.2.

ONTWIKKLING SCHOTSE TRUST

p. 35

3.3.

SCHOTSE TRUSTCONCEPT

p. 36

3.4.

DE POSITIE VAN DE BENEFICIARY & HET AFGESCHEIDEN VERMOGEN

p. 36

3.5.

HOE IS DE SCHOTSE TRUST VORMGEVEN EN IN HOEVERRE KAN DEZE TRUST GEVOLG GEVEN AAN DE TWEE BELANGRIJKE KENMERKEN VAN DE ENGELSE TRUST?

HOOFDSTUK 4

EEN TRUST GEMODELLEERD NAAR HET SCHOTSE RECHT: EEN OPTIE VOOR NEDERLAND?

LITERATUURLIJST

p. 40

p. 41

p. 44

2

HOOFDSTUK 1

1.1.

INLEIDING

INTRODUCTIE EN OPZET

Maitland omschreef de trust als ‘the greatest and most distinctive achievement performed by Englishmen in the field of jurisprudence’. 1 De klassieke Engelse trust maakt kortgezegd een splitsing in eigendom mogelijk. In een trustverhouding beheert de trustee één of meer goederen die op zijn naam staan ten behoeve van een of meer begunstigden (de beneficiaries), waarbij zowel de trustee als de beneficiary een aanspraak hebben die in het Engelse recht wordt gekwalificeerd als ownership. 2 Deze rechtsfiguur heeft een lange geschiedenis en bestaat sinds de Middeleeuwen. 3 De trust is dus al lange tijd een waardevol rechtsfiguur en speelt tegenwoordig een belangrijke rol in verschillende financiële en commerciële transacties. 4 Desondanks kent het Nederlandse recht de trust niet. De Nederlandse wetgever heeft de suggesties om tot invoering van de trust over te gaan tot op heden steeds van de hand gewezen. 5 De gedachte dat de trust moeilijk te verenigen is met ons civiele rechtssysteem is steeds een belangrijke reden voor deze afwijzing geweest. 6 De trust zou in het Nederlandse recht met zijn gesloten stelsel van zakelijke rechten niet goed passen. 7 De wetgever meende daarnaast dat er voldoende alternatieven in het Nederlandse recht beschikbaar waren: “Zoals reeds gesignaleerd, zijn er echter, met name ook in het BW, verschillende wegen om met andere middelen een met de trust vergelijkbaar resultaat te bereiken”. 8 De Nederlandse rechtssfeer wordt echter steeds vaker geconfronteerd met de trust. In de eerste plaats wordt daarom in hoofdstuk 1 onderzocht of invoering van de trust in Nederland wenselijk is. In dit inleidende hoofdstuk zal allereerst de trust en het trust idee geïntroduceerd worden. Vervolgens zullen twee belangrijke eigenschappen van de trust besproken worden: i) de rechten van de beneficiary en ii) het afgescheiden vermogen. Hierna zal het belang van de trust worden uitgelegd. Er zal worden stilgestaan bij ontwikkelingen die het belang van de trust in de hand hebben gewerkt en de economische functie die de trust vervult. Benadrukt moet worden dat de vraag of invoering van de trust in Nederland wenselijk is in deze scriptie vooral vanuit theoretisch oogpunt wordt benaderd. Vooral de ‘Nijmeegse School’, het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, doet veel onderzoek naar de trust en trustachtige verhoudingen. Er liggen dus met name theoretische stukken ten grondslag

1

Maitland 1911, p. 271. Struycken 2007, p. 512-513. 3 Koppenol-Laforce 2011, p. 1989-1990. 4 Biemans 2011, p.1. 5 Aertsen 2002, p. 18 6 Aertsen 2002, p. 18. 7 Struycken 2007, p.26. 8 Kamerstukken II 1992-1993, 23 027, nr. 3, p. 5. 2

3

aan mijn betoog over de wenselijkheid van de invoering van de trust. Het is lastig om dit vanuit regeringsoogpunt te beoordelen. Daadwerkelijk komen tot een wettelijke regeling is duidelijk een complexe aangelegenheid. Getracht wordt om in dit inleidende hoofdstuk vanuit theoretisch oogpunt de vraag te beantwoorden of invoering van de trust in Nederland wenselijk zou zijn. Dit zal het startpunt zijn voor mijn scriptie Bovenstaande roept de vraag op waarom het Nederlandse recht de trust (nog) niet kent. In de tweede plaats zal daarom uitgelegd worden waarom het moeilijk is de klassieke Engelse trust in te passen in ons civil law rechtsstelsel. De bezwaren die bestaan tegen de invoering van de klassieke Engelse trust in het Nederlandse recht zijn onderwerp van Hoofdstuk 2. De vraag rijst of het überhaupt mogelijk is om een trust te hebben in Nederland, want hoe moet de trust in Nederland dan worden vormgegeven? Er zijn echter rechtsstelsels met dezelfde juridisch conceptuele vormgeving van regels die opmerkelijk genoeg de trust wel kennen. Het feit dat deze landen de trust kennen suggereert dat er wel degelijk ruimte is voor een trust in ons rechtssysteem. In het derde hoofdstuk zal daarom de Schotse trust onderzocht worden. De Schotse trust die door zijn unieke kenmerken ook in civil law past, zou model kunnen staan voor civil law landen die een trust willen introduceren in hun rechtssysteem. Wij zouden aldus aansluiting kunnen zoeken bij het Schotse recht, zodat de juridisch conceptuele vormgeving past in het Nederlandse privaatrecht. In hoofdstuk 3 zal daarom onderzocht worden hoe deze trust is vormgegeven en in hoeverre zij gevolg kan geven aan de twee belangrijkste eigenschappen van de Engelse trust. Afgesloten zal worden in hoofdstuk 4 met een antwoord op de vraag of invoering van de trust gemodelleerd naar het Schotse recht een optie zou kunnen zijn voor Nederland. Dit alles leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Zou de trust gemodelleerd naar het Schotse recht een optie voor Nederland zijn, indien vastgesteld kan worden dat ondanks conceptuele bezwaren invoering van de trust in Nederland wenselijk zou zijn? In deze scriptie ligt de focus op de private express trust. Deze trust is de meest voorkomende trust en tevens de trust waarnaar de meeste ‘civil law aandacht’ naar uitgaat. Andere trusts zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. De private express trust zou kunnen worden omschreven als een trust welke uitdrukkelijk wordt ingesteld door de rechthebbende van de goederen (settlor) als gevolg waarvan de trustee de eigendom verkrijgt en deze goederen ten behoeve van een of meer beneficiaries gaat beheren.’ 9 Deze trust berust dus op een uitdrukkelijk daartoe strekkende rechtshandeling van de settlor. 10 De settlor is in veel gevallen ook beneficiary.

9

Hudson 2010, p. 47. Zwalve 2000, p. 299.

10

4

Figuur uit: Hudson, Equity and trusts, p. 48.

Opgedeeld in deelvragen ziet de opbouw van mijn scriptie er als volgt uit: Hoofdstuk 1

Hoofdstuk 2

Is invoering van de trust in het Nederlandse recht wenselijk? i)

Wat is een trust?

ii)

Wat is het belang van de trust?

Waarom kent het Nederlandse recht (nog) geen trust? i)

Welke bezwaren zijn er vanuit het Nederlandse recht bezien tegen invoering van de trust?

Hoofdstuk 3

Hoe is de trust vormgegeven in het Schotse recht en in hoeverre kan de Schotse trust gevolg geven aan de twee belangrijke eigenschappen van de trust ? i)

Hoe is de Schotse trust vormgegeven?

ii)

In hoeverre kan de Schotse trust gevolg geven aan de twee belangrijke eigenschappen van de Engelse trust?

Hoofdstuk 4

Zou invoering van de trust gemodelleerd naar het Schotse recht een optie voor Nederland zijn?

ONDERZOEKSVRAAG

Zou de trust gemodelleerd naar het Schotse recht een optie voor Nederland zijn, indien vastgesteld kan worden dat ondanks conceptuele bezwaren invoering van de trust in Nederland wenselijk zou zijn? 5

1.2

WAT IS EEN TRUST?

De trust wordt vaak omschreven als een zeer veelzijdig rechtsfiguur welke geschikt is voor uiteenlopende doeleinden. Sommigen kwalificeren het daarom als een ‘universal fix-it’. 11 Door deze brede inzetbaarheid kent dit rechtsfiguur vele varianten in verschillende rechtsstelsels. Dit betekent dat er een grote verscheidenheid bestaat waardoor het moeilijk is een algemene definitie te geven. Abstraherend van de grote verscheidenheid is simpel gezegd het algemene idee achter de klassieke Engelse trust dat zowel degene die belast is met beheer over de goederen (de trustee) als degene in wiens belang de goederen worden beheerd (de beneficiary) goederenrechtelijke rechten hebben welke in het Engels recht kunnen worden gekwalificeerd als een vorm van ownership, hetgeen er toe leidt dat vaak wordt gesproken over duality of ownership. 12 Zowel de trustee als de beneficiary hebben aldus een aanspraak op de trustgoederen die hun verplichtingen en bevoegdheden bepaalt, zowel in hun relatie onderling als in de relatie tot derden. 13

Om de trust en met name deze duality of ownership goed te kunnen begrijpen is het belangrijk om de geschiedenis van de trust te onderzoeken. De ontwikkeling van de trust is bepaald door het onderscheid dat het Engelse recht maakt tussen common law en equity. 14 De trust is ontstaan in de Middeleeuwen. Wanneer een landheer verwachtte jarenlang afwezig te zijn vanwege kruistochten en oorlogen, droeg hij zijn landgoed (estate) ten titel van beheer aan een vertrouwensman over. 15 Hierbij werd afgesproken dat deze de goederen zou beheren ten behoeve van zijn gezin en de goederen te zijner tijd weer zou overdragen aan de landheer. De vertrouwensman verkreeg de legal title met betrekking tot de overgedragen goederen en werd daarmee naar common law de (onbeperkt) rechthebbende. 16 Er waren echter geen mogelijkheden om een vertrouwensman (trustee) die weigerde zich aan de afspraken te houden, te dwingen tot nakoming. Men kon het land ook niet meer terugeisen nu het rechtsgeldig was overgedragen.17 De Common Law Courts erkenden enkel een legal title met betrekking tot een goed en aangezien de landheer niet meer in het bezit was een dergelijke legal title, was er voor de Common Law Courts geen reden de landheer bescherming te verlenen.18 Een landheer had aldus geen mogelijkheid zijn rechten goederenrechtelijk af te dwingen. De situatie was toen zoals de situatie nu bij ons is: geen goederenrechtelijke bescherming.

11

Koessler 2013, p. 2. Struycken 2007, p. 513-514. Het Engelse recht kent geen absoluut eigendomsbegrip en ownership heeft dan ook een geheel andere betekenis in het Engelse recht: “zij heeft slecht de weinig geconcretiseerde betekenis dat de rechthebbende een sterke aanspraak kan doen gelden jegens derden”. 13 Struycken 2007, p. 513. 14 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 71. 15 Pallandt 1992, p. 1. 16 Pallandt 1992, p. 1. 17 Sonneveldt 1998, p. 13. 18 Pallandt 1992, p. 1. 12

6

Ontevreden landheren richtten zich tot de koning, welke bevelen uit kon vaardigen. De koning delegeerde de rechtsprekende functie die op grond van deze vele verzoeken ontstonden aan de Lord Chancellor. De Lord Chancellor zorgde er door middel van een gebod of verbod voor dat de trustee zijn legal right naar redelijkheid en billijkheid uitoefende.19 Op deze manier werden de trustees gedwongen de gemaakte afspraken na te komen. 20 Het idee achter het equity recht is dat het menselijk geweten tot gelding moet komen, ook als dat betekent dat moet worden afgeweken van de rechtspraak van de common law.

21

Deze regels zijn aldus te vergelijken met onze regels van goede trouw of de

redelijkheid en billijkheid. 22 Het equity recht heeft zich in de loop der jaren ontwikkeld tot een onafhankelijk complex van rechtsregels, die zijn te beschouwen als een verzameling van corrigerende aanvullingen op de common law. 23

Naar common law komt aan de trustee de legal title toe, maar volgens het equity recht is de beneficiary de rechthebbende en heeft deze op grond van het equity recht bevoegdheden die (in beperkte mate) ook aan derden kunnen worden tegengeworpen (de beneficial of equitable title). 24 Dit verklaart waarom de trust wordt vaak wordt omschreven als een vorm van dual ownership. 25 De splitsing tussen legal en equitable interest komt aldus neer op een splitsing tussen de elementen (i) macht en bezit enerzijds en (ii) belang anderzijds.26 Deze scheiding tussen legal en beneficial ownership ontstaat door een eenzijdige rechtshandeling van de settlor (insteller).27 De settlor draagt vermogensbestanddelen aan een ander over, de trustee, met de opdracht dat deze de goederen zal beheren. Deze wilsverklaring van de settlor is voldoende om de eigendom over te doen gaan: levering is geen vereiste. 28 Bij het instellen van de trust verkrijgt de trustee de legal title van de goederen, wat betekent dat hij de eigenaar is volgens common law. 29 Legal ownership representeert aldus de macht over de trustgoederen: de trustee heeft als legal owner alle bevoegdheden die aan de in trust gebrachte vermogensbestanddelen zijn verbonden. 30 Een belangrijke eigenschap van de trust is echter dat de trustee de trustgoederen niet mag gebruiken in zijn eigen belang. 31 Hij is formeel eigenaar met de beperking dat hij het trustvermogen slechts mag aanwenden ten behoeve van de beneficiary. 32 Bedacht moet worden dat een trustee deze verplichtingen vrijwillig op zich neemt; hij moet

19

Uniken Venema, 1990, p. 114. Pallandt 1992, p. 1. 21 Pallandt 1992, p. 1. 22 UnikenVenema 1990, p. 114. 23 Pallandt 1992, p. 1. 24 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 71. 25 Struycken 2007, p. 514. 26 Uniken Venema 1990, p. 114. 27 Sonneveldt 1998, p. 14. 28 Sonneveldt 1998, p. 14. 29 Struycken 2007, p. 514. 30 Zwalve 2000, p. 294. 31 Hudson 2010, p. 49. 32 Sonneveldt 1998, p.15. 20

7

toestemming geven en kan dus niet tegen zijn zin trustee worden. 33 Zijn verplichtingen staan preciezer omschreven in de trustakte. 34 De trustee mag slechts beheren en beschikken in overeenstemming met de bepalingen van de trustakte. Wanneer hij een trustgoed in overeenstemming met de trustakte overdraagt, verkrijgt de verkrijgende derde het goed ‘vrij van trustverband’. 35 Beschikt de trustee echter in strijd daarmee, dan maakt hij zich schuldig aan breach of trust.

Het equitable right van de beneficiary belichaamt het recht op de voordelen van de trustgoederen en belichaamt aldus het (economisch) belang bij deze goederen. 36 Er kunnen meerdere beneficaries zijn. Als een trustee handelt in strijd met zijn verplichtingen en daarmee het in hem gestelde vertrouwen schendt, is zoals gezegd sprake van breach of trust. De beneficiary heeft dan enkele remedies tot zijn beschikking om zijn rechten veilig te stellen. Hij kan twee soorten rechtsmiddelen instellen: i) persoonlijke rechtsmiddelen welke voortvloeien uit de obligatoire aspecten van de trust en ii) goederenrechtelijke rechtsmiddelen.37 De beneficary kan bijvoorbeeld om een injunction (een gerechtelijk gebod of verbod) vragen. 38 De rechter kan ook gevraagd worden om de trustee te dwingen bepaalde handelingen te volbrengen, welke hij hoort te verrichten. Dit wordt een mandatory injunction genoemd. 39 Wanneer de breach of trust al is geschied, kan de beneficiary schadevergoeding eisen. Hiervoor moet de beneficiary het onbevoegd handelden van de trustee en de waardevermindering van de trustgoederen als gevolg daarvan aan kunnen tonen. 40 Schadevergoeding kan ook gevorderd worden van een derde die heeft meegewerkt aan de breach of trust. Tot slot kan de beneficiary het ontslag van de trustee vorderen. 41 Naast deze persoonlijke rechtsmiddelen staan de beneficiary ook goederenrechtelijke rechtsmiddelen ter beschikking. Deze goederenrechtelijke bescherming van de beneficiary is een belangrijke eigenschap van de trust. De tweede belangrijke eigenschap is dat de trustgoederen een afgescheiden vermogen vormen, dat voor de trustee als zodanig geen vermogenswaarde vertegenwoordigd en aldus geen verhaal biedt voor crediteuren van de trustee. 42 Deze twee eigenschappen zullen in de volgende paragrafen worden besproken.

33

Gretton 2000, p. 601. Hudson 2010, p. 50. 35 Ho 2013, p. 5. 36 Zwalve 2000, p. 294. 37 Zwalve 2000, p. 365. 38 Zwalve 2000, p. 366. 39 Zwalve 2000, p. 366. 40 Koppenol-Laforce 2011, p. 1989. 41 Zwalve 2000, p. 366. 42 Sonneveldt 1998, p. 15. 34

8

1.3.

GOEDERENRECHTELIJKE RECHTEN BENEFICIARY

Het Engelse recht kent aldus ook goederenrechtelijke rechtsmiddelen waarmee een beneficiary kan optreden tegen i) een trustee die in breach of trust handelt en ii) tegen derden die van de trustee trustgoederen in breach of trust overgedragen krijgt. 43 In deze paragraaf wil ik uiteenzetten in welke gevallen de beneficiary goederenrechtelijk beschermd wordt en hoe ver deze bescherming reikt. A. Tracing “Tracing is the process of identifying a new asset as the substitute for the old.” 44 Deze regel uit het equity recht houdt in dat het door de trustee bij vervreemding van trustgoederen ontvangen geld en de eventuele vervangende goederen –indien de beneficiary dat wenst- worden onderworpen aan hetzelfde trustrechtelijk regime als dat waaraan ook de oorspronkelijke trustgoederen waren onderworpen. 45 Het opeisen of terugvorderen van goederen wordt gecompliceerd wanneer het goed bijvoorbeeld vermengd is geraakt of inmiddels is verkocht en overgedragen aan een derde. 46 Het ontvangen geld behoorde voorheen niet tot het trustvermogen. Het is echter duidelijk te identificeren als substituut voor het trustgoed. Als het vermengde of het substituut zich in de macht van een trustee of verkrijgende derde bevindt, kan de beneficiary deze goederen opeisen, mits hij kan aantonen dat de vermogenswaarde die in de betreffende goederen opgesloten ligt, geheel of gedeeltelijk uit het trustvermogen afkomstig moet zijn en mits de verkrijger niet met succes een beroep op derdenbescherming kan doen. 47 De derde-verkrijger kan hier een beroep op doen als hij de goederen te goeder trouw en om baat verkreeg. De vermogenswaarde die in de vervangende goederen ‘opgesloten’ ligt moet terug te traceren zijn tot het oorspronkelijke trustvermogen.

48

Dit recht wordt aangeduid als het recht van de beneficiary

tot ‘tracing the trust property into its product’ en kan worden gezien als een soort zaaksvervanging. 49 B. Following Een andere belangrijke regel uit het equity recht is: ‘Equity regards as done that which ought to be done’. 50 Hieruit volgt dat de derde-verkrijger van rechtswege een constructive trustee wordt. 51 Dit betekent dat de verkrijgende derde de trustgoederen ten behoeve van de beneficiary moet beheren en de trustgoederen een afgescheiden vermogen blijven vormen. Als de verkrijgende derde in strijd met deze verplichting handelt en de trustgoederen overdraagt volgt het trustverband

43

Koppenol-Laforce 2011, p. 1989. Hudson 2012, p. 812. 45 Uniken Venema 1990, p. 161. 44

46

Uniken Venema 1990, p. 161.

47

Aertsen 2004, p. 48. 48 Aertsen 2004, p. 49. 49 Uniken Venema 1990, p. 161. 50 Zwalve 2000, p. 321. 51 Aertsen 2004, p. 46.

9

de goederen in handen van de volgende verkrijger en wordt deze verkrijger eveneens constructive trustee. 52 Dit wordt following genoemd: “following is the process of following the same asset as it moves from hand to hand”. 53 Een derde te goeder trouw die de goederen om baat heeft verworven wordt wel tegen deze externe werking beschermd en verwerft de goederen vrij van deze verplichtingen en vrij van het trustverband. 54 Waar het bij het recht van tracing gaat om het identificeren van ‘substitute property’, gaat het bij het recht van following dus om het identificeren van ‘original property’. 55 Het equitable right van een beneficiary kan dus gekwalificeerd worden als een goederenrechtelijk recht, nu zij kan worden tegengeworpen aan derden- zij het beperkt want alleen aan derden welke te kwader trouw (with notice) of de goederen om niet hebben gekregen. 56 Deze rechten van de beneficiary die ook aan derden kunnen worden tegengeworpen zijn een belangrijk kenmerk van de klassieke Engelse trust, maar moeilijk inpasbaar in ons rechtssysteem. Zij botsen met verschillende beginselen uit ons goederenrecht, welke in het volgende hoofdstuk zullen worden besproken.

1.4

AFGESCHEIDEN VERMOGEN

Het tweede belangrijke kenmerk van de trust is dat de trustgoederen een afgescheiden vermogen vormen van het privé vermogen van de trustee. 57 Dit betekent dat crediteuren van de trustee zich niet kunnen verhalen op de trustgoederen en deze goederen niet in de huwelijksgoederengemeenschap of nalatenschap van de trustee vallen. 58 Een trust leidt in beginsel slechts tot een afgescheiden vermogen in de enge zin van het woord; tot het afgescheiden vermogen behoren alleen goederen. 59 Dit betekent dat geen enkele crediteur, ook niet een trust-crediteur, zich kan verhalen op de trustgoederen. 60 Als een trustee in zijn hoedanigheid schulden maakt kunnen in beginsel alleen zijn privé-goederen worden uitgewonnen. De trustee en de derde met wie hij in het kader van de trust handelt, kunnen echter overeenkomen dat de vorderingen die de derde in verband hiermee krijgt slechts kunnen worden verhaald op de trustgoederen, hetgeen vaak gebeurt in de praktijk. 61 In dat geval is er sprake van een afgescheiden vermogen in de ruime zin van het woord: ook de schulden behoren dan tot het afgescheiden vermogen. Belangrijk is dat de beneficiary geen mogelijkheid heeft zich op de

52

Aertsen 2004, p. 46. Hudson 2010, p. 809. 54 Aertsen 2004, p. 47. 55 Hudson 2010, p. 809. 56 Zwalve 2000, p. 286. 57 Wolfert 2007, p. 105. 58 Wolfert 2007, p. 105. 59 Wolfert 2007, p. 105. 60 Wolfert 2007, p. 105. 61 Wolfert 2007, p. 105. 53

10

trustgoederen te verhalen. 62 Hij wordt immers niet erkend als schuldeisers van de trustee. Zijn equitable interest is een recht van eigen aard; hij kan zijn afspraken enkel afdwingen met de rechtsmiddelen hierboven besproken. 63

Tot op zekere hoogte doet het kenmerk van afgescheiden vermogen een zekere gelijkenis ontstaan tussen de trust en een rechtspersoon. 64 Een fundamenteel verschil is echter dat de trustee een legal title heeft en beheert ten behoeve van bepaalde beneficiaries aan wie een equitable title toekomt. Zoals hierboven beschreven kunnen deze beneficiaries hun rechten in beperkte mate goederenrechtelijk

afdwingen.

De

belanghebbenden

bij

een

rechtspersoon

(bijvoorbeeld

aandeelhouders) hebben echter geen goederenrechtelijke aanspraken en hun belang komt slechts tot uiting in hun obligatoire relatie tot de rechtspersoon. 65 Een ander belangrijk verschil is te vinden in de positie van de trustee in vergelijking tot de positie van de bestuurder. De trustee is legal owner van de trustgoederen. De bestuurder van een rechtspersoon ontleent zijn beheersbevoegdheid echter niet aan enige goederenrechtelijke bevoegdheid maar uitsluitend aan zijn obligatoire relatie tot de rechtspersoon. 66 Het is de rechtspersoon aan wie de goederenrechtelijke bevoegdheid toekomt. 67 Bij een trust wordt aldus een afgescheiden vermogen gecreëerd zonder dat er sprake is van oprichting van een rechtspersoon.

1.5

HET BELANG VAN DE TRUST

De Nederlandse rechtssfeer wordt zoals gezegd steeds vaker geconfronteerd met de trust. De vraag rijst hoe dit komt. In deze paragraaf zal eerst worden stilgestaan bij ontwikkelingen die het belang van de trust in de hand hebben gewerkt. In dit kader kan allereerst gewezen worden op de harmonisatie op Europees en internationaal niveau (A). Daarnaast kan gewezen worden op de lacune die voelbaar is in het Nederlandse recht (B). Tot slot is het belangrijk om de trust vanuit een breder perspectief te bekijken om te begrijpen wat de toegevoegde waarde van het rechtsfiguur is. Daarom zal tevens worden stilgestaan bij de economische functie die de trust vervult (C). A. Harmonisatie Waar het contractenrecht en vennootschapsrecht op Europees niveau veel aandacht hebben gekregen, is het trustrecht lange tijd met rust gelaten. 68 Dit is onder meer te verklaren uit het feit dat niet alle

62

Wolfert 2007, p. 105. Wolfert 2007, p. 105. 64 Uniken Venema 1990, p. 162. 65 Uniken Venema 1990, p. 163. 66 Uniken Venema 1990, p. 162. 67 Uniken Venema 1990, p. 162. 68 Braun 2013, p. 285. 63

11

Europese landen de trust als zodanig in hun rechtsstelsel erkenden en slechts enkele landen een eigen ‘trustrecht’ hebben. 69 Daarnaast werd het trustrecht gezien als een onderdeel van het goederenrecht, een rechtsgebied dat wordt gezien als een rechtsgebied dat moeilijk te harmoniseren is.70 De huidige situatie waarin sommige lidstaten de trust wel hebben opgenomen in hun rechtstelsels en sommige lidstaten niet, creëert echter barrières die de werking van de vrije markt belemmeren. 71 Deze verschillen tussen Europese landen hebben geleid tot de gedachte dat er een uniform trustrecht van de Europese Unie moet zijn. 72 Europa zou zo beter kunnen concurreren met de rest van de wereld. In 2009 zijn daarom twee pogingen gedaan om dit rechtsgebied te harmoniseren: de Draft Common Frame of Reference, welke een geheel hoofdstuk (X) heeft gewijd aan de trust, en de Draft Directive on Protected Funds. Hoewel deze voorstellen (nog) niet hebben geleid tot Europese wetgeving lijkt de Europese wetgever te hebben erkend dat er behoefte is aan een uniform trustrecht. Het streven om het privaatrecht en dus ook het trustrecht binnen de Europese Unie te harmoniseren kan als argument gebruikt worden waarom invoering van de trust in Nederland wenselijk zou zijn. 73 Hierbij moet worden opgemerkt dat hoewel een aantal Europese landen is overgegaan tot invoering van de trust, er nog steeds veel landen zijn die net als Nederland geen trustfiguur kennen. Mocht het komen tot Europese regelgeving dan moeten dus nog aanzienlijke verschillen in regelgeving worden weggewerkt. 74 Gezien het belang voor het internationale kapitaalverkeer is de kans echter groot dat Europese regelgeving zal dwingen tot invoering van een trust(achtig) figuur. 75 De ontwikkeling van het Nederlandse recht kan niet los worden gezien van de ontwikkeling van het Europese privaatrecht.76 Niet alleen in Europa is er sprake van harmonisatie op dit gebied, ook op internationaal niveau bestaat een algemene tendens om commercieel relevante gebieden van het privaatrecht te harmoniseren, waaronder het trustrecht. 77 Het Haags Trust verdrag is hier een vroeg voorbeeld van. De ratificatie van het Haags Trust verdrag door Italië en Nederland was een mijlpaal in de ontwikkeling van het internationale privaatrecht. 78 Inmiddels zijn meer landen toegetreden tot het verdrag. Nederland heeft met dit verdrag de trust –onder bepaalde voorwaarden- erkend. Dit betekent enkel dat wij buitenlandse trusts erkennen; het belang van het verdrag ligt in de omstandigheid dat een krachtens het toepasselijke recht geldig in het leven geroepen trust ook in Nederland werking toekomt en leidt dus niet via een omweg tot de erkenning van een Nederlandse trust.79 Buitenlandse trusts met

69

Braun 2013, p. 286. Braun 2013, p. 286. 71 Biemans 2011, p. 2; Aertsen 2004, p. 108-109. 72 Braun 2013, p. 285. 73 Aertsen 2004, p. 108-109. 74 Aertsen 2002, p.16. 75 Struycken 2007, p. 538. 76 Biemans 2011, p. 1. 77 Milo & Smits 2001, p. 11. 78 Verhagen 2000, p .497 79 Reehuis 2010, p. 81. 70

12

afgescheiden vermogens nemen daarom inmiddels deel aan het Nederlandse rechtsverkeer. 80 Belangrijkste argument om partij te worden van dit verdrag is de duidelijkheid die het verdrag brengt op het terrein van het op een trust toepasselijke recht en op het terrein van de erkenning van buitenlandse trusts. 81 Met dit verdrag is bovendien het rechtsverkeer tussen civil law landen en common law landen vereenvoudigd, aldus de wetgever. 82 Gesteld zou kunnen worden dat toetreding tot het verdrag voldoende is nu buitenlandse trusts zonder grote problemen kunnen deelnemen aan het Nederlandse rechtsverkeer en er aldus geen directe noodzaak is om een internrechtelijke regeling voor de trust in te voeren. 83 Het is echter opmerkelijk dat in een internationale context partijen gebruik mogen maken van de trust, maar dat de mogelijkheid om in Nederland zelf een trust in te stellen er niet is. 84 Gesteld kan worden dat als buitenlandse trustfiguren erkend moeten worden in het Nederlandse rechtsverkeer het moeilijk te rechtvaardigen is dat de wetgever de trust niet beschikbaar wil stellen voor transacties in het Nederlandse rechtsverkeer waarop Nederlands recht van toepassing is.85 Invoering zou een einde maken aan deze situatie. Omdat Nederland partij is bij het Haags Trustverdrag is ons internationale privaatrecht enigszins vertrouwd met de trust. 86 Dit kan doorwerken in onze gedachtenvorming over een Nederlands trustfiguur. 87 De wetgever stelde bij de ratificatie van het verdrag voor om ‘de ontwikkelingen na de aanvaarding van het verdrag af te wachten. Die aanvaarding is op zichzelf reeds te beschouwen als een belangrijke stap in de richting van de receptie van het AngloAmerikaanse trustrecht in de Nederlandse rechtssfeer.’ 88 B. Lacune in het Nederlandse recht In de financiële praktijk is behoefte aan rechtsfiguren en constructies die het mogelijk maken zeggenschap en beheer in handen te brengen van een partij (de beheerder) ten aanzien van goederen die aan een ander te behoren (de begunstigde), waarbij de goederen die onder het beheer vallen beschermd worden voor een eventueel faillissement van de beherende partij. De trust speelt daarom een

belangrijk

rol

in

het

kader

van

tal

van

financiële

constructies:

collectieve

zekerheidsarrangementen, obligatie emissies, securitisation transacties, collateralized debt obligations en projectfinancieringen. 89 Hoewel het Nederlandse recht enkele rechtsfiguren en constructies kent die in bepaalde opzichten vergelijkbare rechtsgevolgen teweeg kunnen brengen, is in sommige gevallen een lacune in het Nederlands recht voelbaar. In de rechtspraktijk blijkt met name behoefte te 80

Snijders & Rank-Berenschot 2012, p.160-161. KamerstukkenII 1994-1995, 23 054 (R 1464) nr. 10, p.2. 82 KamerstukkenII 1994-1995, 23 054 (R 1464) nr. 10, p.2. 83 Westerik, 2010, p.202. 84 Verhagen 2000, p. 485. 85 Aertsen 2002, p. 17. 86 Biemans 2011, p. 2. 87 Snijders & Rank-Berenschot 2012, p.161. 88 Kamerstukken II 1992/1993, 23027, nr. 3, p. 4. 89 Vermunt 2007, p. 247. 81

13

bestaan aan een trustachtige constructie in het kader van gesyndiceerde leningen. 90 Die behoefte wordt in de Nederlandse praktijk doorgaans verwezenlijkt door gebruik te maken van een rechtspersoon. 91 Dit is onderwerp van paragraaf 1.6. Common law speelt een grote rol in de internationale commerciële rechtspraktijk. Dit is deels te verklaren uit het feit dat common law landen als Amerika en Engeland belangrijke handelsnaties zijn die dominant zijn in het verplichten van Engels recht op transacties. De financiële sector wordt gedomineerd door New York en Londen. 92 In deze common law rechtstelsels wordt bij financiële transacties (met name op het gebied van vermogensbeheer) veel gebruik gemaakt van de trust.93 Common law heeft van oudsher een meer pragmatische benadering waarin een grote rol is weggelegd voor de praktijk, gewoonte en partijautonomie. 94 Zij is in vergelijking tot civil law meer resultaat- en praktijkgericht en heeft een meer ‘case-to-case’-benadering waardoor zij gevoeliger is voor specifieke omstandigheden. 95 Common law wordt daarom over het algemeen gezien als meer ‘business- friendly’ en beter in staat tegemoet te komen aan behoeften uit de internationale commerciële praktijk. 96 Zoals Wibier stelt is ‘the trust a case in point because it often allows the person with the ‘real’ or economic interest in an asset to pursue its rights against a person who happens to be the legal owner even if the latter is bankrupt. In contrast: in civil law jurisdictions, including the Netherlands, this often proves to be difficult or even impossible due to a hostility to trusts and trust-like concepts’. 97 Landen lijken daarom in toenemende mate bereid hun bestaande rechtsfiguren aan te passen en nieuwe rechtsfiguren zoals de trust te introduceren. In de afgelopen twintig jaar zijn daarom meer geschikte(re) rechtsfiguren beschikbaar geworden in Europa. 98 Onder meer door de uitspraken Centros, Uberseering en Inspire Art van het Hof van Justitie is de concurrentie tussen Europese landen op het gebied van flexibilisering van vennootschapsrecht toegenomen. 99 Het is in deze context opvallend dat het eenvoudiger gaat worden om met behulp van het vennootschapsrecht een afgescheiden vermogen te creëren terwijl een meer voorzichtige houding wordt ingenomen op het gebied van het vermogensrecht. 100 De terughoudende opstelling van Nederland vormt een contrast met de meer flexibele houding van aangrenzende landen. In Duitsland kent men een trustachtige constructie, de Treuhand, die niet is vastgelegd in een wettelijke regeling maar ontwikkeld is in de rechtspraak. Frankrijk was bereid haar wetgeving aan te passen in het belang van de internationale commerciële en financiële dienstverlening, hetgeen onder andere heeft geleid tot de invoering van de 90

Struycken 2007, p. 530. Snijders & Rank-Berenschot 2012, p.161. 92 Biemans 2011, p. 2. 93 Biemans 2011, p. 2. 94 Dalhuizen 2013, p. 16. 95 Dalhuizen 2013, p. 16. 96 Wibier 2013, p. 68. 97 Wibier 2013, p. 68. 98 Braun 2013, p. 277. 99 Vermunt 2007, p. 249. 100 Vermunt 2007, p. 249. 91

14

fiducie in 2007. 101 Deze bereidheid van Frankrijk om haar wetgeving aan te passen is een gevolg van druk uit de internationale praktijk. 102 Parijs wil met Londen blijven concurreren als financieel centrum. Ook Luxemburg, Italië, Zwitserland, Tsjechië en Hongarije zijn overgegaan tot invoering van een trust of trustachtig figuur. 103 Niet alleen binnen Europa ziet men deze ontwikkeling. Ook enkele landen buiten Europa die een belangrijke rol spelen in de internationale commerciële en financiële sector hebben de trust een plek gegeven in hun rechtsstelsel, zoals bijvoorbeeld China en Japan. 104 De ontwikkeling van het Nederlandse recht kan niet los worden gezien van de ontwikkeling van het recht van andere (Europese) landen.105 Een belangrijk argument om af te zien van invoering van de trust was dat het Nederlandse recht genoeg alternatieven zou bieden. 106 Er zouden rechtsfiguren naar Nederlands recht aanwezig zijn die significante overeenkomsten hebben met de trust en zo soortgelijke rechtsgevolgen teweeg zouden kunnen brengen. Deze rechtsfiguren worden echter niet hoog gewaardeerd: ze worden vaak omschreven als ingewikkeld en niet praktisch. 107 Hieronder zullen drie rechtsfiguren en hun significante overeenkomsten en verschillen met de trust besproken worden. • Kwaliteitsrekening Een kwaliteitsrekening is een rekening die beroepsbeoefenaars op hun naam openen om daarop in hun kwaliteit gelden van cliënten of derden te ontvangen. 108 De rekeninghouder oefent zijn rechten en bevoegdheden uit ten behoeve van een ander. De kwaliteitsrekening is voor sommige specifieke beroepsgroepen wettelijk geregeld. Met betrekking tot de kwaliteitsrekening die bijvoorbeeld door notarissen wordt aangehouden, bestaat een wettelijke regeling: art. 25 Wet op Notarisambt. Volgens dit artikel zijn de personen voor wie de notaris de rekening moet beheren de rechthebbenden van de vordering op de bank, maar de notaris heeft op grond van de wet een bevoegdheid op basis waarvan hij met uitsluiting van de rechthebbenden bevoegd is om beheers- en beschikkingsdaden met betrekking tot de kwaliteitsrekening te verrichten. 109 Deze kwaliteitsrekening vormt een afgescheiden vermogen in zin dat de gelden erop zijn beschermd tegen de verhaalsrechten van privé-crediteuren van de notaris. 110 De kwaliteitsrekening heeft echter nooit tot het vermogen van de notaris behoort, waardoor het niet helemaal juist is om van afgescheiden vermogen te spreken. De belanghebbenden gezamenlijk worden als rechthebbende tot het 101

Dalhuizen 2013, p. 24-25. Dalhuizen 2013, p. 24-25. 103 Biemans 2011, p. 2. 104 Biemans 2011, p. 2. 105 Biemans 2011, p. 1. 106 Aertsen 2004, p. 109-110. 107 Milo 2012, p. 76. 108 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 478. 109 Aertsen 2004, p. 123. 110 Struycken 2007, p.532. 102

15

tegoed op de kwaliteitsrekening aangemerkt, ook al is de rekening op naam van de notaris gesteld. 111 Tussen de rechthebbenden bestaat een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW. 112 De wetgever heeft echter enkel de kwaliteitsrekening van enkele specifieke beroepsgroepen in de wet geregeld en neemt dus een zeer terughoudende positie in bij de erkenning van de kwaliteitsrekening. 113 De Hoge Raad heeft deze terughoudende koers voortgezet. 114 De kwaliteitsrekening heeft aldus een zeer beperkt toepassingsgebied in vergelijking tot het eigenlijk onbeperkte toepassingsgebied van de trust. • Eigendom ten titel van beheer: Net als bij de trust draagt iemand een goed over aan een ander, de beheerder, met de opdracht dat de verkrijger het goed zal beheren ten gunste van de ander of een derde. 115 De beheerder wordt net als de trustee rechthebbende en is beschikkingsbevoegd richting derden, terwijl het economisch belang geheel of ten dele bij een ander persoon dan de beheerder berust. 116 Op grond van de beheersovereenkomst dient de beheerder zijn eigendomsrecht uitsluitend in het belang van de begunstigde uit te oefenen. Omdat de beheerder volledig beschikkingsbevoegd is, is een overdracht aan een derde in strijd met zijn verplichtingen in beginsel volledig rechtsgeldig. 117 De beheerder mag de goederen dus niet in strijd met zijn verplichtingen vervreemden, maar kan dat wel (de beperking heeft alleen interne werking). De begunstigde staan dan geen goederenrechtelijke rechten tot beschikking. Zijn positie kan wel versterkt worden met behulp van beperkte rechten zoals bijvoorbeeld vestiging van pandrecht. Er is bij overdracht ten titel van beheer daarnaast geen sprake van een afgescheiden vermogen. Schuldeisers van de beheerder kunnen zich dus op de in beheer gegeven goederen verhalen om deze in het vermogen van de beheerder vallen. 118 Als de beheerder failliet gaat vallen de goederen die de beheerder ten titel van beheer heeft gekregen dan ook in het faillissement. 119 De begunstigde is niet meer dan een concurrent schuldeiser. •

Bewind

Onderbewindstelling heeft tot gevolg dat het beheer over de onder bewind gestelde goederen aan een bewindvoerder toekomt in plaats van aan de rechthebbende tot die

111

Struycken 2007, p. 532-533. Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 479. 113 Struycken 2007, p. 67. 114 Struycken 2007, p. 69. 115 Reehuis 2010, p.79. 116 Aertsen 2004, p. 110. 117 Aertsen 2004, p. 111. 118 Reehuis 2010, p. 79. 119 Aertsen 2004, p. 111. 112

16

goederen. 120 Bewind is aldus een last die op goederen rust die aan de rechthebbende in eigendom toebehoren. 121 De ontworpen titel 3.6 bevatte een algemene regeling voor het bewind.

122

Met de invoering van het fiduciaverbod en het bezitloze pandrecht wilde de

wetgever een algemene regeling voor bewind invoeren als alternatief voor de trust. Titel 3.6 is echter nooit ingevoerd. Het niet invoeren van een algemene bewindregeling heeft er toe geleid dat in beginsel voor elke vorm van bewind een aparte regeling nodig is. 123 Specifieke regelingen zijn onder meer de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen, het minderjarigenbewind en het testamentaire bewind. Overeenkomst tussen de trust en het bewind is dat zowel de trustee als de bewindvoerder beheersbevoegd zijn. Door het instellen van het bewind ontstaat een gebonden beheersbevoegdheid die in grote mate vergelijkbaar is met die van de trustee.124 De beheersbevoegdheid heeft een exclusief karakter: zowel de trustee als de bewindvoerder zijn exclusief bevoegd tot het verrichten van beheersdaden met betrekking tot de goederen waarop het bewind respectievelijk de trust betrekking heeft. 125 Hoewel de bewindvoerder exclusief met het beheer over de onder bewind staande goederen is belast betekent dat niet dat hij ook beschikkingsbevoegd is; hij is enkel beschikkingsbevoegd tot beschikkingshandelingen die als

daad

van

beheer

kunnen

worden

aangemerkt. 126

Voor

de

overige

beschikkingshandelingen heeft de bewindvoerder toestemming van de rechthebbende nodig of een machtiging van de kantonrechter. Groot verschil met de trust is dat de bewindvoerder niet de rechthebbende is. 127 Hij is slechts vertegenwoordiger van degene die onder bewind is gesteld en wordt aldus geen eigenaar. 128 De personen voor wie het beheer wordt uitgevoerd genieten een bescherming die in grote mate te vergelijken is met de bescherming die beneficiaries wordt geboden. Ook hier zijn de onder bewind gestelde goederen beschermd tegen privé crediteuren van de bewindvoerder want de goederen zijn nooit tot zijn vermogen gaan behoren. De onder bewind gestelde blijft dus rechthebbende maar zijn recht is van rechtswege beperkte en gedeeltelijk verlamd nu een van zijn bevoegdheden als rechthebbende is toegekend aan een ander. 129 Hoewel het bewind op sommige punten soortgelijke rechtsgevolgen teweeg kan brengen, is dit rechtsfiguur geen werkelijk alternatief voor de trust nu het toepassingsgebied van bewind erg beperkt is. 130 De trust is een belangrijk instrument in tal van commerciële en financiële transacties: de 120

Strucken 2007, p. 525. Vegter 2004, p. 106. 122 Perrick 2004, p.9 123 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 476 124 Pallandt 1992, p. 81. 125 Pallandt 1992, p. 81. 126 Struycken 2007, 577. 127 Struycken 2007, p. 525. 121

128 129 130

Struycken 2007, p. 525. Struycken 2007, p. 525. Aertsen 2004, p. 137.

17

specifieke vormen van bewind die het Nederlandse recht kent zijn daarvoor niet geschikt. Struycken stelt dat een algemene regeling een belangrijk en voor de handend liggend sluitstuk is van het vermogensrecht en stelt dan ook dat het de hoogste tijd is voor titel 3.6 BW. 131

Deze Nederlandse rechtsfiguren worden met reden niet hoog gewaardeerd: ze zijn maar gedeeltelijk effectief want kunnen slechts in beperkte mate gevolg geven aan de eigenschappen van de trust. Deze rechtsfiguren zijn daarom niet goed te vergelijken met de trust en kunnen dan ook niet gezien worden als volwaardige alternatieven. partijen.

133

132

Ze zijn daarnaast niet gemakkelijk uit te leggen aan buitenlandse

Het is goed denkbaar dat Nederland door gebrek aan een trustachtig figuur in de

internationale financiële markt op een achterstand komt ten opzichte van landen die de trust wel erkennen. Dit wordt nog eens versterkt door het feit dat steeds meer civil law landen overgaan tot invoering van een trustachtig figuur om zo tegemoet te komen aan druk uit de internationale rechtspraktijk.

134

Wij concurreren daardoor mogelijk niet alleen met common law landen, maar ook

met andere civil law landen. 135 C. Economische functie trust Langbein ziet de trust als “a competitor, locked in a sort of Darwinian struggle against other modes of business organisation and finance, in particular the corporation, but also the partnership and the various techniques of secured finance”. 136 Waarom doet de trust het zo goed in deze ‘Darwinian struggle’? Er is veel geschreven over de trust als instituut, maar minstens zo belangrijk is om de trust vanuit een breder perspectief te bekijken om te begrijpen wat de toegevoegde waarde van het rechtsfiguur is. Waarom bestaat deze rechtsfiguur en waarom wordt vaak de voorkeur gegeven aan de trust in plaats van andere rechtsfiguren? Zoals Hansmann en Mattei formuleren: what useful relationship can be established under the law of private trusts that cannot as easily be established using just the general law of contract and agency? 137 Zoals hierboven besproken is een van de kernelementen van de trust het gegeven dat de trustgoederen niet beschikbaar zijn voor privé crediteuren van de trustee ingeval deze insolvent raakt en dus een afgescheiden vermogen vormen. Wanneer de trustee insolvent raakt, zijn de beneficiaries namelijk “entitled to recover their property ahead of the trustee’s personal creditors, because the beneficiaries have a proprietary entitlement to the trust property and the trust property always remains separate

131

Struycken 2007, p. 536 Milo 2012, p. 76. 133 Biemans 2011, p. 2. 134 Biemans 2011, p. 2. 135 Biemans 2011, p. 2. 136 Langbein 1997, p. 179. 137 Hansmann & Mattei 1998, p. 437. 132

18

from the trustee’s personal estate”. 138 Hierin verschilt de trust met instituties als bijvoorbeeld contract. Als de beneficiaries enkel een recht gebaseerd op contract zouden hebben, zouden zij in de rij privé crediteuren van de trustee moeten aansluiten. 139 De settlor kan de trustgoederen daarom overdragen zonder bang te zijn voor insolventie van de trustee, omdat de trustgoederen een afgescheiden vermogen vormen. Dit wordt ring-fencing genoemd: “separating trust assets from the personal assets of the trustee, thereby defining the rights of third party creditors”. 140 Langbein stelt dat deze separation of assets van groot belang is voor partijen. 141 De aantrekkelijkheid van de trust ligt dan ook in het scherpe onderscheid dat wordt gemaakt tussen het trustvermogen en het eigen vermogen van de trustee. 142 Hansmann en Mattei stellen dat de trust in de kern bestaat uit contractuele relaties. 143 De trust biedt een set van standaardafspraken wanneer partijen zelf niks overeenkomen.

144

Ook zonder de trust

zouden een settlor, beneficiary en trustee hun relatie op dezelfde manier kunnen organiseren. 145 De meest eenvoudige manier zou zijn om een contract op te stellen. Ondanks dat dezelfde verplichtingen en rechten contractueel gecreëerd kunnen worden, geven zij toe dat de trust betere mogelijkheden biedt om deze relaties effectief te organiseren.146 Nu dit echter ook contractueel kan, is dit volgens hen niet de functie of de toegevoegde waarde van de trust. Zij stellen dan ook dat het belang van de trust niet is gelegen in de manier waarop de rechten en verplichtingen van de trustee en de beneficiary worden vormgegeven en worden gehandhaafd –ook wel ‘fiduciary governance’ genoemd-, maar dat “the most significant of the contractual default rules that trust law establishes with respect to third parties are those governing creditors rights”. 147 Contracten gelden tussen contractspartijen en hebben in principe geen externe werking. Partijen kunnen aldus niet zomaar een afgescheiden vermogen creëren, om zo hun bezittingen te beschermen tegen toekomst schuldeisers. Partijen kunnen asset partioning dus niet regelen via contract, nu de gemaakte afspraken geen werking hebben tegenover crediteuren van de trustee die niet als partij betrokken zijn bij het contract. De trustee zal deze asset partioning enkel kunnen bewerkstelligen door dit contractueel vast te leggen in alle transacties die hij aangaat met derden, hetgeen tot zeer hoge kosten leidt. 148 Het is maar de vraag of dit haalbaar is wanneer het gaat om een groot aantal transacties. Ook is het lang niet niet zeker of al deze derden akkoord gaan. Daarnaast maken derden mogelijk zelf gebruik van een standaardcontract waardoor dit niet mogelijk is. De trust geeft een 138

Todd & Watt 2003, p. 25. Todd & Watt 2003, p.25. 140 Gallanis 2013, p. 389. 141 Langbein 1997, p.179. 142 Langbein 1997, p.179. 143 Hansmann & Mattei 1998, p. 446. 144 Hansmann & Mattei 1998, p. 446. 145 Hansmann & Mattei 1998, p. 447-448. 146 Hansmann & Mattei 1998, p. 448. 147 Hansmann & Mattei 1998, p. 466. 148 Hansmann & Mattei 1998, p. 466. 139

19

format om relaties met derden wel op een efficiënte en gemakkelijke manier te regelen. Hierin ligt volgens Hansmann en Mattei de toegevoegde waarde van de trust omdat dit niet of slechts tegen zeer hoge kosten op een andere manier bereikt kan worden. 149 “In sum, it appears that the important contribution of trust law lies not in its ordering, via default rules of contract, of the relationships among the three principal parties to a trust-like relationship(…) but rather in its ordering of the relationships between those persons and third parties with whom they deal. It is the latter relationships that, owing to high transactions costs, cannot be rearranged easily by contractual means.” 150 De belangrijkste economische functie van de trust, ligt volgens Hansmann en Mattei aldus in ring-fencing (asset-partioning). Galanis keert zich tegen deze visie dat asset partioning de belangrijkste functie van de trust zou zijn en stelt dat de bijdrage van fiduciary governance rules onderschat wordt. 151 Hij stelt dat deze fiduciary governance rules “remain a vital aspect of modern trust law because the powers of trust administration are held by the trustees, who have no personal stake in the effect of their decisions on the trust corpus; conversely, the beneficiaries who do bear the risk of asset loss have no contol of the trust’s administration. (…) Doctrinally and functionally, therefore trust fiduciary law is an important component of the Anglo-American law of trusts.”152 Ook Sitkoff stelt dat, naast asset partioning, een belangrijke functie van de trust is dat deze voorziet in fiduciary governance rules. De trust speelt een belangrijke rol in tal van financiële constructies. Liquide financiële activa die tot het trustvermogen behoren vragen om alert beheer met oog op de snel veranderende financiële markt. De ‘fiduciary governance rules’ die de trust biedt maken vlot beheer van de trustgoederen mogelijk. 153 Er wordt voorzien in een kant en klaar web van regels en normen voor uitoefening van de bevoegden van de trustee. 154 Met volledige beslissingsbevoegdheid over de trustgoederen kan de trustee met uitsluiting van iedereen (dus ook de settlor en de beneficiary) snel en efficiënt beslissingen nemen. ‘Modern trust law gives the trustee all of the powers over trust property that a legally competent, unmarried individual has with respect to individually owned property. However in deciding whether and how to exercise the powers of the trusteeship, the trustee is subject to and must act in accordance with the trustee’s fiduciary duties’. 155 Daarnaast hoeft de settlor niet in detail met alle mogelijke toekomstige (onvoorziene) omstandigheden en situaties rekening te houden en deze vast te leggen, hetgeen een onmogelijke taak is gelet op de transactiekosten en de onmogelijkheid om de toekomst te voorspellen. 156 In plaats daarvan biedt de trust de trustee een uitgebreide set ‘standaard’ beheersbevoegdheden, waarvan de uitoefening is onderworpen aan controle achteraf. Partijen hoeven 149

Hansmann & Mattei 1998, p. 459. Hansmann & Mattei 1998, p. 466. 151 Gallanis 2013, p. 397. 152 Gallanis 2013, p. 397. 153 Sitkoff 2013, p. 453. 154 Sitkoff 2013, p. 444. 155 Sitkoff 2013, p. 430. 156 Sitkoff 2013, p. 430. 150

20

zich uitsluitend uitdrukkelijk te richten op omstandigheden die belangrijk en waarschijnlijk genoeg zijn dat zij de transactiekosten voor een uitdrukkelijke bepaling rechtvaardigen. 157 Voor alle andere onvoorziene omstandigheden, geldt dat deze geregeld worden door deze fiduciary governance rules. 158 Zonder deze fiduciary governance rules zou bij elke potentiele transactie de vraag rijzen of partijen genoeg hadden te winnen van de transactie om zo de kosten voor het creëren van dergelijke regels (from scratch) te rechtvaardigen. 159 Het doel van deze ‘governance rules of trust law’ is aldus om vlot beheer van de trustgoederen mogelijk te maken, terwijl de kosten die voortvloeien uit de scheiding van management (trustee) en benefical ownership (beneficary) geminimaliseerd worden door het verstrekken van een soort standaardcontract. 160 In de literatuur worden aldus twee belangrijke functies genoemd: i) de fiduciary governance rules die de trust biedt waarmee vlot beheer mogelijk is en ii) het scherpe onderscheid dat wordt gemaakt tussen het trustvermogen en het vermogen van de trustee (ringfencing) waardoor de beneficiaries beschermd zijn tegen faillissement van de trustee. Ik zou willen concluderen dat hoewel de fiduciary governance rules een belangrijke rol spelen welke zeker niet onderschat moet worden, ring-fencing (asset-partioning) gezien moet worden als de belangrijkste economische functie van de trust. Dit is niet of slechts tegen zeer hoge kosten te bereiken via andere wegen. Het afgescheiden vermogen kan naar mijn idee dan ook worden gezien als de kern van de trust.

1.6

LACUNE NEDERLANDS RECHT: GESYNDICEERDE LENINGEN

Een specifiek geval waarin de lacune in het Nederlandse recht met name voelbaar is, is bij gesyndiceerde leningen. Ondernemingen vragen steeds grotere kredieten en zijn in toenemende mate afhankelijk van externe financiering waardoor de financiering van ondernemingen steeds grotere risico’s met zich meebrengt. 161 Banken werken daarom steeds meer samen om te kunnen voorzien in deze grotere kredietbehoefte en maken zo grotere kredietfaciliteiten mogelijk. Een gesyndiceerde lening is een financieringsvorm waarbij een aantal banken (een syndicaat) een lening verstrekt aan een onderneming onder gelijke voorwaarden die in één contract tussen alle partijen zijn opgenomen. 162 Dit is een praktische manier om te voorkomen dat één bank een kredietrisico loopt bij kredieten die te groot zijn om door één bank te worden verstrekt. 163 Deze vorm van financiering heeft gevolgen voor de manier waarop de zekerhedenverstrekking wordt geconstrueerd. 164 Vaak geschiedt de verstrekking 157

Sitkoff 2013, p. 431. Sitkoff 2013, p. 431 159 Sitkoff 2013, p. 439. 160 Sitkoff 2013, p. 453. 161 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44-45. 162 Brinkhuis & Harmsen 2005, p. 78. 163 Wibier 2013, p. 68 164 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44-45. 158

21

van zekerheid aan een security trustee, voor al hetgeen de kredietnemer aan de afzonderlijke leden van het syndicaat verschuldigd is uit hoofde van het door hen verleende krediet. 165 Op deze manier wordt bewerkstelligd dat geen gemeenschap ontstaat en de daaraan verbonden problemen vermeden worden. 166 Door deze constructie ontstaat er een splitsing tussen de zekerheidsgerechtigde (security trustee) en de schuldeisers (de banken).

Vaak wordt gebruikt gemaakt van de parallel debt constructie om tegemoet te komen aan buitenlandse partners. 167 De onderneming verklaart in deze constructie de bedragen die hij verschuldigd is aan alle syndicaatsleden, op de data dat ze opeisbaar zijn, te betalen aan de security trustee, met dien verstande dat hij niet gehouden is twee keer te betalen. 168 Er wordt aldus een nieuwe zelfstandige vordering in het leven geroepen met de security trustee als crediteur van de onderneming en deze vordering is parallel aan het totaal van de vorderingen van afzonderlijke syndicaatsleden. 169 Gevolg van deze constructie is dat de syndicaatsleden een insolventierisico lopen tegen de security trustee waaraan de zekerheidsverstrekking is geschiedt voor alle vorderingen van de individuele banken op de onderneming. 170 De security trustee heeft de zekerheden voor het syndicaat onder zijn vermogen, maar daarnaast ook nog mogelijk inningen die nog niet verdeeld zijn. Als de security trustee failliet gaat vallen de zekerheden en de geinde geldbedragen in de boedel. Om tegemoet te komen aan dit risico wordt vaak gebruik gemaakt van een special purpose vehicle (SPV). Deze SPV is vaak een stichting of een BV. De oprichting van een rechtspersoon biedt in sommige gevallen een mogelijkheid om te bewerkstelligen wat goederenrechtelijk gezien naar Nederlands recht ingewikkeld, onmogelijk of onzeker zou zijn. 171 Een rechtspersoon vertoont enige gelijkenis met mede-eigendom. 172 Hierdoor zijn constructies waarbij gebruik gemaakt wordt van een rechtspersoon voornamelijk bruikbaar wanneer verschillende partijen naast elkaar een belang in een goederenrechtelijk recht dienen te verwerven en hun onderlinge verhouding moet worden afgebakend op een manier waarin niet wordt voorzien door de numerus clausus in het goederenrecht. 173 Het goederenrechtelijke recht wordt dan toegekend aan de speciaal voor dit doel opgerichte rechtspersoon; de SPV. 174 Het risico dat de security trustee in staat van insolventie raakt of dat privé crediteuren van de security trustee verhaal trachten te nemen op de aan hem toevertrouwde zekerheden wordt zo verkleind. 175 Ook wanneer gebruikt gemaakt wordt van een SPV is faillissement echter niet

165

Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44-45. Tuil 2009, p. 9. 167 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 47. 168 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44. 169 Brinkhuis en Harmsen 2005, p.81. 170 Wibier 2013, p. 75. 171 Struycken 2007, p. 638. 172 Struycken 2007, p. 638. 173 Struycken 2007, p. 638. 174 Struycken 2007, p. 638. 175 Tuil 2009, p. 12. 166

22

uitgesloten. 176 Insolventie van de SPV/security trustee is bijvoorbeeld mogelijk wanneer één van de syndicaatsleden grotere vorderingen op de security trustee verkrijgt dan deze kan voldoen. Te denken valt aan het geval dat de syndicaatsleden als gevolg van onjuist beheer van de SPV vorderingen op de security trustee verkrijgen. 177 In geval van insolventie zijn de syndicaatsleden overigens slechter af dan het geval zou zijn geweest als men een gemeenschap zou hebben laten bestaan. In dat geval hadden de syndicaatsleden er namelijk voor kunnen zorgen dat de vorderingen die zij op het failliete syndicaatslid hebben worden verrekend met de waarde van zijn aandeel (art. 3:184 BW jo art. 56 Fw). 178 Het risico op insolventie is echter redelijk klein, nu de SPV meestal wordt opgericht met een zeer beperkte doelomschrijving en daardoor rechtens en feitelijk niet veel meer kan doen dan de haar opgedragen taak: het vervullen van de rol van security trustee ten behoeve van het syndicaat. 179 De SPV kan aldus gebruikt worden als instrument om een met de trust vergelijkbaar resultaat te behalen. 180 De figuur van de rechtspersoon kan zodoende in sommige gevallen het goederenrechtelijk instrumentarium aanvullen en de beperkingen van het goederenrechtelijk systeem verzachten.181 Dit is echter een situatie waarin de trust een praktischer rechtsfiguur was geweest. De trust is in vergelijking met de rechtspersoon gemakkelijker, sneller en goedkoper op en in te richten. Zij is in vergelijking tot een rechtspersoon veel flexibeler: ‘as far as internal governance and the creation of beneficial interests are concerned the trust allows for far more flexible commercial arrangements than the corporation does’. 182 De flexibiliteit om verplichte procedures uit het rechtspersonenrecht te elimineren is een belangrijke reden die de trust zo aantrekkelijk maakt. 183 Door het gebruik van een stichting of BV moet deze opereren volgens de regels van het rechtspersonenrecht, welke niet altijd geschikt zijn voor deze SPV’s met een beperkte functieomschrijving. De trust is daarnaast ‘insolvencyproof’ wat betreft het faillissement van de security trustee. Als de SPV/security trustee failliet gaat vallen de zekerheden en de geinde geldbedragen in de boedel. Een risico dat niet had bestaan als de zekerheden ingebracht hadden kunnen worden in een trust met de security trustee als trustee ten behoeve van de syndicaatsleden als beneficiaries. Het gebruik van een trust leidt daarnaast tot een meer transparante en inzichtelijke constructie welke voor buitenlandse partijen beter te begrijpen is.

176

Tuil 2009, p. 12. Tuil 2009, p. 12. 178 Tuil 2009, p.12. 179 Faber & Vermunt 2010, p. 140. 180 Struycken 2007, 639. 181 Struycken 2007, p. 641 182 Verhagen 2000, p. 480. 183 Langbein 1997, p. 188. 177

23

1.7

HEEFT NEDERLAND EEN TRUST NODIG?

Hoewel er niet gesteld kan worden dat er een echte dringende noodzaak tot invoering van de trust bestaat, zijn er ontwikkelingen die erop wijzen dat invoering van de trust wenselijk zou zijn. De trust speelt een belangrijke rol in het kader van tal van financiële constructies en is een belangrijk rechtsfiguur in de internationale rechtspraktijk.184 Daarnaast moet zoals Struycken verwoordt rekening worden gehouden met “het heil uit Brussel”, nu Europa de trust op de agenda heeft staan. 185 Ook zijn landen in toenemende mate bereid gebleken hun bestaande rechtsfiguren aan te passen en nieuwe rechtsfiguren zoals de trust te introduceren. De ontwikkeling van het Nederlandse recht kan niet los worden gezien van de ontwikkeling van het Europese recht en het recht van andere (Europese) landen. 186 Partijen worden in Nederland in bepaalde situaties gedwongen gebruik te maken van ( in vergelijking tot de trust) complexe en kostbare constructies die niet geheel hetzelfde resultaat kunnen behalen als de trust. De trust zou naar mijn idee daarom ook in de Nederlandse rechtspraktijk een waardevolle functie kunnen vervullen in tal van financiële constructies en de financiële praktijk zou er dan ook bij gebaat zijn indien de wetgever de trust in het Nederlandse recht zou invoeren.

184

Vermunt 2007, p. 247. Struycken 2007, p. 538. 186 Biemans 2011, p. 1. 185

24

HOOFDSTUK 2

2.1.

OBSTAKELS IN HET NEDERLANDSE RECHT

INTRODUCTIE

In het vorige hoofdstuk is uiteengezet waarom invoering van de trust wenselijk is. Alvorens uit te leggen hoe de trust in het Nederlandse recht een plek zou moeten krijgen, wil ik in dit hoofdstuk eerst ingaan op de vraag waarom de trust nog niet is ingevoerd in het Nederlandse recht. Onderwerp van dit hoofdstuk zijn de bezwaren die bestaan tegen de invoering van de klassieke Engelse trust, in het bijzonder het bezwaar dat deze trust slecht te verenigen zou zijn met verschillende grondbeginselen uit ons goederenrecht. Het idee dat de trust zoals deze bestaat in het Engelse recht niet te verenigen is met het Nederlandse recht is een zwaarwegend argument geweest voor de Nederlandse wetgever om invoering van de trust te verwerpen. 187 Deze bezwaren zijn terug te voeren op de tegenstelling tussen common law stelsels en civil law stelsels. 188 De klassieke Engelse trust zou zich slecht verenigen met onder meer ons absolute eigendomsbegrip, de numerus clausus, het fiduciaverbod en het feit dat het Nederlandse recht slechts in zeer beperkte gevallen een afgescheiden vermogen erkent. Eerst worden de bezwaren besproken die bestaan met betrekking tot de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary in paragraaf 2.2. In paragraaf 2.3 zal vervolgens het bezwaar besproken worden met betrekking tot het afgescheiden vermogen van de trust.

2.2. GOEDERENRECHTELIJKE RECHTEN BENEFICIARY Met name de kwalificatie van de positie van de beneficiary is naar Nederlands recht een moeilijk punt. Een groot bezwaar zijn de goederenrechtelijke rechten die de beneficiary ten dienste staan. Zoals hierboven besproken komt krachtens het equity recht de beneficiary een equitable title toe waarmee de beneficiary een aantal equitable rights heeft die in beperkte mate ook aan derden kunnen worden tegengeworpen. 189 De beneficiary kan dus onder omstandigheden zijn rechten afdwingen en wordt daarmee goederenrechtelijk beschermd. 190 Dit is naar Nederlands recht niet mogelijk: het Burgerlijk Wetboek verbindt geen goederenrechtelijke consequenties aan een dergelijke situatie. 191 Het absolute eigendomsbegrip, numerus clausus en fiduciaverbod keren zich tegen dit kenmerk van de trust. Deze beginselen zullen in deze paragraaf achtereenvolgens worden besproken.

187

Aertsen 2004, p. 140. Biemans 2011, p. 2. 189 Pallandt 1992, p. 5. 190 Aertsen 2004, p. 15. 191 Koppenol-Laforce 2011, p. 1989-1990. 188

25

2.2.1. ALGEMEEN EN ABSOLUUT EIGENDOMSRECHT Zoals in het vorige hoofdstuk besproken is het idee achter de klassieke Engelse trust dat legal ownership en equitable ownership gescheiden zijn en aan verschillende personen worden toebedeeld. 192 Een belangrijk bezwaar tegen invoering van de trust is dit onderscheid dat het Engelse recht maakt tussen legal ownership en benefical of equitable ownership, welke botst met het absolute en ondeelbare eigendomsbegrip dat het Nederlandse recht kent. 193 Artikel 5:1 BW luidt:

1.

Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.

2.

Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen.

3.

(…)

Hieruit blijkt dat eigendom exclusief is: de eigenaar mag zijn zaak gebruiken met uitsluiting van derden. 194 Dit recht kan tegenover een ieder worden ingeroepen. Dit impliceert dat geen enkele derde op dat goed ook een goederenrechtelijke recht kan vestigen anders dan met volledige inachtneming van het eerdere ontstane goederenrechtelijke recht (prioriteitsbeginsel).195 De rechthebbende kan zijn recht uitoefenen ongeacht onder wie het object van zijn recht zich bevindt. Dit wordt droit de suite (volgrecht) genoemd. 196 Eigendom is ‘het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben’. Hiermee wordt aangegeven dat de eigenaar in beginsel alle bevoegdheden uitoefent die met betrekking tot zijn eigendom mogelijk zijn. 197 Deze bevoegdheden vormen een eenheid en kunnen niet naar eigen inzicht gesplitst worden. 198 Een afspraak waarbij eigendom toch gesplitst wordt heeft geen goederenrechtelijke werking en heeft slechts werking tussen de betrokken partijen.199 Een eigenaar kan deze bevoegdheden dus alleen tezamen overdragen door overdracht van zijn volledige recht. De eigenaar kan ook een deel van de bevoegdheden overdragen maar dan uitsluitend door vestiging van de door de wet erkende beperkte rechten op grond van artikel 3:81 lid 1 BW. Het ondeelbare eigendom kan wel aan verschillende personen samen toebehoren, art 3:166 BW. Het begrip dual ownership is daarom moeilijk te begrijpen vanuit ons rechtssysteem. 200 Zoals besproken in hoofdstuk 1 behelst het equitable ownership het recht op de voordelen van de trustgoederen en belichaamt aldus het economische belang bij deze goederen. 201 Legal ownership 192

Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2012, nr. 566. Aertsen 2004, p. 149. 194 Stolker 2011, p. 355-356. 195 Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 47. 196 Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 47. 197 Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5* 2008, nr. 22. 198 Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5* 2008, nr. 22. 199 Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 59. 200 Sonneveldt 1998, p.15. 201 Zwalve 2000, p. 294. 193

26

representeert de macht over de trustgoederen: de trustee als legal owner heeft alle bevoegdheden die aan de in trust gebrachte vermogensbestanddelen zijn verbonden. 202 De trustee heeft echter geen eigen belang in economische zin (tenzij hij tezamen met anderen ook beneficiary is). 203 De trust impliceert aldus een splitsing tussen de twee elementen die over het algemeen naar continentaal recht in een subjectief recht verenigd zijn: i) het element macht (of beheer/bevoegdheid) en ii) het element (economisch) belang. 204 Het onderscheidende element is dat zowel de trustee als de beneficiary rechten hebben die ze tegen derden kunnen inroepen. Het gaat om verschillende rechten met verschillende mogelijkheden om deze rechten geldend te maken. De trust is om deze reden voor ons moeilijk te begrijpen: als de trustee eigenaar is en hem dus alle bevoegdheden toekomen die een eigenaar heeft, en hij dus de macht + belang behoort te hebben, hoe kunnen enkele van deze rechten (het belang) dan aan de beneficiary toekomen?

Hier lijkt een groot bezwaar te liggen tegen de vergelijking tussen de beperkte rechten en de equitable interest. 205 Er kan namelijk niet gezegd worden dat de beneficiary een beperkt recht heeft. Zoals verwoord door Zwalve en Uniken-Venema: “Geen van de beperkte

rechten bezit namelijk de

eigenschap dat het (anders dan eigendom) in beginsel het volledige belang vertegenwoordigt dat voor de afsplitsing van het moederrecht besloten lag in het ongesplitste recht, terwijl in het moederrecht in beginsel de volledige macht overblijft die ook in het ongesplitste recht belichaamd was”. 206 Alle beperkte rechten die ons gesloten systeem kent zijn een combinatie van een beperkt belang en beperkte macht. 207 Equitable interests kunnen echter als zodanig het gehele belang bij een goed belichamen, terwijl de macht daarover geheel in handen ligt van de trustee. De legal interest vertegenwoordigt zodoende uitsluitend de juridische macht over de trustgoederen. 208

Zowel aan de trustee als aan de beneficiairy komt aldus een subjectief recht met externe werking toe waardoor sprake is van een splitsing van eigenaarsbevoegdheden. 209 Dit is een belangrijke reden waarom de trust moeilijk in te passen is in ons goederenrechtelijke systeem. Vanuit ons goederenrechtelijk systeem is de trustee degene die de volledige eigendom heeft en aldus de enige die een goederenrechtelijke aanspraak op de trustgoederen heeft. 210 De rechten van de beneficiary kunnen naar Nederlands recht niet als goederenrechtelijke rechten worden beschouwd, want er bestaat naar Nederlands recht (nog) geen beperkt recht dat dezelfde eigenschappen heeft. Hiermee kan aan een belangrijke eigenschap van de trust geen uiting worden gegeven. 202

Zwalve 2000, p. 294. Zwalve 2000, p. 294. 204 Zwalve 2000, p. 295. 205 Zwalve 2000, p. 296. 206 Zwalve 2000, p. 296. 207 Zwalve 2000, p. 296. 208 Zwalve 2000, p. 296. 209 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 468. 210 Aertsen 2004, p. 148. 203

27

2.2.2.

NUMERUS CLAUSUS

Via het ondeelbare eigendomsbegrip komen we op een volgend bezwaar. Zoals gesteld kent het Nederlandse recht geen beperkte recht welke te vergelijken is met equitable ownership. Dit betekent dat met de invoering van de trust nieuwe beperkte rechten gecreëerd worden. Een van de belangrijkste grondbeginselen van het Nederlandse goederenrecht is echter het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten: de numerus clausus. Dit stelsel is gesloten in twee opzichten: i)

Partijen kunnen geen nieuwe goederenrechtelijke rechten in het leven roepen. Op grond van artikel 3:81 lid 1 BW kan een rechthebbende slechts de in de wet genoemde beperkte rechten op zijn recht vestigen. 211

ii)

Ook bij de bepaling van de inhoud wordt partijen geen absolute vrijheid gelaten; het goederenrecht heeft namelijk in afwijking van het verbintenissenrecht grotendeels een dwingendrechtelijk karakter. 212 Hierdoor ligt de inhoud van deze goederenrechtelijke rechten grotendeels vastligt. Als er al ruimte is voor enige eigen invulling heeft deze eigen invulling door partijen in het algemeen geen goederenrechtelijke werking. 213 De gemaakte afspraken moeten grote gelijkenis vertonen met het betrokken recht als zij goederenrechtelijke status willen krijgen in plaats van verbintenisrechtelijke status.214 Anders zouden er via de achterdeur toch nieuwe goederenrechtelijke rechten kunnen worden gevestigd, hetgeen inbreuk zou maken op ons gesloten systeem.

215

De numerus clausus is een belangrijk grondbeginsel omdat derden ervan uit moeten kunnen gaan dat een beperkt recht geen andere inhoud heeft dan uit de wettelijke regeling ervan voortvloeit.216 Beperkte rechten kunnen immers aan derden worden tegengeworpen en daarom moeten deze derden ervan uit kunnen gaan dat de inhoud van dat recht vast ligt. 217 Invoering van de klassieke Engelse trust zou ertoe leiden dat inbreuk wordt gemaakt op het numerus clausus beginsel omdat ons onbekende goederenrechtelijke rechten aan derden zouden kunnen worden tegengeworpen. De wetgever (Nederlandse of Europese) kan er echter voor kiezen om nieuwe rechten toe te voegen aan ons gesloten stelsel. De Europese wetgever heeft dit bijvoorbeeld gedaan met de introductie van de financiëlezekerheidsovereenkomst welke heeft geleid tot 7:51 BW e.v. 218 Beargumenteerd zou kunnen worden dat de equitable interest te kwalificeren is als beperkt recht omdat in common law de equitable interest niet kan bestaan zonder dat aan een ander dan degene die 211

Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 58. Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 31. 213 Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 59. 214 Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 59. 215 Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 59. 216 Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 60. 217 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 31. 218 Milo 2012, p. 74. 212

28

tot de equitable interest gerechtigd is, een legal interest toekomt met betrekking tot het goed waarop de equitable right betrekking heeft. In deze redenering zou de equitable interest op een soortgelijke wijze worden afgesplitst van de legal interest, als een beperkt recht wordt afgesplitst van een meeromvattend zakelijk recht (vaak het eigendomsrecht).219 Het is echter de vraag of een recht gecreëerd kan worden welke in ons stelsel van beperkte rechten past. Zoals gezegd zijn alle beperkte rechten die ons gesloten systeem kent een combinatie van i) een beperkt belang en ii) beperkte macht. 220 Qua strekking en inhoud zou de equitable right niet in ons stelsel passen. De wetgever zou aldus een goederenrechtelijk recht moeten creëren dat in dubbel opzicht ‘nieuw’ is. 221 De opvatting dat de equitable interest wordt afgesplitst van een legal interest, op een soortgelijke manier waarop een beperkt recht wordt afgesplitst van een meeromvattend recht, strookt niet met de manier waarop de equitable interest in common law wordt beschouwd, namelijk als uitvloeisel van de tweedeling tussen equity en common law. 222 Het recht van de beneficiary omschreven als beperkt recht doet daarnaast veronderstellen dat het recht van de beneficiary moet worden overgedragen en worden gevestigd volgens de regels die gelden voor overdracht van het goed waarop het beperkte recht rust. 223 Naar Nederlands recht moet een beperkt recht steeds op één of meer bepaalde goederen gevestigd worden. Een trustvermogen met verschillende goederen kan aldus naar huidig recht niet door middel van een vestigingshandeling met een beperkt recht worden bezwaard. 224 Geconcludeerd kan worden dat het zeer lastig is om een beperkt recht met de eigenschappen van een equitable right aan ons goederenrechtelijk stelsel toe te voegen.

2.2.2.1.

FIDUCIAVERBOD

In de meeste gevallen oefent de rechthebbende de bevoegdheden uit die aan zijn recht zijn verbonden. 225 Zoals hierboven besproken gaan i) macht (beheer) en ii) economisch belang in het normale geval samen maar zijn deze twee elementen bij de trust gescheiden en toebedeeld aan verschillende personen. Dit is een voorbeeld van een fiduciaire verhouding: een fiduciaris krijgt vermogen overgedragen onder de afspraak dat hij dit gaat beheren ten behoeve van de fiduciant (dit kan de oorspronkelijke eigenaar zijn, maar ook een derde). Dit fiduciaire karakter is een belangrijk kenmerk van de trust. 226 Fiduciaire verhoudingen zijn in de eerste helft van de twintigste eeuw in Nederland erkent. 227 Onder het in Nederland tot 1992 geldende recht waren fiducia cum creditore 219

Uniken-Venema 1990, p.114. Zwalve 2000, 296. 221 Struycken 2007, p. 517. 222 Uniken-Venema 1990, p.115. 223 Aertsen 2004, p. 92. 224 Aertsen 2004, p. 92. 225 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 468. 226 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 468. 227 Jansen 2007, p. 112. 220

29

(overdracht van zekerheid) en fiducia cum amico (overdracht ten titel van beheer) de bekendste vormen van fiduciaire rechtsverhoudingen. 228 Zij gaven vorm aan vaak voorkomende economische verhoudingen die wettelijk gezien ongeregeld waren en zijn onder druk van de praktijk ontwikkeld. 229 Ons oude Burgerlijk Wetboek, zoals dat gold tot 1992, kende namelijk alleen het vuistpand.230 Het vuistloze of stille pandrecht was in ons recht onbekend. Meijers, de grondlegger van ons nieuwe Burgerlijk Wetboek, bestempelde deze praktijk als wetsontduiking, inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers en vond dat op deze manier door een enkele overeenkomst een voorrang werd verschaft die de wet niet kent. 231 De belangrijkste reden voor Meijers waarom fiduciaire rechtsverhoudingen vermeden moesten worden was dat het iedere vorm van publiciteit mist. 232 Deze kenbaarheid voor derden was voor hem zeer belangrijk. Voor partijen moest duidelijk zijn in hoeverre goederen van de ander zo nodig verhaal zouden bieden indien deze partij niet aan zijn verplichtingen zou voldoen. 233 Artikel 3:84 lid 3 luidt: ‘Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed. ‘

Dit artikel effectueert enerzijds het gesloten systeem van voorrangsrechten en zekerheidsrechten en anderzijds het gesloten systeem van beperkte rechten. 234 Dit artikel verbiedt slechts de eigendomsoverdracht

tot

zekerheid

en

de

niet

tot

werkelijke

overdracht

strekkende

eigendomsoverdracht en behelst dus geen algemeen verbod om fiduciaire verhoudingen aan te gaan. 235 Zij verbiedt enkel overdracht voor zover daarmee een splitsing van goederenrechtelijke bevoegdheden is beoogd anders dan in de wet voorzien. 236 Het gaat erom dat –behoudens wettelijke uitzonderingen- geen hybride ontstaat die voorziet in splitsing van een volledig recht.237 Hiermee zou inbreuk worden gemaakt op het numerus clausus beginsel; ons wettelijk systeem laat niet toe dat de bevoegdheden die voortvloeien uit het eigendomsrecht op andere wijzen worden gesplitst dan door de vestiging van beperkte rechten. 238 Aldus zou er een nieuw zekerheidsrecht gecreëerd worden buiten het gesloten stelsel van de goederenrechtelijke zekerheden. Naar de kern genomen vervullen de twee verboden de behoefte aan duidelijke door de wet gelegitimeerde goederenrechtelijke verhoudingen. 239

228

Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 468. Jansen 2007, p. 106. 230 Kortmann 2010, p. 63. 231 Kortmann 2010, p. 64. 232 Kortmann 2010, p. 64. 233 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 472. 234 Reehuis 2010, p. 81. 235 Reehuis 2010 p. 65. 236 Reehuis 2010, p. 83. 237 Snijders & Rank-Berenschot 2012, p. 150. 238 Struycken 2007, p. 16. 239 Snijders & Rank-Berenschot 2012, p. 151 229

30

Daarmee dient het fiduciaverbod de rechtszekerheid met oog op de positie van derden. 240 Na invoering van het huidige BW ontstond al snel onduidelijkheid over de strekking van het fiduciaverbod. De Hoge Raad poogde meer duidelijkheid te scheppen met het Sogelease arrest. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat financial lease in beginsel niet in strijd komt met art. 3:84 lid 3 BW. Er moet sprake zijn van een ‘werkelijke overdracht’ in die zin dat het goed zonder beperkingen op de verkrijger overgaat en deze hem meer verschaft dan slechts een verhaalsrecht. 241 De Hoge Raad oordeelde: ‘Deze maatstaf beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten stelsel van het zakenrecht, rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegen een regeling waarbij een partij (…) de volledige eigendom heeft, en de andere partij (…) louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft.’ 242 Hoewel de Hoge Raad geneigd lijkt om art. 3:84 lid 3 BW met oog voor de belangen van de financieringspraktijk uit te leggen, bestaat er nog steeds onduidelijkheid over de reikwijdte van het fiduciaverbod. 243 Te denken valt aan internationale financieringsfiguren waarmee Nederland op grote schaal te maken heeft. Het in artikel 3:84 lid 3 neergelegd fiduciaverbod is moeilijk te verenigen met de trust en volgens Wibier is dit een van de grootste struikelblokken bij invoering van de trust. 244 Zoals hierboven besproken verbiedt dit artikel: i)

Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid. De eerste vraag is of het instellen van een trust “een rechtshandeling is die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid”. In het algemeen worden de trustgoederen niet of niet uitsluitend aan de trustee overgedragen met het doel om zekerheid te verschaffen. Deze toets zou de trust kunnen doorstaan. 245

ii)

De niet tot werkelijke overdracht strekkende overdracht. De tweede vraag is of de overdracht wel de strekking heeft om de trustgoederen ‘in het vermogen van de verkrijger te doen vallen’, dus in het vermogen van de trustee. Allereerst kan opgemerkt worden dat de overgedragen goederen niet in het vermogen van de trustee vallen, maar in een daarvan afgescheiden vermogen. Zowel aan de trustee als aan de beneficiary komt een subjectief recht met externe werking toe waardoor, anders dan bij Nederlandse fiduciavormen, sprake is van een splitsing van eigenaarsbevoegdheden.246 Het artikel verbiedt echter overdracht voor zover daarmee een splitsing van goederenrechtelijke

240

Reehuis 2010, p. 92. HR 19 mei 1995 (Sogelease), NJ 1996, 119. 242 HR 19 mei 1995 (Sogelease), NJ 1996, 119, r.o. 3.6. 243 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 473. 244 Wibier 2013, p. 67. 245 Aertsen 2004, p. 153. 246 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 468. 241

31

bevoegdheden is beoogd anders dan in de wet voorzien. 247 Zoals hierboven besproken gaat het erom dat –behoudens wettelijke uitzonderingen- geen hybride ontstaat die voorziet in splitsing van een volledig recht. 248 Wanneer de trust echter van een wettelijke grondslag wordt voorzien, voorziet de wet in de goederenrechtelijk gevolgen die met de trust in het leven worden geroepen en behoeft deze bepaling geen beletsel te zijn. 249

Uit de strekking van het fiduciaverbod volgt aldus dat aan de externe werking, die in het Engelse recht wordt toegekend aan zowel het recht van de trustee als aan het recht van de beneficiary, in het Nederlandse recht geen gevolg kan worden gegeven. 250 Dit sluit echter niet uit dat de wetgever ervoor zou kunnen kiezen om de trust van een wettelijke grondslag te voorzien. Zij heeft eerder uitzonderingen gemaakt op art. 3:84 lid 3: de fzo tot overdracht, hoewel een eigendomsoverdracht tot zekerheid, is volgens 7:55 BW niet een overdracht in de zin van 3:84 lid 3. 251 Bedacht moet worden dat zelfs als de trust deze toets kan doorstaan, de beneficiary nog steeds geen absoluut werkend recht naar Nederlands recht heeft. 252 De beneficiary die erop vertrouwt dat de trustee zal handelen in overeenstemming met het onderliggende contract, heeft nog steeds alleen een persoonlijk recht. Daarom is het belangrijk dat ook aan de voorgenoemde bezwaren tegemoet wordt gekomen.

2.3

AFGESCHEIDEN VERMOGEN

Een ander groot struikelblok kan gevonden worden in artikel 3:276 en 3:277 BW. 253 Een van de fundamentele rechtsbeginselen van ons vermogensrecht is dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor de door hem aangegane verbintenissen, artikel 3:276 BW. 254 De schuldenaar staat met zijn gehele vermogen in voor de nakoming van op hem rustende verbintenissen jegens alle schuldeisers. Zoeken meerdere schuldeisers verhaal en is de opbrengst onvoldoende dan geldt in beginsel de regel van gelijkheid van schuldeisers (art. 3:277 lid 1). Het afgescheiden vermogen is echter zoals we in het vorige hoofdstuk gezien hebben de belangrijkste economische functie van de trust en kan worden gezien als de kern van de trust. 255 De ingebrachte vermogensbestanddelen vormen een afgescheiden vermogen: er vindt geen vermenging plaats met het eigen vermogen van de trustee. 256 Als de trustee privé een rechtshandeling aangaat dan kunnen zijn crediteuren zich zodoende niet op deze trustgoederen verhalen. Vanuit het Nederlandse recht bezien 247

Reehuis 2010, p. 92. Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 150. 249 Aertsen 2004, p. 155 250 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 480. 251 Jansen 2007, p. 116. 252 Snijders & Rank-Berenschot 2012, p. 163. 253 Wibier 2013, p. 71. 254 Wessels 2010, p. 11. 255 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 480. 256 Roelofs 2011, p. 166. 248

32

zou dit in strijd zijn met artikel 3:276 en 3:277 BW. Alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar zouden beschikbaar moeten zijn voor schuldeisers, zij mogen zich immers verhalen op het gehele vermogen van de debiteur op grond van artikel 3:276 BW. De vraag is in hoeverre iemand goederen kan afscheiden van zijn vermogen, zodanig dat deze goederen niet vatbaar zijn voor verhaal door schuldeisers en niet in zijn faillissement vallen. 257 De meeste in ons recht erkende afgescheiden vermogens zijn op de wet gebaseerd. Echter, ook buiten de wet om is in een aantal gevallen een afgescheiden vermogen aanvaard door de rechtspraak. Goederen worden meestal afgescheiden van het eigen vermogen door het oprichten van een rechtspersoon. 258 Door het oprichten van een aparte rechtspersoon zijn deze goederen in beginsel niet meer vatbaar voor verhaal door schuldeisers van de oprichter en vallen de goederen evenmin in zijn faillissement. 259 Het gaat hier echter om de vraag in hoeverre een afgescheiden vermogen kan worden gecreëerd zonder dat er sprake is van oprichting van een rechtspersoon. 260 Voorbeelden waarin een afgescheiden vermogen is aangenomen zonder dat er sprake is van een rechtspersoon zijn de maatschap, commanditaire vennootschap en de vennootschap onder firma. De Nederlandse wetgever zou dus een uitzondering op de artikelen 3:276 en 3:277 BW kunnen aanvaarden. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld de kwaliteitsrekening. De wetgever heeft echter zoals gezien in Hoofdstuk 1 enkel de kwaliteitsrekening van enkele specifieke beroepsgroepen in de wet geregeld. Zowel de wetgever als de rechtspraak nemen een zeer terughoudende positie in bij de erkenning van een afgescheiden vermogen. 261 Het is dan ook niet waarschijnlijk dat spoedig in andere gevallen een afgescheiden vermogen wordt erkend. 262 Afgescheiden vermogens zijn echter niet onbekend in ons rechtsstelsel. Het is dus niet de vraag of een afgescheiden vermogen kan worden aanvaard, maar in welke situaties dan kan. De vrijheid om goederen te kunnen afscheiden van het eigen vermogen en op deze manier buiten schot van schuldeisers te houden, dient te worden afgewogen tegen de belangen van crediteuren.263 Er zijn goede redenen om een dergelijke afweging in het voordeel van de trust te laten uitvallen. Gesteld kan worden dat een inbreuk op dit principe gerechtvaardigd is omdat hoewel de trustee inderdaad juridisch eigenaar is van de trustgoederen, hij deze goederen niet ten bate van zichzelf mag gebruiken. Waarom zou een schuldeiser die een vordering op een schuldenaar heeft, mogen profiteren van de het toevallige feit dat schuldenaar als trustee trustgoederen beheert waar hij zelf geen economisch belang bij heeft? 264 Het economisch belang komt toe aan de beneficiaries en dus is het gerechtvaardigd dat de trustgoederen beschikbaar

257

Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2012, nr. 578. Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 481. 259 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 481 260 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 481.. 261 Struycken 2007, p. 67. 262 Wolfert 2007, p. 30. 263 Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 481. 264 Aertsen 2004, p. 157. 258

33

zijn voor verhaal van schuldeisers van de beneficiaries. 265 Door de ratificatie van het Haags Trustverdrag heeft de Nederlandse wetgever overigens ook een uitzondering op deze beginselen heeft aanvaard. 266 Op een meer algemeen niveau kan gesteld worden dat aanvaarding van deze uitzondering gerechtvaardigd is omdat de financiële praktijk hierbij gebaat zou zijn omdat de trust ook in de Nederlandse rechtspraktijk een waardevolle functie zou kunnen vervullen in tal van financiële constructies. Het aanvaarden van een afgescheiden vermogen hoeft zelfs niet te worden gezien als een inbreuk op de regel van 3:276 BW volgens Rongen: “zij is geschreven met in gedachten het normale geval waarin een schuldenaar slechts gerechtigd is tot één vermogen dat hem zowel in juridische als economische zin toebehoort”. 267 Zo bezien kan uit art. 3:276 BW niets worden afgeleid ten aanzien van de vraag of de bepaling in de weg staat aan het ontstaan van een afgescheiden vermogen in het geval dat de juridische en economische eigendom van elkaar zijn gescheiden. 268

2.4

WAAROM KOMT DE TRUST NIET VOOR IN HET NEDERLANDSE RECHT?

Geconcludeerd kan worden dat de trust zoals deze voorkomt in het Engelse recht inderdaad moeilijk te verenigen is met het Nederlandse goederenrecht. Het grootste struikelblok zijn de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary. Deze rechten zijn moeilijk inpasbaar in ons rechtssysteem; zowel aan de trustee als aan de beneficiary komt een recht met externe werking toe waardoor sprake is van een splitsing van eigenaarsbevoegdheden. Deze splitsing van eigendomsrecht is naar Nederlands recht niet mogelijk. De rechten van de beneficiary kunnen ook niet beperkt rechten worden beschouwd aangezien er geen beperkt recht bestaat dat dezelfde eigenschappen heeft. De wetgever zou ervoor kunnen kiezen een nieuw beperkt recht in te voeren. De vraag is echter wel hoe dit recht van de beneficiary dan moet worden vormgegeven, want dit lijkt gecompliceerd. Waar zit dan een ingang voor invoering van de trust in Nederland? Om hier antwoord op te geven wordt in het volgende hoofdstuk de Schotse trust onderzocht.

265

McFarlane 2013, p. 517. Aertsen 2004, p. 156-157. 267 Rongen 2012, p. 468. 268 Rongen 2012, p. 468. 266

34

HOOFDSTUK 3

3.1.

DE SCHOTSE TRUST

INTRODUCTIE

In het geval de wetgever ontvankelijk is voor de noden van de praktijk rijst de vraag op welke manier de trust dan moet worden vormgegeven in ons rechtsstelsel. Zoals uiteengezet in het vorige hoofdstuk, is het moeilijk de Engelse trust in te passen in ons civil law rechtsstelsel omdat de trust botst met enkele fundamentele beginselen uit ons goederenrecht. Dit heeft lang geleid tot de conclusie dat de trust niet zou kunnen voorkomen in Nederland. Er zijn echter rechtsstelsels met dezelfde juridisch conceptuele vormgeving van regels die opmerkelijk genoeg de trust wel kennen. Deze zogenoemde mixed legal systems zijn rechtssystemen die zowel elementen uit civil law als common law bevatten. Belangrijk gegeven is dat hun goederenrechtelijk stelsel altijd civilian van aard is en dat is de reden waarom deze mixed legal systems als inspiratiebron kunnen gelden voor civil law landen. 269 Het feit dat deze mixed legal systems de trust kennen suggereert dat er wel degelijk ruimte is voor een trust in ons rechtssysteem.

Schotland is een dergelijke mixed legal system en is een interessante inspiratiebron omdat het Schotse recht de trust al sinds de 17e eeuw kent, veel langer dan andere mixed legal systems. 270 De trust heeft aldus een solide plek verworven en is succesvol geïntegreerd in het civilian Schotse goederenrecht. Het Schotse recht kent geen positiefrechtelijke tweedeling tussen common law en equity en deze trust is dus op fundamentele punten anders vormgegeven dan de Engelse trust. Desalniettemin komt deze trust tegemoet wensen uit de praktijk en de Schotse trust wordt dan ook veel gebruikt in de Schotse praktijk. 271 Ook voor de Schotse trust geldt dat ‘they are so multi-functional and polymorphic in their nature that they may be regarded as protean.’ 272 De Schotse trust die door zijn unieke kenmerken ook in civil law rechtsstelsel past zou model kunnen staan voor civil law landen die een trust willen introduceren in hun rechtssysteem. Wij zouden aansluiting kunnen zoeken bij het Schotse recht zodat de conceptuele vormgeving past in het Nederlandse privaatrecht. In dit hoofdstuk wil ik onderzoeken hoe deze trust is vormgegeven en in hoeverre zij gevolg kan geven aan de twee belangrijkste eigenschappen van de Engelse trust. In dit hoofdstuk zal eerst kort de ontwikkeling van de Schotse trust uiteengezet worden (paragraaf 3.2). Vervolgens zal het Schotse trustconcept uiteengezet worden(paragraaf 3.3). Tot slot zullen de twee essentiële eigenschappen van de Engelse trust volgens het Schotse recht besproken worden (paragraaf 3.4). 269

Milo & Smit 2001, p. 19. Gretton 2000a, p. 481. 271 De Waal & Paisley 2004, p. 825. 272 De Waal & Paisley 2004, p. 825. 270

35

3.2.

ONTWIKKELING SCHOTSE TRUST

Schotland maakt als constituerend land deel uit van het Verenigd Koninkrijk. Tot 1707 waren Schotland en Engeland twee verschillende soevereine staten. Beide landen hadden hun eigen parlement met eigen wetgeving. 273 Hoewel Engeland in 1292 Schotland heeft veroverd, heeft Schotland zijn onafhankelijkheid teruggewonnen door een bondgenootschap met Frankrijk aan te gaan. 274 Door deze toenadering tot Frankrijk onderging het Schotse recht de Romeinse invloed van het continent. 275 Inhoudelijk is het Schotse privaatrecht dus in grote mate beïnvloed door het Romeinse recht maar later ook op een minder fundamentele manier door het Engelse recht. 276 In 1707 zijn Schotland en Engeland overeengekomen zich te verenigen door middel van de Act of Union. De twee parlementen werden opgeheven en een nieuw Parlement of Great Britain werd opgericht. 277 Sinds de vrijwillige vereniging met Engeland in 1707 is de invloed van het Engelse recht groter geworden, ook door de talrijke identieke wetgeving. 278 Het Schotse recht heeft hierdoor een geheel eigen identiteit. Het Schotse recht is dus beïnvloed door zowel het Romeinse als het Engelse recht. Daarnaast heeft het ook enkele homegrown elementen. 279 Het goederenrechtelijk stelsel is echter civilian van aard. 280 Ondanks dat het goederenrechtelijk stelsel is gebaseerd op civil law kent het Schotse recht wel de trust. Terwijl civil law regels bestaan naast common law regels, vermengen deze regels niet vaak. 281 Een van de weinig voorbeelden van een dergelijke ‘creatieve vermenging’ is de trust. Zij heeft kenmerken van zowel civil law als common law. De Schotse trust is dus wel geïnspireerd door de klassieke Engelse trust, maar heeft een andere conceptuele uitwerking en is zodoende te beschouwen als een eigen rechtsfiguur. Deze trust is op fundamentele punten anders vormgegeven dan de klassieke Engelse trust en heeft daarom enkele unieke kenmerken. Een van de belangrijkste kenmerken van de klassieke Engelse trust, de hiervoor besproken duality of ownership, komt niet voor bij de Schotse trust. Het ontbreken van het onderscheid tussen legal en equitable interest is een (voor ons) belangrijk verschil tussen de Schotse en de Engelse trust. 282 De equitable interest, welke de beneficiary in het Engelse recht aanspraken geeft met (beperkte) externe werking, kent het Schotse recht niet. In de volgende paragraaf zal het Schotse trustconcept worden besproken.

273

Ashton 2007, p. 3. Gorlé 2007, p. 180-181. 275 Gorlé 2007. P. 180-181. 276 Wolfert 2007, p. 105. 277 Ashton 2007, p. 3. 278 Gretton 2000a, p. 502. 279 Gretton 2000b, p. 619. 280 Palmer 2001, p. 228. 281 Palmer 2001, p. 233. 282 Wolfert 2007, p. 106. 274

36

3.3.

HET SCHOTSE TRUSTCONCEPT

Gretton omschrijft de Schotse trust als volgt: ‘Trust involves the administration of assets by one person (or more, jointly) for another person or group of persons. That relation is a fiduciary one: every trustee is a fiduciaries, i.e. must act in the interests of the beneficiary to the exclusion of its own. But there must be more than that: the assets must be vested (in some sense) in the trustee. 283 De rol van de trustee is in het Schotse recht niet anders dan die in het Engelse recht: ook hier heeft hij de fundamentele verplichting om de trustgoederen te beheren ten behoeve van de beneficiaries. Waar de Engelse trustee een legal right heeft, heeft de Schotse trustee dit echter niet. In het Schotse recht heeft de trustee de volledige eigendom over de trustgoederen. 284 Over dit eigendom wordt soms gezegd dat het gaat om ‘not full ownership but instead a form of restricted ownership’. 285 De trustee kan worden omschreven als nudus dominus (blote eigenaar). 286 Dit moet echt nooit zo worden opgevat dat het eigendomsrecht verdeeld of gesplitst is. De Schotse beneficiary heeft een persoonlijk recht om de trustee te dwingen om de trustgoederen te beheren in overeenstemming met de bepalingen van de trustakte. 287 Het (volledige) eigendomsrecht van de trustee wordt aldus beperkt door de persoonlijke rechten van de beneficiary. Goederenrechtelijke rechten zoals de Engelse beneficiary heeft de Schotse beneficary dus niet. De Schotse trust leidt echter wel tot een afgescheiden vermogen. De trustee heeft namelijk twee vermogens: i) een persoonlijk vermogen (general patrimony) en ii) een daarvan afgescheiden vermogen (special patrimony). Dit kan gezien worden als de kern van het Schotse trustrecht. 288

3.4

BESCHERMING BENEFICIARY & AFGESCHEIDEN VERMOGEN

De twee kenmerkende eigenschappen van de Engelse trust zijn de i) goederenrechtelijke rechten van de beneficiary en ii) het afgescheiden vermogen. De vraag rijst of en in hoeverre het Schotse recht gevolg kan geven aan deze belangrijk kenmerken van de Engelse trust. De Schotse beneficiary heeft namelijk slechts een persoonlijk recht jegens de trustees. Dit leidt tot de vraag hoe de bescherming van de beneficiary is geregeld in het Schotse recht. De Schotse trust leidt daarnaast zoals gezegd wel tot een afgescheiden vermogen. De kenmerken van het afgescheiden vermogen van de Schotse verschillen echter van het afgescheiden vermogen van de Engelse trust. 289 Hieronder zal de bescherming van de beneficiary & het afgescheiden vermogen volgens het Schotse recht besproken worden. 283

Gretton 2000a, p. 482. De Waal & Paisley 2004, p. 834. 285 De Waal & Paisley 2004, p. 835. 286 Gretton 2000a, p. 482. 287 Wolfert 2007, p. 106. 288 Reid 2001, p. 22. 289 Wolfert 2007, p. 106. 284

37

De Schotse beneficiary heeft zoals gezegd enkel een persoonlijke recht jegens de trustee. Reid stelt dat dit verschil met de Engelse beneficiary minder belangrijk is dan zij lijkt. 290 De keuze voor Schots recht of Engelse recht heeft weinig invloed op de interne werking van de trust: in beide gevallen beheert de trustee ten behoeve van de beneficary en bij breach of trust kan de beneficiary persoonlijke rechtsmiddelen in zetten. 291 Tot zover is er dus weinig verschil tussen het Schotse recht en het Engelse recht. Er is echter verschil in de situatie dat trustgoederen in breach of trust worden overgedragen aan een derde. Gezien het feit dat de trustee de volledige eigendom heeft over de trustgoederen, kan hij hierover rechtsgeldig beschikken en deze goederen aldus in goederenrechtelijk opzicht volledig rechtsgeldig overdragen aan derden te goeder trouw. Dit betekent dat de betreffende goederen tot het vermogen van de derde gaan behoren en als deze failliet gaat, in de boedel vallen. 292 De Schotse beneficiary heeft geen recht van tracing of recht van following. Het idee hierachter is dat de verkrijgende derde, toen hij de goederen ontving, geen special patrimony had waar het goed in terecht kwam. 293 Het verkregen goed kwam aldus in zijn general patrimony terecht en de beneficiary heeft geen recht tot zijn beschikking welke het mogelijk maakt hier inbreuk op te maken. 294 De derde hoeft het goed dus niet on trust te houden voor de beneficiary en wordt nooit een constructive trustee. Omdat de Schotse beneficiary geen goederenrechtelijke rechten heeft kan de beneficiary enkel een vordering uit onrechtmatige daad instellen tegen de derde voor de schade die hij heeft geleden, maar een dergelijke vordering geeft de beneficiary geen voorrang in het faillissement van de derde. 295 De beneficiary heeft uiteraard ook een claim tegen de trustee. Deze claim is echter niks waard als de trustee insolvent is geraakt. De bescherming van de beneficiary tegen onrechtmatige overdrachten is in het Schotse recht dan ook minder sterk, nu deze enkel persoonlijke rechtsmiddelen tot zijn beschikking heeft. Zoals besproken in het eerste hoofdstuk is de belangrijkste functie van de trust echter dat deze de beneficiary beschermt tegen insolventie van de trustee. De vraag rijst op welke manier de Schotse beneficiary hiertegen beschermd wordt met enkel een persoonlijk recht. Het recht van de beneficiary wordt ook wel omschreven als een ‘in between right, not real, but better than the usual personal right’. 296 Hoe beschermt dit ‘in between right’ de beneficiary tegen insolventie? De bescherming van de beneficiary en het afgescheiden vermogen (special patrimony) zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden bij het Schotse trustconcept. De Schotse trust gaat zoals gezegd uit van een trustconcept waarbij de trustee twee vermogens heeft: een persoonlijk vermogen en een daarvan afgescheiden vermogen. 297 In het algemeen geldt het beginsel: één persoon, één vermogen. 298 Schotland heeft een 290

Reid 2001, p. 27. Reid 2001, p. 27. 292 Aertsen 2004, p. 245. 293 Penner 2014, p. 56-57. 294 Penner 2014, p. 57. 295 Aertsen 2004, p. 245. 296 Reid 2001, p. 22. 297 Biemans 2011, p. 3. 291

38

uitzondering op dit beginsel aanvaard. Een persoon kan naast zijn eigen vermogen (general patrimony) in sommige gevallen een special patrimony hebben. De Schotse trust is een dergelijke special patrimony. 299 Deze special patrimony is anders vormgegeven dan het afgescheiden vermogen van de Engelse trust. Bij de Engelse trust is zoals we hebben gezien in Hoofdstuk 1 sprake van een afgescheiden vermogen in enge zin of in ruime zin: op de trustgoederen kan ofwel door niemand ofwel enkel door de trustcrediteuren verhaal worden genomen. 300 De beneficiaries zijn geen schuldeisers van de trustee en zij kunnen zich niet op de trustgoederen verhalen.301 Het afgescheiden vermogen van de Schotse trust is anders vormgegeven. one person one patrimony

one person two patrimonies

Gretton 2000 p. 611

Vermogensbestanddelen uit het ene vermogen kunnen niet zomaar worden overgedragen aan het andere vermogen. 302 Hetzelfde geldt voor schulden. Een trustee kan schulden aangaan in zijn hoedanig als trustee of privé; een crediteur is aldus een trust-crediteur of een privé-crediteur. Dit onderscheid is cruciaal omdat een crediteur in beginsel beperkt is tot één vermogen. 303 Een privécrediteur kan zich verhalen op het privé vermogen en een trust-crediteur op het trustvermogen. Ook als een vermogen geen of niet voldoende verhaal biedt, kan de crediteur zich niet zomaar op het andere vermogen verhalen. Hierin ligt de bescherming van de Schotse beneficiary tegen insolventie van de trustee. 304 Hoewel de beneficiary slechts een persoonlijk recht jegens de trustee heeft, is dit recht ‘versterkt’ omdat de beneficiary verhaal kan nemen op de trustgoederen, met uitsluiting van de 298

Gretton 2000b, p. 609. Reid 2001, p. 22. 300 Wolfert 2007, p. 106. 301 Wolfert 2007, p. 106. 302 Reid 2001, p. 23. 303 Reid 2001, p. 23 304 Reid 2001, p. 23. 299

39

privé-crediteuren. 305 Er bestaat derhalve geen concurrentie tussen de beneficiaries en de privécrediteuren. 306 Zij hebben beiden aanspraken maar ten aanzien van een verschillend vermogen en zitten elkaar dus niet in de weg; de privé- crediteuren kunnen zich verhalen op het privé vermogen van de trustee en de beneficiaries kunnen zich verhalen op het trustvermogen. 307 “One claim is not better than the other. They are merely different.” 308 De beneficiary wordt in het Schotse recht aldus behandeld als schuldeiser van de trustee (in tegenstelling tot de Engelse beneficiary). Het faillissement van de trustee in privé raakt de trustgoederen en de aanspraken van de beneficiaries zodoende niet. Andersom geldt dat het faillissement van de trustee in zijn hoedanigheid als trustee slechts de trustgoederen en dus slechts de belangen van de beneficiaries raakt en niet de privégoederen en de aanspraken van privé-crediteuren. 309 Dit komt uiteraard niet geheel overeen met de economische werkelijkheid nu het trustvermogen zelden in staat van insolventie zal raken. 310 Alleen het privé vermogen van de trustee loopt daarom een reëel risico. De claim van de beneficiary is echter achtergesteld ten opzichte van die van trust-crediteuren. 311 De trust-crediteuren hebben bij verhaal voorrang op de beneficiary. De aanspraken van de beneficiaries zijn aldus ‘restaanspraken: een beneficiary krijgt wat er over is van het trustvermogen, nadat alle trust-schulden zijn voldaan. 312 Als er na voldoening van de trust-crediteuren niks over is, staan de beneficiaries aldus met lege handen. Dit is echter onwaarschijnlijk in de praktijk. 313 Het feit dat de claims van beneficiaries achtergesteld zijn hoeft daarnaast niet te worden ervaren als een groot nadeel. In commerciële transacties worden schulden vaak achtergesteld en wordt deze achterstelling gecreëerd door contract. 314

Deze scheiding tussen het privévermogen van de trustee en het trustvermogen is niet zo strikt als zij lijkt. 315 Trust-crediteuren kunnen zich in sommige gevallen ook verhalen op het privé vermogen. Een privé-crediteur kan zich echter nooit verhalen op het trustvermogen. In de volgende situaties worden aanspraken van een trust-crediteur ook toegelaten tot het privé vermogen van de trustee: 1. Een trust-crediteur kan zich verhalen op beide vermogens tenzij contractueel is vastgelegd dat deze zich enkel kan verhalen op het trustvermogen. De trustee is dus in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor trust schulden.

305

Wolfert 2007, p. 107. Wolfert 2007, p. 107. 307 Wolfert 2007, p. 107 308 Reid 2001, p. 23. 309 Wolfert 2007, p. 107. 310 Reid 2001, p. 23. 311 Gretton 2000b, p. 613. 312 Wolfert 2007, p. 107. 313 Reid 2001, p. 23. 314 Gretton 2000b, p. 613. 315 Wolfert 2007, p. 107. 306

40

2. De tweede uitzondering betreft de situatie waarin sprake is van breach of trust. In beginsel is de trustee niet in privé aansprakelijk jegens de beneficiaries. 316 De beneficiary kan zich echter in geval van breach of trust ook verhalen op het privé vermogen van de trustee. 317 In dit geval is er wel sprake van concurrentie tussen de privé-crediteuren en de beneficiaries. Deze concurrentie is nadelig voor de prive-schuldeisers. 318 Zoals Gretton verwoordt: “The effect of this is wonderful: because of the separation ordinary assets are (in general) immune to creditors of the trustee as trustee, while, even more important, trust assets are (in general) immune to the creditor of the trustee as an individual. Those immunities could not be achieved merely by contract. Moreover, since the trust property forms a distinct patrimony, real subrogation takes place, so that if a thing is sold, the price forms parts of the patrimony and vice versa for purchases with trust money. The net effect is to make a trust into something very like a separate juristic person. 319

3.5

HOE IS DE SCHOTSE TRUST VORMGEVEN EN IN HOEVERRE KAN DEZE TRUST GEVOLG GEVEN AAN DE TWEE BELANGRIJKE KENMERKEN VAN DE ENGELSE TRUST?

Met de uitleg van de Schotse trust als special patrimony valt alles op zijn plaats. 320 Privé-crediteuren van de trustee kunnen zich in beginsel enkel verhalen op de general patrimony en trust-crediteuren enkel op de special patrimony. Op deze manier zijn de trustgoederen van beneficiary beschermd tegen verhaal op de trustgoederen door privé-crediteuren van de trustee. 321 Daarom wordt ook wel gesproken van een ‘versterkt’ contractueel recht. Er is in deze constructie geen noodzaak de rechten van de beneficiary te kwalificeren als goederenrechtelijke rechten omdat hij zijn rechten niet tegen een ieder hoeft in te roepen, maar slechts tegenover de trustee. Aldus is ‘the Scottish express trust similar in its practical effect to the English express trust, though the underlying software is different.’ 322 In plaats van duality of ownership is hier sprake van duality of patrimony. 323

316

Wolfert 2007, p. 107. Reid 2001, p. 24. 318 Wolfert 2007, p. 107 319 Greton 2000a, p. 484. 320 Gretton 2000b, p. 612. 321 Ho 2013, p. 8. 322 Gretton 2004, p. 169. 323 Gretton 2000b, p. 613. 317

41

HOOFDSTUK 4

EEN TRUST GEMODELLEERD NAAR HET SCHOTSE RECHT: EEN OPTIE VOOR NEDERLAND?

Hoewel er niet gesteld kan worden dat er een dringende noodzaak tot invoering van de trust bestaat, zijn er ontwikkelingen die erop wijzen dat invoering van de trust wel degelijk wenselijk zou zijn. Zoals uiteengezet in Hoofdstuk 1 zou de trust naar mijn idee daarom ook in de Nederlandse rechtspraktijk een waardevolle functie kunnen vervullen in tal van financiële constructies en zou de financiële praktijk er dan ook bij gebaat zijn indien de wetgever de trust in het Nederlandse recht zou invoeren. De belangrijkste economische functie van de trust kan worden gevonden in ringfencingofwel het beschermen van het trustvermogen insolventie van de trustee. Het afgescheiden vermogen is dan ook een belangrijk kenmerk van de trust en kan worden gezien als de kern van de trust. Een andere belangrijke functie kan worden gevonden in de fiduciary governance rules. De trust zoals deze voorkomt in het Engelse recht is echter moeilijk te verenigen met het Nederlandse goederenrecht. Zoals is vastgesteld in Hoofdstuk 2 is het grootste struikelblok de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary. Deze rechten zijn moeilijk inpasbaar in ons rechtssysteem; zowel aan de trustee als aan de beneficiary komt een recht met externe werking toe waardoor sprake is van een splitsing van eigenaarsbevoegdheden. Deze splitsing van eigendomsrecht is naar Nederlands recht onmogelijk. De rechten van de beneficiary kunnen daarnaast ook niet als beperkte rechten worden beschouwd aangezien er geen beperkt recht bestaat dat dezelfde eigenschappen heeft. In het geval de wetgever ontvankelijk is voor de noden van de praktijk rijst de vraag op welke manier de trust dan moet worden vormgegeven in ons rechtsstelsel. De wetgever zou ervoor kunnen kiezen een nieuw beperkt recht in te voeren. De vraag is echter wel hoe dit recht van de beneficiary dan moet worden vormgegeven nu het naar zijn aard afwijkt van de algemene kenmerken van het rechtsbegrip beperkt recht. 324 In dubbel opzicht zou de numerus clausus dus moeten worden uitgebreid met een nieuw type beperkt recht. 325 Het is zeer twijfelachtig of de wetgever hiertoe bereid zou zijn. Waar zit dan een ingang voor invoering van de trust in Nederland? In Hoofdstuk 3 is het Schotse trustconcept onderzocht. De Schotse trustee heeft twee vermogens. Privé-crediteuren van de trustee kunnen zich in beginsel enkel verhalen op de general patrimony en trust-crediteuren enkel op de special patrimony. Op deze manier zijn de trustgoederen van de beneficiary beschermd tegen verhaal op de trustgoederen door privé-crediteuren van de trustee. 326 Daarom wordt ook wel gesproken van een ‘versterkt’ contractueel recht van de beneficiary. Er is in deze constructie geen noodzaak de rechten van de beneficiary te kwalificeren als goederenrechtelijke rechten en de vraag of inpassing van deze rechten in ons goederenrechtelijk systeem mogelijk is kan 324

Struycken 2007, p. 517. Struycken 2007, p. 517. 326 Ho 2013, p.8 325

42

in deze constructie dan ook achterwege blijven omdat hij zijn rechten niet tegen een ieder hoeft in te roepen, maar slechts tegenover de trustee. Hoewel de beneficiary niet direct goederenrechtelijk beschermd wordt, is hij wel indirect goederenrechtelijk beschermd door het bestaan van een afgescheiden vermogen (de special patrimony). Het Schotse recht laat zien dat deze indirecte goederenrechtelijke bescherming voldoende is. Voor investeerders zijn de gevolgen van faillissement van doorslaggevend belang wanneer ze moeten beslissen om wel of niet deel te nemen, niet de gevolgen van onrechtmatige beschikkingen door het management. 327 Laatstgenoemd risico lijkt als relatief klein te worden beschouwd, welke sowieso moeilijk te verhelpen is, zelfs met het recht van tracing. 328 Qua interne werking zijn er weinig verschillen tussen de Schotse en Engelse trust. Ook de Schotse trust biedt een goede set standaardregels (fiduciary governance rules) om de onderlinge relatie tussen settlor, trustee en beneficary te regelen. De trustee heeft volledige beheersbevoegdheid met uitsluiting van iedereen, zodat deze snel en efficiënt beslissingen kan nemen en aldus vlot beheer mogelijk is en de beneficiary wordt daarnaast beschermd tegen breach of trust (zij het met persoonlijke rechtsmiddelen). Aldus is ‘the Scottish express trust similar in its practical effect to the English express trust, though the underlying software is different.’ 329 Het Schotse recht laat ons zien dat een goed functionerende trust niet per definitie hoeft te leiden tot duality of ownership. Zoals is vastgesteld in Hoofdstuk 2 is het grootste struikelblok de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary. De inpasbaarheid van de trust in het Nederlandse recht zou dus worden vergroot indien de rechten van de beneficiary als persoonlijk recht zou kunnen worden gekwalificeerd en hier zit naar mijn idee dan ook een opening voor het Nederlandse recht. Ziet men af van de goederenrechtelijke rechten van de beneficairy als belangrijke eigenschap van de trust, dan verdwijnt de noodzaak om de positie van de beneficiary op een of andere gecompliceerde en controversiële wijze goederenrechtelijke status te geven. 330 Ring-fencing is de belangrijkste economische functie van de trust en het is dus belangrijk dat het trustconcept in ieder geval uiting kan geven aan deze eigenschap. Het afgescheiden vermogen is in tegenstelling tot de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary niet onbekend in het Nederlandse recht. De Nederlandse wetgever zou aldus een uitzondering op art. 3:276 en 3:277 BW kunnen aanvaarden. Hoewel de wetgever heel voorzichtig is met het aannemen van een afgescheiden vermogen en het bestaan van een afgescheiden vermogen slechts in enkele beperkte gevallen heeft aanvaard, zijn er goede redenen om een afgescheiden vermogen aan te nemen. Het aannemen van een afgescheiden vermogen doet zoals Rongen stelt “recht aan de belangen van de economisch belanghebbenden en hun crediteuren, voorkomt een niet gerechtvaardigde bevoordeling van privé-crediteuren van de trustee en maakt het mogelijk om beheersstructuren efficiënt en 327

Verhagen 2000, p. 494. Verhagen 2000, p. 494. 329 Gretton 2004, p. 169. 330 Struycken 2007, p. 519. 328

43

transparant vorm te geven”. 331 Ik sluit mij hier graag bij aan. Partijen worden nu gedwongen om gebruik te maken van niet zelden ingewikkelde en kostbare constructies om de te beheren goederen te beschermen voor privé-crediteuren van de beheerder. 332 De praktische uitwerking van deze constructies is ongeveer gelijk aan het rechtsgevolg van een afgescheiden vermogen. Het is derhalve tijd om de Nederlandse wetgeving aan te passen aan de praktijk.333 Het is wenselijk om deze uitzondering wettelijk vast te leggen gezien de belangrijke verhaalsrechtelijke consequenties. 334 Met het vastleggen van deze uitzondering zou art 3:276 BW van toepassing zijn op zowel de general patrimony als op de special patrimony, met dien verstande dat privé-crediteuren van de trustee geen verhaal kunnen nemen op het afgescheiden vermogen terwijl trusts-crediteuren geen verhaal kunnen nemen op het privé vermogen. Voor zover dit leidt tot benadeling van privé-crediteuren van de trustee, kunnen zij een beroep doen op de actio Pauliana (art. 3:45 BW en art. 42 en 47 Fw) of onrechtmatige daad. 335 Gelet op het Schotse trustconcept en de economische functie van de trust zijn we met het aanvaarden van een afgescheiden vermogen al een heel eind. Als de Nederlandse wetgever besluit dat invoering van de trust wenselijk is en een trustfiguur wenst welke functioneel vergelijkbaar is met de klassieke Engelse trust, maar tegelijkertijd geen afbreuk wil doen aan ons goederenrechtelijk stelsel, is invoering van de trust zoals vormgegeven in het Schotse recht zeker te beschouwen als optie. 336

331

Rongen 2012, p. 469. Rongen 2012, p. 468. 333 Rongen 2012, p. 468 334 Struycken 2007, p. 548. 335 Rongen 2012, p. 468. 336 Gretton 2004, p. 169. 332

44

LITERATUURLIJST

Boeken & Artikelen Aertsen 2002 D.W. Aertsen, ‘De introductie van de trust in het Nederlands-Antilliaanse recht’, Groninger Opmerkingen en Mededelingen XIX 2002, p. 15-45. Aertsen 2004 D.W. Aertsen, De trust: beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht (Serie Onderneming en recht deel 29), Deventer: Kluwer 2004. Alexander 2013 G.S. Alexander, ‘The dilution of the trust’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 305-312. Ashton 2007 C. Ashton, ‘Sources of Scots law’, in W. Green (red), Understanding Scots Law: An Introduction to Scots Law, Procedure and Legal Skills, Thompson: Edinburgh 2007, p. 1-35. Asser/Bartels & Van Mierlo IV 2012 S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Vermogensrecht. Deel IV. Algemeen goederenrecht (Studenteneditie), Deventer: Kluwer 2012. Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam 3-I 2006 F.H.J. Mijnssen, P. de Haan, C.C. van Dam & H.D. Ploeger, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Vermogensrecht algemeen. Deel 3-I. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006. Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5* 2008 F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten & S.E. Bartels, Mr.C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Zakenrecht. Deel 5*. Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Kluwer 2008. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010 A.I.M. van Mierlo & A.A. van Velten, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht. Deel 3-VI*. Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer 2010. Biemans 2011 J.W.A.B. Biemans, ‘Tijd voor de trust’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht 2011, afl. 9, p. 505-509. Braun 2013 A. Braun, ‘The framing of a European law of trusts’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 277-304. Brinkhuis & Harmsen 2005 D. Brinkhuis & B.T. Harmsen, ‘Enkele kenmerken van gesyndiceerde leningen toegelicht’, O&F oktober 2005, nr. 67, p.78-82. Dalhuizen 2013 J. Dalhuizen, Dalhuizen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law (volume 1), Oxford: Hart Publishing 2013. Jansen 2007 C.J.H. Jansen, ‘Fiduciaire rechtshandelingen in historisch perspectief’ in N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen &

45

N.S.G.J. Vermunt, Fiduciaire verhoudingen: Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Onderneming en Recht deel 41), Deventer: Kluwer 2007. Faber & Vermunt 2010 N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt, ‘De security trustee in crisistijden’ in: N.E.D. Faber e.a. (red), De kredietcrisis (Onderneming en Recht deel 54), Deventer: Kluwer 2010, p. 139-168. Gallanis 2013 T.P. Gallanis,‘The contribution of fiduciary law’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 388-405. Gretton 2000a G.L. Gretton, ‘Trusts’ in K.C.G. Reid & R. Zimmermann (red), A History of Private Law in Scotland volume 1: Introduction and Property, Oxford: Oxford University press 2000, p. 480-517. Gretton 2000b G.L. Gretton, ‘Trusts without Equity’, International and Comparative Law Quarterly 2000, vol. 49, nr. 3, p. 599-620. Gretton 2004 G.L. Gretton, ‘The Scots Law Approach’, in W. Swadling (red), The Quistclose Trust: Critical Essays, Oxford: Hart Publishing 2004, p. 167- 186. Hansmann & Mattei 1998 H. Hansmann, U. Mattei, ‘The functions of trust law: a comparative legal and economic analysis’, New York University Law Review 1998, vol. 73, p. 434-479. Ho 2013 L. Ho, ‘Trusts: the essentials’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 1-20. Hudson 2010 A. Hudson, Equity and Trusts, Londen: Routledge-Cavendish 2010. Koessler 2012 J. Koessler, ‘Is there room for the trust in a civil law system? The French and Italian Perspective’, SSRN European Public Law: National eJournal 2012, vol. 9, nr. 33. Koppenol-Laforce 2011 M.E. Koppenol-Laforce, commentaar betreffende ‘Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts’, in: J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011. p. 1989-2025. Kortmann 2010 S.C.J.J. Kortmann, ‘Werkelijke overdracht…met een fiduciair karakter’, Groninger Opmerkingen en Mededelingen 2010, p. 63-72. Langbein 1997 J.H. Langbein, ‘The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce’, The Yale Law Journal 1997, afl. 107, p. 165-189. Maitland 1911 F.W. Maitland, ‘The Unincorporate Body’, in H.A.L. Fisher (red), The Collected Papers of Frederic William Maitland (vol. 3), Cambridge: Cambridge University Press 2011.

46

Matthews 2013 P. Matthews, ’The compatibility of the trust with the civil law notion of property’, in L. Smits (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 313-339. McFarlane 2013 B. McFarlane, ’The trust and its civilian analogues’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 512-523. Milo 2012 J.M. Milo, ‘Country Report: Netherlands’, The Columbia Journal of European Law Online, vol. 18, nr. 2, p. 7984. Milo & Smits 2001 J.M. Milo & J.M. Smits, ‘Trust in Mixed Legal Systems: a Challenge to Comparative Trust Law’, in: J.M Milo, & J.M Smits, Trusts in Mixed Legal Systems (Ars Aequi Cahiers Privaatrecht deel 12), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p. 11-17. Pallandt 1992 M.C.J. Pallandt, Constructive Trust: een onderzoek naar de werking en toepassing van constructive trustverhoudingen in het Amerikaanse recht met een rechtsvergelijkende notitie naar Nederlands recht (Post Scriptum Reeks), Deventer: FED 1992. Palmer 2001 V.V. Palmer, Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, Cambridge: Cambridge University Press 2001. Penner 2014 J.E. Penner, The Law of Trusts, Oxford: Oxford University Press 2014. Reehuis 2010 W.H.M. Reehuis, Monografieën BW: Overdracht, Deventer: Kluwer 2010. Reid 2001 K.C.G. Reid, ‘Patrimony Not Equity: The Trust in Scotland’, in J.M. Milo & J.M. Smits (red.), Trusts in Mixed Legal Systems, Nijmegen 2001, p. 19-29. Roelofs 2011 E.R. Roelofs, De private express trust en de legitieme portie, Deventer: Kluwer 2011. Rongen 2012 M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012. Sitkoff 2013 R.H. Sitkoff, ‘Trust law as fiduciary governance plus asset partioning’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 428-453. Snijders & Rank-Berenschot 2007 H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007. Sonneveldt 1998 F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlandse civiele en fiscale recht (Fiscale Brochure), Deventer: FED 1998. Struycken 2007 T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007.

47

Todd & Watt 2003 P. Todd & G. Watt, Cases & Materials on Equity and Trusts, Oxford: Oxford University Press 2003. Tuil 2009 M.L. Tuil, ‘Syndicaatsleningen: veel eenvoudiger als vennootschap. Het syndicaat als stille vennootschap’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2009, afl. 6812, p. 758-769. Uniken Venema 1990 C.AE. Uniken Venema, Law and Equity in het Anglo-Amerikaanse Privaatrecht: Rechtsvergelijkende beschouwingen betreffende de belangrijkste structuren en begrippen in het Anglo-Amerikaanse privaatrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1990. Verhagen 2000 H.L.E. Verhagen, ‘Trusts in the Civil Law: Making Use of the Experience of ‘Mixed’ Jurisdictions’, European Review of Private law, nr. 3, p. 477-498. Vermunt 2007 N.S.G.J. Vermunt, ‘De trust in het zekerhedenrecht: Engelse perspectieven’, in N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen & N.S.G.J. Vermunt, Fiduciaire verhoudingen: Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Onderneming en Recht nr. 41 ) Deventer: Kluwer 2007. De Waal & Paisley 2004 M.J. de Waal & R.R.M. Paisley, ‘Trusts’, in: R. Zimmerman, D. Visser & K. Reid (red), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford: Oxford University Press 2004. Wessels 2010 B. Wessels, Gevolgen van de Faillietverklaring (2), Deventer: Kluwer 2010. Westerik 2010 R. Westerik, ‘Boek 10 BW (IPR): Titel 11 Trustrecht’, MvV 2010, nr. 7/8, p. 200-203. Wibier 2013 R.M. Wibier,’Can a modern legal system do without the trust?’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 67-88. Wolfert 2007 E.C.M. Wolfert, De kwaliteitsrekening (Recht en Praktijk nr. 157), Deventer: Kluwer 2007. Zwalve 2000 W. J. Zwalve, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: Inleiding tot het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht, Deventer: Tjeenk Willink 2000.

Parlementaire stukken Kamerstukken II 1992-1993, 23 027, nr. 3 Kamerstukken II 1994-1995, 23 054 (R 1464) nr. 10

Jurisprudentie Hoge Raad 19 mei 1995 (Sogelease), NJ 1996, 119

48