De redactie van bestekken – tips en tricks Hasselt, 9 oktober 2012
Gitte LAENEN Advocaat-vennoot GD&A Praktijkassistent VUB
1
2
DEEL 1 INLEIDING OMTRENT HET WETGEVEND KADER EN DE BASISBEGINSELEN
3
-
-
-
Teneinde een efficiënte en doelmatige besteding van de “overheidsmiddelen” te garanderen, dienen overheidscontracten (inzake werken, leveringen en diensten) te worden toegekend aan de meest voordelige regelmatige inschrijver – rationeel gebruik van de overheidsmiddelen; Scheppen van noodzakelijke voorwaarden voor eerlijke concurrentie – geen discriminatie, bevoordeling; Streven naar een open concurrentie (deelname aan overheidsopdrachten van andere lidstaten vergemakkelijken);
Nobele doelstellingen, doch juridisch proces
zeer
complex
5
Europese reglementering EG-Verdrag
Geen specifieke bepalingen mbt overheidsopdrachten Wel basisbeginselen (gelijkheid, transparantie, eerlijke mededinging)
Europese Richtlijnen
Klassieke sectoren: 2004/18/EG dd. 31/03/04 Nutssectoren : 2004/17/EG dd. 31/03/04 Beroepsmogelijkheden: wijziging van de beroepsrichtlijnen door RL 2007/66/EG, goedgekeurd op 11.12.2007 – verbetering van de doeltreffendheid van de rechtsbescherming
6
7
8
Toekomst? Steeds wijzigingen op komst (cfr. Groenboek 27.01.2011 inzake modernisering overheidsopdrachten, publieke bevragingen door Europese Commissie, bv. juni-augustus 2011) met het oog op aanpassing/verbetering van de regelgeving – nieuwe richtlijnen worden wellicht geïmplementeerd rond midden 2014.
Belgische reglementering FEDERALE BASISWET 24/12/1993 - KB inwerkingtreding 29/01/97 (OPM.: ook voordien reeds wetgevend kader in België – wet 1963 en wet 1976)
Klassieke sectoren KB tem gunningsbeslissing/contractsluiting – KB 08.01.1996 KB na betekening vd gunningsbeslissing – uitvoeringsregels – KB 26.09.1996 + bijlage Algemene Aannemingsvoorwaarden (AAV)
Nutssectoren
9
Wet 15/06/2006, B.S. 15.02.2007 In werking getreden op dag van publicatie: - aankoopcentrale/opdrachtencentrale (zie infra) - sociale woningbouwprocedure Eerste uitvoerings-KB is heden gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad: KB Plaatsing van 15 juli 2011, B.S. 9 augustus 2011(uitvoering van Titel II van Wet 2006), nog niet in werking getreden – er zijn nog twee KB’s in aantocht (publicatie wordt elk moment verwacht…).
Wet 16/06/2006, B.S. 15.02.2007 Ondertussen reeds opgeheven!
10
Gefragmenteerde oplossing (ingevolge arresten HvJ dd. 23.04.2009, C-287/07 en C-292/07) -
-
-
11
“Nood”-KB van 12.01.2006 (BS 27.01.2006): in werking getreden op 01.02.2006 met een paar onoverkomelijkheden:
De (soms) verplichte weging van de gunningscriteria; Gebruikmaking van draagkracht van derden; Nieuwe Europese aankondigingsmodellen;
KB dd. 23.11.2007, B.S. 07.12.2007 Omzetting dwingende bepalingen Richtlijnen 2004 Wet van 08.06.2008 houdende diverse bepalingen, BS 16.06.2008 (ingevolge ingebrekestelling EC dd. 31.01.2008) UitvoeringsKB van 31.07.2008, BS 18.08.2008 – informatieverplichtingen – standstill Koninklijk besluit van 29 september 2009 tot wijziging van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 en van de koninklijke uitvoeringsbesluiten van 8 en 10 januari 1996 en 18 juni 1996 (B.S. 02/10/2009) - in werking sedert 01.11.2009 of 01.01.2010
-
-
-
12
Wet van 23 december 2009 (B.S. 28.12.2009) en Uitvoerings-KB van 10 februari 2010 (B.S. 16.02.2010), in werking sedert 25.02.2010: invoeging nieuw boek IIbis (artikelen 65/1 tot 65/34) “Motivering, informatie en rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten” = omzetting RL 2007/66/EG en gedeeltelijke uitbreiding van deze bepalingen tot opdrachten die niet onderworpen zijn aan de Europese richtlijnen; Wetten van 5 augustus 2011 (B.S. 29.08.2011) – wijziging van de Overheidsopdrachtenwet 2006; KB van 12 september 2011 (B.S. 23.09.2011, inwerkingtreding op 28.09.2011) – versnelde inwerkingtreding van de concurrentiedialoog als gunningswijze.
BESLUIT: Vandaag: - Basiswet 24.12.1993 + sommige bepalingen Wet 15.06.2006 - Drie uitvoerings-KB’s 1996, incl. AAV Toekomst: - Basiswet 2006 - Drie uitvoerings-KB’s, incl. AAV
13
14
bron: FOD Kanselarij van de Eerste Minister
15
*
*
*
16
Openbare besturen (Staat, gemeenschappen en gewesten, provinciebesturen, gemeentebesturen, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, OCMW’s, kerkfabrieken…) Restcategorieën: - organismen van openbaar nut - publiekrechtelijke instellingen (RP + overheidsinvloed + doelstelling van algemeen belang, niet industrieel noch commercieel = cumulatief!), ziekenhuizen. - verenigingen gevormd door één of meer aanbestedende overheden Bijzondere gevallen: - gesubsidieerde opdrachten van privaatrechtelijke personen (50% gesubsidieerde werken + verbandhoudende diensten 50% gesubsidieerd + raming meer dan 193.000 euro excl. BTW), vb. privaatrechtelijke universiteiten - asthebbers (private personen als lasthebber van AO)
“Bijzondere” gevallen (in werking sedert publicatie Wet 2006): Aankoopcentrale = centrale aankoopdienst die als AO optreedt en die de goederen/diensten in eigen naam aankoopt, ten behoeve van aankoopdiensten (facturen worden in beginsel betaald door de aankoopcentrale – doorverkoop is niet aanbestedingsplichtig!) Opdrachtencentrale = centrale cel overheidsopdrachten die overheidsopdrachten afsluit met dienstverleners/leveranciers en waarop de verschillende aankoopdiensten rechtstreeks hun bestellingen aan deze derden kunnen overmaken, op basis van de bestaande contracten tsn opdrachtencentrale en derde (facturen worden dus rechtstreeks betaald door de aankoopdiensten – opdrachtencentrale treedt louter op als lasthebber)
17
18
Art. 2,4° wet “Een aanbestedende overheid in de zin van 1° die : leveringen of diensten verwerft die bestemd zijn voor aanbestedende overheden, overheidsbedrijven of aanbestedende entiteiten (aankoopcentrale) ,of overheidsopdrachten of raamovereenkomsten plaatst met betrekking tot werken, leveringen of diensten bestemd zijn voor aanbestedende overheden, overheidsbedrijven of aanbestedende entiteiten (opdrachtencentrale);”
2. Toepassingsvoorwaarden
Geen toepassingsvoorwaarden: kan voor alle opdrachten Vrijstelling om zelf een gunningsprocedure te organiseren (art. 15 wet) vormgeven van de centrale: contractueel of rechtspersoon Voorafgaande instemming deelnemende besturen? Aansprakelijkheid van de aankoopcentrale?
19
Aankoopcentrale • gunningsprocedure
uitvoering
gunning Contractuele band
Deelnemende besturen •Bestuur x
•Bestuur y •…
opdrachtnemer
20
Opdrachtencentrale •gunningsprocedure
Contractuele band
Deelnemende besturen •Bestuur x •Bestuur y •….
gunning
uitvoering opdrachtnemer
21
Schaalvergroting: ◦ Aanbodzijde: Betere prijzen; ◦ Vraagzijde: vermindering administratieve kost gunningsprocedure; Specialisatie ‘overheidsaankoper’
In de praktijk interessant in het kader van schoolboeken, kantoormateriaal en meubilair,… Nuttige toepassing in combinatie met de raamovereenkomst
22
Overeenkomst (wederkerig – uitwisseling van prestaties) – niet: reglementaire verhoudingen - functionele kwalificatie Ten bezwarende titel (tegenprestatie = « in geld uit te drukken vergoeding », materieel voordeel) ↔ gratis Tussen twee/meerdere van elkaar gescheiden (rechts)personen, waarvan minstens één aanbestedende overheid is (derden) – inhouse! Uitvoering van werken/leveringen/diensten in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende overheid (HvJ, 25 maart 2010, C-451/08)
NIET: subsidieovereenkomsten – domeinconcessieconcessie openbare diensten – vennootschaps- en verenigingscontracten – aanwerven van personeel (itt consultancy!)
23
24
1.
2. 3.
4.
25
Vrije mededinging – eerlijke concurrentie – gelijkheidsbeginsel Vaste en forfaitaire prijs Beginselen van behoorlijk bestuur, o.a. motiveringsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel Betaling na verstrekte en aanvaarde prestaties
Art. 1 § 1 Wet 1993: “De overheidsopdrachten (…) worden gegund na mededinging (...)” Art. 5, eerste lid, Wet 2006: “De aanbestedende overheden behandelen de aannemers, leveranciers en dienstverleners op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze” = Belangrijkste basisprincipe Iedereen moet gelijke toegang krijgen tot overheidsopdrachten en tijdens de procedure gelijk behandeld worden.
26
27
Voorbeelden van toepassingen in regelgeving van dit basisbeginsel: -
-
-
27
Verbod belangenvermenging - voorkennis (art. 10 en art. 78); Verbod van prijsafspraken onder aannemers (art. 11); Beperking mogelijkheden onderhandelingsprocedure (art. 17); Art. 58 W.I.B. geheime commissielonen; Geheimhoudingsplicht; Verbod van besteksbepalingen die inschrijvers bevoordelen verbod technische specificaties en normen die discriminerende werking hebben; Enige offerte;
Toepassing 1: onverenigbaarheidsregeling ARTIKEL 78 KB 08.01.1996
28
→
problematiek aangaande voorafgaandelijke studieopdracht gevolgd door de gunning van een opdracht op basis van deze studieopdracht
→
toepassingsgebied: ook verbonden personen
→
oorspronkelijk onweerlegbaar vermoeden – thans weerlegbaar vermoeden (KB 18.02.2004)
Toepassing 2: verbod op (prijs) afspraken tsn marktpartijen
Artikel 11 van de Wet 1993:
Elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen, is verboden. Offertes die met zodanige handeling, overeenkomst of afspraak zijn ingediend, moeten worden geweerd. Wanneer zodanige handeling, overeenkomst of verstandhouding tot het gunnen van een overheidsopdracht heeft geleid, dan moet elke uitvoering van de opdracht worden stopgezet, tenzij de bevoegde overheid, bij een met redenen omklede beslissing, anders beschikt. De toepassing van deze bepaling kan in geen geval leiden tot schadeloosstelling van de persoon aan wie de opdracht gegund werd.
29
30
Toepassing 3: enige offerte Rechtskader: Art. 103 K.B. 8 januari 1996: « Onafgezien van eventuele varianten mag iedere inschrijver slechts één offerte indienen. » (uitz.: indienen van (vrije) varianten!) Art. 93 K.B. 8 januari 1996: Ook voor leden ve tijdelijke verenigingen: voor ieder lid is slechts één offerte toegestaan. Een lid van een tijdelijke vereniging kan onmogelijk zelf een eigen offerte indienen of in het kader van andere tijdelijke vereniging een andere offerte indienen. Bij overtreding zijn al de inschrijvingen ingediend of medeingediend door dezelfde inschrijver nietig.
Quid offertes ingediend door « verbonden ondernemingen »? Zie arrest HvJ 19.05.2009.
30
31
HvJ, 19 mei 2009 zaak C-538/07 (Italiaanse zaak)
31
Benevens de in de richtlijnen voorziene uitsluitingsgronden kunnen de Lidstaten andere materieelrechtelijke uitsluitingsgronden hanteren voor zover het gelijkheids- het transparantie- en het evenredigheidsprincipe gerespecteerd worden. Grootst mogelijke deelneming aan aanbesteding moet gewaarborgd worden. Systematische uitsluiting (en onweerlegbaar vermoeden) van verbonden ondernemingen gaat in tegen het gemeenschapsrecht. Soms is autonomie/onafhankelijkheid ook bij verbonden ondernemingen gewaarborgd. Ondernemingen moeten de kans krijgen dit aan te tonen.
Art. 1 § 1 Wet: « De overheidsopdrachten (…) worden gegund na mededinging en op een forfaitaire grondslag. » Ratio legis: De overeengekomen prijs mag in principe niet meer gewijzigd worden tijdens de uitvoering van de opdracht. De vaste prijs houdt alle kosten in die voorzien en voorzienbaar zijn = risico voor de dienstverlener.
32
Vaste prijs middels: Opdracht voor een globale prijs= forfaitaire prijs voor het geheel van de prestaties of uitsluitend forfaitaire posten. Opdracht volgens prijslijst. Hierbij zijn de eenheidsprijzen forfaitair + vermoedelijke hoeveelheden worden bepaald.
33
« Uitzonderingen »: -
Ingeval van ingewikkelde werken, leveringen of diensten. Alle uitvoeringsvoorwaarden kunnen nog niet worden bepaald. dan bestaat de mogelijkheid tot vergoeding op grond van werkelijke uitgaven (WOHOP 2006: opdracht/post tegen terugbetaling) of op grond van voorlopige prijzen (eventueel combinatie).
34
« Verzachtingen/Correcties »: - Prijsherzieningsformules op grond van economische of sociale factoren; - Overmacht / onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden / verkeerde inlichtingen bestuur (artikel 16 AAV); - Verbetering offertes (materiële fouten of rekenfouten / verbeteringen door inschrijvers) – artikelen 111-114 KB 08.01.1996
35
- Zorgvuldigheid/redelijkheid/proportionaliteit - Motivering - Openbaarheid van bestuur – transparantiebeginsel –bekendmaking vs. geheimhouding - Patere legem quam ipse fecisti (vb. tijdens onderhandelingen niet afwijken van essentiële besteksbepalingen , niet afwijken van vermelde puntenbeoordeling, …)
36
Materiële motivering = beginsel van behoorlijk bestuur
Formele motivering = wettelijke verplichting (wet van 29 juli 1991) → veel beslissingen in kader van gunningsprocedure zijn onderworpen aan de motiveringsplicht.
37
38
-
Percentsgewijze betaling is mogelijk indien gedekt door meetbare prestaties;
-
Voorschotten mogelijk indien de opdracht belangrijke voorafgaande investeringen noodzaakt of in een welbepaald aantal gevallen (art. 5 § 1 KB 26 september 1996);
39
PROCEDURE IN EEN FASE (openbare aanbesteding / algemene offerteaanvraag / OZB / toekomst: vereenvoudigde OMB) 1. 2.
3. 4. 5. 6. 7. 8.
9. 10. 11. 12.
13.
Bepalen behoeften / interesse markt Raming van de opdracht Bepalen van de meest aangewezen gunningswijze (eventueel formeel motiveren) Opmaken van een bijzonder bestek Aankondiging van de opdracht Ontvangst van de offertes Opening van de offertes – pv van opening Toetsen van betrouwbaarheid/geschiktheid - toetsen van adm. en techn. regelmatigheid van de offertes – toetsen van de regelmatige offertes aan de gunningscriteria = in gunningsverslag
OZB: eventueel onderhandelen en indienen van geoptimaliseerde offerte Nemen van de gunningsbeslissing Uitvoeren van informatieverplichtingen Sluiten van de opdracht met de begunstigde = ontstaan van het contract Uitvoeren van het contract
PROCEDURE IN TWEE FASEN (beperkte aanbesteding / beperkte offerteaanvraag / OMB) 1. 2. 3. 4. 5.
6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.
14. 15. 16. 17. 18.
Bepalen behoeften / interesse markt Raming van de opdracht Bepalen van de meest aangewezen gunningswijze (eventueel formeel motiveren) Opmaken van (een selectieleidraad en) bijzonder bestek Aankondiging van de opdracht Ontvangst van de kandidaturen Opening van de kandidaturen – pv van opening Nemen van een gemotiveerde selectiebeslissing Informatieverplichtingen Uitnodiging tot indienen van een (basis)offerte Indiening van de offertes Opening van de offertes – pv van opening Toetsen van adm. en techn. regelmatigheid van de (basis)offertes – toetsen van de regelmatige offertes aan de gunningscriteria = in gunningsverslag
OMB: eventueel onderhandelen en indienen van geoptimaliseerde offerte (BAFO) Nemen van de gunningsbeslissing Uitvoeren van informatieverplichtingen Sluiten van de opdracht met de begunstigde = ontstaan van het contract Uitvoeren van het contract
42
PAUZE
43
DEEL 2: REDACTIE VAN HET BESTEK
44
Inschrijver moet van meet af aan een zo duidelijk als mogelijk inzicht hebben in voorwaarden/criteria/verloop/… van de opdracht die in de markt wordt geplaatst. Ondubbelzinnig, duidelijk, precies, volledig. Het bijzonder bestek omvat aldus: algemene informatie – definities = handig; aard en omvang van de opdracht - percelen/opties/varianten; gunningswijze (desgevallend motivering); verloop van de gunningsprocedure ; wijze van prijsbepaling (4); wijze van opmaak en indiening van een offerte; bepalingen inzake de kwalitatieve selectie van de kandidaten / inschrijvers (betrouwbaarheidsvereisten en bekwaamheidsvereisten); Minimale (technische) eisen; desgevallend gunningscriteria, eventueel weging vd criteria en beoordelingsmethodiek; verbintenistermijn; uitvoeringsbepalingen (AAV) en afwijkingen ervan (vooraan in bestek opnemen, desgevallend uitdrukkelijk motiveren!); meestal een technische gedeelte; samenvattende meetstaat/inventaris + inschrijvingsbiljet; + bijlagen 45
Technisch deel ◦ Rekening houden met bestaande « situatie » Ik wil een machine, maar deze kan niet door de deur en weegt
een ton = > bijkomende werken
◦ Technische eisen in overeenstemming brengen met mogelijkheden van de markt Wat ik wil bestaat niet of niet onder deze vorm ◦ Termijn voor de realisatie Hoe meer ik vraag, hoe langer het kan duren ◦ Invloed vd technische criteria en technische specificaties - geven omschrijving van vereiste kenmerken van werk / materiaal / product / levering / dienst teneinde offerte te evalueren, MAAR: verbod om producten te vermelden van bepaalde makelij of herkomst of die bijzondere werkwijze vermelden waardoor bepaalde ondernemingen bevoordeeld worden (waarschuwingsplicht vd inschrijver) ◦ UITZ.: indien “onontbeerlijk voor opdracht” - RvS 06.05.2010 (nr. 203.723)
46
Interpretatie van het bestek: -
47
logische uitlegging bijzondere regel heeft voorrang op algemene regel onduidelijkheid moet worden onderzocht in functie van de andere bepalingen bestek heeft in beginsel voorrang op gegevens vermeld in meetstaat/inventaris
Wijziging van het bestek: Wijziging kan zelfs na aankondiging van de opdracht, MAAR vóór de indiening vd offertes (uitz.: onderhandelingsprocedure) Op dezelfde wijze als bekendmaking van het bestek (publicatie van wijzigingsbericht in Publicatieblad en/of BA) – eventueel uitstellen van de openingszitting
48
Onduidelijkheid van het bestek Indien dubbelzinnigheden/onduidelijkheden in bestek: inschrijvers kunnen (moeten?) opheldering vragen (tijdig dwz binnen 10 kd voorafgaand aan indiening vd offerte) - AO is verplicht hierop te antwoorden. Betekenisvolle verduidelijkingen dienen aan ALLE inschrijvers kenbaar worden gemaakt.
49
Aanvechten van het bestek?
RvS, SA Labonorm, 2 december 2005 De onrechtmatigheden van een bestekbepaling kunnen nog op ontvankelijke wijze worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de guningsprocedure, ook wanneer de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet werd aangevochten bij de Raad van State. OPM: waarschuwingsplicht inschrijver!
50
51
-
-
-
52
Bestek vermeldt uitdrukkelijk indeling in meerdere percelen; Indien AO zich het recht wil voorbehouden om sommige percelen te gunnen en andere niet, dan ook vermelden in bestek; Indien bestek het toelaat, kunnen kortingen/verbeteringen worden aangeboden (↔ KB Plaatsing: indien opdrachtdocumenten het niet verbieden, mag de inschrijver, naargelang van de procedure, in zijn offerte voor meer percelen prijskortingen of verbeteringen aanbieden indien hem bepaalde percelen gegund worden)
-
-
-
-
53
Optie = een bijkomend element dat niet strikt noodzakelijk is voor de uitvoering van de opdracht, dat hetzij op vraag van de aanbestedende overheid, hetzij op initiatief van de inschrijver wordt ingediend (KB Plaatsing); Verplichte optie: AO dient het voorwerp, de aard en de draagwijdte van de optie te omschrijven in de opdrachtdocumenten - de inschrijvers zijn verplicht een bod te doen voor deze opties; Vrije optie: deze (opgelet: mag geen prijsgevolg hebben ingeval van een aanbesteding); Optie wordt steeds apart in de offerte vermeld; AO is nooit verplicht om een optie te bestellen;
-
-
-
Variante = een alternatieve conceptie- of uitvoeringswijze die hetzij op vraag van de aanbestedende overheid, hetzij op initiatief van de
inschrijver wordt ingediend; Verplichte variante: AO omschrijft in de opdrachtdocumenten het voorwerp, de aard en de draagwijdte van een basisontwerp en één of meer varianten - de inschrijvers zijn verplicht om zowel voor het basisontwerp als voor elke variante een offerte in te dienen; Facultatieve variante: AO omschrijft in de opdrachtdocumenten het voorwerp, de aard en de draagwijdte van meerdere varianten, waarvan ze er één als basisoplossing kan aanduiden. De inschrijvers kunnen voor één of meerdere varianten een offerte indienen. KB Plaatsing: AO kan in
de opdrachtdocumenten verplichten om voor de basisoplossing een offerte in te dienen; -
Vrije variante: deze kan vrijelijk door de inschrijvers worden ingediend (niet bij aanbestedingen). Voor de opdrachten waarvoor een voorafgaande Europese bekendmaking verplicht is, vermeldt de aanbestedende overheid in de aankondiging van opdracht of ze de indiening ervan toestaat en, zo ja, in de opdrachtdocumenten de minimale vereisten waaraan ze moet beantwoorden. KB Plaatsing: AO
kan gemotiveerd beslissen om vrije variante niet in aanmerking te nemen.
54
55
56
-
-
-
-
Gunningswijze wordt gekozen in functie van de aard/omvang van de opdracht. Uitgangspunt van de wetgever = een zo ruim mogelijk beroep op de vrije markt, maar dit is wellicht niet steeds nodig gelet aard en omvang van de opdracht. Enkel prijs vragen (= meest eenvoudige) of gebruik maken van meerdere “gunningscriteria”. Onderhandelingen met potentiële kandidaten kan aangewezen zijn, doch toepassing is strikt gelimiteerd.
Verschillende gunningswijzen (4): Aanbesteding (opdracht MOET gaan naar goedkoopste regelmatige inschrijver); Offerteaanvraag (opdracht gaat naar meest voordelige regelmatige inschrijver op basis van zogenaamde “gunningscriteria” vermeld in bijzonder bestek);
Onderhandelingsprocedure = uitzonderlijk! (er mag binnen bepaalde grenzen worden onderhandeld met de inschrijvers); Met bekendmaking (aankondiging): -
-
Klassieke OMB; Vereenvoudigde OMB;
Zonder bekendmaking (AO schrijft in beginsel minstens drie firma’s per aangetekende post aan):
Concurrentiedialoog = voor bijzonder complexe opdrachten (inschrijvers treden in dialoog met aanbestedende overheid met het oog op definiëring vd opdracht) – in casu wellicht niet relevant, dus wordt verder niet besproken.
Aanbesteding: - De toewijzing van de opdracht steunt enkel op het criterium prijs – alle andere uitvoeringselementen van de opdracht zullen door de AO vooraf vastgelegd worden in het bestek, zodat deze voor alle belangstellenden identiek zijn. - Openbare aanbesteding (één fase): algemene bekendmaking van de opdracht – iedereen kan meedoen – offertes worden publiek geopend en prijzen worden voorgelezen – selectie en gunning verlopen in één fase - Beperkte aanbesteding (twee fasen): algemene bekendmaking + eerst selectiefase + enkel geselecteerden (minstens 3) mogen meedoen aan gunningsfase middels indienen offerte + opening van offertes in aanwezigheid van diegenen die offerte hebben ingediend en voorlezing prijzen.
58
Offerteaanvraag: - De toewijzing van de opdracht steunt op een reeks van gunningscriteria, zoals bijvoorbeeld uitvoeringstermijn, prijs, technische kwaliteit van de gebruikte materialen, dienst na verkoop, garantie, …, dewelke gerelateerd kunnen worden aan de inhoud van de opdracht. - Algemene offerteaanvraag (één fase): algemene bekendmaking van de opdracht – iedereen kan meedoen – offertes worden publiek geopend (prijzen worden niet voorgelezen) – selectie en gunning verlopen in één fase - Beperkte offerteaanvraag twee fasen): algemene bekendmaking + eerst selectiefase + enkel geselecteerden (minstens 3) mogen meedoen aan gunningsfase middels indienen offerte + opening van offertes in aanwezigheid van diegenen die offerte hebben (geen voorlezing prijzen)
59
Onderhandelingsprocedure: Met bekendmaking: In twee fasen: algemene bekendmaking – eerst selectiefase (minstens 3) – enkel geselecteerden mogen meedoen aan gunningsfase middels indienen offerte - gunning eventueel na onderhandelingen en na indiening BAFO; In één fase (“vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking”): algemene bekendmaking – iedereen mag meedoen - offertes worden niet publiek geopend – selectie en gunning verlopen in één fase, eventueel na onderhandelingen en na indiening BAFO; Zonder bekendmaking (één fase): aanschrijven van potentiële kandidaten (minstens 3) - meestal geen selectiefase – gunningsfase op basis van ingediende offertes – gunning eventueel na onderhandelingen en na indiening BAFO.
60
Gelijkenissen:
61
Geen verplichting om opdracht toe te wijzen (artikel 18 Overheidsopdrachtenwet 1993). Wanneer opdracht verschillende percelen betreft, moet AO niet alle percelen toewijzen. Gezamenlijke uitvoering voor rekening verschillende aanbestedende overheden is mogelijk (artikel 19 Overheidsopdrachtenwet 1993) – opgelet: . Termijn waarbij inschrijver aan offerte gebonden blijft = verbintenistermijn (in beginsel 60kd, maar meestal langer) – L/D: inschrijver mag zelf termijn bepalen in offerte indien toegelaten door bestek
62
Werken/leveringen/diensten, onder meer: -
-
-
In uitzonderlijk gevallen, wanneer de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen; Ingeval de toegang in toepassing van artikel 22 Wet 2006 wordt gereserveerd (sociale werkplaatsen, beschermde arbeid) én geraamde bedrag excl. BTW bereikt Europese drempels niet; Ingeval het geraamde bedrag excl. BTW volgende bedragen niet bereikt: 600.000 euro werken, 200.000 euro leveringen en diensten;
63
Diensten, onder meer: -
-
Voor zover door de aard van de te verlenen diensten de specificaties van de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld om de opdracht bij open of beperkte procedure te plaatsen; Ingeval van een opdracht betreffende diensten vermeld in bijlage II B van de wet (o.m. gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening)
64
Werken/leveringen/diensten, onder meer: -
-
De goed te keuren uitgave is niet hoger dan (excl. BTW): - Financiële diensten: 130.000 euro/200.000 euro - Onderzoek en ontwikkeling + alle diensten bijlage II B: 200.000 euro - Voor alle andere opdrachten: 85.000 euro Ingeval er sprake is van dwingende spoed ingevolge onvoorziene gebeurtenissen niet te wijten aan AO; De werken, leveringen of diensten om technische of artistieke redenen of omwille van de bescherming van alleenrechten, slechts aan één bepaalde aannemer, leverancier of dienstverlener kunnen worden gegund;
65
Werken/diensten, onder meer: -
Ingeval van aanvullende werken/diensten:
- die noch in het oorspronkelijk geplande ontwerp, noch in de oorspronkelijke opdracht zijn vermeld, en - die ingevolge onvoorziene omstandigheden noodzakelijk zijn geworden voor de uitvoering van de erin beschreven werken/diensten, en - op voorwaarde dat ze worden gegund aan degene die deze werken/diensten uitvoert en het samengevoegde bedrag van de opdrachten gegund voor de aanvullende werken of diensten niet hoger ligt dan 50% van het bedrag van de hoofdopdracht: - wanneer deze aanvullende werken/diensten technisch of economisch niet van de hoofdopdracht kunnen worden gescheiden zonder een ernstig bezwaar op te leveren voor de aanbestedende overheid, of; - wanneer deze werken/diensten, alhoewel scheidbaar van de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht, strikt noodzakelijk zijn voor de vervolmaking ervan;
66
Werken/diensten, onder meer: -
Ingeval van nieuwe werken/diensten, bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken/diensten: - die door dezelfde aanbestedende overheid worden gegund aan degene die de oorspronkelijke opdracht uitvoert, en; - op voorwaarde dat deze werken/diensten overeenstemmen met een basisontwerp, en - dit ontwerp het voorwerp uitmaakte van de oorspronkelijke opdracht, geplaatst bij open of beperkte procedure, en - de mogelijkheid om deze procedure aan te wenden, werd bij het in mededinging stellen van de eerste opdracht vermeld, en - de gunning van de herhalingsopdrachten gebeurt binnen drie jaar na de sluiting van de oorspronkelijke opdracht;
67
Leveringen, onder meer: -
-
-
Enkel voor Belgische opdrachten: aanvullende leveringen van dezelfde aard en met dezelfde kenmerken, die ingevolge onvoorziene omstandigheden worden gegund aan leverancier van eerste opdracht (samengevoegd bedrag van aanvullingen bedraagt minder dan 50% van eerste opdracht en samengevoegd bedrag van alle opdrachten bedraagt minder dan Europees drempelbedrag) + looptijd van opdracht en nabestellingen mag drie jaar niet overschrijden; Op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen; Aankoop van leveringen tegen bijzonder gunstige voorwaarden (hetzij bij leverancier die zijn handelsactiviteiten definitief stopzet, hetzij bij curatoren e.a.;
68
-
-
Voor opdrachten waarvan goed te keuren uitgave het bedrag van 8.500 euro excl. BTW niet overschrijdt: AO raadpleegt minstens drie firma’s – opdracht wordt gesloten op basis van een aanvaarde factuur; Voor opdrachten waarvan goed te keuren uitgave het bedrag gelegen is tussen 8.500 euro excl. BTW en 85.000 euro excl. BTW: onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking is sowieso mogelijk (in beginsel dienen minstens drie firma’s te worden aangeschreven); Voor opdrachten vanaf 85.000 euro excl. BTW: onderhandelingsprocedure is mogelijk mits voldaan aan één van de toepassingsgevallen, zo niet: enkel keuze tussen aanbesteding / offerteaanvraag / concurrentiedialoog – Uitzondering: jur./fin./”gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening (diensten bijlage 2B – nr. 25)” = vanaf 200.000 euro excl. BTW (opgelet: bijzonder regime), zie CPV-code: 79611000-0, en 85000000-9 tot en
met 85323000-9 (met uitzondering van 85321000-5 en 85322000-2, in bijlage.
69
Raamovereenkomsten
Kwalificatiesysteem / lijst van geselecteerden
Sinds RL/18/2004 ook voor opdrachten in klassieke sectoren – overgenomen in Wet 15.06.2006 – reeds bestaande praktijk!:
« overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en eventueel de beoogde hoeveelheid » voorafgaande ovk omtrent de voorwaarden waaronder partijen later contracten afsluiten
71
Kenmerken/voordelen *Gegroepeerde bestellingen voor W/L/D (besparingen!), maar hoeveelheid, timing en aard vd individuele bestellingen kunnen niet correct worden ingeschat * Mogelijkheid om opdrachten binnen korte termijnen en tegen de voordeligste voorwaarden van het ogenblik te gunnen, rekening houden met prijsschommelingen en technische evoluties = naderhand is actualisering van de behoeften mogelijk *Aannemers (één of meer) zijn vooraf gekozen *Kader – niet noodzakelijk alle voorwaarden zijn vastgelegd, enkel basis voor toekomstige deelopdrachten
72
73
Toepassen van regels inzake overheidsopdrachten op het afsluiten van raamovk zelf Rechtstreekse toewijzing van deelopdrachten (geen WOHOP meer toepassen!) Toetreden van derden (zowel langs zijde opdrachtgever als opdrachtnemer) is niet toegelaten Looptijd = max. vier jaar
74
gunning
1 deelnemer (bestellingsopdracht) (art. 137)
Bestelling op basis van voorwaarden
Meerdere opdrachtnemers (min. 3)
Gunning op basis van voorwaarden (art. 138,1°)
Mini competitie (art. 138,2°)
PROCEDURE: - Uitnodiging - Schriftelijke offertes - Gunning laagste of voordeligste offerte
75
Algemeen ◦ Selectie overeenkomstig hoofdstuk 5 KB ◦ Enkel voor Belgische opdrachten! ◦ Toepassing: voor meerdere gelijkaardige opdrachten > slechts één publicatie
Lijst van geselecteerden (art. 41§2 KB) ◦ ◦ ◦ ◦
Eén bekendmaking Gesloten lijst geselecteerden Alle geselecteerden worden uitgenodigd Maximaal 3 jaar geldig
Kwalificatiesysteem (art. 41§3 KB) ◦ Jaarlijkse bekendmaking (+ na elke actualisatie) ◦ Permanent open lijst geselecteerden ◦ Keuze van een aantal geselecteerden voor uitnodiging indienen offerte (minimum aantal: 5 beperkte procedure – 3 onderhandeling) ◦ Maximaal 3 jaar geldig
76
Principes Eerst selectie (fase 1) van de kandidaten vooraleer inhoudelijke toetsing van de offerte
77
Selectiecriteria hebben betrekking op persoon van de kandidaat/inschrijver, vb. (technische) bekwaamheid om opdracht tot een goed einde te brengen – te controleren aan de hand van onder meer referenties / CV’s / financiële gegevens / …
Gunningscriteria betreffen de intrinsieke waarde van de offerte (voorwerp van de opdracht)
HOEWEL: afwijkende rechtspraak Raad van State: Raad stelt duidelijk dat hoewel “prima facie een onderscheid
dient te worden gemaakt tussen selectiecriteria en gunningscriteria”, echter “niet valt uit te sluiten dat een selectiecriterium ook als gunningscriterium kan worden opgenomen”
Hiervoor is echter vereist dat door de aanbestedende dienst wordt aangetoond dat bij wijze van uitzondering de referenties mogen gelden als gunningscriterium wegens “de
gespecialiseerde aard van de opdracht” (??)
Cfr. R.v.St., CVBA Ernst & Young Bedrijfsrevisoren, nr. 147.756, 20 juli 2005
78
Selectiecriteria zijn op te delen in: Betrouwbaarheidscriteria (artikelen 17, 43 en 69 KB 08.01.1996 mbt uitsluitingsgronden) inlichtingen betreffende eigen situatie marktspeler– betrouwbaarheid van de matktspeler Geschiktheidscriteria/bekwaamheidscriteria financiële en economische eisen technische bekwaamheid
79
Betrouwbaarheidscriteria = exhaustief - Verplichte uitsluitingsgronden: - Werken: Erkenningsverplichting (!) – zie artikel - Werken, Leveringen, Diensten: veroordeeld bij vonnis dat kracht van gewijsde heeft voor deelname aan criminele organisaties, omkoping, fraude en witwassen van geld - verplichting vervalt indien “dwingende redenen van algemeen belang”. - Facultatieve uitsluitingsgronden: enkel verplichte uitsluiting indien « voorgeschreven op straffe van uitsluiting » (hoewel: mag niet onredelijk zijn!) - wel motiveren om welke redenen er (niet) wordt uitgesloten
80
Rondzendbrief BZ-OVO-07-01 van 31 mei 2007 betreffende overheidsopdrachten – Vlaamse overheden Vereenvoudiging van formaliteiten – Techniek van de impliciete verklaring op erewoord = facultatief Bestek: “Door in te schrijven op deze opdracht verklaart de
inschrijver zich niet in een toestand van uitsluiting te bevinden (...)”.
AO moet nog enkel de uitsluitingsgronden controleren van de winnende inschrijver. Dat kan, voor een deel, elektronisch. Via Digiflow kan de administratie al de RSZattesten, de btw-aangiftes en de jaarrekeningen opvragen..
81
Geschiktheidscriteria = geen verplichting! + rekening houden met het evenredigheidsprincipe Financiële en economische draagkracht Passende bankverklaringen Balansen, uitreksels van balansen Verklaring ivm de totale omzet en de omzet in werken/producten/diensten van onderneming van laatste 3 boekjaren Indien het onmogelijk is de gevraagde documenten te leveren: Gegronde reden voorzien Eventueel andere documenten voorzien Opdrachtgever kan dit als voldoende aanzien
Financiële draagkracht bepalen is moeilijk en delicaat + opdrachtgever vaak onvoldoende knowhow om analyses behoorlijk uit te voeren!
82
Technische bekwaamheid
WERKEN Studie- en beroepskwalificaties van ondernemer en van verantwoordelijke(n) vd werken Lijst van uitgevoerde werken (laatste 5 jaar) – getuigschriften van goede uitvoering Verklaring aangaande beschikking over werktuigen, materieel en technische uitrusting Personeelsbezetting Technici en technische diensten die ter beschikking zullen staan van aannemer voor uitvoering vd opdracht
83
LEVERINGEN Lijst van voornaamste uitgevoerde leveringen (laatste 3 jaar-certificaten) Beschrijving technische uitrusting en kwaliteitswaarborgen die werden ingevoerd Aan te bieden mogelijkheden inzake ontwerp en onderzoek Technici en technische diensten (vooral diegenen die belast zijn met de kwaliteitscontrole) Monsters, beschrijvingen en foto’s van te leveren produkten Certificaten met bevestiging van conformiteit van produckten met normen en/of bepaalde specificaties Evt. controle door opdrachtgever
84
DIENSTEN Studie- en beroepskwalificaties
Lijst van uitgevoerde diensten (laatste 3 jaar getuigschriften) Verklaring aangaande werktuigen, materieel en technische uitrusting waarover aannemer kan beschikken Personeelsbezetting en omvang kader (laatste 3 jaar) Technici en technische diensten (belast met kwaliteitscontrole) Maatregelen tot kwaliteitswaarborg Mogelijkheden inzake ontwerp en onderzoek Evt. controle door opdrachtgever
85
Administratieve vereenvoudiging De aanbestedende overheid die via elektronische middelen kosteloos toegang heeft tot de inlichtingen of documenten die haar toelaten de persoonlijke situatie en de bekwaamheid van de betrokken kandidaten of inschrijvers na te gaan, stelt laatstgenoemden ervan vrij de bedoelde inlichtingen mee te delen of documenten voor te leggen. De aanbestedende overheid vermeldt in de aankondiging van de opdracht of in voorkomend geval in het bestek de inlichtingen of documenten welke ze via elektronische weg zal opvragen. Zij dient zelf deze inlichtingen of documenten op te vragen en de resultaten ervan in de documenten van de opdracht te bewaren.
86
Het zich beroepen op de draagkracht van derden (ingevoerd bij KB 12/01/06) Voor economische/financiële/technische capaciteit mag de inschrijver zich beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, en dit ongeacht de juridische aard van zijn band met deze andere entiteiten Maar: inschrijver moet wel aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen – meer bepaald: door overlegging van de schriftelijke verbintenis van deze entiteiten om aan de inschrijver dergelijke middelen ter beschikking te stellen (= verplicht toe te voegen aan offerte).
87
OPMERKINGEN
88
-
Afwegen van 1) noodzaak om “cowboys” uit te sluiten tov 2) vermijden dat ondernemingen omwille van “kleinigheden” worden uitgesloten – DUS : niet klakkeloos overnemen in aankondiging/bestek, maar vooraf nadenken over het belang/waarde van uitsluitingsgronden voor welbepaalde opdracht;
-
Rekening houden met samenwerkingsverbanden / THV (niet dubbel vragen van bewijzen);
-
Desgevallend uitdrukkelijk opnemen dat uitsluitingsgronden kunnen doorwerken tot zaakvoerders/bestuurders van de rechtspersoon-inschrijver (cfr. RvS, 5 mei 2012, nr. 219.262)
89
Onregelmatigheden hangen samen met vormelijke en/of inhoudelijke besteksvereisten Formele (vormelijk) of materiële (inhoudelijk) onregelmatigheid Substantiële of relatieve onregelmatigheid
Kunnen leiden tot een: Absolute nietigheid van de offerte/kandidatuur => wering van de offerte is verplicht Relatieve nietigheid van de offerte/kandidatuur => wering van de offerte is mogelijk: discretionaire keuze van AO mits motivering OPM.: discretionaire keuze >< willekeur!
90
Substantiële onregelmatigheid – absolute nietigheid vd offerte
◦ Ingeval van afwijking van / maken van een voorbehoud inzake essentiële (formele en/of materiële) bestekbepalingen, dwz indien er sprake is van een mogelijke weerslag op gelijkheid en/of op rangschikking vd inschrijvers Bepalingen inzake prijzen, termijnen en technische specificaties worden vermoed “essentieel” te zijn; Ook rekening houden met eigen aanduidingen in het bestek (“op straffe van nietigheid”) – terughoudendheid vs duidelijkheid! In globo bekijken;
→ Absolute nietigheid (AO heeft geen keuze, offerte MOET worden geweerd)
91
Substantiële onregelmatigheden (KB Plaatsing): -
-
92
Onregelmatigheid waardoor integriteit/vertrouwelijkheid vd offerte niet kan worden gewaarborgd of waardoor niet kan worden gewaarborgd dat AO pas kennisneemt van de offerte na de indieningstermijn; Gebrek aan schriftelijke indiening / gebrek aan ondertekening van de offerte/bijlagen door bevoegde personen; Indienen van een elektronische offerte die niet voldoet aan de wettelijke waarborgen; Indienen van meerdere offertes voor eenzelfde opdracht; Indienen van een offerte in een beperkte procedure door een nietgeselecteerde kandidaat; Afwezigheid van één of meerdere verplichte vermeldingen in de offerte; Schending van de formele regels inzake de indiening van offertes; Schending van essentiële bepalingen inzake prijzen, technische specificaties en termijnen; Abnormaliteit van prijzen; Restcategorie (onregelmatigheden die in de opdrachtdocumenten als substantieel zijn aangeduid);
Relatieve onregelmatigheid – relatieve nietigheid van de offerte
Ingeval van afwijking van / maken van een voorbehoud inzake niet-essentiële (formele of materiële) bestekeisen, dwz ingeval de vergelijkbaarheid vd offertes niet onmogelijk is / gelijkheidsbeginsel wordt gerespecteerd / geen bedrieglijk inzicht van inschrijver;
→ Relatieve nietigheid – discretionaire bevoegdheid vd AO OPM.: Relatief onregelmatige offerte mag worden geweerd, indien: Proportionele sanctie in verhouding tot gebrek Discretionair is geen willekeur (motivering – zelfde maatstaven) Niet gevolg van onduidelijk/onvolledig bestek
93
“Hoorplicht”? Geen uitdrukkelijke verplichting tot “horen” van de inschrijvers alvorens een offerte onregelmatig te verklaren (want is niet gelinkt aan persoonlijk gedrag van de inschrijver).
MAAR: tendens tot verruiming vh toepassingsgebied – AO moet oordelen op grond van juiste en volledige informatie – opvragen van toelichtingen/verduidelijkingen bij inschrijver is aangewezen, doch mag niet leiden tot aanpassing/wijzing van de offerte – vermelden in het bestek
94
95
◦ Ingeval van door de inschrijvers aangebrachte verbeteringen: De door de inschrijvers aangebrachte verbeteringen aan de opgegeven hoeveelheid van posten moeten door AO worden nagekeken en desgevallend volgens eigen berekeningen worden verbeterd. Werken: verbeteringen MOETEN worden aangebracht in opmetingsstaat en verantwoord zijn in bijgevoegde nota (opgelet: verbeteringen aan VH enkel indien bestek dit toelaat) Leveringen/Diensten: verbeteringen in inventaris zijn enkel mogelijk indien het bestek dit uitdrukkelijk toelaat → Wijziging overige offertes? - Aanbesteding: vermindering van hoeveelheden komt enkel ten goede van inschrijver – bij vermeerdering van hoeveelheden worden alle offertes verbeterd; - Offerteaanvragen: alle offertes worden steeds aangepast, zowel bij vermindering als vermeerdering
96
97
HvJ, arrest van 17 september 2002 (zaak C-513/99, Concordia Bus, rechtsoverwegingen 59 tot 64) : om rechtsgeldig te zijn, moeten gunningscriteria voldoen aan de volgende voorwaarden: ■ ze moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht; ■ ze mogen de aanbestedende overheid geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven; ■ ze moeten uitdrukkelijk zijn vermeld in het bestek of de aankondiging van de opdracht; ■ ze moeten alle fundamentele beginselen van het Gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen.
98
Voorbeelden: elementen die verband houden met kwaliteit, prijs, technische waarden, esthetische en functionele kenmerken, milieukenmerken, gebruikskosten, rendabiliteit, klantenservice, datum van levering, termijn van levering/uitvoering, sociale overwegingen, waarborgen inzake wisselstukken, bevoorradingszekerheid, …
Waarde/weging vd criteria? Waarde vd gunningscriteria: altijd intern opstellen voorafgaand aan opening van de offertes; Aanbesteding: één enkel criterium, met name de prijs, dus 100%; Offerteaanvraag / onderhandelingsprocedure : meerdere gunningscriteria en verschillende wegingen mogelijk - in samenhang met specificiteit van de opdracht – liefst minstens drie hoofdgunningscriteria;
99
Opdrachten > Europese drempel REGEL = weging van de gunningscriteria uitdrukkelijk meedelen (in aankondiging of bestek) UITZONDERING = indien weging niet mogelijk is om aantoonbare redenen (vb. complexiteit van de opdracht): dan vermelden in dalende volgorde van belangrijkheid; Passende vork - gebruik van %, punten of andere waarden (bvb: >,>>,>>>,<,<<…) Doel = vermijden van rigiditeit, innovatieve of diverse oplossingen kunnen evalueren, MAAR: mag niet tot gevolg hebben dat de volgorde van de gewogen criteria wordt omgekeerd - motivering, transparantie en gelijke behandeling dienen te worden gerespecteerd!
100
Opdrachten < Europese drempel andere regeling van toepassing – Ofwel weging (aan te bevelen, maar niet verplicht) / ofwel in dalende volgorde van belangrijkheid (dit moet duidelijk vermeld staan in bestek!)/ ofwel dezelfde waarde voor alle gunningsriteria
101
HvJ, 24 november 2005, C-133/04, AIT EAC, conclusie advocaat-generaal COLOMER
◦ Alle elementen die AO in aanmerking zal nemen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, en indien mogelijk, het relatieve belang van die criteria, moeten bekend zijn bij potentiële inschrijvers bij voorbereiding offerte ◦ Toekennen van een weging aan “subelementen” NA indiening vd offertes = enkel toegelaten indien: Geen wijzigingen aan gekende gunningscriteria Geen invloed op voorbereiding vd offertes Geen discriminatie = cumulatief!
102
Onderscheid tussen subgunningscriterium (een beoordelingsnorm, een toetssteen, een kenmerk waaraan wordt afgemeten. Opdat daarvan sprake kan zijn, lijkt het te moeten gaan om een vooraf bedacht gegeven waarmee de offertes min of meer stelselmatig worden vergeleken) en beoordelingselement
Geen uitdrukkelijke verplichting tot voorafgaandelijk vaststellen van een beoordelingsmethodiek MAAR: - Grotere tendens naar meer transparantie - nog geen “harde” verplichting (voordeel? nadeel?); - Proportionaliteit bij puntenberekening; - Beoordeling/punten moeten correcte vertaling zijn van de verschillen tussen de offertes RvS, nr. 195.529 dd. 11 augustus 2009 103
Er bestaan verschillende beoordelingssystemen: * punten, tabellen,… * gefaseerde beoordeling (minimaal niveau moet worden bereikt vooraleer offerte wordt meegenomen) = toegelaten! * methode waarbij gemiddelde het hoogste wordt gewaardeerd ?? * winner takes it all? -1/+1-systeem ?? * redelijke schaalverdeling
OPM.: Er mag een onderscheid zijn per gunningscriterium voor zover binnen het criterium dezelfde maatstaven worden gehanteerd Controleerbaarheid en transparantie blijft alsnog beperkt, aangezien bestuur volledig vrij blijft wat betreft te hanteren puntensysteem – methodologie of puntenschaal dient in beginsel NIET vooraf medegedeeld te worden, MAAR: louter puntentabel is onvoldoende – beschrijving van de punten is noodzakelijk!
104
10 5
Definities Gunning van de opdracht (artikel 65/1, 10°) = de beslissing van de AO om de gekozen inschrijver aan te wijzen = gunningsbeslissing (vb. schepencollege, raad van bestuur) Sluiting van de opdracht (artikel 65/1, 11°) = totstandkoming van de contractuele band tussen de AO en de begunstigde – middels betekening aan de begunstigde vd uitdrukkelijke goedkeuring van zijn offerte (= toewijzing van de opdracht)
Verplichte redactie van een gemotiveerde beslissing (artikel 65/4 en 65/29) in volgende gevallen: -
-
-
-
Ingeval van gebruik van de onderhandelingsprocedure (M/Z bekendmaking) = AO dient preliminair de keuze van het toepasselijk geval vermeld in artikel 17 rechtvaardigen Ingeval van afzonderlijke selectiebeslissing (beperkte procedure of OMB) Ingeval van gunning van de opdracht (inhoudende onder meer het verslag van nazicht) Ingeval van stopzetting en evt. heraanbesteding van opdracht = twee afzonderlijke beslissingen!
Inhoud gemotiveerde beslissing (artikel 65/5 en 65/29 = vaak “verslag” van technische dienst/ontwerper/studiebureau) • •
• •
•
•
Naam/adres AO - voorwerp van de opdracht - goed te keuren opdrachtbedrag Namen van kandidaten/inschrijvers Namen van de al dan niet geselecteerde kandidaten/inschrijvers + motieven in feite en in rechte mbt hun niet-selectie Namen van de inschrijvers die een onregelmatige offerte hebben ingediend + motieven in feite en in rechte voor hun onregelmatige offerte Namen van de gekozen inschrijver en van de inschrijvers wiens regelmatige offerte niet werd gekozen + motieven in feite en rechte, waaronder kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte = beschrijvend! Ingeval van stopzetting/heraanbesteding: juridische en feitelijke motieven van AO om procedure stop te zetten en eventueel te heraanbesteden – voorbeelden!
-
Opgelet: vertrouwelijkheid/beroepsgeheim versus openbaarheid/transparantie – bepaalde offertegegevens genieten bijzondere bescherming (“zakengeheimen” – artikel 65/10 en 65/29) – DUS: offertes + bepaalde offertegegevens mogen niet openbaar worden gemaakt, tenzij met uitdrukkelijke toestemming vd betrokkene. → Het vertrouwelijk karakter van sommige stukken van het administratief dossier die verband houden met het zakengeheim stelt op geen enkele wijze de verwerende partij vrij van haar verplichting om het gehele administratieve dossier voor te leggen aan de beroepsinstantie (HvJ, C-450/06, 14 februari 2008)
1)- Mededelen van informatie aan kandidaten (artikel 65/7 en 65/29- beperkte procedures en OMB, dus ingeval van een aparte selectiefase en afzonderlijke selectiebeslissing) -
Onmiddellijk na nemen vd gemotiveerde selectiebeslissing (dus op einde van eerste fase) moeten de motieven van niet-selectie worden medegedeeld aan iedere niet-geselecteerde kandidaat (opm.: het is aan te raden om ook de geselecteerde kandidaten in te lichten over hun selectie)
Twee gevallen kunnen zich dienaangaande voordoen: - Indien alle kandidaten worden geselecteerd die voldoen aan de minimumeisen: enkel mededeling van een uittreksel vd selectiebeslissing aan de niet-geselecteerden; - Indien rangschikking en beperking vh aantal kandidaten door vergelijking vd kandidaturen: mededeling van alle elementen én motieven op basis waarvan de “doorselectie” is geschied;
Opmerking: er is geen wachttermijn voorgeschreven, maar dit is wel aan te raden
2)- Informatie aan inschrijvers (artikel 65/8, §1 en 65/29): onverwijld, per telefax/email én per aangetekende brief) -
-
Aan niet-geselecteerde inschrijvers (ingeval van procedure met één fase) en aan inschrijvers met onregelmatige offerte: enkel mededeling van een uittreksel vd gunningsbeslissing (meer bepaald: toelichten van hun individuele situatie) Aan niet-gekozen inschrijvers én aan gekozen inschrijver: integrale mededeling van de gunningsbeslissing (dus: de toestand van alle inschrijvers moet worden kenbaar gemaakt, hoewel: opgelet met vertrouwelijke gegevens!)
Wat zijn de gevolgen van kennisgeving gunningsbeslissing aan de begunstigde ingeval van een EUROPESE OPDRACHT? -
-
er ontstaat nog GEEN contractuele band met begunstigde inschrijver (opgelet: dit moet AO duidelijk vermelden in brief aan begunstigde!) + de gestanddoeningstermijn wordt geschorst in hoofde van de begunstigde (eventueel tot dag van de uitspraak ivm schorsingsberoep) – maximale schorsing = 45d na kennisgeving gunningsbeslissing Toepassing van een verplichte wachttermijn van 15 kalenderdagen na de kennisgeving van (een uittreksel van) de gunningsbeslissing
-
-
-
Artikel 65/11 tem 65/13: Wachttermijn bedraagt minstens 15kd; Aanvang van de termijn = eerste dag is dag na verzendingsdatum vd gunningsbeslissing (via fax/mail); Afgewezen inschrijver kan vordering tot schorsing indienen (UDN Raad van State of kortgeding burgerlijke rechtbank); Ingeval er een vordering tot schorsing wordt ingediend tijdens de wachttermijn: AO mag contract niet afsluiten tijdens tot einde van de procedure – sanctie = vordering tot onverbindendverklaring OF alternatieve sanctie
Vordering tot onverbindendverklaring van het contract/opdracht (artikelen 65/17 tot 65/21): - Bij burgerlijke rechter zetelend in kort geding; - Ingeval van schending van wachttermijn of ingeval van niet afwachten door AO van uitspraak mbt vordering tot schorsing; - AO en begunstigde moeten betrokken zijn in deze procedure; - Uitzonderingen!; - Rechter kan alle contractuele verbintenissen met terugwerkende kracht vernietigen of kan draagwijdte vd nietigverklaring beperken tot de verbintenissen die nog moeten worden uitgevoerd. In dit laatste geval zal de in gebreke zijnde aanbestedende instantie wel worden geconfronteerd met boetes;
Alternatieve sancties (artikel 65/22) - ipv onverbindendverklaring van de opdracht -
Burgerlijke rechter zetelend in kort geding Indien geen onverbindendverklaring van de opdracht wordt uitgesproken omwille van “dwingende redenen van algemeen belang” (dus opdracht blijft verbindend tussen partijen): - Inkorten van de looptijd van de opdracht, OF; - Boete opleggen aan AO, te storten aan de Schatkist (maximaal 15% van gegunde opdrachtbedrag) ≠ schadevergoeding!
Wat zijn de gevolgen van kennisgeving gunningsbeslissing aan de begunstigde ingeval van een BELGISCHE OPDRACHT? -
-
De contractuele band met de begunstigde inschrijver kan reeds op dat ogenblik tot stand komen - ook duidelijk vermelden in brief aan begunstigde! Aldus geen toepassing van een verplichte wachttermijn van 15 kalenderdagen na de kennisgeving van (een uittreksel van) de gunningsbeslissing, tenzij:
- oorspronkelijke raming excl BTW is lager dan de Europese drempels (dus opdracht werd niet Europees gepubliceerd), maar goedgekeurd offertebedrag excl BTW blijkt 20% hoger dan Europese drempels (dus thans hoger dan W 5.814.000 euro en L/D 231.600 euro) = “bestraffing” van onderraming van opdrachtbedrag - voor werken die verplicht zijn onderworpen aan een Belgische bekendmaking en waarvan het goedgekeurd bedrag weliswaar lager ligt dan de Europese drempel, maar dat een significant bedrag ten belope van de helft van de bedoelde drempel bereikt (tussen 2.422.500 euro en 4.845.000 euro)
MAAR: AO heeft wel mogelijkheid tot vrijwillige toepassing van een wachttermijn = aan te raden om problemen achteraf te
vermijden!
WANT: ook bij Belgische opdrachten behoudt afgewezen inschrijver het recht om een vordering tot schorsing in te dienen (UDN Raad van State of kortgeding burgerlijke rechtbank) – rechter kan aldus schorsing van een gunningsbeslissing bevelen, ondanks het feit dat het contract reeds afgesloten is = QUID ??
Vordering tot schorsing (artikel 65/15 en 65/31) in UDN of in kortgeding -
-
-
Iedere “verhaalinstantie” (RvS of burgerlijke kortgedingrechter) kan onwettige beslissingen schorsen (vaststelling bestek, niet-selectie, gunning …) én kan voorlopige maatregelen bevelen; Na ontvangst vh verzoek tot schorsing moet verhaalinstantie onmiddellijk AO inlichten; Beroepsinstantie dient rekening te houden met vermoedelijke gevolgen vd schorsing en vd voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsook met het openbaar belang – eventueel kan schorsing niet worden toegestaan wanneer negatieve gevolgen groter zouden zijn dan voordelen; Binnen 15 kalenderdagen vanaf de bekendmaking, de kennisgeving of de kennisneming van de rechtshandeling;
Vordering tot vernietiging (artikel 65/14 en 65/31) -
Iedere verhaalinstantie (RvS en gewone burgerlijke rechter) kan onwettige beslissing vernietigen (vaststelling bestek, niet-selectie, …): - waaronder degene die berusten op discriminerende technische, economische en financiële specificaties; - omdat deze beslissingen een machtsafwending inhouden; - of een inbreuk vormen op: - 1° het op de desbetreffende opdracht toepasselijke Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten, alsook op de wet en haar uitvoeringsbesluiten; - 2° de grondwettelijke, wettelijke of reglementaire bepalingen, alsook de algemene rechtsbeginselen die op de betreffende opdracht van toepassing zijn;
Binnen 60 kalenderdagen vanaf de bekendmaking, de kennisgeving of de kennisneming van de rechtshandeling;
Vordering tot schadevergoeding (artikel 65/16 en 65/31) -
-
-
Burgerlijke rechter; Alle personen (ook onwettig gekozen inschrijver!) die benadeeld zijn door een onwettige beslissing vd AO; Fout (eventueel annulatiearrest van RvS) + schade + CV; Binnen 5 jaar vanaf de bekendmaking, de kennisgeving of de kennisneming van de rechtshandeling;
-
-
Tergende en roekeloze verhaalprocedure (artikel 65/27) Voorkomen van misbruiken “Passende” schadevergoeding te betalen aan AO / begunstigde Totale bedrag = maximaal 5 % van het gegunde opdrachtbedrag excl BTW (eventueel te verhogen middels KB)
Volgende bepalingen zijn NIET van toepassing: - Artikelen 65/4 en 65/5: situaties waarin een gemotiveerde beslissing moet worden opgesteld - Artikel 65/7: informatie en mededeling van gemotiveerde selectiebeslissing ingeval van beperkte procedure / OMB - Artikel 65/8, §1, lid 1: informatie en mededeling van gemotiveerde gunningsbeslissing - Artikel 65/9: mededeling stopzetting en heraanbesteding Wat dan wel? - AO stelt gemotiveerde beslissing op: * voor de selectie, ingeval van eerste fase met indiening van deelnemingsaanvragen – onverwijlde kennisgeving; * voor de gunning van de opdracht – onverwijlde kennisgeving; * ingeval van stopzetting/heraanbesteding – onverwijlde kennisgeving; - Binnen 30kd na verzendingsdatum: opvragen van motieven – mededeling door AO binnen 15kd vanaf ontvangst vh verzoek
CONCLUSIE:
Verhoogde rechtsbescherming van benadeelde kandidaten of inschrijvers; Uitbreiding van motiverings- en informatieplicht en van toepassing wachttermijn naar (bepaalde) opdrachten die de Europese drempels niet bereiken – vrijwillige toepassing vd wachttermijn is aan te raden Sanctie van de onverbindendverklaring wordt ingevoerd;
12 4
LUNCHPAUZE
12 5
DEEL 3 - UITVOERINGSFASE – AAV - BESPREKING MODELBESTEK
12 6
Thans: bijlage bij het KB 26.09.1996 – Algemene Aannemingsvoorwaarden - nieuw KB in aanmaak: - Bepalen de uitvoeringsregels van het contract, samen met alle andere documenten en bepalingen waarnaar het bestek verwijst; - Beschermd evenwicht tussen rechten en plichten van opdrachtgever en aannemer; - Reglementair en verbindend karakter “toetredingscontract” - verschaft het contractueel kader waarvan slechts kan worden afgeweken in functie van de bijzonderheden van de opdracht;
127
AAV niet verplicht van toepassing op onder meer: - opdrachten voor financiële diensten - opdrachten voor juridische diensten - gezondheids- en sociale diensten
AAV gedeeltelijk van toepassing op onder meer: - promotieopdrachten - concessie van openbare werken - opdrachten gegund middels concurrentiedialoog
128
Onderscheid: -
-
129
Opdrachten met geraamd bedrag vanaf 30.000 euro excl. BTW Opdrachten met geraamd bedrag tussen 8.500 en 30.000 euro excl. BTW Opdrachten met geraamd bedrag tot 8.500 euro excl. BTW
Opdrachten met geraamd bedrag vanaf 30.000 euro excl. BTW AAV zijn van rechtswege toepasselijk; Niet afwijken van bepalingen inzake: - definities, BTW, toepassingsgebied - elektronische middelen - wijziging van de opdracht - overdracht van de opdracht - betalingsmodaliteiten Geen afwijking mogelijk tenzij noodzakelijk “wegens de bijzondere eisen van de opdracht”; Lijst met eventuele afwijkingen vooraan in bestek; Afwijkingen van “essentiële” artikelen dienen uitdrukkelijk te worden gemotiveerd in het bestek; Nooit verlenging van betalingstermijnen;
130
Opdrachten met geraamd bedrag tussen 8.500 euro en 30.000 euro excl. BTW Bestek kan AAV of sommige bepalingen ervan toepasselijk maken; Indien geen gehele toepasselijkheid zijn niettemin beperkt aantal artikelen verplicht toepasselijk (betalingen, voorschotten, …). Indien gehele toepasselijkheid: Geen afwijking mogelijk tenzij noodzakelijk wegens de bijzondere eisen van de opdracht; Lijst met afwijkingen vooraan in bestek; Afwijkingen van essentiële artikelen dienen uitdrukkelijk te worden gemotiveerd in het bestek; Nooit verlenging van betalingstermijnen;
131
Opdrachten met geraamd bedrag tot 8.500 euro excl. BTW AAV zijn niet van toepassing – eventueel facultatief; Eigen verkoopsvoorwaarden aannemer kunnen van toepassing zijn = opletten!
132
Wat indien bestek/ ovk geen expliciete verwijzing bevat naar toepasselijkheid AAV? Cass. 05.05.1994: AAV zijn in de regel toepasselijkheid door louter feit dat opdracht werd gegund middels toepassing van de wet van 24.12.1993
133
- De leidend ambtenaar, die voor de AO de leiding van en
toezicht uitoefent op de uitvoering van de opdracht, wordt door AO aangewezen bij de sluiting van de opdracht, tenzij deze inlichting reeds in opdrachtdocumenten is vermeld. - Indien de leiding van en het toezicht op de uitvoering worden toevertrouwd aan een ambtenaar van de AO, wordt elke eventuele beperking van zijn bevoegdheden aan de AA medegedeeld. - Indien de leiding van en het toezicht op de uitvoering worden toevertrouwd aan een persoon buiten de aanbestedende overheid, wordt de draagwijdte van zijn eventueel mandaat betekend aan de AA.
134
Interne leidend ambtenaar (lasthebber): volheid van bevoegdheid mbt leiding en toezicht, behoudens beperking door AO (meedelen aan aannemer) Externe leidend ambtenaar: enkel die bevoegdheden dewelke hem expliciet werden toegekend
135
Controle (geen “toezicht”, tenzij uitdrukkelijk bepaald) = ondernemen van alle nodige en nuttige taken teneinde controle uit te voeren dat de uitvoering geschiedt volgens de plannen, de technische voorschriften en voorwaarden vermeld in het bestek. Leiding = ondernemen van alle nodige en nuttige taken om ervoor te zorgen dat de aanneming wordt gerealiseerd en opgeleverd wordt ten voordele van de AO
136
-
Conforme uitvoering
- Werken dienen overeen te stemmen met de opdrachtdocumenten en dienen te voldoen aan de regels van de kunst, zelfs bij ontstentenis van technische specificaties in de opdrachtdocumenten;
-
AA ontvangt kosteloos een kopie van alle opdrachtdocumenten en van alle andere documenten en voorwerpen die nuttig kunnen zijn – moeten worden bewaard tot def. oplevering;
137
-
-
Alle wettelijke, reglementaire en/of conventionele bepalingen inzake algemene arbeidsvoorwaarden, veiligheid en hygiëne zijn toepasselijk op alle personeel van de bouwplaats; AA én OA dient dagelijks lijst bij te houden van alle personeel dat op de bouwplaats ter beschikking is;
138
In beginsel: verplicht voor alle opdrachten, behalve: ◦ Leveringen/diensten met uitvoeringstermijn van max. 45 kalenderdagen; ◦ Diensten 6 (fin), 21 (jur), 24 (onderwijs) en 25 (gezondheids- en soc); ◦ Opdrachten kleiner dan 85.000 euro excl. BTW; wel mogelijk om facultatief in bestek te voorzien
139
Doel = onderpand voor nakomen vd verplichtingen van de aannemer tot volledige uitvoering van de opdracht -
-
5% van het oorspronkelijk opdrachtbedrag excl. BTW Raamovereenkomsten: borg per gesloten opdracht, tenzij ovk met één opdrachtnemer
Vormen: In speciën (storting bij Deposito- en Consignatiekas) In publieke fondsen Borg gedekt door gezamenlijke borgstellingsmaatschappij Borg gesteld door kredietinstelling/verzekeringsonderneming Opgelet: borgsteller kan geen andere voorwaarden opleggen dat de voorwaarden opgenomen in de AAV !!
140
Bewijs = overlegging door aannemer van bewijsdocument binnen 30 kd na sluiting van de opdracht, tenzij opdrachtdocumenten iets anders bepalen. Verzuim/laattijdige borgstelling? ◦ Ingebrekestelling per aangetekend schrijven – geldt als proces-verbaal; ◦ Bijkomende termijn van 15 kd; ◦ Zoniet:
AO kan overgaan tot ambtshalve borgstelling via afhouding op verschuldigde bedragen + 2% strafboete; AO kan ambsthalve maatregel toepassen;
141
Aanpassing van de borgtocht? Oorspronkelijk bedrag vd opdracht is met 20% vermeerderd/verminderd = evenredige aanpassing Rechten van AO op borgtocht? Van rechtswege afhouding vd sommen die toekomen aan AO
142
Vrijgave van de borgtocht Werken: in beginsel vrijgave van de borgtocht bij helften (bij voorlopige en bij definitieve oplevering); Procedure: Uitdrukkelijk verzoek vrijgave vanwege opdrachtnemer Binnen 15 kd handlichting door AO Zoniet: hetzij intrest (!), hetzij gemaakte kosten voor behoud van de borgstelling
143
14 4
Artikel 12 KB Plaatsing 15.07.2011 – algemeen: De opdrachtdocumenten kunnen aan inschrijver verzoeken om in zijn offerte te vermelden welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. Deze vermelding laat de aansprakelijkheid van de inschrijver onverlet. = dus niet langer verplicht voor werken (huidig art. 90, §1, KB 08.01.1996) , maar facultatief! Wanneer de procedure een eerste fase met de indiening van aanvragen tot deelneming omvat, neemt de inschrijver in zijn offerte steeds de vermelding van het eerste lid op voor de onderaannemers en de andere entiteiten als bedoeld in artikel 74 waarvan de draagkracht bepalend is geweest voor zijn selectie.
14 5
Artikel 72 KB Plaatsing – technische bekwaamheid diensten: technische bekwaamheid of de beroepsbekwaamheid van kandidaat/inschrijver kan, onder meer, worden bewezen aan de hand van de omschrijving van het gedeelte van de opdracht dat de dienstverlener eventueel in onderaanneming wil geven;
14 6
Artikel 81 KB Plaatsing – vermelding in offerte: de offerte vermeldt onder meer wat de onderaanneming betreft, de eventuele inlichtingen overeenkomstig artikel 12;
14 7
AO heeft geen contractuele band met OA, maar kan in bestek eisen dat OA, in verhouding tot het deel vd opdracht dat zij zullen uitvoeren: ◦ Voldoen aan de minimumeisen inzake financiële en economische draagkracht en technische en beroepsbekwaamheid die in opdrachtdocumenten zijn opgelegd; ◦ In voorkomend geval, voldoen aan de wetgeving inzake erkenning van aannemers;
14 8
AA doet verplicht een beroep op bepaalde OA: ◦ Wanneer AA voor zijn kwalitatieve selectie gebruik heeft gemaakt vd draagkracht van bepaalde OA; ◦ Wanneer AA bepaalde OA heeft voorgedragen in zijn offerte ◦ Wanneer AO het inzetten van bepaalde OA oplegt aan AA;
DUS: inzetten van andere OA vereist toestemming van AO!
14 9
Het is opdrachtnemer verboden om geheel/gedeelte van de opdracht toe te vertrouwen aan: ◦ OA die zich bevindt in één van de uitsluitingsgevallen; ◦ OA die werd uitgesloten in toepassing van erkenningsreglementering;
Deze personen mogen evenmin deelnemen aan leiding van /toezicht op de opdracht;
Sanctie = ambtshalve maatregel.
15 0
Indien hoofdopdracht prijsherzieningsformule bevat, dan ook formule in onderaannemingsovk indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: ◦ Bedrag is groter dan 45.000 euro excl. BTW; ◦ Uitvoeringstermijn is gelijk aan of groter dan 90 kd indien aantal dagen tussen datum van sluiten van onderaannemingsovk en datum van aanvang geen 45 kd overschrijdt;
OA moet zicht hebben op betalingsmodaliteiten in hoofde van AA;
15 1
151
Basisprincipes: ◦ Veranderlijkheid (ontbinding/herziening …) ◦ Continuïteit ◦ Voorwerp dient onveranderd te blijven en passende compensatie dient zo nodig te worden voorzien – afwijkingen van essentiële bepalingen dienen gemotiveerd en schriftelijk te gebeuren; Rechtsleer ◦ Verbeteringen voor bestuur ◦ Lasten en de lusten (onvoorzien/evenwichten/niet wezenlijk…) Rechtspraak: HvJ 19 juni 2008, zaak C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur
15 2
Prejudiciële vragen aan HvJ, o.m.:
Onder welke voorwaarden kunnen wijzigingen van een bestaande overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener worden aangemerkt als een nieuwe plaatsing van een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50?
152
15 3
Het Hof vermeldt drie gevallen waarin sprake kan zijn van een “wezenlijke wijziging”, dus nieuwe opdracht:
153
1. De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. 2. Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten/werken die oorspronkelijk niet waren opgenomen. 3. Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
15 4
154
Quid vervanging vd contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen door een nieuwe contractpartner? dit dient in beginsel te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht Uitz.: - inschakeling onderaannemers; - organisatorische wijzigingen van puur interne aard aan de kant van de contractspartner van de aanbestedende dienst (fusie/opslorping/overdrachthandelsfonds /dochterondernemingen…); 2012: overdracht van opdracht (= ovk waarbij AA in de plaats wordt gesteld van opdrachtnemer-overdrager of waarbij AO in de plaats wordt gesteld van AO-overdrager) wordt toegelaten mits instemming van gecedeerde partij én op voorwaarde dat overnemer voldoet aan passende selectievoorwaarden én mits essentiële voorwaarden van de opdracht behouden blijven;
De aannemer is benadeeld door nalatigheden, handelingen of andere feiten te wijten aan opdrachtgever ◦ Vbn.: laattijdige onteigeningen, gebreken aan bodemonderzoek, traagheid in goedkeuring plannen, onvolledige/gebrekkige voorstudie, onjuiste inlichtingen in bestek,… van opdrachtgever of personeel ◦ AA moet schriftelijk reageren – heeft wel schadebeperkingsplicht! ◦ Maatregelen die AA kan verkrijgen (één of meer): Herziening vd opdracht, met inbegrip van verlenging van de uitvoeringstermijn; Schadevergoeding; Verbreking vd overeenkomst = uitzonderlijk!
155
Schadevergoeding voor schorsingen op bevel van AO ◦ AO mag gedurende bepaalde periode de uitvoering vd opdracht schorsen indien zij meent dat prestaties niet zonder bezwaar kunnen worden uitgevoerd – opdrachtnemer kan voor deze schorsingen GEEN schadevergoeding eisen; ◦ AO kan ook in andere gevallen de uitvoering schorsen: Ingeval van ongunstige weersomstandigheden of indien voorzien in de opdrachtdocumenten of indien deze plaatsvinden binnen contractuele uitvoeringstermijn: geen recht op schadevergoeding voor opdrachtnemer; In andere gevallen: opdrachtnemer kan schadevergoeding eisen indien schorsingen in totaal 1/20ste van de uitvoeringstermijn overschrijden en minstens 10 wd / 15 kd bedragen;
156
De aannemer is benadeeld door « onvoorziene omstandigheden » ◦ Principe: geen rechten in hoofde vd AA wegens omstandigheden waaraan opdrachtgever vreemd is ◦ Uitzondering (restrictief interpreteren) = « onvoorziene omstandigheden » (vb. abnormaal weer, ingebrekeblijven van onderaannemer) die AA niet kon voorzien bij indienen van offerte/ontwijken en waarvan hij gevolgen niet kon verhelpen + heeft schade maximaal trachten te beperken ◦ Maatregelen die AA kan verkrijgen: Hetzij verlenging van de uitvoeringstermijn
Herziening (ook prijs) of verbreking van overeenkomst indien sprake van een «zeer belangrijke nadeel » (+ de 2,5 % vh bedrag vd opdracht – invulling RS)
157
Vervaltermijnen voor voormelde klachten en verzoeken ◦ Alleszins binnen termijn van 30 kd na incident (feitelijke kennisname) moeten feiten/omstandigheden SCHRIFTELIJK worden medegedeeld aan andere partij + bondig vermelden van mogelijke invloed op verloop/kostprijs van de opdracht (uitzondering: indien normdoel reeds is bereikt) – sanctie = onontvankelijkheid; ◦ Ingeval van termijnsverlenging/verbreking: behoorlijk becijferd verzoek VOOR verstrijken vd uitvoeringstermijn; ◦ Ingeval van herziening van de opdracht/schadevergoeding: behoorlijk becijferd verzoek/klacht ten laatste 90kd na PV voorlopige oplevering;
158
De opdrachtgever is benadeeld door nalatigheden, handelingen of andere feiten te wijten aan opdrachtnemer ◦ Schriftelijk bekendmaken aan AA binnen 30kd ◦ Maatregelen die AO kan verkrijgen (één of meer): Herziening vd opdracht, met inbegrip van inkorting van de uitvoeringstermijn; Schadevergoeding; Verbreking vd overeenkomst = uitzonderlijk!
159
De opdrachtgever is « benadeeld » door onvoorziene omstandigheden ◦ AA heeft ingevolge onvoorziene omstandigheden zeer belangrijk voordeel genoten ◦ Schriftelijk bekendmaken aan AA binnen 30kd ◦ Maatregel = herziening van de ovk (ook prijs)
160
161
AA is aansprakelijk voor alle werken die door hem / zijn onderaannemers zijn uitgevoerd tot aan de definitieve oplevering van de werken; Tijdens waarborgtermijn moet AA aan het bouwwerk al de nodige werken en herstellingen uitvoeren om het in goede staat / in goede werking te behouden; Na voorlopige oplevering is AA echter niet aansprakelijk voor schade waarvan de schuld niet bij hem ligt; Vanaf de voorlopige oplevering geldt 10-jarige aansprakelijkheid (stevigheid van het gebouw);
6 2
Algemeen Vaststelling ingebreke blijven vd AA: Prestaties worden niet uitgevoerd volgens opdrachtdocumenten; Prestaties vorderen onvoldoende snel; AA leeft geldige schriftelijke bevelen van opdrachtgever niet na;
6 3
Opstellen ve P.V. door AO = verplicht formalisme Vaststelling van tekortkomingen; Afschrift van PV onmiddellijk aangetekend overmaken aan AA; AA heeft 15kd om te reageren – zoniet: impliciete erkenning van de feiten. DUS: Ofwel onmiddellijk herstel door AA; Ofwel verweermiddelen overmaken;
6 4
a)- Algemene straf Bestraffing voor inbreuk waarvoor geen bijzondere sanctie werd voorzien:
Ofwel straf voorzien in bestek; Ofwel eenmalige boete:
0.07 % van oorspronkelijke aannemingssom minimum 40 €, maximum 400 €
Ofwel dagelijkse boete per kalenderdag (ingeval onmiddelijke herstelling vd overtreding noodzakelijk is): 0.02 % van oorspronkelijke aannemingssom per dag van niet-uitvoering minimum 20 €, maximum 200 € per dag vanaf derde dag na aangetekend schrijven tot en met de dag van herstelling = dwangsom-principe
6 5
b)- Vertragingsboete Forfaitaire vergoeding – onafhankelijk van voormelde strafbepalingen Van rechtswege – zonder IGS Daarnaast: vrijwaring door AA van AO tegen elke schadevergoeding aan derden wegens laattijdigheid Cumuleerbaar met straf ingeval van werken Werken: formule R = 0.45 x M x n² / N² Max. 5%, tenzij uitvoeringstermijn een wezenlijk gunningscriterium van de opdracht vormt, dan kan verhoging tot maximaal 10%; AA kan teruggave vragen (artikel 17 AAV) – geheel of gedeeltelijk
Teruggave van boeten -
-
166
Gevallen: * Wanneer AA bewijst dat vertraging geheel/gedeeltelijk te wijten is aan AO; * Wanneer AA bewijst dat vertraging geheel/gedeeltelijk te wijten is aan onvoorziene omstandigheden; * Gedeeltelijke teruggave wanneer wanverhouding tussen boete en gering belang van nog uit te voeren prestaties (werken: wanverhouding wordt vermoed wanneer waarde vd niet-uitgevoerde prestaties geen 5% bereikt van totaalbedrag van de opdracht); Elke aanvraag tot teruggave moet worden ingediend uiterlijk 90ste kd vanaf: * werken: betaling die als saldo werd aangeduid;
6 7
c)- Ambtshalve maatregelen Binnen 15 kd na postdatum van PV AA is inactief gebleven; OF, verweermiddelen AA worden niet aanvaard door AO Indien tekortkoming expliciet vooraf is toegegeven, dan hoeft AO geen rekening te houden met 15kd; Beslissing per aangetekend schrijven mededelen aan aannemer – hij mag vanaf mededeling niet meer tussenkomen in de uitvoering van de opdracht;
6 8
Drie mogelijkheden: Eenzijdige verbreking – opdrachtgever verwerft van rechtswege borgtocht als forfaitaire schadevergoeding (geen vertragingsboete meer mogelijk voor deel waarop verbreking slaat); Uitvoering in eigen beheer (vertragingsboete wordt maximaal toegepast); Opdracht(en) afsluiten met één of meerdere derden voor rekening van in gebreke gebleven aannemer (vertragingsboete wordt maximaal toegepast) – enkel ingeval van “ernstige tekortkomingen” (vb. faillissement, vervalsing van stukken, ernstige overschrijding van uitvoeringstermijn, zeer slechte uitvoering van het werk, …);
- AO wacht best niet te lang met het opstellen van PV - In PV tot ingebrekestelling kan clausule worden opgenomen waarin staat dat de vastgestelde gebreken als een “ernstige fout” worden beschouwd (mogelijkheid tot uitsluiting in de toekomst??) - Quid bij hoogdringendheid? - Discussiepunt : Kan de aanbestedende overheid naast de maatregelen voorzien in het AAV zich beroepen op de gemeenrechtelijke bepalingen (art. 1184 BW, art. 1143 en 1144 BW en aanstellen van een deskundige) ?
169
Uitsluiting voor bepaalde tijd Vooraf horen vd AA is verplicht
Korting wegens minwaarde Ingeval van afwijkingen van niet-essentiële besteksvoorwaarden die miniem zijn en die geen grote hinder veroorzaken bij gebruik, verwerking of ten aanzien van de levensduur Compensaties Bedrag van de boeten en straffen, alsook het bedrag van de schade, onkosten of uitgaven worden in eerste instantie ingehouden op de door de aannemer, om welke reden ook, opeisbare bedragen en vervolgens op de borgtocht
170
= controle door AO van de overeenstemming van de door de AA uitgevoerde prestaties met de regels van de kunst evenals met de besteksbepalingen - Oplevering gebeurt pas nadat controles, keuringen en proeven voldoening schenken;
171
Voorlopige oplevering - Na afloop van de uitvoering van de prestaties – vaststelling vd voltooiing vd werken - Door voorlopige oplevering beschikt AO over bouwwerk – opgelet: inbezitneming door de AO geldt NIET als voorlopige oplevering; - Tijdstip? – 15kd = afhankelijk van al dan niet voltooiing vh werk op de voorziene datum – schadevergoeding AO! * Gevolgen? - voltooiing vd werken - overdracht van risico aan AO - dekking van de zichtbare en niet-ernstige gebreken (opm.: 10-jarige AS start te lopen) -ingebruikneming door AO - start waarborgtermijn - einde vertragingsboeten - recht op vrijgave van helft vd borgtocht 172
Definitieve oplevering - Bij verstrijken van de waarborgtermijn = volledige beëindiging van de opdracht; - Het betreft een daad van het bestuur houdende: * de vaststelling dat aannemer tijdens waarborgperiode voldaan heeft aan alle verplichtingen van onderhoud en herstel * het zich definitief toe-eigenen vd werken - Binnen 15kd voorafgaand aan de dag waarop waarborgtermijn verstrijkt maakt AO een PV op; - Ingeval van weigering: waarborgtermijn blijft lopen en AA dient opnieuw om oplevering te verzoeken middels aangetekend schrijven – beslissing binnen 15kd, evt. korting wegens minwaarde;
173
- Gevolgen: * aanvaarding vd geleverde werken * dekking verborgen verbreken die stevigheid niet aantasten (10-jarige AS!) * vrijgave resterend gedeelte vd borgsom * vervaltermijn voor instellen ve rechtsvordering (artikel 18 AAV)
174
Waarborgtermijn - Vanaf voorlopige oplevering - Voorwaarden en termijn worden bepaald in opdrachtdocumenten (indien niet: 1 jaar) – verlenging met tijd gedurende dewelke het werk/levering niet kon worden gebruikt te wijten aan oorzaken waarvoor aannemer AS is - Verplichting tot onderhoud, herstelling en vervanging, uitz.: toeval, overmacht of abnormaal gebruik
175
ALGEMEEN Betaling na volledige uitvoering of betalingen naargelang vordering van de uitvoering (in opdrachtdocumenten voorzien!) Middels indiening van een schuldvordering door AA; Voor « verstrekte en aanvaarde » prestaties Voorschotten? = slechts in uitzonderlijke gevallen Geen vrijblijvende goedkeuring om dan plots bij eindafrekening allerlei bezwaren te maken over aanrekende bedragen – AO mag wel nog steeds opwerpen dat zij onterechte betalingen heeft gedaan, maar dan rust bewijslast bij AO
176
Interest voor achterstallige betalingen ◦ Aannemer heeft van rechtswege recht op betaling van intrest (verwijlintresten) berekend aan de hand vh aantal kalenderdagen vertraging ◦ Interest = ECB + 7% (uitzondering: indien AO in opdrachtdocumenten objectieve redene vermeld waaruit kan worden afgeleid dat vermindering niet kennelijk onbillijk is jegens AA (??), maar vermindering is maximaal 3,5%) ◦ Indiening van regelmatig opgestelde factuur of vervangende schuldvordering geldt als schuldvordering = startdatum vd betalingstermijn ◦ Voor opdrachten vanaf 08.08.2002
177
17 8
PAUZE
17 9
DEEL 4 THEORIE IN DE PRAKTIJK : ZOEK DE FOUT(EN)…
18 0
Federale overheid: ◦ www.16procurement.be ◦ www.publicprocurement.be
Vlaamse overheid: ◦ www.bestuurszaken.be/overheidsopdrachten
MET DANK VOOR UW AANDACHT
Kantoor te Mechelen
Antwerpsesteenweg 16-18 B-2800 MECHELEN
+32 15 404940 +32 15 276276
[email protected] www.gdena-advocaten.be
181
