DE OCTROOIRECHTELIJKE BESCHERMING

FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID

Academiejaar 2008-2009

DE OCTROOIRECHTELIJKE BESCHERMING VAN SOFTWARE Een analyse van de juridische en economische aspecten binnen de Europese configuratie

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Dennis Willems Student №: 20040991 Major: Sociaal-economisch Recht Promotor: Prof. dr. Hendrik Vanhees Commissaris: Dhr. Kristof Maresceau

The mind that’s afraid to toy with the ridiculous, will never create the brilliantly original…

− David Brin, Brightness Reef

Afbeelding cover: Alita Tennyo, Iustitia v2, deviantART Alita Tennyo, 2007.

De Creative Commons Naamsvermelding-Niet-commercieel 2.0 België Licentie is van toepassing op dit werk. Ga naar http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/be/deed.nl of http://creativecommons.org/licenses/bync/2.0/be/legalcode.nl voor meer informatie over deze licentie.

Inhoud Lijst van afkortingen ................................................................................................................ IV INLEIDING ................................................................................................................................... 1 § 1. Historische evolutie van software en de software-industrie........................................ 2 § 2. Economische overwegingen en hun rechtsgevolgen – opzet van het essay................ 3 DEEL I - ALGEMENE SITUERING .................................................................................................. 5 HOOFDSTUK I. FYSIOLOGIE VAN EEN ZWARTE ZWAAN ............................................................. 6 § 1. Algemeen .................................................................................................................... 6 § 2. Multispectrale begripsanalyse ..................................................................................... 6 § 3. Samenvatting ............................................................................................................... 9 HOOFDSTUK II. SOFTWARE IN HET INTERNATIONALE RECHT ................................................ 10 § 1. Situatie voor de inwerkingtreding van TRIPs ........................................................... 10 § 2. Situatie na de inwerkingtreding van TRIPs............................................................... 11 § 3. Verdere evolutie ........................................................................................................ 13 HOOFDSTUK III. DUAAL PARADIGMA VAN DE

INTELLECTUELE EIGENDOM ............................ 15

§ 1. Algemeen .................................................................................................................. 15 § 2. De twee kanten van de intellectueelrechtelijke medaille .......................................... 15 § 2.1. Het auteursrecht...................................................................................................... 16 § 2.2. Het octrooirecht...................................................................................................... 17 DEEL II - DE OCTROOIEERBAARHEID VAN SOFTWARE NAAR EUROPEES RECHT......................... 21 HOOFDSTUK IV. DE LANGE WEG NAAR EEN GEHARMONISEERD EUROPEES OCTROOIRECHT... 22 HOOFDSTUK V. HET EUROPESE OCTROOIVERDRAG ............................................................... 24 § 1. Formeel-institutioneel rechtskader ............................................................................ 24 § 1.1. De lege lata ............................................................................................................ 24 § 1.2. De lege ferenda ...................................................................................................... 26 § 1.2.1. Het Europees Akkoord inzake de beslechting van octrooigeschillen (EPLA) .... 27 § 1.2.2. Het Akkoord inzake het geünificeerde systeem voor de beslechting van octrooigeschillen (UPLS).................................................................................... 29 § 2. Materieel rechtskader ................................................................................................ 30 § 2.1. Kroniek van een controversiële bepaling ............................................................... 30 § 2.1.1. Conferenties van Brussel (1961 en 1964) ........................................................... 30 § 2.1.2. Conferenties van Luxemburg en München (1969 tot 1973................................. 32

I

§ 2.2. Praktische implementie .......................................................................................... 34 HOOFDSTUK VI. OCTROOIEERBAARHEID VAN SOFTWARE VOLGENS HET EUROPESE OCTROOIBUREAU ........................................................................................ 35 § 1. Algemeen .................................................................................................................. 35 § 2. De ‘ontdekking’ van een vierde vereiste................................................................... 35 § 3. Panorama van de EOB-softwaresaga ........................................................................ 38 § 3.1. Episode I : 1978-1985 ............................................................................................ 38 § 3.2. Episode II : 1985-1998 ........................................................................................... 39 § 3.3. Episode III : 1998/99-2009 (?) ............................................................................... 43 § 4. Tentatieve conclusie .................................................................................................. 47 HOOFDSTUK VII. OCTROOIEERBAARHEID VAN SOFTWARE VOLGENS DE NATIONALE IRECHTSCOLLEGES ...................................................................................... 48 § 1. Algemeen .................................................................................................................. 48 § 2. Groot-Brittannië ........................................................................................................ 48 § 3. Duitsland ................................................................................................................... 50 HOOFDSTUK VIII. HET VOORSTEL VAN EUROPESE RICHTLIJN ............................................... 53 § 1. Aanleiding ................................................................................................................. 53 § 2. Strekking ................................................................................................................... 53 § 3. Krachtmeting de lobbyisten ...................................................................................... 55 § 4. De turbulente afwikkeling van de medebeslissingsprocedure .................................. 56 § 4.1. Eerste lezing ........................................................................................................... 56 § 4.2. Tweede lezing ........................................................................................................ 59 § 5. Epiloog ...................................................................................................................... 60 DEEL III - RECHTSECONOMISCHE ANALYSE ............................................................................... 61 HOOFDSTUK IX. DE SOCIAAL-ECONOMISCHE WERKING VAN

HET SOFTWAREOCTROOI .......... 62

§ 1. Algemeen .................................................................................................................. 62 § 2. Onderzoek en theorievorming ................................................................................... 62 § 3. De eieren van Columbus ........................................................................................... 66 § 3.1. Denkpiste I – De restauratie van het vrije parcours ............................................... 66 § 3.2. Denkpiste II – Een lightversie van het octrooirecht ............................................... 67 § 3.3. Denkpiste III – Sui generis rechten in allerlei kleuren en smaken......................... 67 § 4. Samenvatting ......................................................Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. ALGEMENE CONCLUSIE ............................................................................................................. 69 § 1. Wat baten kaars en bril, als den uil niet zienen wil................................................... 70 II

§ 2. Wat niet weet, wat niet deert ..................................................................................... 71 § 3. Aanbevelingen........................................................................................................... 72 BIBLIOGRAFIE ........................................................................................................................... 73

III

Lijst van afkortingen Art.

Artikel

BGH

Bundesgerichtshof (Federale Hooggerechtshof van de Republiek Duitsland)

CAFC

Court of Appeals for the Federal Circuit (Federale Hof van Beroep van de VSA)

cfr.

conferatur

CIID

[Voorstel van een] Richtlijn betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen (Computer Implemented Inventions Directive)

DSB

Orgaan voor de Geschillenbeslechting (Dispute Settlement Body)

EC

Europese Commissie

EEG

Europese Economische Gemeenschap

EGV

Europese Gemeenschapsverdrag

EOB

Europese Octrooibureau

EOV

Europese Octrooiverdrag

EP

Europese Parlement

EPJ

European Patent Judiciary

EPLA

Europese Akkoord inzake de beslechting van octrooigeschillen (European Patent Litigation Agreement)

EU

Europese Unie

GOV

Gemeenschapsoctrooiverdrag

ICT

Informatie en Communicatie Technologieën

IE

Intellectuele Eigendom

i.c.

in casu

i.e.

id est

e.g.

exempla gratia

etc.

et cetera

(F)OSS

(vrije) open-bron-software (free open source software)

HvJ

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

IPEA

Instantie(s) voor de Internationale Voorlopige Beoordeling (International Preliminary Examining Authorities)

ISA

Instantie(s) voor het Internationale Nieuwheidsonderzoek (International Searching Authorities)

j°

juncto / junctis

KMO

kleine en/of middelgrote onderneming

PCT

Verdrag tot Samenwerking inzake Octrooien (Patent Cooperation Treaty)

PLT

Verdrag inzake het octrooirecht (Patent Law Treaty)

IV

randnr.

randnummer

SPLT

Verdrag inzake het substantiële octrooirecht (Substantial Patent Law Treaty)

TKvB

Technische Kamer van Beroep

TRIPS

Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights)

UPLS

Akkoord inzake het geünificeerde systeem voor de beslechting van octrooigeschillen (Agreement creating a Unified Patent Litigation System)

UR

Uitvoeringsreglement

VGO

[Ontwerp van] Verordening inzake het Gemeenschapsoctrooi

Vo.

Verordening

VSA (USA)

Verenigde Staten van Amerika (United States of America)

WHO

Wereldhandelsorganisatie

WIPO

Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (World Intellectual Property Organisation)

V

INLEIDING

It would appear that we have reached the limits of what it is possible to achieve with computer technology, although one should be careful with such statements, as they tend to sound pretty silly in 5 years.

– John Von Neumann, circa 1949.

1

§ 1. HISTORISCHE EVOLUTIE VAN SOFTWARE EN DE SOFTWARE-INDUSTRIE1 1. Toen ADA BYRON KING in 1843 het allereerste computeralgoritme neerpende2, voorspelde ze meteen dat de computer zich op een dag tot meer zou lenen dan louter rekenkundige toepassingen.3 Er zou echter meer dan een eeuw verstrijken alvorens die voorspelling zich zou voltrekken. Tegen die tijd hadden (elektrische) computers al hun ruimere nut al duidelijk bewezen4, maar niets deed commerciële goudader vermoeden. Vanaf de jaren-60 kwam daar geleidelijk aan verandering in: naarmate hun omvang afnam en snelheid toenam, groeide de publieke interesse en begon de vraag naar een diverser programma-aanbod steeds luider te kinken. Software werd echter niet als een zelfstandig product beschouwd, wel als een onderdeel van de aangekochte apparatuur. De grote hardwareproducenten (e.g. IBM) stelden hun cataloog met ‘fabriekssoftware’ ter beschikking van de consument. Die consument moest zich behelpen met wat voorhanden was of −meestal tegen fikse betaling− aangepaste programma’s laten ontwikkelen. Doorverkoop was zelden een optie voor de opdrachtgever, daar de programma’s op maat van zijn persoonlijke noden waren gemaakt en anderen er dus weinig mee konden aanvangen. In zoverre er geen ‘gratis’ equivalent bestond, zagen de ontwikkelaars van de custom built software wel een kans om hun programma’s –eventueel lichtjes herwerkt– aan verschillende gegadigden te verhandelen. Wegens de relatief lage reproductiekosten bleek die handelswijze behoorlijk lucratief, zodat meer en meer softwarebedrijfjes het levenslicht zagen. IBM zag hierin een teken en besloot hardware en software vanaf 1970 te ‘ontbundelen’. Aldus werd de technologiereus op slag actief in twee markten en leek er een einde te komen aan het tijdperk van de gratis firmware. De consument zou het eerst nog wat moeilijk hebben met die ommekeer, maar kon zich een decennium later al niet meer herinneren waarom. De software-industrie groeide ondertussen gestaag, niet in het minst door de introductie van de personal computer in de late jaren-70. Bovendien legde de invasie van de huiskamer de weg open voor een nieuw soort toepassingen en dito bedrijven (e.g. Microsoft), die heel wat succes zouden oogsten. Desondanks kampte de software-industrie met aanzienlijke groeipijnen, omdat men er lange tijd nauwelijks in slaagde om privaat kapitaal aan te trekken. Vele jonge ondernemingen moesten hun (groeiende) activiteiten nagenoeg geheel zelf financieren en derhalve moesten de oprichters zich dikwijls diep in de schulden steken. Een echte doorbraak –in navolging van de Industriële Revolutie symbolisch tot de Digitale Revolutie gedoopt– liet op zich wachten tot einde van de jaren-80. Mede door de publieke lancering van het internet vonden een toenemend aantal investeerders hun weg naar de ICT-sector.5

1

Zie http://www.softwarehistory.org/history/Default.htm; Voor een uitgebreid relaas, zie: M. CAMPBELL-KELLY, “Not All Bad: An Historical Perspective on Software Patents”, Michigan Telecommuncations and Technology Law Review 2005, 202214, tevens beschikbaar op http://www.mttlr.org/voleleven/campbell-kelly.pdf 2 De gravin van Lovelace schreef het programma voor de Analytical Engine van haar goede vriend, Charles Babbage. Het was eigenlijk de eerste mechanische rekenmachine, die kon geprogrammeerd worden door middel van ponskaarten. Bij gebrek aan fondsen werd de machine destijds nooit gebouwd. Toen het in 1991 dan toch het moment was aangebroken, bleek dat het concept van Babbage weldegelijk werkte. – J. ESSINGER, Jacquard's Web: How a Hand-loom Led to the Birth of the Information Age, Oxford, Oxford University Press, 2007, 269-276. 3 Hetgeen blijkt uit haar aantekeningen, sub noot A: “Again, [the Analytical Engine] might act upon other things besides number, were objects found whose mutual fundamental relations could be expressed by those of the abstract science of operations, and which should be also susceptible of adaptations to the action of the operating notation and mechanism of the engine. […] Supposing, for instance, that the fundamental relations of pitched sounds in the science of harmony and of musical composition were susceptible of such expression and adaptations, the engine might compose elaborate and scientific pieces of music of any degree of complexity or extent.” − L. F. MENABREA, “Sketch of the Analytical Engine invented by Charles Babbage Esq. with annotations by the translator Augusta Ada King, Countess of Lovelace”, in R. TAYLOR (ed.), Scientific Memoirs, Selected from the Transactions of Foreign Academies of Science and Learned Societies and from Foreign Journals, Londen, Richard & John Taylor, 1843, 694, tevens beschikbaar op http://www.agnesscott.edu/lriddle/WOMEN/ada-love.htm. 4 De eerste moderne computers werden hoofdzakelijk voor militaire doeleinden ingezet. 5 De plotse interesse voor de high tech-industrie (waarin uiteraard ook de softwaresector is begrepen) bleek achteraf slecht gefundeerd. Ondernemers en investeerders verkeerden in een vooruitgangsroes met onrealistisch hoge verwachtingen. In realiteit was de technologiemarkt echter veel bescheidener dan zij werd voorgesteld, zodat vele bedrijven nauwelijks of zelfs nooit winst maakten. Dat veroorzaakte in de jaren-90 een economische zeepbel, de zogenaamde Dot-com bubble. In het voorjaar van 2000 spatte die bel ten slotte uiteen, de technologiebeurzen kelderden en verscheidene bedrijven gingen bankroet. Eenmaal de excessen waren weggeruimd, herstelde de markt geleidelijk. − J. OKIN, The Technology Revolution, Winter Harbor (Maine), Iron-bound Press, 2005, 137-144.

2

§ 2. ECONOMISCHE OVERWEGINGEN EN HUN RECHTSGEVOLGEN – OPZET VAN HET ESSAY

2. Gedurende de laatste drie decennia hebben computers en computerprogramma zich aan een ijltempo over onze planeet (en zelfs de nabije Ruimte) verspreid; hetgeen een belangrijke –zo niet onontbeerlijke– gebeurtenis was voor het ontluiken van de ruchtmakende kenniseconomie. Het einde van de digitale opmars lijkt bovendien nog lang niet in zicht, integendeel de behoeften van de samenleving nemen zienderogen toe. Eind 2008 voorspelde het European Information Technology Observatory (EITO) dat de jaaromzet van de Europese softwareproducenten en IT-dienstverleners in West-Europa met 3,2 procent zou aangroeien tot 228 miljard euro en dat ondanks een algemene economische neergang. In de VSA groeit de markt eveneens met 0,8 procent tot 347 miljard euro en wereldwijd wordt een groei verwacht ten met 3,4 procent tot 699 miljard euro.6 3. De markt voor computerprogramma's overspant thans de hele wereld, waardoor steeds meer mensen en ondernemingen zich bezighouden met de ontwikkeling ervan. De taak van het intellectuele recht bestaat erin om innoverende actoren te beschermen tegen gehaaide, wereldwijd verspreide concurrenten, zonder dat de maat-schappij hiervoor een al te grote prijs betaalt. Rest de vraag hoe exclusief die bescherming eventueel moet zijn. Volstaat de langdurige, maar flexibele regeling van het auteursrecht of moet die aangevuld worden met de kortstondigere, maar stringente regeling van het octrooirecht? 4. Aanvankelijk toonde de softwaresector weinig belangstelling voor het octrooirecht. Vanaf 1980 begonnen vooral de grotere (Amerikaanse) spelers hun mening te herzien, terwijl de kleinere spelers argwanend toekeken. Voordien hadden softwareontwikkelaars immers altijd vrede genomen met semijuridische beschermingsmechanismen (bedrijfsgeheimen) of met het juridisch en economisch laagdrempelige auteursrecht.7 Het inzicht dat computerprogramma’s misschien ook voor octrooiering in aanmerking kwamen, was allesbehalve wijdverbreid en wie toch op de hoogte was, vond het te duur en te complex. Nu de afzetmarkt omvangrijker werd, vielen die belemmeringen gemakkelijker weg. Los van enige sociaal-economische overwegingen, lag en ligt die ommekeer vanuit juridisch perspectief niet voor de hand. In het eerste deel van dit essay zullen wij zien waarom software een zwarte zwaan8 vormt in de bijt van de menselijke artefacten en welke impact de verschillende intellectuele eigendomsrechten hebben, inzonderheid het octrooirecht. 5. Desalniettemin is de octrooiering van software (of toch minstens softwaregerelateerde uitvindingen) inmiddels een voldongen feit in Amerika, Azië en –ondanks een schijnbaar grotere terughoudendheid– Europa. Rechtszekerheid werd in onze contreien weliswaar nog niet bereikt, want tal van aspecten dienen nog verder onderbouwd en uitgeklaard. In eerste instantie doet men daarvoor een beroep op het Europese Octrooiverdrag en de bijhorende jurisprudentie. Daarnaast staan er op supranationaal niveau verschillende initiatieven in de steigers om het probleem rechtstreeks of onrechtstreeks op te lossen. Enkele jaren geleden kelderde het Europese Parlement het omstreden Richtlijnvoorstel inzake softwareoctrooien. Andere initiatieven, zoals de lang aangekondigde Verordening inzake het gemeenschapsoctrooi of het Europese Akkoord inzake de beslechting van octrooigeschillen zitten nog steeds in de onderhandelingsfase en het is maar zeer de vraag of zij binnenkort de eindstreep halen. Deze en andere juridische instrumenten en initiatieven worden toegelicht in het tweede deel van dit essay. 6. Verder volgt in het derde en laatste deel een economische analyse van de gevolgen die aan softwareoctrooien kleven. Enerzijds rijst de vraag of een toenadering tot het Amerikaanse octrooisysteem voor software –een tendens die al sinds de jaren-80 bezig is en die zich in de toekomst wellicht zal doorzetten– een level playing field kan scheppen ten aanzien van de Europese computer-

6

De fabrikanten van hardware zouden dan weer aankijken tegen negatieve groeiverwachtingen: alleen al in West-Europa zou de markt met 1,3 % krimpen tot 87 miljard euro. – EITO, Press Release 17 December 2008, http://www.eito.com/reposi/PressReleases/EITO-PR-20081217 . 7 L. DIVER, “Would the current ambiguities within the legal protection of software be solved by the creation of a sui generis property right for computer programs?”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 125-126. 8 Een ‘zwarte zwaan’ is een moeilijk voorspelbaar voorval of verschijnsel, dat de maatschappij aanmerkelijk beïnvloedt (zie: de ‘Black Swan Theory’ van NASSIM NICHOLAS TALEB).

3

programmatuur. Met het oog op de Lissabon-agenda kan Europa sowieso lessen leren uit de ervaringen van de meer octrooigenegen rechtssystemen. Als discipline van het economische recht heeft het intellectuele eigendomsrecht bovendien een economisch-instrumenteel karakter. De vigerende theorie stelt dat het exclusieve eigendomsrecht (incentive) van het octrooi tot doel heeft de technologische innovatie te stimuleren.9 Wat computerprogramma’s betreft, rijst echter de vraag of octrooien niet aan die doelstelling voorbijschieten. De ontwikkelaars hebben zich decennialang kunnen handhaven zonder een beroep op het octrooirecht. Is een stringentere bescherming dan überhaupt wel nodig en vormt zij geen bedreiging voor KMO’s en de open source-gemeenschap? Het antwoord op die vraag ligt zelden of nooit bevat in de bepalingen van het intellectuele verdragsrecht, maar wel in de economische realiteit. Een verstandig beleid houdt dan ook rekening met de bedenkingen van de actoren uit het technische veld en weerspiegelt de economische inzichten zoals die voorvloeien uit empirisch onderzoek. Het recht behoort de innovatiestroom efficiënt te kanaliseren en niet onnodig in te dammen. 7. Ten slotte wil ik erop wijzen dat deze verhandeling slechts een momentopname betreft van een bestendig legifererend en jurisprudentieel proces. De lezer dient er bijgevolg rekening mee te houden dat bepaalde elementen reeds achterhaald kunnen zijn wanneer deze tekst wordt gepubliceerd. Nu een consensus omtrent deze materie niet voor morgen lijkt, is dat helaas onvermijdelijk. Wie een accurate en volledige kennis van de stand van zaken nastreeft, doet er goed aan om de recentste rechtsleer en rechtspraak te raadplegen.

9

R. POSNER, “Intellectual Property: The Law and Economics Approach”, Journal of Economic Perspectives 2005, 58.

4

DEEL I ALGEMENE SITUERING

Every computer program is a model, hatched in the mind, of a real or mental process. These processes, arising from human experience and thought, are huge in number, intricate in detail, and at any time only partially understood. They are modelled to our permanent satisfaction rarely by our computer programs. – Alan J. Perlis, 1985.

5

HOOFDSTUK I FYSIOLOGIE VAN EEN ZWARTE ZWAAN § 1. ALGEMEEN 8. Wie wil begrijpen waar de commotie omtrent softwarebescherming vandaan komt, dient zich eerst en vooral rekenschap te geven over de aard en de eigenschappen van (de) software(ontwikkeling). Voor een (juridisch geschoolde) buitenstaander is dat allesbehalve een voor de hand liggende opgave, maar er valt grondigheidshalve niet aan te ontsnappen. Immers, alleen op die manier kunnen we vaststellen of een recht zijn object efficiënt omgordt en het aldus niet aan zijn economische doeleinden voorbijschiet. Dit hoofdstuk tracht duidelijk te maken wat het softwareverschijnsel inhoudt. § 2. MULTISPECTRALE BEGRIPSANALYSE 9. Vooreerst hebben talrijke wetgevers in een recent verleden gepoogd om computerprogrammatuur juridisch te definiëren. In relatie tot drie van 's werelds belangrijkste softwareproducenten, geeft dat dit beeld:
Verenigde Staten van Amerika: A “computer program” is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result.10
Japan: “program” means an expression of combined instructions given to a computer so as to make it function and obtain a certain result.11
Europese Unie: [Een computerprogramma is] een geheel van instructies, waarmede wordt beoogd een computer een bepaalde taak of functie te laten verrichten.12 Bovenstaande omschrijving was opgenomen in de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel van Richtlijn 91/250/EEG, maar zij werd naderhand geschrapt. De Europese regelgever wilde niet het risico lopen om toekomstige evoluties op vlak van softwareontwikkeling voorshands uit het toepassingsgebied van de wetgeving te sluiten. De nationale wetgever kon vrij kiezen of hij het fenomeen nader zou omschrijven, doch dat gebeurde nauwelijks.13 Bemerk dat elke definitie blijk geeft van een hoge graad van abstractie. Dat is er vanuit twee opzichten noodzakelijk: vooreerst opdat de definitie voldoende steun zou krijgen van actoren uit verschillende vakgebieden en vervolgens ook opdat de rechter over enige interpretatiemarge zou beschikken in het licht van de technologische vooruitgang. 10. Men is het in brede kring eens dat ‘software’ of ‘computerprogrammatuur’ –beide termen zijn synoniem van elkaar– slaat op een doelgericht complex van instructies aan een computer, maar daar houdt de consensus veelal op. Dat komt omdat ‘software’ een containerbegrip is voor een tamelijk bont allegaartje. Alleen al naargelang de functionaliteit onderscheiden we een zevental categorieën van software:
Toepassingen voor eigen gebruik: beantwoorden aan de specifieke (bedrijfs)noden van één bepaalde persoon of onderneming, zodat zij doorgaans nutteloos zijn voor het grote publiek.
Horizontale softwarepakketten: ondersteunen een bepaalde functie voor verschillende private en/of professionele doelgroepen (e.g. tekstverwerking).
Verticale softwarepakketten: ondersteunen een specifieke functie binnen een organisatie of bedrijfstak (e.g. een pakket voor de boekhouding van plantzaden).

10

17 U.S.C. §101. Japan Law No. 48 of 6 May 1970, Art. 2(1)(x bis). 12 Toelichting op Art.1 Richtl. voorstel betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb. C. 12 april 1989, afl. 91, 4. 13 H. STRUIK, “De Softwarerichtlijn geëvalueerd”, Tijdschrift voor auteurs-, media- en informatierecht 2001, 81. 11

6




Hulpmiddelen: worden gebruikt door informatici bij de ontwikkeling van andere computerprogrammatuur (e.g. een CASE-tool (Computer Aided Software Engineering)).
Componenten: vormen de bouwstenen van andere software, zodat men hen niet als een zelfstandig eindproduct mag beschouwen. (e.g. een DBMS (DataBase Management System)).
Embedded software - firmware: vindt toepassing in allerlei hardware, teneinde die hardware te besturen of de instellingen ervan te regelen (e.g. de software in wasmachines).
Netwerksoftware: schakelt verschillende softwaresystemen aan elkaar voor de onderlinge uitwisseling van informatie via een technische standaard (e.g. het internet). De vertakking geeft duidelijk aan dat “de” computerprogrammatuur en “het” softwaresector niet echt bestaan en dat maakt de juridische en economische analyse van het verschijnsel er niet bepaald gemakkelijker op.14 11. Een steeds terugkerende vraag luidt of software tot een ander technologiegebied behoort dan alle andere, klassiekere technologieën en zelfs of software überhaupt tot de technologie mag gerekend worden. Beschikt de materie over bijzondere eigenschappen die een autonome juridische benadering zouden verantwoorden? Een eerste opvallend kenmerk van computerprogrammatuur is gelegen in het feit dat zij geen massa of fysieke vorm heeft. Zij doorgaans pas een waarneembaar effect zal sorteren in een omgeving van apparatuur (zogenaamde ‘hardware’), al dan niet met behulp van andere programmatuur (e.g. een besturingssysteem). Daarnaast valt ook de structurele expressiviteit op: een programma is slechts zinvol wanneer het voor mens en machine een bepaalde betekenis draagt. De programmeur kan om die reden niet willekeurig aan de slag gaan. Integendeel zal hij een strak stappenplan afwerken:
de probleemanalyse: de programmeur bakent een concreet probleem of een concrete behoefte af en gaat na of hij het probleem (de behoefte) kan oplossen via computerbewerkingen.
de systeemanalyse: de programmeur onderzoekt welk computerinstrumentarium zich bij uitstek leent om de voorgenomen oplossing te realiseren.
de programmaverloopanalyse: de programmeur achterhaalt de logische samenhang van de oplossingsmethode met oog voor de kenmerken van de gekozen programmeertaal.15
de eigenlijke programmeringsactiviteit: de programmeur schrijft het algoritme16 uit in de programmeertaal van zijn keuze.17 Het resultaat van de programmeringsactiviteit is een schriftelijke en voor (sommige) mensen leesbare code: de ‘broncode’. Die verschijningsvorm geeft software de allure van een literair werk, maar een computer kan daar weinig mee aanvangen. Een compiler of interpreter zal de broncode eerst omzetten naar binaire machinetaal: de ‘object- of doelcode’. Die code bestaat uit (lang uitgesponnen) sequensen van enen en nullen, die een mens niet of nauwelijks snappen kan. Meestal wordt commerciële programmatuur alleen in binaire vorm geleverd, nu die zich moeilijk laat analyseren en wijzigen. Eenzelfde objectcode kan namelijk uit verschillende, originele broncodes voortspruiten zonder iets van de ideeën of de werking van een programma. Men onderscheidt derhalve twee soorten software. In het geval van ‘open source software’ wordt de broncode publiekelijk beschikbaar gesteld, zodat elkeen die zich geroepen voelt, kan en mag bijdragen tot de verdere ontwikkeling van de programmatuur. Die kan men derhalve beschouwen als een goed in gemeenschappelijk beheer (een common). In het tegenovergestelde geval wordt de broncode strikt vertrouwelijk gehouden en verkeert het computerprogramma in eigendomsrechtelijk beheer (een anti-

14

MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN [VAN NEDERLAND], De juridische en economische aspecten van het software-octrooi, Den Haag, Ministerie van EZ, december 2001, beschikbaar op http://www.ez.nl/dsresource?objectid=168761&type=PDF, 11-12. 15 Een programmeertaal is artificiële taal voor het geven van opdrachten aan een computer. Elke programmeertaal beschikt over een eigen syntaxis en grammatica, die doorgaans wel eenvoudiger is dan die van de natuurlijke talen. Bekende programmeertalen zijn o.a. Java, Virtual Basic, Python, etc. 16 Een algoritme is een eindige reeks van (wiskundige) instructies om vanuit een gegeven begintoestand een bepaald einddoel te bereiken. Het betreft m.a.w. de beschrijving van een probleemoplossing. Een computerprogramma doelt specifiek op de implementatie een bepaald algoritme in een of andere programmeertaal. 17 M. FLAMÉE, Octrooieerbaarheid van Software, Brugge, Die Keure, 1985, 20.

7

common). Er is dan sprake van ‘closed source software’. 18 Ten slotte wordt programmatuur samengesteld uit verscheidene componenten of bouwstenen. Elk afgewerkt programma of programmaonderdeel combineert bestaande en/of voorheen onbestaande elementen tot een nieuw geheel. Vertoont de samenvoeging een wederkerige beïnvloeding van de onderdelen die tot een onbekend effect leidt, dan mag men gerust gewagen van innovatieve software. Zo niet betreft zij een loutere nevenschikking van conventionele componenten. Hergebruik en modificatie vormen met andere woorden belangrijke uitgangspunten van de programmatuurontwikkeling. Een initiële applicatie (e.g. ABC) kan ongeveer door de bank op vier wijzen ‘nieuwe’ software baren:
via aanvulling (ABCD)
via afsplitsing (AB)
via partiële vervanging (ABC’)
via permutatie (ACB)
via een mengvorm van voorgaande bewerkingen (ACB’D) 19 Er wordt gesuggereerd dat het toe-eigenen van de afzonderlijke bouwstenen sowieso om moeilijkheden vraagt De kans is dan immers bijzonder groot dat ontwikkelaars (bewust of onbewust) software zouden maken die een of meerdere rechten schendt en dat is natuurlijk geen goede zaak voor een efficiënte software-innovatie. Nochtans geldt die bedenking ook voor andere disciplines: nieuwe werktuigbouwkundige constructies worden gewoonlijk opgebouwd uit in se bekende constructieelementen, nieuwe processen uit in se bekende processtappen en elektronische schakelingen uit in se bekende elektronische bouwelementen. Inderdaad bestaan er tal van voortbrengselen en werkwijzen uit onderdelen waarvan sommige voor bepaalde tijd onder een exclusief eigendomsrecht vallen.20 12. Bij voorgaande analyses dient een niet onbelangrijke kanttekening gemaakt: zij mogen dan wel interessante inzichten opleveren voor economen en juristen, informatici zijn allerminst geïntrigeerd. Zij dragen weinig bij over de intrinsieke methodologie van het ontwikkelingsproces. Daarenboven zouden ze de deur wijdopen zetten voor conceptuele verwarring, nu vele noties uit het alledaagse taalgebruik in de context van het vak een volkomen verschillende invulling krijgen. Een programmeur werkt immers niet in de stoffelijke wereld, maar steeds in een virtuele omgeving die hij al dan niet zelf heeft geschapen. Wanneer hij zodoende een ‘machine’ ontwerpt, slaat dat veeleer op een theoretischmathematisch model van een computer- of softwaresysteem dan op fysieke hardware. Eigenaardig genoeg betekent ‘mechanisch’ dan weer dat iets ‘uit een geheel van enkelvoudige en ondeelbare bewerkingen bestaat’. Dat mag allemaal heel absurd lijken, maar als instrumentarium van inter alia de ‘Stelling van CHURCH-TURING’ ligt die terminologie in het hart van de computerwetenschappen. Essentieel wordt gepostuleerd dat een computerprogramma (i.e. een ‘Turing Machine’, een als zodanig abstract-wiskundig algoritme) toepassing vindt in een ‘generieke’ of ‘universeel programmeerbare computer’ (i.e. de ‘Universal Turing Machine’21, ook een wiskundig algoritme). De UTM is in staat om elke logische taak te berekenen, inclusief de emulatie van zichzelf. De vorm van het algoritme (broncode, objectcode, etc.) speelt geen enkele rol en het houdt evenmin steek om te differentiëren naargelang het programma een abstract (i.e. wiskundig), dan wel een concreet (i.e. technisch of fysisch) resultaat nastreeft. In wetenschapstheoretische zin vallen al die aspecten namelijk samen met het mentale concept. Eventuele effecten in de reële wereld (e.g. een wasmachine op 60 °C laten wassen) hebben hun oorsprong in een andere zaak dan de computerprogrammatuur, gelet op het feit dat die van nature elke technische hoedanigheid ontbeert.22

18

V. RIJKEN, Van een algoritmische constructie tot een juridisch steekspel. Juridische beschouwing over de consequenties van de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit Utrecht, 2004, http://www.uu.nl/content/octrooieerbaarheid.pdf, 21-22. 19 M. FLAMÉE, Octrooieerbaarheid van Software, Brugge, Die Keure, 1985, 115-116. 20 MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN [VAN NEDERLAND], De juridische en economische aspecten van het software-octrooi, Den Haag, Ministerie van EZ, december 2001, beschikbaar op http://www.ez.nl/dsresource?objectid=168761&type=PDF, 11. 21 Genoemd naar ALAN TURING, die algemeen gezien wordt als de grondlegger van de moderne (i.e. digitale) computerwetenschappen. 22 A. GROSCHE, “Software Patents - Boon or Bane for Europe?”, International Journal of Law and Information Technology 2006, 288-292; P. LEITH, “Patenting programs as machines”, SCRIPTed 2007, beschikbaar op http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/leith.asp, 221-222.

8

De positivistische invalshoek verklaart in grote mate waarom informatici door de bank heen erg sceptisch staan tegenover een stringente bescherming van computerprogrammatuur. Men kan immers bezwaarlijk juridisch beslag leggen op de innerlijke gedachtewereld van de mens en al wat daarin omgaat. Een orthodoxe toepassing van deze overwegingen lijkt de rechtsbescherming voor software echter in het algemeen te hypothekeren. Vermits het eigenlijke computerprogramma zich niet pleegt te manifesteren in de fysische realiteit of het niet verschilt van de immateriële idee, mist het recht een voldoende concreet beschermingsobject. Nu computerprogrammatuur kennelijk als een goed ingrijpt op het economische leven en (industriële) geheimhouding niet altijd mogelijk blijkt, is een juridisch vacuüm wellicht onwenselijk. 13. SAMUELSON et al. proberen ten slotte een genuanceerd compromis te formuleren. Zij onderkennen dat het fenomeen zich conceptueel niet voor een gat laat vangen en besluiten daaruit dat een ontledende aanpak niet loont. Het klopt immers wel dat programma's opgetrokken worden uit wiskundige en/of tekstuele formules, maar men mag creatieve medium niet vereenzelvigen met het artefact. Het gros van de consumenten (sensu lato) schaft zich software aan omwille van haar gedrag en veronachtzaamt de onderliggende elementen volledig. Om zulk gedrag mogelijk te maken, maken programma's dikwijls gebruik van conceptuele metaforen uit de realiteit. Allerlei tekstverwerkingssoftware wekt bijvoorbeeld de indruk dat er woorden op ‘papier’ worden gezet, die de gebruiker vervolgens kan ‘knippen’ en ‘plakken’. De uitkomst van die bewerkingen heeft echter weinig gemeen met de echte knip- en plakwerk en berust daarentegen op een compilatie van industriële design knowhow. De knowhow23 komt natuurlijk voort uit een disciplinaire vorming, welke zowel het schrijven van nieuwe programmatuur faciliteert, als het bestuderen en emuleren van bestaand gedrag. De innovatie in de softwaresector is daardoor grotendeels incrementeel en cumulatief van aard. Informatici putten inspiratie uit de functionele eigenschappen van eerdere, succesvolle programma’s en adapteren die aan een nieuwe taakcontext. Het proces begint in principe bij een gereedschap uit de realiteit en brengt vervolgens complexere virtuele varianten daarvan voort. Het verschil met echte gereedschappen is dat er geen functionele substituten bestaan voor de samenstellende componenten van virtuele gereedschappen. Tegelijk kan het oorspronkelijk ontwerpen van zo’n complex gereedschap –dat zowel eindproduct als halfproduct is– een aanmerkelijke intellectuele inspanning vragen, om daarna snel en eenvoudig genoeg overgenomen te worden.24

§ 3. SAMENVATTING 14. Vrijwel alle geledingen van productie en dienstverlening zijn doordrongen van software en toch blijft het –ten behoeve van rechtsbescherming– een moeilijk te vatten fenomeen. “De” software en “de” softwaresector bestaan economisch gezien immers niet, ofschoon alle software conceptueel identiek is. Men kan computerprogramma’s in zekere zin beschouwen als ‘machines’, maar anders dan bij traditionele machines bestaat hun constructiemedium uit wiskundig getinte tekst. Die tekst kan verschillende vormen aannemen en toch eenzelfde resultaat opleveren. Voorts staat de programmatuur per se los van een (fysieke) computer, maar heeft zij die wel nodig om een reëel effect te sorteren. Ten slotte is de innovatie in softwaresector gericht op het structureren van individuele gedragspatronen tot een nieuw geheel; een geheel dat trouwens op zijn beurt een onderdeel kan worden van een nieuw geheel. Het gedragspatroon op zich is ideëel, zodat er in de regel geen constructiealternatieven voorhanden zijn. Soms kan een simpele overname van een bepaald patroon evenwel een aanleiding zijn voor marktfalen. Dat alles maakt de bescherming van software als intellectuele eigendom een precaire aangelegenheid, zoals zal blijken in het volgende hoofdstuk.

23

‘Knowhow’ betekent de totaliteit van de vrije kennis in een industrieel vakgebied, die veelal de vrucht is van een empirisch proces van vallen en opstaan. 24 P. SAMUELSON et al., “A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs”, Columbia Law Review 1994, 2315-2332.

9

HOOFDSTUK II SOFTWARE IN HET INTERNATIONALE RECHT § 1. SITUATIE VOOR DE INWERKINGTREDING VAN TRIPS 15. De fundamentele IE-verdragen, de Conventies van Parijs (1883)25 en Bern (1886)26 veranderden weinig aan het substantiële recht van de Verdragspartijen. Zij zorgden voornamelijk dat buitenlanders in de Verdragsstaten dezelfde bescherming zouden genieten als de eigen onderdanen. Zij leidden niet tot harmonisatie van de draagwijdte en/of de toepassingsvoorwaarden van de rechtsbescherming. De subtiele en minder subtiele verschillen tussen de diverse nationale wetgevingen werden ongemoeid gelaten en vele van hen bestaan nog steeds.27 Nochtans is men sindsdien niet ter plaatse blijven trappelen, want beide verdragen zijn meermaals gewijzigd en geamendeerd. Voor computerprogrammatuur werden echter nooit specifieke bepalingen opgenomen, waardoor de rechtsbescherming ter zake vooral de technische inzichten van het ogenblik weerspiegelt. Zoals hierboven beschreven, maakte men aanvankelijk geen onderscheid tussen de hardware en de software die hem bestuurde. De ene impliceerde als het ware de andere, zodat men zich voor beiden van het octrooirecht bediende.28 Na de fameuze ontbundeling barste het internationale debat over de juridische bescherming van computersoftware in alle hevigheid los, maar de eerste 15 jaar bleven zonder enig resultaat. Een voorstel van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom om −in navolging van landen zoals Frankrijk en Korea− een sui generis-recht te creëren, kreeg bijvoorbeeld geen steun van kersvers lid, de VSA.29 Dat land had met zijn Software Copyright Act30 de kaart van het auteursrecht getrokken en het wilde nu ook de rest van de geïndustrialiseerde wereld over de streep trekken. Toen de WIPO in 1989 de idee lanceerde om ratione materiae de Berner Conventie bij protocol te verduidelijken, zagen de Amerikanen daarin een uitgelezen kans voor de realisering van hun agenda. Dat bleek echter nogal kort door de bocht, want de leden van de internationale gemeenschap stribbelden tegen of weifelden. De Europese Commissie behoorde lange tijd tot de laatste categorie, maar haalde uiteindelijk toch bakzeil. Richtlijn 91/250/EEG31 betekende vanzelfsprekend een belangrijke overwinning voor het auteursrechtelijke kamp32, ofschoon de strijd daarmee nog niet was gestreden. De VSA bleven zich zowel bij de onderhandelingen van het voorgestelde protocol33, als bij die van het latere TRIPS-verdrag inzetten voor de erkenning van computerprogramma's als auteursrechtelijke creaties.34

25

Conventie van Parijs inzake de bescherming van de industriële eigendom van 20 maart 1883, U.N.T.S., vol. 828, 108. Conventie van Bern inzake de bescherming van literaire en artistieke werken van 9 september 1886, U.N.T.S., vol. 828, 222. 27 T. VAN ENGELEN, Intellectuele eigendom en internationaal privaatrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2007, geraadpleegd op http://www.dickvanengelen.nl/index.php?pageId=3349. 28 Op 21 mei 1962 diende BRITISH PETROLEUM een octrooiaanvraag voor A Computer Arranged for the Automatic Solution of Linear Programming Problems in bij het Britse Octrooibureau en herhaalde die vraag bij een paar andere Europese bureau’s. België verleende als eerste octrooi in 1963 (BE632639), Frankrijk in 1964 (FR1366830) en het Verenigd Koninkrijk in 1966 (GB1039141). Aangezien het mogelijk was om de uitvinding louter digitaal aan te wenden, staan zij te boek als ’s werelds eerste, echte softwareoctrooien. – K. BERESFORD, Patenting Software under the European Patent Convention, London, Sweet & Maxwell, 2000, 4. 29 T. KAYA, “A Comparative Analysis Of The Patentability Of Computer Software Under The Trips Agreement: The U.S., The E.U., And Turkey”, Ankara Law Review 2007, 53-54; J. REICHMAN, “Legal Hybrids Between the Patent & Copyright Paradigms”, Columbia Law Review 1994, 2481-2483; P. SAMUELSON, “Challenges For the World Intellectual Property Organization and the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Council In Regulating Intellectual Property Rights In The Information Age”, European Intellectual Property Review 1999, 580-581. 30 Computer Software Copyright Act of 1980, Pub. L. No. 96-517, 94 Stat. 3015 (1980). 31 Richtlijn 91/250/EEG 14 mei 1991 van de Raad betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb. L. 17 mei 1991, afl. 221, 42. 32 Let wel, de Amerikaanse en Europese regeling wijken in een paar opzichten af van het traditionele auteursrecht. De uitzonderingen zijn enerzijds inherent aan de werking van software (interne, technische kopieën) en anderzijds noodzakelijk om de interoperabiliteit van softwaresystemen te garanderen (decompilatie). 33 Het Berner Protocol is er uiteindelijk niet gekomen. In plaats daarvan werd besloten om, los van de Conventie, een nieuw verdrag te sluiten. Eind 1996 kwam het WIPO Copyright Treaty (WTC) tot stand, dat samen met het WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) een inhoudelijke aanvulling bood op de BC 1967 en het TRIPS-verdrag. − J.H. SPOOR, 26

10

§ 2. SITUATIE NA DE INWERKINGTREDING VAN TRIPS 16. De oprichting van de Wereldhandelsorganisatie ging gepaard met een aanzienlijke stap in het inhoudelijke harmonisatieproces van het intellectuele eigendomsrecht. De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom (TRIPS)35 bouwt voort op de twee aangehaalde Conventies, doch legt ook voor het eerst dwingende minimumnormen op aan de leden. Het TRIPSregime trad op nieuwjaarsdag ‘95 in werking voor de Europese Gemeenschap, alsmede voor de afzonderlijke EG-Lidstaten, zodat hun IE-wetgeving sindsdien geen zwakkere bescherming mag verlenen dan diegene die de Overeenkomst voorschrijft. Bovendien werd voorzien in een systeem voor afdwinging van de verdragsrechtelijke verplichtingen, iets wat voordien niet het geval was. Ingeval een WHO-lid ogenschijnlijk tekortschiet −hetzij door kennelijke nalatigheid; hetzij door een ongelukkige implementatiewijze36− kunnen de andere leden de situatie aanklagen bij het Orgaan voor de Geschillenbeslechting (DSB)37. Indien dat orgaan de aantijgingen bevestigt en de overtreder verzuimt om zich binnen een redelijke termijn in regel te stellen, dan kunnen de klagende partijen desnoods en in overleg met het DSB handelssancties nemen.38 17. Het materieel-juridische normenkader van het TRIPS-verdrag was in vele opzichten een zegen voor de transcontinentale rechtszekerheid. Voor het eerst kreeg ook software uitdrukkelijk een plaats binnen het bestaande stelsel van intellectuele rechten. Artikel 10 stelt immers dat “[c]omputerprogramma's (…) worden beschermd als letterkundige werken krachtens de Berner Conventie (1971)” en maakt zo op het eerste zicht een einde aan een slepende rechtstwist. In realiteit gebeurde helaas net het omgekeerde en werd de kloof tussen de voor- en tegenstanders van de softwaregerelateerde octrooien zo mogelijk nog dieper. De reden dient gezocht in de divergente interpretatie van het vrij abstracte artikel inzake octrooieerbare materie. Luidens het eerste lid van art. 27“(…) kan octrooi verleend worden voor uitvindingen, [in de vorm van] producten dan wel werkwijzen, op alle gebieden van de technologie39, mits zij nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel kunnen worden toegepast.” Het tweede en derde lid formuleren vervolgens in welke gevallen en voor welke materie de Verdragsstaten mogen weigeren octrooien te verlenen. Aangezien computerprogramma’s zich in technologisch gebied situeren en zij ook ontbreken in de lijst met uitzonderingen, menen voorstanders te mogen besluiten dat TRIPS niet gedoogt dat software als octrooieerbare materie wordt uitgesloten. Die lezing krijgt echter maar matig weerklank in de internationale rechtsleer. In de voorafgaandelijke onderhandelingen van de Uruguay-ronde, treft men immers geen enkel argument aan dat haar ondersteunt.40 Bovendien reserveert de Overeenkomst het octrooi voor ‘uitvindingen’, maar zij beschrijft nergens wat dat begrip concreet inhoudt. Kan art. 27 dan überhaupt wel iets bepalen met betrekking tot computersoftware?

D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 699 en 705-706. 34 Zie inter alia: WIPO Doc. BCP/CE/VI/12 [WIPO, Comparative Table of Proposals and Comments Received by the International Bureau, for the Sixth Session of the Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention, Geneve, 10 januari 1996, nr. 5, 7.]; P. SAMUELSON, “The U.S. Digital Agenda at WIPO”, Virginia Journal of International Law 1996-1997, 375-378. 35 Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom, gevoegd bij de Overeenkomst van Marrakesh tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie van 15 juli 1994, Pb. L. 23 december 1994, afl. 336, 214. 36 Het zou immers kunnen gebeuren dat de (supra)nationale wetgever het TRIPS-regime implementeert op een wijze die (geheel of gedeeltelijk) afbreuk doet aan de bescherming die door de Overeenkomst wordt beoogd. Men moet dus ook kunnen optreden tegen initiatieven die de geest van TRIPS loochenen en de Overeenkomst enkel naar de letter respecteren. Non-violation cases zijn wegens de moeilijke bewijslast zijn dergelijke tot op heden niet voorgekomen. − T. KAYA, “A Comparative Analysis Of The Patentability Of Computer Software Under The Trips Agreement: The U.S., The E.U., And Turkey”, Ankara Law Review 2007, 59-60. 37 Dit orgaan staat misschien beter bekend onder zijn Engelstalige benaming: het WTO Dispute Settlement Body. Het is samengesteld uit afgevaardigden van alle WHO-leden. De procedure is behoorlijk complex en gaat de grenzen van dit essay te buiten. Zie hiervoor: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/disp1_e.htm. 38 E. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en J. HUYDECOPER, C. VAN NISPEN, Industriele eigendom, 59 39 Eigen nuancering. 40 JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 15.]

11

Sommige tegenstanders zien in al die vaagheid alvast een reden om art. 10 als lex specialis te beschouwen en software uit het toepassingsgebied van het octrooirecht te sluiten.41 Hun visie is echter al even tendentieus en lijkt voorbij te gaan aan de boodschap van het inleidende artikel.42 De verplichting om het binaire artefact minstens als een letterkundig werk te beschermen, belet immers niet per se dat er een complementaire rechtsbescherming zou geboden worden middels het octrooirecht. Een cumulatie van intellectuele rechten voor eenzelfde goed ligt misschien niet voor de hand, maar zij is principieel mogelijk wanneer aan de voorwaarden van beide rechten wordt voldaan. Een regel die de opeenhoping stelselmatig verbiedt bestaat (vooralsnog) niet. Zo die praktijk eventueel tot juridische contradicties zou leiden, kunnen inter alia de evenredigheidstoets en de analoge toepassing van wettelijke beperkingen soelaas bieden.43 Kortom, het stilzwijgen van TRIPS belet redelijkerwijze niet dat computerprogramma’s als uitvindingen zouden bestempeld worden. Omgekeerd, kan men er evenmin als algemene regel uit afleiden dat software in aanmerking moet komen voor octrooirechtelijke bescherming. 18. Vermits het TRIPS-verdrag zelf geen duidelijk antwoord formuleert, beslissen de bevoegde overheden elk voor zichzelf hoe ze Art. 27 willen invullen. De nationale rechtstradities, alsook de substantiële verplichtingen die voortvloeien uit andere intellectuele eigendomsverdragen spelen in dat opzicht een niet te onderschatten rol. Zij bepalen immers de exacte voorwaarden voor octrooiverlening en lijnen zodoende ook TRIPS af. Zo vormt het Europese Octrooiverdrag in onze contreien een aanzienlijke hinderpaal voor de octrooiering van zuivere computersoftware. Daar het bezwaarlijk de bedoeling kan geweest zijn om via de onderhandelingen van de Uruguay-ronde het EOV te ontmantelen, blijft de beperking volgens verscheidene rechtscolleges ook onder het TRIPS-verdrag overeind. Het Duitse Bundespatentgericht verwoordde dat standpunt als volgt: De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPS) leidt niet tot een andere beoordeling van de octrooieerbaarheid. Los van de vraag hoe het TRIPS-verdrag –direct of indirect– van toepassing is […], zou een beroep op art. 27, eerste lid TRIPS hier niet tot een verruimde bescherming leiden. De voorliggende tekst, volgens dewelke octrooi kan worden verleend voor uitvindingen op alle gebieden van de technologie, bevestigt ten gronde immers alleen maar de mening die in de Duitse octrooirechtspraak heerst; namelijk dat het concept van de technologie het enige bruikbare criterium is om uitvindingen te onderscheiden van andere geestesvruchten en dus betreft techniciteit een voorwaarde van octrooieerbaarheid […]. De uitsluitingsbepaling van [de Duitse Octrooiwet, die het equivalent is van artikel 52 (2) en (3) EOV] kan evenmin worden opgevat als strijdig met artikel 27 TRIPs, omdat zij voortvloeit uit de overweging dat de uitgesloten materie technisch karakter mist.44

Dat betekent niet dat de grenzen van de Europese octrooieerbaarheid in steen gebeiteld zijn. Door de bank heen aanvaarden de WHO-landen dat velerlei mechanische of elektrische uitvindingen die in meer of mindere mate gebruik van computerprogramma’s, principieel op octrooirechtelijke bescherming octrooirechtelijke bescherming moeten kunnen rekenen. In theorie kan men nog steeds geen octrooi verkrijgen voor de programmatuur van de machine, alleen is het dikwijls niet erg duidelijk waar de machine precies ophoudt en het programma begint. Binnen het Europese octrooibureau kwam daarom een beweging op gang gekomen om de uitsluitingen in het EOV restrictief te interpreteren en daarbij ziet het Bureau Art. 27 TRIPs ondanks alles als een nuttig –maar geen doorslaggevend– argument: 41

C. BEAUPREZ, In defence of the Software Author: A Study of Copyright and Patent Law Interactions, 2004, http://web.archive.org/web/20051230051051/www.codeliberty.org/softpats.php. 42 Art. 1 (1) bepaalt dat de Lidstaten een uitgebreidere bescherming kunnen aanbieden, ofschoon zij daar uiteraard niet toe verplicht zijn. 43 P. HUGENHOLTZ, “Over cumulatie gesproken”, Bijblad bij de Intellectuele Eigendom 2000, 240-241. 44 Eigen vertaling. De originele tekst luidt: “Auch das Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights = TRIPS) führt zu keiner anderen Beurteilung der Patentfähigkeit. Abgesehen von der Frage, in welcher Form das TRIPS-Abkommen - unmittelbar oder mittelbar -anwendbar ist [...], würde nämlich auch die Heranziehung von Art 27 Abs 1 TRIPS-Abkommen hier nicht zu einem weitergehenden Schutz führen. Mit der dortigen Formulierung, wonach Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erhältlich sein sollen, wird nämlich im Grunde nur die bisher schon im deutschen Patentrecht vorherrschende Auffassung bestätigt, wonach der Begriff der Technik das einzig brauchbare Kriterium für die Abgrenzung von Erfindungen gegenüber andersartigen geistigen Leistungen, mithin die Technizität Voraussetzung für die Patentfähigkeit ist [...]. Auch der Ausschlußtatbestand [des § 1 Abs 2 Nr 3 und Abs 3 PatG] kann vor dem Hintergrund, daß er auf dem Gedanken des fehlenden technischen Charakters dieser Gegenstände beruht (vgl die Ausführungen unter 1.4.1), nicht im Widerspruch zu Art 27 Abs 1 TRIPS-Abkommen gesehen werden.” – BPatG 28.07.2000 - 17 W (pat) 69/98, MMR 2001, 411.

12

Een enge interpretatie van de uitsluitingsbepalingen zou ook beantwoorden aan de TRIPS-overeenkomst. Hoewel zij niet rechtstreeks van toepassing is voor de interpretatie van het EOV, is de overeenkomst bindend voor alle lidstaten en pleit zij voor een interpretatie van het EOV die bij haar aansluit, in het bijzonder bij artikel 27.45

De uitspraak van het EOB geeft aan dat de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom toch nog een (beperkte) rol kan spelen in de discussie omtrent Europese softwareoctrooien. Voorlopig lijken de nationale rechtscolleges echter nog niet bereid om in die redenering mee te stappen en blijven zij enige terughoudendheid etaleren. Gelet op de gebeurtenissen van de afgelopen jaren, is het zeer onwaarschijnlijk dat er op Europees niveau nog snel eensgezindheid zal bereikt worden met betrekking tot de octrooieerbaarheid van software. Indien er tegen alle verwachtingen in toch een positief antwoord uit de bus zou komen, dan laat TRIPS echter geen twijfel bestaan over de minimale beschermingsduur. Artikel 33 gelast voor octrooien een minimale termijn van 20 jaar, ingaand vanaf de datum waarop de aanvraag wordt ingediend. De invoering van kortere beschermingstermijn voor softwaregerelateerde uitvindingen – wat in het verleden meermaals werd voorgesteld, omdat dat beter zou aansluiten bij de korte ontwikkelingscycli van computerprogrammatuur– mag dus in beginsel niet. Tegelijk is het maar een klein obstakel, want het verdrag staat geenszins de totstandkoming van een sui generis-recht dat zich door het octrooirecht laat inspireren, in de weg.46

§ 3. VERDERE EVOLUTIE 19. Sinds het TRIPS-verdrag is er op internationaal vlak maar weinig nieuws gebeurd in het domein van de softwarebescherming en op korte tot middellange termijn ook geen wijziging van de dynamiek (of het gebrek daaraan) te verwachten. De WIPO heeft na 1994 weliswaar verschillende initiatieven genomen om zowel het auteursrechtelijke als het octrooiregime verder te harmoniseren, maar de resultaten vallen nogal mager uit. Software vertoeft daardoor als intellectuele creatie nog steeds in een juridisch schemerzone en dat zal allicht niet snel veranderen. Het Verdrag inzake het auteursrecht (WCT)47 herhaalt slechts de vereiste om computerprogramma’s als letterkundige werken te beschermen en voegt het dus niets toe aan artikel 10 TRIPS. Tegelijk gaat het wel verder dan het Verdrag inzake het octrooirecht (PLT)48, dat alleen de formele aspecten van de octrooiverlening harmoniseert. Het luik aangaande de inhoudelijke aspecten uit de onderhandelingen voor het Patent Law Treaty gelicht. De meningen van de verdragsluitende partijen liepen destijds namelijk zover uiteen dat dat de enige manier om het PLT te redden. De harmonisatie van het materiële octrooirecht maakt thans het voorwerp uit van een afzonderlijk Substantive Patent Law Treaty (SPLT). De tegenstellingen –voornamelijk tussen de geïndustrialiseerde en ontwikkelingslanden– zijn sindsdien echter allesbehalve afgenomen, zodat de onderhandeling ervan nauwelijks opschieten. Een eenduidige octrooiregeling met een breed internationaal draagvlak is dus nog niet voor morgen.49 20. Bij gebrek aan consensus ligt de bal grotendeels in het kamp van de individuele Staten. Het ambigue karakter van software maakt echter dat heel wat geïndustrialiseerde landen moeite hebben om het voortbrengsel te plaatsen binnen het systeem van de intellectuele rechten. De VSA zien evenwel geen graten meer in de mogelijkheid om computerprogramma’s te octrooieren en dat brengt andere landen in verleiding om dezelfde weg in te slaan. Op die manier genieten softwareproducenten, ongeacht hun nationaliteit, gelijkwaardige bescherming en wordt een level playing field gecreëerd voor de gehele industrie.

45 Eigen vertaling. De originele tekst luidt: “A narrow interpretation of the exclusion provisions would also accord with the TRIPS Agreement. Although not directly applicable to the interpretation of the EPC, the Agreement is binding on all its member states and calls for an interpretation of the EPC which is compatible with it, in particular Article 27.” – T 1173/97 van 1 juli 1998, OJ EPO 1999, 614. 46 JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 16.] 47 Verdrag van Genève inzake het auteursrecht van 20 december 1996, I.L.M., vol. 36, 65. 48 Verdrag van Genève inzake het octrooirecht van 1 juni 2000, I.L.M., vol. 39, 1047. 49 G. VAN OVERWALLE, “Recente ontwikkelingen in het octrooirecht”, in A. ALEN et al. (eds.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2007, (131) 149-150.

13

Die these houdt echter onvoldoende rekening met de verschillen tussen de onderscheiden rechtstelsels. Juridische harmonisatie is ongetwijfeld wenselijk vanuit macro-economisch standpunt, maar het is geen vrijgeleide om zonder meer het ‘recht van de sterkste’ te kopiëren; zeker niet wanneer dat indruist tegen de eigenheid van het eigen rechtssysteem.50

50

JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 16.]

14

HOOFDSTUK III DUAAL PARADIGMA VAN DE INTELLECTUELE EIGENDOM § 1. ALGEMEEN51 21. Toen het intellectuele eigendomsrecht aan het einde van de 19e eeuw vaste voet aan grond kreeg, was het landschap van de intellectuele creaties uiteraard veel schraler dan vandaag. Juristen analyseerden ’s mens geestelijke arbeid in twee homogene categorieën en ontwierpen voor elk van beide een afzonderlijk beschermingsregime dat de economische inzichten52 noden van die tijd reflecteerde. De goederen met esthetisch of intellectueel karakter, bedoeld voor de menselijke verstrooiing (werken van letterkunde, wetenschap en kunst ) werden het voorwerp van de intellectuele eigendom sensu stricto –hier belichaamd door het auteursrecht, een langdurig maar zwakker exclusierecht. De goederen met een functioneel, industrieel of agrarisch karakter (voortbrengselen en werkwijzen) werden zodoende het voorwerp van het industriële eigendomsrecht –hier belichaamd door het octrooirecht, een kort en krachtig exclusierecht. Waardevolle goederen met overlappende kenmerken kwamen op dat moment niet (of in verwaarloosbare mate) voor, zodat cumulatie van de twee rechten de facto eigenlijk niet mogelijk was. 22. In de 20e eeuw doken echter steeds meer geestesgewrochten op die om diverse redenen niet passen in het strakke keurslijf. Dat is inter alia duidelijk het geval voor computerprogrammatuur. De modernisering van het IE-recht drong zich dan ook op en het aantal hybride rechtsfiguren (sui generisrechten) groeide gestaag. In een toenemend internationaal kader wordt het immers steeds moeilijker om steun te vinden voor de ontwikkeling van vernieuwende intellectuele rechtsfiguren. Adaptatie, variatie en cumulatie van het oude en vertrouwde recht worden gemakkelijker gedragen. Helaas leidt die werkwijze tot een steeds grotere uitholling van de principes van de intellectuele eigendomsparadigma’s, terwijl het resultaat niet altijd een economisch elegante oplossing oplevert voor de nieuwe subjectmaterie. Zoals eerder al naar voren kwam, bevat software immers elementen die zowel bij het auteurs- als het octrooirecht ondergebracht kunnen worden. Een en ander heeft geleid tot twee kampen in de industrie: voorstanders van softwareoctrooien argumenteren dat het auteursrecht hun investering onvoldoende beschermt; tegenstanders argumenteren dat octrooimonopolies zowel de sector zelf, als haar consumenten zouden schaden.

§ 2. DE TWEE KANTEN VAN DE INTELLECTUEELRECHTELIJKE MEDAILLE 23. Om het onderscheid in de auteursrechtelijke en octrooirechtelijke bescherming van computerprogrammatuur scherp te stellen, wordt hier een overzicht gegeven van de grondbeginselen van beide rechtsregimes. Er bestaan –vooral inzake het octrooirecht– tot op vandaag kleine en grotere discrepanties met betrekking tot de wijze waarop de twee rechten in de verschillende jurisdicties van de eerste wereld worden ingevuld. Vermits zij echter overal dezelfde doeleinden dienen, kunnen we niettemin ook belangrijke gelijkenissen onderkennen.

51 G. GHIDINI, Intellectual property and competition law: the innovation nexus, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2006, 1-2 en 119-120; J. REICHMAN, “Legal Hybrids Between the Patent & Copyright Paradigms”, Columbia Law Review 1994, 2500-2504; W. KINGSTON, Meeting nelson’s concerns about intellectual property, 2001, http://www.druid.dk/conferences/nw/paper1/kingston.pdf, 1-5. 52 Het stimuleren van de industriële expansie stond hoog op de agenda en de belangrijkste prikkel werd bijgevolg gereserveerd voor technologische innovatie. Ingevolge de korte beschermingstermijn kon (kan) de uitvinding vervolgens relatief snel algemeen geïmplementeerd worden, zodat de maatschappelijke kosten van de exclusie op lange termijn niet opwegen tegen de baten ervan.

15

2.1.

Het auteursrecht53

24. Het auteursrecht kleeft van rechtswege aan elke originele expressie van de menselijke geest en meerbepaald aan het corpus mysticum54. Het voorwerp, de vorm, de strekking of de geleverde inspanning spelen geen enkele rol voor de toekenning van het recht. Het ontstaan ervan behoeft geen voorafgaandelijke registratie, depot bij een officiële instantie of enig andere formaliteit55, hoewel dat vanuit bewijsrechtelijk oogpunt uiteraard wel nuttig zal zijn. Sowieso zal het werk geïncorporeerd moeten worden (corpus mechanicum), wil de auteur, diens rechtsopvolger of een andere rechthebbende de tijdelijke exploitatierechten actief kunnen uitoefenen. De titularis bepaalt inderdaad of, hoe en in welke hoeveelheid zijn werk gereproduceerd mag worden. De auteursrechtelijke beschermingstermijn is ten minste gelijk aan de levensduur van de auteur, vermeerderd met vijftig jaar. In de Europese Unie en de Verenigde Staten werd die termijn inmiddels verlengd tot zeventig jaar na het overlijden van de auteur. 25. Gebeurlijk zullen op eenzelfde werk verscheidene auteursrechten gelden. Dat is meerbepaald het geval wanneer twee of meer personen onafhankelijk van elkaar dezelfde authentieke expressie produceren. Varieert het tijdstip van verwezenlijking, dan zal de nakomende auteur wel een zwaardere –doch niet onoverkomelijke– bewijslast torsen. In sommige landen heeft de wetgever het bewijsprobleem ondervangen met een declaratoire registratie, die men geenszins mag verwarren met het constitutieve depot van het octrooirecht. De originaliteitvereiste van het auteursrecht veronderstelt met andere woorden geen objectieve nieuwheid, subjectieve nieuwheid volstaat. Hoe dan ook mag het auteursrechtelijk monopolie niet beschouwd worden als een absoluut obstakel voor feitelijke herhaling, wanneer men de betreffende gegevens simultaan aan een andere bron kan ontlenen. Zodra het werk een origineel karakter heeft en niet op plagiaat berust, geniet zij bescherming. 56 26. Ingevolge de leer van de idee/expressie-dichotomie beschermt het auteursrecht alleen de concrete en authentieke uitwerking van een idee beschermt. Een derde zal het recht slechts schenden, indien hij op substantiële wijze en zonder permissie expressieve details overneemt in een ‘nieuw’ werk.57 In het geval van software gaat het om de broncode of de doelcode. De functie zal daarentegen vaak in de idee begrepen zijn en dus rijst de vraag of het auteursrecht ook geschonden wordt zo men niet-letterlijke, functionele elementen overneemt. In de Angelsaksische rechtspraxis werden daarover verschillende theorieën (e.g. de Whelan-doctrine en de Abstraction-Filtration-Comparison-doctrine58) geformuleerd, maar omwille van allerlei tekortkomingen werd geen van beide theorieën erg gesmaakt in (de rest van) Europa. Het auteursrecht was en is niet voorzien op functionele effecten, zodat het omzichtiger blijkt om alleen de concrete belichaming (broncode) van de functie auteursrechtelijk te beschermen. Die overweging leidt linea recta naar de reden waarom sommige softwareproducent naar het octrooirecht grijpen: het auteursrecht beschermt geen programmaconcepten, maar een vernieuwend concept komt zelden uit de lucht vallen en vergt dikwijls intensief denk- en opzoekwerk. Eenzelfde concept kan echter in tal van originele codes veruiterlijkt worden, wat evenveel verschillende auteursrechten tot stand brengt. Voor de oorspronkelijke bedenker is dat vanuit een concurrentiële invalshoek misschien niet zo interessant, maar dramatisch hoeft het evenmin te zijn. Zo het gebruik een daad van oneerlijke 53

A. ENGELFRIET, Spoedcursus auteursrecht, 28 januari 2008, http://www.iusmentis.com/auteursrecht/spoedcursus; J. CORBET, Auteursrecht in APR, Gent, Story-Scientia, 1997, 26- 28, nrs. 67-76. 54 De materiële verschijningsvorm van de intellectuele arbeid is voor het auteursrecht niet het wezenlijke object. Het recht beschermt de geestelijke schepping (i.e. corpus mysticum) die principieel wel geïncorporeerd wordt in een stoffelijk voorwerp (i.e. corpus mechanicum), maar ook in afwezigheid daarvan zintuiglijk waarneembare vorm aanneemt (e.g. een muzikale improvisatie). – J. SPOOR, D. VERKADE en D. VISSER, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 60. 55 Art. 5 (2) Berner conventie. Alvorens het auteursrecht te verlenen mag een Verdragsstaat wel bij wege van uitzondering eisen dat het werk wordt vastgelegd in een tastbaar medium (bvb. Verenigde Staten). 56 P. HUGENHOLTZ, Auteursrecht op informatie: auteursrechtelijke bescherming van feitelijke gegevens en gegevensverzamelingen in Nederland, de Verenigde Staten en West-Duitsland. Een rechtsvergelijkend onderzoek, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2005, 28 en 167; R. BARENTS, Industriële en intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2004, 1116. 57 R. HOLZHAUER en S. GELLAERTS, Van idee naar IE: kennismaking met het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 29; J. SPOOR, D. VERKADE en D. VISSER, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 70-71; 58

Een nadere bespreking valt buiten het kader van dit essay.

16

concurrentie of een onrechtmatige daad impliceert, staan er immers andere dan intellectuele rechtsmiddelen open.59 27. De bescherming van computerprogramma’s via het auteursrecht ontstond eerst in de rechtspraak en zij werd pas later gecodificeerd. De verklaring voor het succes ervan dient wellicht gezocht in de flexibele toepassingsvoorwaarden en het pragmatisme van de informaticasector. De formalisering van het auteursrechtelijke regime vergde nochtans wel dat de wetgever enkele traditionele principes omboog en ook nieuwe regels toevoegde.60 Dat juridisch lapwerk volgde noodzakelijkerwijs uit aan de inherente werking van software (uitzonderingregels voor interne, technische kopieën) en diende tevens de interoperabiliteit van softwaresystemen te garanderen (regels inzake decompilatie). In sommige rechtsleer wordt daarom verdedigd dat computerprogramma's niet zozeer via het auteursrecht, doch via een auteursrechtelijk geïnspireerd sui generis-recht worden beschermd.61 Andere rechtsleer ziet daarvoor te weinig verschil en pleit net voor meer maatwerk.62

2.2.

Het octrooirecht63

28. Het octrooirecht rust op sommige van die bedenksels die men als uitvindingen aanduidt. De term ‘uitvinding’ werd uit praktische overwegingen nooit wettelijk of verdragsrechtelijk gedefinieerd. In de rechtsleer wordt zij omschreven als de behelzing van een technisch of mechanisch kunnen. Zij biedt een antwoord op een functioneel probleem: er ontstaat iets dat tevoren niet bestond of er voltrekt zich iets dat zich voorheen niet zou voltrokken hebben.64 Anders dan het auteursrecht wordt het octrooirecht niet automatisch verleend. De geïnteresseerde uitvinder moet verschillende formaliteiten vervullen jegens een nationale of internationale octrooiautoriteit. Desgevallend zal zijn ijver beloond worden middels de toekenning van een (bundel) nationa(a)l(e) uitvindersoctrooi(en). Een volwaardig octrooi beschermt de titularis voor een periode van minstens twintig jaar, met ingang op datum van het depot.65 Het verleent hem een quasi-absoluut privilege66 om de uitvinding commercieel (en naar Amerikaans recht ook privaat) te exploiteren. 29. Het octrooisysteem heeft een essentieel ankerpunt in de conclusies van het octrooigeschrift. De inhoudelijke beschrijving van de uitvinding, compleet met verklarende tekeningen en diagrammen, biest het toepassingsgebied van het octrooi af. Functies die niet in het geschrift of de claim voorkomen, vallen in beginsel buiten het bereik van het octrooiprivilege.67 De rechtsadressaat mag zich echter niet blindstaren op de letterlijke bewoordingen, want om billijkheidsredenen wordt niet meer verwacht dat de uitvinder zich bij de redactie van zijn claim tot in de kleinste details rekenschap zou geven van de mogelijkheden van zijn uitvinding. Aldus kwam de equivalentiedoctrine68 tot stand: een octrooi-inbreuk zal voorliggen wanneer een alternatief product of proces op middelen steunt die equivalent zijn aan die van de geoctrooieerde uitvinding. In vergelijking met de auteur heeft de

59

J. CORBET, Auteursrecht in APR, Gent, Story-Scientia, 1997, 26, nr. 69. Deze verhandeling raakt enkel aan de grote lijnen van de auteursrechtelijke bescherming voor computersoftware en dat voor rechtsvergelijkende doeleinden. Een diepgaande ontleding van die juridische problematiek is hier niet aan de orde. Zie hiervoor inter alia: M. ANDERSEN, H. JONGEN en A. MEIJBOOM, Copyright software protection in the EC, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993, 250 p. 61 D. ROWLAND en E. MACDONALD, Information technology law, Londen, Routledge Cavendish, 2005, 58-59. 62 R. WIDDISON, “Software Patents Pending?”, Journal of Information, Law and Technology 2000, http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2000_3/widdison. 63 A. ENGELFRIET, Spoedcursus octrooien, 13 januari 2008, http://www.iusmentis.com/octrooien/spoedcursus. 64 P. GEERTS, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2007, 41. 65 Art. 33 TRIPs 66 In theorie kan de rechter de onwillige octrooihouder onder bepaalde voorwaarden wel dwingen om een productie- of gebruikslicentie te verlenen. 67 Art. 69 EOV 68 Deze theorie werd ontwikkeld door de invloedrijke Duitse rechtsgeleerde JOSEF KOHLER (1883). Zij drong vervolgens door in de rechtstraditie van verschillende landen van Europa (niet: Groot-Brittannië). Via het Protocol van uitleg bij art. 69 EOV is geprobeerd om de equivalentietheorie algemeen in te voeren in alle Verdragsstaten. – H. VAN DEN BELT en A. RIP, “The Nelson-Winter-Dosi Model and Synthetic Dye Chemistry” in W. BIJKER, T. HUGHES en T. PINCH (eds.), The Social Construction of Technological Systems: New Directions in the Sociology and History of Technology, Cambridge, The MIT Press, 1995, (135) 151; M. FLAMÉE, Octrooieerbaarheid van Software, Brugge, Die Keure, 1985, 129-131. 60

17

octrooihouder dan ook een machtiger anticompetitief wapen in handen, maar hij betaalt daarvoor wel een tamelijk hoge prijs. 69 30. De verkrijging van een octrooi is onderworpen aan strikte voorwaarden: de uitvinding moet nieuw zijn, zij moet op uitvinderswerkzaamheid berusten en zij moet toepasbaar zijn op het gebied van de nijverheid.70 Het octrooirecht beoogt immers de technologische innovatie te stimuleren. Nieuwheid Het eerste criterium vereist de objectieve oorspronkelijkheid van een geclaimde uitvinding: zij mag ten tijde van het depot op geen enkele wijze wereldkundig gemaakt zijn. Is dat wel te goeder trouw gebeurd, dan zal de uitvinding deel uitmaken van de stand der techniek en doet het er verder niet toe of de deponent haar geheel zelfstandig heeft heruitgevonden. De reikwijdte van de stand der techniek valt trouwens niet te onderschatten: naast schriftelijke, mondelinge en functionele mededelingen die de deskundige in kennis stellen, wordt de stand der techniek in principe ook vormgegeven door de ongepubliceerde –maar wel reeds in het octrooiregister opgenomen– octrooiconclusies. De voorafgaande openbaarmaking moet voor de totaliteit van de uitvinding blijken. Zo de deponerende uitvinder verschillende mededelingen heeft gecombineerd, komt de nieuwheid niet in het gedrang. Mogelijk rijzen er wel bezwaren in verband met de uitvinderswerkzaamheid.71 Uitvinderswerkzaamheid / Uitvindershoogte / Inventiviteit Het tweede criterium gebiedt dat de uitvinding niet evident mag zijn in functie van de kennis waarover de gemiddelde deskundige hoort te beschikken. De uitvinding mag dus niet logischerwijze voortspruiten uit de actuele stand der techniek, het moet verrassen. De ‘gemiddelde deskundige’ betreft evenwel een fictie en enig nattevingerwerk vanwege de beoordelende partij valt dan ook moeilijk te vermijden. Gelet op de equivalentiedoctrine, mag men een nieuwe ‘constructie’ overigens niet te snel gelijkstellen aan een nieuwe uitvinding. Sommige constructies houden immers weinig meer in dan een substitutie van equivalente uitvindingscomponenten en die horen niet in aanmerking te komen voor octrooirechtelijke bescherming. Blijkbaar onderkennen de nationale onderzoeksafdelingen echter niet altijd het verschil, zodat er gebeurlijk ten onrechte octrooi wordt verleend.72 Toepasbaarheid op het gebied van de nijverheid (EOV) / Industriële toepasbaarheid (TRIPS) Het laatste criterium mag misschien wel het meest cryptische van de drie heten. De formulering ervan verschilt nagenoeg van land tot land en slechts sporadisch lijkt de vlag (‘nijverheid’ of ‘industrie’) de eigenlijke lading te dekken. Laat er alvast geen twijfel over bestaan dat het criterium zo ruim mogelijk moet geïnterpreteerd worden. De bedoeling is tweeledig, met name het vastpinnen van de uitvinding in de fysieke werkelijkheid en het differentiëren van octrooieerbare uitvindingen ten aanzien van louter esthetische of wetenschappelijke vindingen. De uitvinding dient overigens wel verder te reiken dan de private leefsfeer, maar het volstaat daarbij dat zij zich subsidiair voor een ‘nijverheidsactiviteit’ (i.e. fabricage, land- en tuinbouw, veehouderij, visserij – en wellicht ook elk andere economische activiteit die men zich voor de geest kan halen) leent.73 Ter vergelijking, het Amerikaanse recht houdt het op 69

Niet alleen figuurlijk (openbaarmaking van de uitvinding), maar ook letterlijk: empirisch onderzoek suggereert dat ondernemingen door de octrooiering een gemiddeld verlies van 50 % van de totale innovatiewaarde voorzien. Voor de gevallen waarin zij een uitvinding daadwerkelijk octrooieren, verwachten zij echter een gemiddelde omzetstijging van 50 % ten aanzien van de situatie waarin zij niet zouden octrooieren. – MARKT/2004/09/E [M. CECCAGNOLI et al., Study on evaluating the knowledge economy - what are patents actually worth? The value of patents for today’s economy an society, Brussels, DG MARKT, 2005, 13.] 70 Art. 52 (1) EOV 71 D. VERKADE, “Intellectuele Eigendom” in H. FRANKEN, H. KASPERSEN en A. DE WILD (eds.), Recht en computer, Deventer, Kluwer, 2004, (227) 230. 72 V. RIJKEN, Van een algoritmische constructie tot een juridisch steekspel. Juridische beschouwing over de consequenties van de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit Utrecht, 2004, http://www.uu.nl/content/octrooieerbaarheid.pdf, 15; R. VAN DER VELDEN, Softwareoctrooien en

rechtszekerheid. Naar een grenzeloos octrooirecht, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit Tilburg, 2004, http://dbiref.uvt.nl/iPort?previous=0&sessionid=312474173020&request=external_resource&url=http%3a%2f%2farno.uvt.nl %2fshow.cgi%3ffid%3d28953, 18; D. VERKADE, “Intellectuele Eigendom” in H. FRANKEN, H. KASPERSEN en A. DE

WILD (eds.), Recht en computer, Deventer, Kluwer, 2004, (227) 230. 73

V. RIJKEN, Van een algoritmische constructie tot een juridisch steekspel. Juridische beschouwing over de consequenties van de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit

18

‘nuttige’ (useful) uitvinding en zwijgt verder over de industrie of technologie. In het verleden werd het verband met de technologie wel al op praetoriaanse wijze tot stand gebracht, maar niet alle rechters zien het als een noodzakelijke vereiste. Een praktische gebruiksmogelijkheid is in hun ogen reeds bevredigend.74 31. De wetgever heeft de octrooieerbare materie opgesplitst in twee afzonderlijke categorieën: ‘werkwijzen’ (of ‘procédés’ of ‘methoden’) en voortbrengselen (of ‘producten’). Wet, noch verdrag definiëren wat de rechtsonderhorige daaronder dient te verstaan. Wel ‘strekken de rechten voortvloeiende uit [een werkwijzenoctrooi] zich uit tot de voortbrengselen die rechtstreeks door die werkwijze worden bekomen’75, zodat beide octrooitypes prima facie de vervaardiging van een voortbrengsel impliceren.76 Een werkwijzenoctrooi verleent de titularis ‘relatieve’ bescherming, aangezien het niet verbiedt om hetzelfde voortbrengsel langs een andere weg te vervaardigen. Een voortbrengseloctrooi schenkt daarentegen ‘absolute’ bescherming, ongeacht de wijze waarop men het voortbrengsel produceert. Het eerste octrooi beschrijft dus wat er vervaardigd kan worden, terwijl het tweede octrooi beschrijft hoe een eventuele vervaardiging moet geschieden. Op het ogenblik van zowel aanvraag, als verlening hoeft er geen enkel exemplaar van het betrokken voortbrengsel te bestaan. De conclusies moeten vakexpert slechts de intellectuele potentie verschaffen om de uitvinding te realiseren en omgekeerd mag de octrooihouder zijn uitvinding op exclusieve wijze aanwenden of produceren, zonder enige verplichting dat ook daadwerkelijk te doen. Het onderscheid tussen de geoctrooieerde en de gerealiseerde uitvinding reflecteert enigszins het onderscheid dat in de auteursrechtelijke doctrine gemaakt wordt tussen het corpus mysticum en het corpus mechanicum. Het octrooi bestaat echter uitdrukkelijk zonder enige concretisering, terwijl het auteursrecht nood heeft aan minimaal één onmiddellijke realisatie of corpus mechanicum.77 Vreemd genoeg verkeert een softwareproducent in de mogelijkheid om zijn computerprogramma als werkwijze én als voortbrengsel te octrooieren, telkens op twee verschillende manieren. Dat betekent dus dat er in totaal vier modaliteiten zijn om software octrooirechtelijk toe te eigenen. 32. Een eerste soort softwareoctrooien beschrijft methoden voor de vervaardiging van computerprogramma's, bijvoorbeeld voor het testen of het lokaliseren van fouten. Zij geeft stapsgewijs aan hoe de deskundige moet handelen, zodat het over werkwijzenoctrooien in de enge zin van het woord gaat. Niettemin omschrijven softwareoctrooien couranter wat er precies geïmplementeerd moet worden om een bepaalde functionaliteit te verwezenlijken: een algoritme, een protocol, een gegevensformaat, etc. Zodoende formuleert die tweede soort softwareoctrooi op welke wijze de betreffende programmatuur opereert in een computer(systeem). Wie de software in kwestie gebruikt, past een geoctrooieerde methode toe en dient op zijn minst over een octrooilicentie te beschikken (tenzij de gebruiker de software alleen in privé-sfeer zou aanwenden). Dat veroorzaakt nogal wat complicaties: inter alia rijst de vraag of de octrooihouder zijn recht ‘uitput’ en de gelicentieerde gebruiker het programma mag doorverkopen. In tal van landen blijft de wet het antwoord schuldig, zodat de rechter het maar moet beslissen. Fundamenteel kan men zich ook afvragen of de figuur van het werkwijzenoctrooi niet structureel wordt verdraaid. Zij is in wezen bedoeld om een vakkundige diets te maken welke stappen hij/zij moet zetten om een welbepaalde uitkomst te bereiken; een uiteenzetting over de modus operandi van een of ander voortbrengsel lijkt geheel naast de kwestie.78 33. Bovenstaande redenering duidt erop dat men softwareoctrooien in de regel als voortbrengseloctrooi zou moeten redigeren. Er liggen twee routes open: ofwel claimt de deponent het programma als een zelfstandig product, ofwel claimt hij het als een onderdeel van een conventioneel, fysiek product. In beide gevallen voorziet het octrooischrift een programmeur van de nodige aanknopingsUtrecht, 2004, http://www.uu.nl/content/octrooieerbaarheid.pdf, 15-16; D. VERKADE, “Intellectuele Eigendom” in H. FRANKEN, H. KASPERSEN en A. DE WILD (eds.), Recht en computer, Deventer, Kluwer, 2004, (227) 230. 74 Zie e.g.: 545 F.3d 943, 88 U.S.P.Q.2d 1385 (In re Bilski). Rechters MAYER (dissenting), DYK en LINN (concurring) vertolken de tegenovergestelde mening. 75 Art. 64 (2) EOV 76 Evenwel baren niet alle werkwijzen baren uiteindelijk een voortbrengsel. Zogenaamde toepassings- of gebruiksuitvindingen leiden weliswaar tot een zeker resultaat, maar dat bezit niet het karakter van een (tastbaar) product. Een methode om te polijsten resulteert bijvoorbeeld in de glans of gladheid van een bepaald voorwerp, niet in een voortbrengsel op zich. 77 R. BAKELS, “Software: werkwijze of voortbrengsel?”, Bijblad bij de Industriële Eigendom 2003, 430. 78 R. BAKELS, “Software: werkwijze of voortbrengsel?”, Bijblad bij de Industriële Eigendom 2003, 431-432.

19

punten om de beoogde functionaliteit te verwezenlijken. Er zij aan herinnerd dat de software –in de vorm van een concrete broncode– nog niet hoeft te bestaan om claim in te dienen. Bestaat zij toch in concrete vorm, dan gaat de eerstelijns bescherming uit van het auteursrecht; net zoals een fysiek voortbrengsel in eerste instantie door het eigendomsrecht wordt beschermd en dan pas door het octrooirecht. Het octrooi bestrijkt immers alleen de abstracte uitvinding en ontzegt derden alleen het recht om het eventuele resultaat ervan voor bepaalde doeleinden toe te passen.79 34. Historisch is het (Europese) octrooisysteem structureel en terminologisch sterk geënt op fysieke en tastbare systemen of onderdelen. Zo klinkt een klassieke definitie voor ‘machine’ bijvoorbeeld als “a combination of solid bodies, so arranged as to compel the mechanical forces of nature to perform work as a result of certain determinate movements.” In het kader van een industriële maatschappij was zo’n definitie op haar plaats in het octrooisysteem, maar in een postindustriële maatschappij leidt zij tot spanningen: in plaats van het conceptueel instrumentarium van de informaticus over te nemen, wringen octrooigemachtigden computersoftware steevast in het wambuis van de 19e-eeuwse technologie. Computerprogramma’s hebben evenwel geen solide lichaam en zij zorgen al evenmin voor (directe) beweging. Ten gevolge daarvan zijn er in de rechtspraak allerlei ficties geïntroduceerd opdat software toch maar als machine (of een als methode vermomde machine) zou geoctrooieerd kunnen worden. Zoals in het volgende deel duidelijk zal worden, heeft dat geleid tot een desorganisatie van de octrooisystematiek door toenemende contradicties en begripsinflatie. Men zou nog enigszins kunnen begrijpen dat computerprogramma’s een strikter beschermingsregime behoeven dan het auteursrechtelijke vehikel bieden kan, maar men kan en mag toch wel bedenkingen hebben bij de manier waarop dat betracht wordt.80

79

R. BAKELS, “Software: werkwijze of voortbrengsel?”, Bijblad bij de Industriële Eigendom 2003, 432. P. LEITH, “Patenting programs as machines”, SCRIPTed 2007, beschikbaar op http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/leith.asp, 221-222. 80

20

DEEL II DE OCTROOIEERBAARHEID VAN SOFTWARE NAAR EUROPEES RECHT

Generally speaking, an invention which would be patentable according to conventional criteria should not be excluded from protection merely because modern technical means in the form of a computer program are used for its implementation. – Paul van den Berg, 1996.

21

HOOFDSTUK IV DE LANGE WEG NAAR EEN GEHARMONISEERD EUROPEES OCTROOIRECHT 35. Het verlenen van uitvindersoctrooien was aanvankelijk het exclusieve prerogatief van de Natiestaten. Afgezien van het Verdrag van Parijs, was er tot diep in de 20e eeuw geen enkele internationale akte voorhanden die de bescherming van de industriële eigendom naar een hoger niveau tilde. Onder impuls van de Raad van Europa begon het tij in onze contreien voorzichtig te keren vanaf 1949. Een Comité van Octrooideskundigen zou nagaan hoe men de onderscheiden octrooirechtstelsels beter op elkaar zou kunnen afstemmen. Behalve een harmonisatie van het substantiële recht, stond ook de uniformisering van de verleningsprocedure op het agenda. Met betrekking tot dat laatste bestudeerden de deskundigen twee denksporen: het ene ging terug op een voorstel van dr. Eduard REIMER (1953), voorzitter van het Deutsche Patentamt; het andere ging terug op een voorstel van dr. C.J. DE HAAN (1954), voorzitter van de Nederlandse Octrooiraad. REIMER stelde voor om aan de nationale octrooiautoriteiten de mogelijkheid te geven een ‘Europees octrooi’ te verlenen. Een centraal Europees Octrooigerecht zou vervolgens eventuele geschillen beslechten. DE HAAN poneerde precies de omgekeerde idee en stelde voor om de verlening van een Europees octrooi op gecentraliseerde wijze geschieden, met name via een Europees Octrooibureau. De beslechting van geschillen zou overgelaten worden aan de nationale hoven en rechtbanken. Geen van beide voorstellen kon echter voldoende medestand vergaren, zodat het Verdrag van Straatsburg (1963) alleen enkele beginselen van substantieel recht bestreek.81 36. Op het moment dat het Verdrag van Straatsburg werd gesloten, stond al een tweede initiatief in de steigers. De EEG sleutelde aan een geïntegreerd octrooisysteem voor de zes Lidstaten van de Gemeenschappelijke Markt, maar men geraakte het maar niet eens over de methodologie. Daarom werd in 1969 beslist om de werkzaamheden te ontdubbelen en de harmonisatie van pre-grant- en post-grantsysteem afzonderlijk uit te werken. De behandeling van het post-grant-initiatief bleef beperkt tot de cirkel van de EEG-lidstaten en mondde in 1975 uit in het Verdrag inzake het Gemeenschaps-octrooi. Het draagvlak voor dat verdrag is echter nooit groot geweest en de kans dat het GOV ooit in werking zal treden, is op dit moment bijna onbestaande. Tegelijk is het wellicht nog te vroeg om het gemeenschapsoctrooi helemaal af te schrijven. Sinds enkele jaren maakt het immers het voorwerp uit van een Verordeningsontwerp, ofschoon ook hier nog niet meteen licht te zien is aan het einde van de tunnel.82 Heel anders liep het met het pre-grant-intiatief, dat ook ver buiten de EEG-lidstaten erg aansloeg. Tijdens de Intergouvernementele Conferenties van Luxemburg en München (1969-'73) bouwden delegaties van 21 Europese landen voort op de verwezenlijkingen van eerdere werkgroepen (e.g. het Verdrag van Straatsburg), maar hun grootste verdienste situeert zich allicht in de ontwikkeling van een eenvormige verleningsprocedure naar het model-DE HAAN. In 1973 zag aldus het Europese Octrooiverdrag het levenslicht dat vijf jaar later in werking trad en het octrooirecht op het Continent grondig hervormde. Aangezien het Verdrag buiten Communautair verband tot stand kwam, is het ‘Europees’ in de ruime zin van het woord. EG-lidmaatschap brengt niet ipso facto EOV-lidmaatschap met zich mee en omgekeerd zijn heel wat landen van buiten de Gemeenschap EOV-lid. Wezenlijk faciliteert het de verkrijging van een ‘Europees octrooi’, zonder afbreuk te doen aan de bestaande mogelijkheid om middels een nationale aanvraag een nationaal octrooi te verkrijgen. Daarnaast diept het EOV ook de substantiële octrooivereisten verder uit. De alternatieve weg van het verdrag bespaart de aanvrager ten slotte heel wat kosten en moeite. De Europese octrooiaanvraag is weliswaar duurder dan de nationale, maar dat weegt niet op tegen het 81

J. PILA, Article 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents: What did the framers intend? A study of the travaux preparatoires, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id736064, 1-2; M. VAN EMPEL, The Granting of European Patents: Introduction to the Convention on the Grant of European Patents, Munich, October 5, 1973, Leiden, A.W. Sijthoff, 1975, 10-11. 82 J. PILA, Article 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents: What did the framers intend? A study of the travaux preparatoires, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id593881, 2-3.

22

administratieve voordeel van één formulier en de kostprijs van verschillende nationale aanvraagprocedures.83 De populariteit van de Europese weg heeft het aantal nationale aanvragen dan ook aanmerkelijk doen teruglopen. In het algemeen kan het Europese Octrooiverdrag, dat thans in 36 landen geldt84, dus als een succes beschouwd worden. Niettemin vormt het zeker geen eindpunt in de Europese harmonisatiequeeste. De procedure heeft haar zwakheden en ook het materiële rechtskader behoeft inter alia met betrekking tot computerprogramma’s verdere verfijning.

83

R. HOLZHAUER en S. GELLAERTS, Van idee naar IE: kennismaking met het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 61-62; P. GEERTS, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2007, 35. 84 Bovenop de 36 verdragsstaten telt het EOV nog drie extension states. Deze landen maken (nog) geen deel uit van de Europese Octrooiorganisatie, maar zij kunnen wel bij uitbreiding meegenomen worden in de octrooiaanvraag om zodoende in die landen een nationaal octrooi te verkrijgen. – EPO, Member states of the European Patent Organisation, http://www.epo.org/about-us/epo/member-states.html.

23

HOOFDSTUK V HET EUROPESE OCTROOIVERDRAG § 1. FORMEEL-INSTITUTIONEEL RECHTSKADER 1.1.

De lege lata

37. Het Europese Octrooiverdrag richt de Europese Octrooiorganisatie in, die bestaat uit een Europees Octrooibureau onder toezicht van een Raad van Bestuur. Het Bureau ontvangt en onderzoekt de octrooiaanvragen en verleent eventueel het ‘Europese octrooi’. Ofschoon het EOB voor de buitenwereld als een entiteit functioneert, verdeelt het zijn taken intern over zeven verschillende afdelingen.85 Vijf daarvan vervullen een actieve rol bij de verlening, terwijl de twee overige afdelingen een veeleer reflecterende en controlerende taak vervullen. Zo kan ingeval van betwisting van een beslissing van een der eerstgenoemde afdelingen, de zaak aanhangig gemaakt worden bij een van de Kamers van Beroep.86 Naargelang de aard van de vraagstelling onderscheidt men zes verschillende kamertypes. Geschillen omtrent de octrooieerbaarheid worden behandeld door de Technische Kamers. Ingevolge een doorgedreven specialisatie belanden technische rechtskwesties inzake computergerelateerde uitvindingen gewoonlijk op de rol van Technische Kamer van Beroep 3.5.1. De TKvB beslist principieel in eerste en laatste aanleg, doch af en toe rijzen er fundamentele kwesties –e.g. inzake veranderingen in de interpretatie van de octrooivereisten– die de rechtsuniformiteit in het gedrang kunnen brengen. In dat geval kan de kwestie verwezen worden naar een andere ‘rechtsprekende’ EOB-afdeling, de Grote Kamer van Beroep. Die Grote Kamer zal dan een prejudiciële beslissing nemen, die de TKvB bij de verdere behandeling van de zaak bindt. Verder kan de voorzitter van het EOB ook vragen van uitleg voorleggen aan de Grote Kamer, wanneer de Kamers van beroep zich in onderling onverenigbare zin hebben uitgesproken. De interpretatieve beschikkingen van de Grote Kamer beïnvloeden de rechtspositie van individuele partijen niet retroactief, zij strekken zich slechts uit over de toekomstige zaken van de Kamers van beroep.87 38. In tegenstelling tot enkele nationale octrooistelsels88 veronderstelt het Europese systeem steeds een inhoudelijk onderzoek van de aanvraag. Bij een positieve beoordeling zal het EOB prima facie een deugdelijk Europees octrooi afleveren. De term ‘Europees octrooi’ zou evenwel verkeerdelijk de indruk kunnen wekken dat een authentiek recht wordt toegekend, terwijl het in realiteit slechts een formele titel betreft. Het Europees octrooi vertaalt zich materieel in een bundel van nationale octrooirechten, die in wezen niet verschillen van de rechten die de aanvrager zou verkregen hebben wanneer hij in de aangewezen landen de nationale procedure gevolgd zou hebben.89 Dat impliceert dat de rechtsgevolgen van elk octrooi uit de bundel beheerst worden door de respectievelijke nationale wetgeving. Indien er na de verlening van het octrooi twisten zouden rijzen, is het Europese Bureau dan ook niet bij machte om hiervan kennis te nemen. Alleen de nationale hoven en rechtbanken kunnen bevoegdheid opnemen. Zij oordelen −op enkele uitzonderingen na90− soeverein over hun deel van Europese octrooi.91

85

Concreet worden bedoeld: de aanvraagafdeling, de afdelingen voor het nieuwheidsonderzoek, de onderzoeksafdelingen, de oppositieafdelingen en de juridische afdeling (Art. 15 EOV). 86 Art. 21 EOV 87 Art. 112 EOV; zie ook: E. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH, J. HUYDECOPER, en C. VAN NISPEN, Industriele eigendom: bescherming van technische innovatie, Deventer, Kluwer, 2002, 184. 88 In België, Nederland, Italië en tot op zekere hoogte ook in Zwitserland kan men een octrooi verkrijgen zonder voorafgaandelijke controle van de materiële vereisten. Zodra de aanvraag formeel regelmatig is, krijgt de aanvrager een beperkte octrooibescherming (e.g. voor zes jaar). – C. GIELEN (ed.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2007, 35, nr. 26. 89 Art. 2, tweede lid EOV 90 Art 69 EOV 91 Art. 64 (3) EOV; P. GEERTS, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2007, 35; D. VERKADE, “Intellectuele Eigendom” in H. FRANKEN, H. KASPERSEN en A. DE WILD (eds.), Recht en computer, Deventer, Kluwer, 2004, (227) 229.

24

39. In de praktijk werd in theorie wel eens met de voeten getreden. Zo waren inter alia de Nederlandse en Duitse rechtscolleges in het verleden van mening dat ze internationale jurisdictie bezaten om tevens de (on)deugdelijkheid en/of schendingen van octrooien uit de Europese buurlanden vast te stellen. Zonder erg verklaarden zij het verdict aangaande hun nationale EOV-octrooi van toepassing op de samenhangende EOV-octrooien elders in de Europese Unie. Die grensoverschrijdende one-stop shop was weliswaar praktisch voor de rechtzoekenden, maar hij doorstond de toets met het Gemeenschapsrecht niet. In GAT v. LuK 92 oordeelde het Hof van Justitie dat o.g.v. Art. 16 (4) EEX-verdrag (thans Art. 22 (4) EEX-Vo.) alleen de nationale rechter competent was om geschillen omtrent de registratie of de deugdelijkheid van een lokaal octrooi te beslechten. In Roche v. Primus93 besloot het Hof dat Art. 6 (1) EEX-verdrag (Art. 6 (1) EEX-Vo.) niet toeliet dat verschillende buitenlandse bedrijven samen met een lokaal (moeder-) bedrijf voor dezelfde nationale rechtbank werden gedaagd met het doel een einde te maken aan de schending van het lokale octrooi én de equivalente buitenlandse octrooien. Volgens het Hof zouden afzonderlijke procedures in de landen waar de buitenlandse dochters gevestigd waren, niet tot onverzoenbare uitspraken leidden. Aldus kwam er een einde aan de one-stop shop-jurisprudentie.94 40. Een andere en veelbeproefde ontwijkingstactiek staat bekend als het ontplooien van de Italiaanse of Belgische torpedo. Triviale octrooihouders of inbreukmakers voor wie een rechtszaak dreigt, stellen daarbij nog snel een vordering in bij de Italiaanse of Belgische rechter teneinde hun aanspraken te laten bevestigen of die van de wederpartij te laten ontkrachten. Zolang de zaak aanhangig is bij een van die rechters, kan men niet procederen voor de rechterlijke instanties van de werkelijk relevante lidstaten.95 Die Lidstaten (e.g. Duitsland) en zweren dikwijls bij een strikte naleving van de lis alibi pendens-regel, zelfs wanneer de gevolgen nefast zijn. De notoire traagheid van de Belgische en Italiaanse rechtscolleges zorgt er immers voor dat de zaak jarenlang kan aanslepen. De overtredende partij wordt gedurende die tijd geen duimbreed in de weg gelegd, zodat hij zijn activiteiten lustig kan voortzetten. In de rechtsleer werd de torpedo fel bekritiseerd als een oneigenlijk gebruik van internationaal procesrecht, maar het Hof van Justitie reageerde veel terughoudender. In Gasser v. MISAT 96 meende het Hof op grond van Art. 21 EEX-verdrag (Art. 27 EEX-Vo.) dat de rechter die het laatst wordt geadieerd hoe dan ook moet schorsen. Alleen zo kan men de rechtszekerheid te vrijwaren en tegenstrijdige beslissingen te vermijden. Bovendien kan men de eiser-torpedant geen rechtsmisbruik verwijten om de loutere reden dat het land waar hij het geding inleidt, algemeen bekend staat voor de traagheid. GAT v. LuK en Roche v. Primus lijken niet in het voordeel van de torpedovorderingen te pleiten, hoewel zij hen prima facie niet onmogelijk maken. Art. 22, eerste lid EEX-verdrag (Art. 28 (1) EEX-Vo.) stelt immers dat het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak

kan aanhouden, wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende Lidstaten. In België heeft de torpedo in de laatste jaren eerst wegens herziening in de rechtspraak97 en daarna wegens de inwerkingtreding van het Wetboek voor het Internationaal Privaatrecht weinig of geen schade meer kunnen aanrichten. In Italië besliste de Corte di Cassazione dat de Italiaanse rechtscolleges geen rechtsmacht meer zullen opnemen in stremmende zaken tegen niet-Italiaanse octrooihouders (in zoverre zij elders in de Europese Unie hun domicilie hebben).98 Nu België en Italië bovendien de gerechtelijke achterstand binnen de perken trachten te houden, lijkt het erop dat de klassieke torpedo's ontmanteld zijn. Nochtans is het gevaar nog niet helemaal geweken, want de EU telt inmiddels een paar nieuwe lidstaten wier rechtscolleges zo mogelijk nog trager

92

HvJ C-4/03, Gesellschaft für Antriebstechnik mbH & Co. KG v. Lamellen und Kupplungsbau Beteiligungs KG, 2006. HvJ C-539/03, Roche Nederland BV and Others v. Frederick Primus and Milton Goldenberg, 2006. 94 V. RIJKEN, Van een algoritmische constructie tot een juridisch steekspel. Juridische beschouwing over de consequenties van de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit Utrecht, 2004, http://www.uu.nl/content/octrooieerbaarheid.pdf, 13. 95 Art. 22, eerste lid EEX-verdrag – Art. 27 (1) EEX-Vo. 96 HvJ C-116/02, Erich Gasser GmbH v. MISAT Srl, 2003. 97 Rb. Brussel 8 juni 2000, IER 2000, 232, bevestigd door Brussel 20 februari 2001, IER 2001, 111; M. SENDER, Crossborder enforcement of patent rights: an analysis of the interface between intellectual property and private international law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 177. 98 C. Cass., 19 december 2003, n. 19550 (BL Macchine Automatiche vs. Windmoeller und Hoelscher). 93

25

werken. Het valt derhalve niet uit te sluiten dat er in de toekomst nog Roemeense of Bulgaarse torpedo's gelanceerd zullen worden.99 41. Het concept van gecentraliseerde verlening en gedecentraliseerde bekrachtiging heeft een inherente zwakte. Enerzijds is de jurisprudentie van de Technische Kamers van beroep onmiskenbaar van fundamenteel belang voor de ontwikkeling van het continentale octrooirecht, zeker nu die beroepsinstanties doorgaans over een veel hogere technische competentie beschikken dan de nationale rechtscolleges. Anderzijds bindt hun rechtspraak de iure slechts het Europese Bureau en niet de Lidstaten. Ondanks het grote morele gezag dat van de EOB-beslissingen uitgaat, interpreteren die laatsten het Europese Octrooiverdrag eigenmachtig, vrij van elke gebondenheid jegens elkaar of het Bureau. Zo zullen de hoven en rechtbanken normaliter afstand nemen van de praktijk van het EOB, indien die op gespannen voet staat met de nationale rechtstraditie –die al dan niet de vorm van bindende precedenten aangenomen heeft. Dat kan aanleiding geven tot discrepanties in de lezing van het Octrooiverdrag, hetgeen in de feiten trouwens al gebeurd is. Zodoende zal men ook internationaal verschillen kunnen merken in de beschermingsomvang die aan bepaalde categorieën van uitvindingen verleend wordt. 100 Octrooirecht in Europa

1.2.

De lege ferenda

42. Het Europese dispariteitsprobleem vertoont veel gelijkenissen met de oncomfortabele situatie waarin de Verenigde Staten zich lange tijd bevonden. Het octrooirecht behoort in de VSA tot de toegewezen bevoegdheden van de federale overheid, zodat de bescherming niet ophoudt aan de grenzen van de deelstaten. De rechters van de U.S. district courts −i.e. lokale rechtscolleges, die de federale zaken in eerste aanleg horen– durven de federale wet niettemin erg verschillend te interpreteren, omdat ze –net zoals de nationale rechters in Europa– doorgaans weinig vertrouwd zijn met de technische kwesties. Geslepen advocaten doen daardoor dikwijls aan forum shopping, in de hoop hun vordering zo meer kans op slagen te geven. Om hieraan te remediëren, introduceerde de Amerikaanse wetgever 99

F. RÖDIGER, Cross-border litigation after GAT v LuK and Roche v Primus: the future of the Italian Torpedo, http://www.twobirds.com/Swedish/NEWS/ARTICLES/Sidor/Cross_border_litigation_after_GAT_v_LuK_and_Roche_v_Pri mus_the%20future_of_the_Italian_Torpedo.Aspx; A. DICKINSON, Brussels I Review – Intellectual Property, http://conflictoflaws.net/2009/brussels-i-review-intellectual-property; X, Italian Torpedo torpedoed?, Simmons & Simmons, http://www.simmons-simmons.com/docs/torpedo.pdf; T. VAN ENGELEN, Intellectuele eigendom en internationaal privaatrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2007, geraadpleegd op http://www.dickvanengelen.nl/index.php?pageId=3493. 100 R. BARENTS, Industriële en intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2004, 1117-1118.

26

aan begin van de 20ste eeuw de Court of Patent Appeals, die thans is opgegaan in de Court of Appeals for the Federal Circuit. In het CAFC zetelen specifiek technisch geschoolde rechters, die aldus met kennis van zaken over de eenheid van het federale recht kunnen waken. Die specialisatie blijkt geen maat voor niets, want tot een derde van de uitspraken wordt hervormd. Rest er ook dan nog enige twijfel, dan staat in fine nog een certiorari-voorziening open bij de federale Supreme Court.101 43. Vooralsnog bestaat er in onze contreien geen oplossing zoals die in Amerika bestaat. Onze beleidsmaker zijn zich evenwel terdege bewust van de onderhavige verdeeldheid, zodat zij al verscheidene pogingen hebben ondernomen om het tij te doen keren. Desondanks valt het resultaat totnogtoe tamelijk mager uit en het is maar zeer de vraag of we snel verandering mogen verwachten.

1.2.1. Het Europees Akkoord inzake de beslechting van octrooigeschillen102 (EPLA) 44. Tijdens de Intergouvernementele Conferentie van Parijs (juni ’99) werd besloten om in de schoot van het EOB een werkgroep aan te stellen die een geïntegreerd judicieel apparaat moest uitdokteren, compleet met uniforme procedureregels en gemeen beroepsorgaan. De vrucht van haar arbeid zou dan het voorwerp van een European Patent Litigation Agreement moeten worden, maar uiteindelijk leverde de werkgroep twee complementaire verdragsontwerpen af: respectievelijk het Draft Agreement on the Establishment of a European Patent Litigation System en het Draft Statute of the European Patent Court.103 Volgens hun laatste versies stellen zij samen het European Patent Judiciary in, met enerzijds een ‘Administratief Comité’ en anderzijds een ‘ Europees Octrooigerecht’. Dat gerecht zou bestaan uit een rechtbank van eerste aanleg (met verscheidene regionale afdelingen en één centrale afdeling) en een enkel beroepshof. Naargelang de grootte van het land zou(den) er in iedere Verdragstaat één tot maximaal drie regionale afdelingen ingericht worden. Een college van drie of vijf rechters (met minstens één technisch gekwalificeerde persoon en twee juristen) doet uitspraak in de landstaal of, ingeval van de centrale afdeling, in een van de drie officiële EOB-talen. De jurisprudentie van het Octrooigerecht komt in de plaats van het lappendeken van nationale rechtspraak en harmoniseert zo de condities voor de validiteit en/of schendingen van het Europese octrooi.104 45. Het ontwerp van de Working Party on Litigation kreeg nagenoeg meteen het etiket ‘omstreden’ opgekleefd. Tegenstanders suggereerden dat de voorgestelde rechtsmechanisme een democratisch deficit zou creëren, aangezien het Octrooigerecht als niet-Communautaire instelling zou ontsnappen aan het controlerend oog van de Europese Commissie en het Parlement. Daarenboven zou EPLA op sommige punten strijden met het Acquis Communautaire.105 Frankrijk, daarin gesteund door Italië en Spanje, had het niet op nieuwe juridisch-politieke avonturen begrepen en het land opperde daarom om post-grant EOV-contentieux toe te vertrouwen aan het Europese Hof van Justitie. Duitsland en GrootBrittannië waren dan weer wel voor het EPJ gewonnen, terwijl ze geen heil zagen in het Franse voorstel. Ook de EC sprak bij monde van Commissaris voor de Interne Markt, Charlie McCreevy, haar steun uit voor het EPLA-ontwerp, maar de kritische Lidstaten bleven bij hun eerste standpunt. Sinds eind 2006 zijn de onderhandelingen volledig in het slop geraakt, zodat het heel onwaarschijnlijk is 101

R. POSNER, The Federal Courts: Challenge and Reform, Cambridge, Harvard University Press, 1999, 3-7; T. SMITH, Patent Reform: Specialized Patent Trial Courts, Hahn Loeser & Parks LLP, 2007, http://www.hahnloeser.com/references/588.pdf. 102 Officieuze werkvertaling van de auteur 103 De laatste versie van beide documenten (nov. 2003 en dec. 2005) kan geraadpleegd worden op http://www.epo.org/patents/law/legislative-initiatives/epla/latestdrafts.html. 104 EPO, EPLA – European Patent Litigation Agreement, http://www.epo.org/patents/law/legislative-initiatives/epla.html; G. VAN OVERWALLE, “Recente ontwikkelingen in het octrooirecht”, in A. ALEN et al. (eds.), Recht in beweging – 14de VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2007, 143-144. 105 De Juridische Dienst van het EP wees erop dat de EG-Lidstaten niet meer gerechtigd zijn om, individueel of collectief, verdragen te sluiten met een derde landen inzake aangelegenheden waarvoor reeds Gemeenschapsregels werden uitgevaardigd. Het EPLA zal bijgevolg volgens de procedure van het ‘gemengd akkoord’ gesloten moeten worden, ofschoon de EG geen EOV-lid is. Voorts zou Art. 98 EPLA-ontwerp onverenigbaar zijn met Art. 292 EGV: volgens de huidige tekst moeten niet-onderhandelde vraagstukken voorgelegd worden aan het Administratieve Comité, dat vervolgens een Akkoord zal proberen tot stand te brengen tussen de Verdragsstaten; daarentegen bepaalt het EGV dat het Hof van Justitie exclusief bevoegd is om kennis te nemen van vragen omtrent de interpretatie en toepassing van het Gemeenschapsrecht. – EP LEGAL SERVICE, SJ-0844/06 [Interim Legal Opinion, 2 February 2007], http://www.ipeg.com/_UPLOAD%20BLOG/Interim%20Legal%20Opinions%20Legal%20Service%20EP%20Feb%201%20 2007.pdf.

27

geworden dat het European Patent Judiciary –althans in zijn huidige vorm– ooit aan de slag kan gaan. De Commissie lijkt de hoop voor EPLA alvast te hebben opgegeven, maar dat betekent geenszins dat zij zich bij de situatie neerlegt.106 The European Patent Litigation System107

106

SPEECH/06/786 [C. MCCREEVY, EU Patent Strategy, PanEuropean Intellectual Property Summit, Brussels, 7 December 2006.]; M. VADAR, Software Patents in the European Union, onuitg. masterthesis Sabancı University, 2007, http://digital.sabanciuniv.edu/tezler/etezfulltext/vardarmustafafuat.pdf, 47-51; E. BARRACLOUGH, “McCreevy dashes hopes for European patent court” in Managing Intellectual Property, 7 december 2006, http://www.managingip.com/Article/1257489/McCreevy-dashes-hopes-for-European-patent-court.html. 107 F. MUELLER, EU Patent Policy Post-Hearing Briefing Document, 2006, http://www.immagic.com/eLibrary/ARCHIVES/GENERAL/AUTHOR_P/M060901M.pdf, 4.

28

1.2.2. Het Akkoord inzake het geünificeerde systeem voor de beslechting van octrooigeschillen108 (UPLS) 46. In maart 2009 lanceerde de Europese Commissie een nieuw voorstel om de politieke impasse te doorbreken en de fragmentatie van het Europese octrooisysteem alsnog in te dijken. Zij verzocht de Raad om onderhandelingen aan te vatten voor de adoptie van een gemengd Agreement creating a Unified Patent Litigation System. Als alles volgens plan loopt, dan zal het nieuwe akkoord twee vliegen in één klap slaan. In tegenstelling tot het EPLA beoogt het UPLS namelijk de installatie van een geïntegreerd jurisdictioneel apparaat dat zowel Europese octrooien, als gemeenschapsoctrooien zou bestrijken. De harmonisatie van het EOV-bestel wordt daarmee vanuit het standpunt van de EU een onderdeel van de werkzaamheden omtrent het langverwachte gemeenschapsoctrooi. De Europese Commissie voorziet meerbepaald om de besprekingen over de Verordening inzake het Gemeenschapsoctrooi parallel te voeren met het onderhandelingen in de UPLS-werkgroep. Op die manier zouden beide complementaire rechtsinstrumenten ongeveer tezelfdertijd afgewerkt moeten zijn, zodat er bij hun beider inwerkingtreding meteen een totaaloplossing voorligt. De institutionele outline van UPLS lijkt sterk op die van EPLA: het geünificeerde octrooigerecht zou samengesteld zijn uit een rechtbank van eerste aanleg, met verscheidene lokale en regionale afdelingen en één centrale afdeling, en een beroepscollege. Ze kunnen bovendien prejudiciële interpretatievragen stellen aan het Europese Hof van Justitie. In alle geledingen van het octrooigerecht zetelen rechters met specifiek juridische en technische kwalificaties. Zij oordelen exclusief over de deugdelijkheid van en de vermeende inbreuken op de twee types octrooien, alsmede de verlening van dwanglicenties. Een beslissing heeft in beginsel uitwerking voor het gehele territorium of de verscheidene territoria waar het betreffende octrooi van kracht is. Geschillen over nationale octrooien vallen uiteraard niet onder de bevoegdheid van het geünificeerde gerecht, zij blijven het domein van de nationale rechter.109 47. De Commissie hoopt met het UPLS efficiënt en doeltreffend te kunnen verhelpen aan het knelpunt van de multi-forale rechtspleging, alsmede de kosten en rechtsonzekerheid die daaruit voortvloeien. Luidens een door de EC bestelde studie zou het geïntegreerde systeem tegen 2013 een private kostenbesparing kunnen opleveren van 148 tot 289 miljoen euro per jaar.110 Een financieel struikelblok wordt daarmee uit de weg geruimd. Bovendien zullen de internationale verschillen in de Europese octrooijurisprudentie gaandeweg verdwijnen en wordt de kans op misbruiken kleiner.111 Desalniettemin lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot dit nieuwe initiatief aangewezen. De kritiek die het EPLA deed verzanden, gaat in beginsel immers ook op voor UPLS. Daarnaast maken tegenstanders van softwareoctrooien brandhout van de beweerde voordelen van een eengemaakte rechtsorde. Zo zouden parallelle gedingen slechts een klein percentage uitmaken van alle octrooigeschillen. Ondernemingen laten een octrooi bij voorkeur bekrachtigen in één relevante markt, waarna ze de gerelateerde disputen in andere Europese territoria minnelijk afhandelen. Overigens kan men zich afvragen of het gemeenschapsoctrooi nog veel zin heeft, wanneer de post-grant rechtspraak inzake EOV-octrooien volledig geharmoniseerd wordt.112 Het Unified Patent Litigation System moet in elk geval nog een groot aantal hindernissen nemen, alvorens het überhaupt een impact kan hebben. Tot die tijd –voorgenomen dat hij er ook daadwerkelijk komt– ligt de klemtoon op de jurisprudentie van het Europese Octrooibureau en de nationale jurisdicties.

108

Eigen vertaling SEC (2009) 330 final ; FFII, European Commission pushes for software patent via a trusted court, 12 mei 2009, http://press.ffii.org/Press_releases/European_Commission_pushes_for_software_patents_via_a_trusted_court. 110 MARKT/2008/06/D [D. HARHOFF, Economic Cost-Benefit Analysis of a Unified and Integrated European Patent Litigation System, Final Report, Brussels, DG MARKT, 2008-09, 40.] 111 IP/09/460 112 DIGITAL MAJORITY, What's wrong with the United Patent Litigation System (UPLS)?, 8 juli 2009, http://www.digitalmajority.org/forum/t-167729/what-s-wrong-with-the-united-patent-litigation-system-upls; IPEG, EPLA’s successor UPLS, what’s in a name?, 25 april 2009, http://www.ipeg.eu/blog/?p=590; F. MUELLER, EU Patent Policy Post-Hearing Briefing Document, 1 september 2006, http://www.immagic.com/eLibrary/ARCHIVES/GENERAL/AUTHOR_P/M060901M.pdf, 2-3. 109

29

§ 2. MATERIEEL RECHTSKADER 2.1.

Kroniek van een controversiële bepaling

48. De verlening van Europese octrooien via een centraal bureau veronderstelt een harmonieus normencomplex waaraan elke aanvraag getoetst kan worden, ongeacht de beoogde territoriale bescherming. De materie die in aanmerking komt voor Europese octrooien dient principieel in elke EOV-Lidstaat dezelfde te zijn en dat was in de tijd voor het Verdrag van Straatsburg en vooral het Europese Octrooiverdrag niet bepaald het geval. De totstandbrenging van een eenduidig materieel rechtskader was dan ook een van de primaire zorgen tijdens de Conferenties van Brussel en de Conferenties van Luxemburg en München. Naderhand hebben de nationale wetgevers hun eigen wetgeving afgestemd op het compromis dat in het Europese Octrooiverdrag werd opgenomen.113

2.1.1.

Conferenties van Brussel (1961 en 1964) 114 *

49. Het uitgangspunt van het Verdrag van Straatsburg (1963), neergelegd in het eerste artikel, luidt dat de Verdragspartijen115 octrooien zullen verlenen voor iedere uitvinding die vatbaar is voor toepassing op het gebied van de nijverheid, die nieuw is en die op uitvinderswerkzaamheid berust. Een uitvinding die niet aan die voorwaarden voldoet zal niet het onderwerp uitmaken van een deugdzaam octrooi.(…) De Brussel-werkgroep vroeg zich af of een loutere verwijzing naar ‘uitvindingen’ wel kon volstaan voor een doortastender verdrag (EOV/GOV). Een eerste suggestie bestond erin de condities voor octrooiering uit te breiden met de expliciete vereiste van ‘technische vooruitgang’, terwijl een andere ‘uitvinding’ inruilde voor het praktischere ‘producten en procédés’ en een derde ten slotte het uitvindingsbegrip aanvulde –in navolging van REIMERs eerdere voorstel– met een lijst van uitgesloten onderwerpen. In eerste instantie werden de drie suggesties om uiteenlopende redenen verworpen.116 ‘Technische vooruitgang’ zat volgens de officiële minuten van nature begrepen in elke ‘uitvinding’ en voegde dus eigenlijk niets toe, maar elders werd de verwerping geweten aan de sterk divergente betekenis van het concept in de nationale wetten. ‘Technische vooruitgang’ kon daarom geen deel uitmaken van het raamwerk van een eventueel Europees verdrag. Meer nog, de opname ervan zou een eventuele toetreding van Groot-Brittannië onmogelijk maken, vermits zij naar Britse rechtsstandaarden een onaanvaardbare verhoging de octrooieerbaarheidsdrempel zou teweegbrengen.117 Voorts werd ‘producten en procédés’ te restrictief geacht en zou de lijst van uitsluitingen duidelijkheid hebben gemist. Niettemin deed het vraagstuk of het EOB octrooien zou kunnen weigeren wegens ‘kennelijk geen uitvinding’ de discussie omtrent a priori uitgesloten subjectmaterie later opnieuw opvlammen. Finaliter werd er geopteerd om het uitvindingsbegrip alsnog te complementeren met een zwarte lijst (die zelfs omvangrijker was dan diegene die voorheen was voorgesteld).118 Zodoende werd aangaande de inherente octrooieerbaarheid besloten dat: (1) Europese octrooien worden verleend voor iedere uitvinding, die vatbaar is voor toepassing op het gebied van de nijverheid, die nieuw is en die op uitvinderswerkzaamheid berust. (2) In de zin van het eerste lid worden met name niet als uitvindingen beschouwd: (a) wetenschappelijke kennis en theorieën als zodanig; (b) de loutere ontdekking van substanties die in de natuur voorkomen; (c) louter esthetische scheppingen;

* De hiernavolgende bronvermeldingen i.v.m. de minuten van de Conferenties van Brussel, Luxemburg en München zijn grotendeels gebaseerd op het artikel van Prof. Justine PILA (cfr. supra noot 82), daar de authentieke teksten bijzonder moeilijk verkrijgbaar zijn. 113 G. VANDENBERGHE, Bescherming van computersoftware, Antwerpen, Kluwer, 1984, 139-141; A. MEIJBOOM, “The Question of Software Patentability in Europe”, in H. KASPERSEN en A. OSKAMP, Amongst friends in Computers and Law. A Collection of Essays in Remembrance of Guy Vandenberghe, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1990, 49. 114 J. PILA, Article 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents: What did the framers intend? A study of the travaux preparatoires, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id736064, 3-4. 115 Toetreding stond open voor alle Leden van de Unie van Parijs, ongeacht of zij deel uitmaakten van de Raad van Europa (Art. 10). Desondanks hebben slechts dertien landen het Verdrag van Straatsburg geratificeerd. 116 Council of Europe Doc IV/2767/61-E [PATENTS WORKING PARTY, Proceedings of the 1st meeting of the PWP held at Brussels from 17 to 28 April 1961, 1961, Section 5, 4-5.] 117 Council of Europe Doc EXP/Brev (56)4 [COMMITTEE OF EXPERTS ON PATENTS, Observations of the United Kingdom Delegation; Technical Progress and Creative Effort, 1956, 1-4.] 118 Council of Europe Doc 11821/IV/64–E–Final [PATENT WORKING PARTY, Proceedings of the 15th meeting of the PWP held at Brussels from 19 to 26 October 1964, 1964, 3.]

30

(d) financiële of boekhoudkundige methodes, spelregels of andere systemen, voor zover zij een volkomen abstract karakter hebben; (e) therapeutische methodes, inclusief diagnostische methodes.119

50. In de vroege jaren-60 bleek er in Europa nog geen fundamenteel politiek bezwaar te bestaan tegen de potentiële octrooiering van computerprogramma's. Zoals het BRITISH PETROLEUM-octrooi120 (ca. 1963) aantoont, stonden diverse Europese staten softwareoctrooien toe. Anders was het in de Verenigde Staten, waar de rechtspraak zeer verdeeld reageerde op (afgewezen) softwareoctrooien. In 1966 adviseerde President’s Commission on the Patent System echter ronduit tegen de octrooiering van computerprogrammatuur had geadviseerd.121 Zij stelde vast dat programma's reeds via het auteursrecht beschermd werden en dat de software-industrie ook zonder octrooi-bescherming volop bloeide. Bovendien bleken er onvoldoende informatiebronnen voorhanden voor het uitvoeren van een betrouwbare nieuwheidsonderzoek. Mogelijk heeft het Amerikaanse congresrapport eertijds indruk gemaakt op de Franse wetgever, want twee jaar nadien sloot die als eerste ter wereld de octrooiering van computerprogramma’s uit. Frankrijk beschouwde software niet als een uitvinding, doch veeleer als een richtlijn voor het menselijke denken. De verwerking van gegevens door een computer kon in theorie evengoed via pen en papier gebeuren. Programma’s stonden in die optiek los van elk mechanisch effect en konden derhalve niet in aanmerking komen voor octrooibescherming.122 Waarschijnlijk hebben het Amerikaanse rapport en de Franse octrooiwet onrechtstreeks bijgedragen tot de reserves die de EOV-leden later ten aanzien van softwareoctrooien zouden etaleren. De rechtstreekse aanleiding ligt evenwel bevat in een erg geslaagd internationaal verdrag. 51. Computerprogramma’s traden eerst in 1970 het internationale recht binnen via een achterpoortje van het Octrooisamenwerkingsverdrag123 –verdrag dat eigenlijk alleen de harmonisatie van de internationale aanvraagprocedure nastreeft. Regels 39.1 en 67.1 van het PCT-Reglement 124 bepalen dat men voor computerprogrammatuur geen nieuwheidsonderzoek of zelfs voorlopige aanvraagbeoordeling kan vergen van de Instantie voor Internationaal Nieuwheidsonderzoek, respectievelijk de Instantie voor Internationale Voorlopige Beoordeling, wanneer deze instanties daartoe onvoldoende uitgerust zijn.125 De inhoud van de Regels werd inmiddels veelvuldig becommentarieerd. Volgens het EOB 126 betekenen zij dat de ISA of IPEA bij gebrek aan opgeleide onderzoekers en/of onder-zoeksmiddelen niet gedwongen kunnen worden om de verzochte handelingen uit te voeren. Daaren-tegen houdt niets een optreden van de instanties tegen, zo zij toch over de noodzakelijke know how zouden beschikken. Ook uit de minuten blijkt dat de verdragsarchitecten vooral –zo niet uitsluitend– pragmatische motieven hadden toen zij de betreffende Regels opstelden.127 Verder stipuleren de PCT International Search and Preliminary Examination Guidelines sinds 1998 dat “een computerprogramma, als zodanig geclaimd, (…) niet onderzocht hoeft te worden. (…) Indien de geclaimde materie echter een technische bijdrage aan de stand der techniek, maar het onderzoek niet geweigerd worden om het 119

Council of Europe Doc 2335/IV/65–E [PATENTS WORKING GROUP, Amendments to the Preliminary Draft Convention relating to a European Patent Law (Articles 1 to 175), 1965, Art. 9]. 120 Cfr. supra noot 29. 121 PRESIDENT’S COMMISSION ON THE PATENT SYSTEM, To Promote the Progress of Useful Arts in an Age of Exploding Technology, Washington, D.C., 1966, Report to the Senate Judiciary Committee, S. Doc. No. 5, 90th Cong., 1st sess.; zie ook: M. KRETSCHMER, "Software as Text and Machine: The Legal Capture of Digital Innovation", The J.I.L.T. 2003, http:/www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law2/elj/jilt/2003_1/kretschmer, 4-5. 122 G. VANDENBERGHE, Bescherming van computersoftware, Antwerpen, Kluwer, 1984, 136-138; R. VAN DER VELDEN, Softwareoctrooien en rechtszekerheid. Naar een grenzeloos octrooirecht, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit Tilburg, 2004, http://dbiref.uvt.nl/iPort?previous=0&sessionid=312474173020&request=external_resource&url=http%3a%2f%2farno.uvt.nl %2fshow.cgi%3ffid%3d28953, 16-17. 123 Verdrag van Washington tot samenwerking inzake octrooien van 19 juni 1970, U.N.T.S., vol. 1066, 231. 124 De Regels van het Reglement –een bijlage bij het PCT– vullen de bepalingen van het Verdrag verder aan, in het bijzonder waar het PCT uitdrukkelijk verwijst naar het Reglement of bepaalt dat complementaire regels zijn of zullen worden opgesteld. (Cfr. Art. 58 (1) (i) PCT) 125 Regels 39.1 en 67.1 van het Reglement zijn respectievelijk gekoppeld aan Artikelen 17(2)(a)(i) en 34(4)(a)(i) PCT. 126 T 164/92 van 29 april 1993, OJ 1993, 305. 127 CT/DC/3 [BIRPI, “Main Differences Between the 1968 and 1969 Drafts” in Records of the Washington Diplomatic Conference on the Patent Cooperation Treaty, 1970, Conference Documents, 11 juli 1969, item 32.]; zie J. PILA, Article 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents: What did the framers intend? A study of the travaux preparatoires, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id593881, 5, noot 43.

31

loutere feit dat een computerprogramma betrokken is bij haar totstandbrenging.”128De bepalingen van het PCT en het bijhorende Reglement strekken dus alleen tot het stroomlijnen van de internationale aanvraagprocedure en het vermijden van administratieve ongemakken. Overigens hebben de internationale octrooiautoriteiten Regels 39.1 en 67.1 zelden of nooit ingeroepen om PCT-aanvragen inzake computergerelateerde uitvindingen te weigeren. Alleszins mag het PCT nooit uitgelegd worden als een materiële beperking voor de verlening van octrooien. Voor de substantiële octrooieerbaarheidscriteria prevaleert de nationale en regionale wetgeving en speelt het Octrooisamenwerkingsverdrag geen enkele rol speelt.129 130

2.1.2.

Conferenties van Luxemburg en München (1969 tot 1973) 131

52. Eén jaar voor het PCT in Washington gesloten werd, had de EEG beslist om pre-grant- en postgrant-benadering op te splitsen. Nadien kregen de EEG-delegaties voor de behandeling van het pregrant-verdrag (EOV) het gezelschap van de delegaties van tal van niet-EEG-leden. De nieuw samengestelde Werkgroep bouwde hoofdzakelijk voort op de verwezenlijkingen van de vorige, hoewel dat nu en dan voor botsingen zorgde. De Britse delegatie probeerde meermaals om de paragraaf met uitgesloten materie te laten schrappen. Zij voorspelde terecht dat die de toekomstige ontwikkelingen in de wetenschap en de technologie zou belemmeren, maar de overige delegaties hielden het been stijf. Uiteindelijk gaven de Britten hun verzet op132 en wel omdat zij nog meer begaan waren met de letterlijk consistentie van het EOV aan de tekst van het PCT, inzonderheid Regels 39.1 en 67.1 PCTReg. De (non-exhaustieve) zwarte lijst kreeg groen licht, waarna hij verder werd geamendeerd.133 De uitsluiting van ‘wiskundige theorieën’ werd na Zwitserse tussenkomst gewijzigd in ‘wiskundige methoden’.134 Een Brits betoog waarin computerprogramma’s omschreven werden als ‘niet-inventieve wiskundige methodieken’, deed in 1971 ook software in de ban.135 Verscheidene delegaties –alsook enkele nietgouvernementele organisaties die mee aan tafel zaten– hadden nochtans hevig hun ongenoegen geuit over die plotse omwenteling. Zij argumenteerden geheel terecht dat het Octrooisamenwerkingsverdrag geen gevolgen sorteerde voor de inherente octrooieerbaarheid en dat een letterlijke overname dat Verdrag een onnodig brede betekenis zou geven. De initiële logica (i.e. terughoudendheid in het licht van de onzekere betekenis van software in de state of developments) diende volgens hen overeind te blijven, maar de meerderheid deelde die visie niet.136 In 1972 werd wel een amendement aangenomen dat de tegenstanders een eind tegemoet kwam. Computerprogramma's zouden niet langer een zelfstandige plaats bekleden in de zwarte lijst, doch zij werden toegevoegd aan de ‘schema’s, regels en methodes voor het verrichten van geestelijke arbeid’ –voorheen littera (d)– teneinde een ruimere interpretatiemarge te creëren. Bovendien zou de nieuwe formulering “in feite neerkomen op een uitsluiting van computerprogramma's als zodanig, terwijl er door middel van precedenten geoordeeld zou kunnen worden over de octrooieerbaarheid van gerelateerde uitvindingen”. Groot-Brittannië protesteerde, ervan overtuigd dat het amendement de deur zou openzetten voor onrechtstreekse

128 WIPO, Guidelines for the Processing by International Searching and Preliminary Examining Authorities of International Applications Under the Patent Cooperation Treaty, October 1998, IV-2.4 (f) 129 Art. 27 (5) PCT 130 S. DAVIES, “Searching Computer-implemented Inventions: The Truth is Out There”, European Intellectual Property Review 2007, 87-88; A. SINGSANGOB, “The Idea of Software Patent Protections” in BU Academic Review 2003, 79-80, tevens beschikbaar op http://legalaid.bu.ac.th/files/articles/The_Idea_of_Software_Patent_Protections.pdf, 2-3. 131 J. PILA, Article 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents: What did the framers intend? A study of the travaux preparatoires, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id736064, 4-11. 132 Council of Europe Doc M/PR/1 [MUNICH CONFERENCE, Minutes of the Proceedings of Main Committee I, 1973, 27-34] 133 Council of Europe Doc BR/135/71 [LUXEMBOURG CONFERENCE, Minutes of the 7th Meeting of Working Party I held at Luxembourg from 26 to 29 January 1971, 1971, 22.] 134 Council of Europe Doc BR/135/71 [LUXEMBOURG CONFERENCE, Minutes of the 9th Meeting of Working Party I held from 12 to 22 October 1971, 1971, 90] 135 Council of Europe Doc BR/135/71 [LUXEMBOURG CONFERENCE, Minutes of the 9th Meeting of Working Party I held from 12 to 22 October 1971, 1971, 96] 136 Council of Europe Doc BR/26/70 [LUXEMBOURG CONFERENCE, Minutes of the 2nd Meeting held at Luxembourg on 13 to 16 January 1970, 1970, 14]; Council of Europe Doc BR/135/71 [LUXEMBOURG CONFERENCE, Minutes of the 9th Meeting of Working Party I held from 12 to 22 October 1971, 1971, 96]; Council of Europe Doc BR/135/71 [LUXEMBOURG CONFERENCE, Minutes of the 7th Meeting of Working Party I held at Luxembourg from 26 to 29 January 1971, 1971, 22.]

32

softwareoctrooien en zou zo juist de totstandkoming van precedenten bemoeilijken. De kritiek beklijfde evenwel niet en Groot-Brittannië moest zich noodgedwongen bij de situatie neerleggen.137 Overigens dient nog opgemerkt dat de uitsluiting van de materie als zodanig pas laat een algemene draagwijdte kreeg door de invoering van een derde paragraaf. Aanvankelijk werden alleen wetenschappelijke theorieën en ontdekkingen ‘als zodanig’ geweerd. Volgens Duitsland zou die restrictieve redactie echter a contrario de indruk kunnen wekken dat de resterende uitsluitingen ruim geïnterpreteerd moesten worden. De conclusie om het voorbehoud uit te breiden tot de gehele zwarte lijst deed de slinger in de omgekeerde richting uitslaan. Zij opent immers de deur voor een beperktere invulling van de beperkingen dan diegene die men in wezen voorstond. Een paradox die de gedelegeerden destijds schijnbaar volledig is ontgaan, zeker nu een ngo-voorstel dat de aard van de uitsluiting beoogde toe te lichten, verticaal werd geklasseerd.138 Tegelijk is het niet duidelijk of de tekortkoming tot ongewilde resultaten heeft geleid. De motivering van het amendement van 1972 doet alvast een enge interpretatie vermoeden en die idee wordt verder gestaafd door de afrondende besprekingen in het jaar nadien. De vraag rees toen of het begrip ‘computerprogramma’ niet nader omschreven moest worden, teneinde het toepassingsgebied van het octrooiverbod klaar en duidelijk af te bakenen. Op die manier kon men enige armslag te behouden nopens ‘programmastructuren en -algoritmen’ alsmede ‘onvoorziene technologieën’. Na enig wikken en wegen, luidde het antwoord negatief. Het EOB zou –rekening houdend met de evolutie van wetenschap en technologie– veel beter geplaatst zijn om het begrip omstandig en ondubbelzinnig uit te leggen.139 Het leek een praktische oplossing om de hete aardappel door te schuiven naar de octrooirechters, maar erg geruststellend was zij niet. Het debat nam op de valreep nog een nieuwe wending: was het überhaupt een wel goed idee was om ‘computer programs’ als verdragsterm te behouden? Die term op zou namelijk op een complexer systeem kunnen zinspelen dan het Duitse Datenverarbeitungsanlage of het Franse programmes d’ordinateur. Een semantische discrepantie140 zou andermaal de deur openzetten voor een nodeloos brede interpretatie van de exclusiebepaling, zodat men voorstelde om computer programs te vervangen door data handling systems (≈ ‘systemen voor de verwerking van gegevens’). Groot-Brittannië kon zich inhoudelijk in die redenering vinden, maar voelde er weinig voor om de nomenclatuur alsnog te veranderen. Het Europese Octrooibureau zou toch stellig over voldoende deskundigheid beschikken om zich niet door taalkundige wolfsijzers te laten verschalken. Die bedenking nam de critici de wind uit de zeilen, zodat de notie ‘computer programs’ alsnog de definitieve versie van de Engelse verdragstekst haalde.141 Aldus luidt het Europese Octrooiverdrag van 5 oktober 1973 met betrekking tot het voorwerp van de octrooirechtelijke bescherming (voor zover van belang voor dit essay): Art. 52 Octrooieerbare uitvindingen (1) Europese octrooien worden verleend voor uitvindingen die nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en vatbaar zijn voor toepassing op het gebied van de nijverheid. (2) In de zin van het eerste lid worden met name niet als uitvindingen beschouwd: (a) ontdekkingen, alsmede natuurwetenschappelijke theorieën en wiskundige methoden; (b) esthetische vormgevingen; (c) stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor het spelen of voor de bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma's; (d) presentatie van gegevens.

137

Council of Europe Doc BR/177/72 [LUXEMBOURG CONFERENCE, Report on the 11th Meeting of Working Party I held in Luxembourg from 28 February to 3 March 1972, 1972, 8.] 138 Council of Europe Doc M/66/I [MUNICH CONFERENCE, Conference Document: Proposal by the International Association for the Protection of Industrial Property]; Council of Europe Doc M/PR/1 [MUNICH CONFERENCE, Minutes of the Proceedings of Main Committee I, 1973, 42] 139 Council of Europe Doc M/PR/1 [MUNICH CONFERENCE, Minutes of the Proceedings of Main Committee I, 1973, 17-18] 140 Het Europese Octrooiverdrag is opgesteld in drie talen, namelijk het Duits, Engels en het Frans. Men dient goed voor ogen te houden dat alleen deze drie teksten –los van elkaar– kracht van Verdrag hebben. Het is dan ook van aanzienlijk belang dat de authentieke tekstversies inhoudelijk en taalkundig zo dicht mogelijk bij elkaar aansluiten. Treedt men deze stelregel met de voeten, dan dreigen er ab initio materiële inconsistenties die vanuit juridische optiek volledig gelegitimeerd zijn. 141 Council of Europe Doc M/PR/1 [MUNICH CONFERENCE, Minutes of the Proceedings of Main Committee I, 1973, 19-22]

33

(3) Het tweede lid sluit de octrooieerbaarheid van de aldaar genoemde onderwerpen of werkzaamheden alleen dan uit voor zover de Europese octrooiaanvragen of het Europese octrooi betrekking heeft op één van die onderwerpen of werkzaamheden als zodanig. (4) […]

2.2.

Praktische implementatie

53. Academici, rechters en overheden hebben vanaf het prille begin geworsteld met de precieze betekenis van Artikel 52. De eerste paragraaf schept in de regel geen problemen, aangezien hij slechts de drie klassieke vereisten van de octrooieerbare uitvinding formuleert: nieuwheid, uitvindershoogte en industriële toepasbaarheid. Die begrippen werden al heel uitvoerig behandeld in rechtsleer en rechtspraak, zodat zij thans geen noemenswaardige geheimen meer hebben voor de gemiddelde specialist. De tweede paragraaf laat zich daarentegen al iets moeilijker vatten, zeker met betrekking tot computerprogrammatuur. In het verleden zijn octrooiaanvragen voor software immers meermaals geweigerd op ‘oneigenlijke’ gronden: de aanvraag sloeg op een wiskundige methode, op een methode voor de bedrijfsvoering of voor de verrichting van geestelijke arbeid, of zelfs op een loutere presentatie van gegevens. Kortom, programma’s zijn (soms) dermate veelzijdig dat zij gelijktijdig onder verschillende uitsluitingen kunnen sorteren. Weinig andere uitvindingen mogen het hen dan nadoen, de vervaging van de inhoudelijke scheidingslijnen wordt er niet minder reëel door en dat helpt de rechtszekerheid allerminst vooruit.142 De ware gifangel zit niettemin verborgen in de derde paragraaf. De zwarte lijst van paragraaf twee wordt ingeperkt tot ‘de onderwerpen of werkzaamheden als zodanig’, maar niemand kan met enige stelligheid afleiden wat hiermee bedoeld wordt. Zelfs wie zich de moeite getroost om de verdragsminuten erop na te slaan, zal ingevolge de talrijke gedachtesprongen wellicht niet veel wijzer worden. Eenieder die het toch meent te weten, houdt er zonder veel twijfel een eigen agenda op na. Algemeen wordt aanvaard dat de EOV-architecten geen zwartwitbepaling aanhingen, maar men is het niet eens over de gewenste grijstint143 en dat brengt ons bij de achilleshiel van het Europese octrooiverdrag. De onderhandelaars zijn elke diepgaande discussie over de praktisch-empirische implementatie van het theoretische rechtskader uit de weg gegaan en in plaats daarvan hebben ze ervoor gekozen om de rechtspraktijk volledig op zijn beloop te laten. Een blind vertrouwen in de (overigens hypothetische) capaciteiten van de practici is niet alleen epistemologisch riskant, het getuigt tevens van bitter weinig beleidsvisie. De kans is immers zeer groot dat het Europese octrooirecht daardoor vervalt in een leeg begrippenformalisme, dan wel een louter ideologische benadering van het octrooionderzoek. De schiftende interpretatie van Art. 52 over de jaren heen, alsook de steeds sibillijnser klinkende uitspraken van Kamer van Beroep 3.5.1 mogen hiervan een symptoom heten. Menig softwaredesigner –laat staan de technisch ongeschoolde jurist– slaagt er ternauwernood in om het kentheoretische kluwen achter de octrooiering van computerprogramma’s te ontrafelen. De angst en afkeer voor een schijnbaar uitdijend octrooirecht neemt ten gevolge daarvan alsmaar grotere proporties aan. Eén en ander maakt die sentimenten niet geheel ongegrond zijn en dat voorspelt mogelijk weinig goeds voor de softwaresector.

142

A. GROSCHE, “Software Patents - Boon or Bane for Europe?”, International Journal of Law and Information Technology 2006, 270. 143 D. REES, Software Patents – EPO Practice: History and State of Play, EPIDOS Annual Conference, Cardiff, 16 October 2001, http://www.ps.uni-sb.de/~tmueller/reestran.pdf, 3-4.

34

HOOFDSTUK VI OCTROOIEERBAARHEID VAN SOFTWARE VOLGENS HET EUROPESE OCTROOIBUREAU § 1. ALGEMEEN 54. Het Europese Octrooibureau geeft aan de hand van twee instrumenten nadere invulling aan het Octrooiverdrag. Het eerste instrument beslaat een dynamisch geheel van onderzoeksrichtsnoeren, beter bekend als de Guidelines for Examination144. De voorzitter van het EOB nam hen aan op 1 juni 1978, dag waarop het Bureau aanving met de beoordeling van Europese octrooiclaims. De Guidelines bevatten algemene werkinstructies, inter alia over de materiële octrooivereisten, om de Onderzoeksafdelingen praktisch te ondersteunen. Ze weerspiegelen de laatste juridisch-technische stand van zaken, maar schrijven geen nieuwe rechtsregels voor. De onderzoekers mogen er dan ook steeds van afwijken, op voorwaarde dat dat gebeurt met respect voor het Verdrag.145 Voor de jurist lijkt de grootste verdienste van de Guidelines for Examination zich hoofdzakelijk te situeren in de uitlegging van het tweede instrument: de EOB-jurisprudentie. Die wordt belichaamd door de appel- en oppositiezaken, aanhangig gemaakt bij de Technische Kamers van Beroep –i.c. TKvB 3.5.1. 146 In tegenstelling tot de Guidelines legt de interpretatieve rechtspraak van de Kamers de jure wel gewicht in de weegschaal, maar valt zij de facto vaak bijzonder moeilijk te begrijpen. Een basiskennis van het EOV en de informatica lijkt alleszins niet te kunnen volstaan om de weg uit het labyrinth te vinden. Daarom dient eerst de specifiek rechtstheoretische context toegelicht, alvorens we de casuïstiek over computerprogramma’s kunnen aansnijden. Overigens zal de bestudering daarvan de beperkt blijven tot een bloemlezing, in functie van de verschillende episodes in de saga van het Europese softwareoctrooi.

§ 2. DE ‘ONTDEKKING’ VAN EEN VIERDE VEREISTE 55. Artikel 52 laat een afgetekende marge voor interpretatie; zelfs ruimer dan men op het eerste zicht verwacht. Naast de criteria nieuwheid, uitvinderswerkzaamheid en toepasbaarheid op vlak van de nijverheid heeft het EOB als het ware nog een vierde (sub)criterium voor Europese octrooien ‘ontdekt’. De gemachtigden zijn meerbepaald van oordeel dat een uitvinding die eerder toevallig aan (een van) de uitgesloten materies raakt, niet bij voorbaat geweerd mag worden. Wanneer zo’n uitvinding voldoet aan de conventionele criteria en een ‘technisch probleem’ oplost of anderszins voldoende ‘technisch karakter’ bezit, zal de verleningsautoriteit principieel octrooi uitreiken. De technische uitvinding vormt zo als het ware de tegenpool van een als zodanig uitgesloten uitvinding. 56. Gelet op de bezwaren die tijdens de verdragsonderhandelingen werden geuit, mag het behoorlijk verbazen dat ‘techniciteit’ op die manier toch nog opduikt als een substantieel criterium. Het concept stamt oorspronkelijk uit de Franse octrooiwet van 2 januari 1968147 en het diende daar vooral om een onderscheid te maken met de auteursrechtelijke materie. Die zou geen technisch karakter hebben en bijgevolg niet in aanmerking komen voor octrooibescherming. Echter wordt ‘techniciteit’ nergens in de wet gedefinieerd, zodat de vraag rijst of de wetgever auteursrechtelijke materie niet beter letterlijk 144

De recentste versie van de Guidelines for Examination in the European Patent Office. kan teruggevonden worden op http://www.epo.org/patents/law/legal-texts/guidelines.html. Aanpassingen worden gepubliceerd in het Officieel Journaal van het EOB. 145 LEGAL RESEARCH SERVICE FOR THE BOARDS OF APPEAL, Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office – Fifth Edition, München, EOB, December 2006, 476. 146 Voor een overzichtelijke lijst, zie: WIKIPEDIA CONTRIBUTORS, “List of decisions of the EPO Boards of Appeal relating to Article 52(2) and (3) EPC”, Wikipedia, The Free Encyclopedia, 2009, http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=List_of_decisions_of_the_EPO_Boards_of_Appeal_relating_to_Article_52(2)_and _(3)_EPC&oldid=247448921. 147 Zie meerbepaald: art. 7 van Loi n° 68-1 du 2 janvier 1968 tendant à valoriser l’activité inventive et à modifier le régime des brevets d’invention, JORF 3 janvier 1968, 14.

35

en zonder omwegen zou hebben uitgesloten. Overigens bevat het EOV geen expliciete rechtsgrond voor het vermeende vierde criterium, zodat de techniciteitsvereiste doorheen de jaren op velerlei wijzen juridisch geconstrueerd werd. Mettertijd trad één grondslag wel prominenter naar voren: de EPC Implementing Regulations ofwel het Uitvoeringsreglement van het Europese Octrooiverdrag. Ingevolge Art. 164 (1) EOV wordt het Europese Octrooiverdrag aangevuld door het Uitvoeringsreglement. Het UR EOV voegt verscheidene nuances aan de eigenlijke verdragstekst om de correcte interpretatie ervan bevorderen. Ofschoon de UR-Regels integraal deel uitmaken van het Verdrag, staan zij niet op dezelfde voet als de Artikelen, waardoor die laatsten ingeval van onderlinge strijdigheden steeds de doorslag zullen geven. Desondanks kan hun belang, in het licht van de techniciteitsvereiste nauwelijks onderschat worden. Specifiek wordt naar volgende Regels verwezen: R. 27 Inhoud van de beschrijving (1) De beschrijving zal: (a) specifiëren tot welk technisch gebied de uitvinding behoort; (b) […] (c) de geclaimde uitvinding in zodanige termen openbaar maken dat men het technische probleem (zelfs indien het als zodanig niet uitdrukkelijk is bepaald) en de oplossing ervoor kan begrijpen […]; (..) R. 29 Vorm en inhoud van de conclusies (1) De conclusies beschrijven het onderwerp waarvoor bescherming wordt gevraagd in termen van de technische kenmerken van de uitvinding. […] (..)

57. Desondanks kan niet iedereen zich vinden in de subtiele vierde voorwaarde. Haar sluikse introductie heeft aanleiding gegeven tot een eindeloos uitgesponnen discussie in de internationale doctrine. Elk aspect van die discussie ontleende trouwens wel ergens zijn oorsprong aan de rechtspraak van het Europese Octrooibureau. Allereerst betwijfelen sommigen of het EOV wel überhaupt de vereiste van techniciteit in zich draagt. Voorstanders citeren Regels 27 en 29 UR EOV en zien hun standpunt voorts bevestigd in de ‘aloude rechtspraktijk in de Europese Staten’. De argumenten maken geen indruk op de tegenstanders, aangezien de betekenis van de Regels zelf ter discussie staat (cfr. infra) en uit de voorbereidende werken duidelijk blijkt dat de technische vereiste verre van juridisch gemeengoed is. Zelfs los daarvan, lijkt het dubieus om een dermate belangrijk criterium af te leiden uit ondergeschikte rechtsregels; temeer daar de Raad van Bestuur bevoegd is om het Uitvoeringsreglement in bepaalde gevallen unilateraal te wijzigen.148 Om die reden probeert men het techniciteitsbeginsel soms aan de traditionele vereisten te verbinden en meerbepaald aan de toepasbaarheid op vlak van de nijverheid. Volgens BAKELS vindt die benadering echter geen steun in de authentieke verdragstekst(en) en berust zij op een semantische misverstand. Ogenschijnlijk zou het verband nog wel opgaan voor het Franse industrie en het Nederlandse nijverheid, vermits die woorden vanuit de betekenisleer uitsluitend naar een fabrieksactiviteit refereren. Het Engelse industry en het Duitse Gewerbe worden daarentegen in een veel ruimere –ofschoon onderling verschillende– context aangewend. Engelstaligen spreken bijvoorbeeld zonder specifieke connotatie over de government industry, terwijl Duitstaligen met Gewerbe hun beroep, ambacht of onderneming kunnen bedoelen.149 Het EOB heeft nochtans een paar keer gezinspeeld op een eventueel verband, maar het diepte de kwestie nooit echt uit.150 Vervolgens bestaat er betwisting over het vraagstuk of de technische vereiste een zuiver formeel, dan wel een substantieel karakter heeft. Regels 27 en 29 UR EOV bepalen dat uitvindingen moeten beschreven en geclaimd worden in termen van hun technische eigenschappen; hetgeen niet noodzakelijk impliceert dat de enkele aanwezigheid van die eigenschappen volstaat om van een octrooieer-

148

Art. 33 (1) (b) EOV 1973 - Art. 33 (1) (c) EOV 2000. R. BAKELS, “Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding?”, Computerrecht 2002, 348, tevens beschikbaar op http://www.ivir.nl/publicaties/bakels/softwareoctrooien.pdf, 4-5. 150 J. PILA, Dispute over the Meaning of 'Invention' in Article 52(2) EPC – The Patentability of computer-implemented Inventions in Europe, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id593881, 2. 149

36

bare uitvinding te gewagen.151 In de literatuur wordt zowel in de ene als de andere zin geargumenteerd. VANDENBERGHE beschouwt een uitvinding bijvoorbeeld als technisch wanneer zij gebruikmaakt van fysische krachten en/of materialen om haar doel te realiseren.152 LOUËT FEISSER vertolkt een andere opinie en stelt dat de vereiste niet zozeer op de uitvinding zelf slaat, als wel op haar beschrijvingswijze in de octrooiconclusies. Het zou volgens hem moeten volstaan dat de uitvinding een praktisch nuttig resultaat oplevert.153 Beide standpunten zijn vatbaar voor kritiek: wie kent er immers zaken die de natuurwetten omzeilen en bestaat er ten andere zoiets als een zaak zonder enig nut, voor wie dan ook? De rechtspraak weet ook al weinig soelaas te brengen. Bij de behandeling van de vroegste softwaregerelateerde beroepsprocedures zond het Europese Bureau tegenstrijdige signalen uit. In de zaak Circulation de véhicules/Communauté de Bordeaux Franceries154 (1983) concludeerde de Kamer van Beroep dat een uitvinding zich moet situeren op het domein van de concrete verwezenlijkingen en niet dat van de abstractie en speculatie. De beschrijving van een abstract beginsel volstaat als zodanig niet, er moet een uitvoerbaar industrieel concept voorleggen. De uitspraak suggereerde een uitlegging in materiële zin, verzocht schijnbaar een effectieve technische progressie. Luttele maanden later struikelde de TKvB in de zaak Coded distinctive mark/Stockburger155, die eveneens een abstracte uitvinding betrof, voornamelijk over het feit dat de octrooiconclusies niet de technische middelen vermeldden waarmee het geclaimde procédé werd gerealiseerd. Stockburger legde de klemtoon meer op het gebruik van een technische terminologie en zinspeelde zo op een veeleer formele invulling van de techniciteitsvereiste. In de volgende procedures zouden Franceries en Stockburger afwisselend navolging krijgen, zodat er voor elk van beide interpretaties iets te zeggen valt.156 In elk geval trachten octrooigemachtigden (inter alia softwaregerelateerde) zo ‘technisch’ mogelijk in te kleden. De ervaring leert immers dat het EOB zich doorgaans inschikkelijker opstelt ten aanzien van dergelijke aanvragen, wat de kansen van de aan-vrager aanzienlijk verbetert. Die gang van zaken laat de balans overigens meer en meer overhellen in het voordeel van een formele documentatievereiste.157 Tot slot rijst de vraag of de subjectmaterie een tastbaar object moet voortbrengen opdat het predikaat ‘technisch’ van toepassing zou zijn. Sommige rechtspraak doet vermoeden van wel158, terwijl andere rechtspraak genoegen neemt met het feit dat de uitvinding een technisch probleem oplost159 en daarvoor technische middelen aanwendt.160 Zij vereist met andere woorden niet dat er een nieuw voortbrengsel zou ontstaan.161 58. Voornoemde kwesties slorpen de aandacht in de rechtsleer zozeer op dat de vraag naar de zin van de techniciteitsvereiste in de vergeethoek dreigt te belanden. Staan ‘technische (software)uitvindingen’ altijd garant voor ‘deugdelijke octrooien’, zodat de economische voordelen steeds de nadelen overtreffen? Geldt het omgekeerde ipso facto voor niet-technische uitvindingen? Een eenduidig antwoord bestaat thans niet. In de afgelopen decennia zijn er complexe tests ontwikkeld om te bepalen om een geclaimde uitvinding al dan niet een technisch karakter bezit: “is er sprake van een wijziging in de fysische toestand?”162, “is er sprake van een gepland gebruik van stuurbare natuurkrachten, teneinde 151 J. PILA, Dispute over the Meaning of 'Invention' in Article 52(2) EPC – The Patentability of computer-implemented Inventions in Europe, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id593881, 8. 152 G. VANDENBERGHE, Bescherming van computersoftware, Antwerpen, Kluwer, 1984, 131. 153 A. LOUËT FEISSER, “Hoe technisch dient een uitvinding te zijn om geoctrooieerd te kunnen worden?”, BIE 2000, 243-244. 154 T 16/83 van 12 december 1985, EPOR 1988, 65: De aanvraag bestreek een in een computer toepasbare werkwijze voor de kanalisatie van de gemotoriseerd wegverkeer in stedelijk gebied. De Onderzoeksafdeling had haar gewezen omwille van het feit dat de aanvrager zich in zijn conclusies beperkt had tot algemene en abstracte overwegingen i.v.m. vervoer en wegsignalisatie. Hij had geen middelen beschreven voor de concrete implementatie van zijn methode, waardoor zij een exclusief intellectueel karakter bezat. De Kamer van Beroep stemde om die reden dan ook in met de afwijzing. 155 T 51/84 van 19 maart 1986, OJ EPO 1986, 226. 156 J. PILA, Dispute over the Meaning of 'Invention' in Article 52(2) EPC – The Patentability of computer-implemented Inventions in Europe, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id593881, 2. 157 R. BAKELS, “Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding?”, Computerrecht 2002, 348, tevens beschikbaar op http://www.ivir.nl/publicaties/bakels/softwareoctrooien.pdf, 5-6. 158 T 208/84 van 15 juli 1987, OJ EPO 1987, 14. 159 T 115/85 van 5 september 1988, OJ EPO 1990, 30. 160 T 51/84 van 19 maart 1986, OJ EPO 1986, 226; T 366/87 van 6 juli 1986, EPOR 1989, 131. 161 J. PILA, Dispute over the Meaning of 'Invention' in Article 52(2) EPC – The Patentability of computer-implemented Inventions in Europe, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id593881, 2. 162 Hoge Raad 20 januari 1950, NJ 1950, 274 (Rooilijnen).

37

een voorspelbaar resultaat te bereiken?”163, etc. Geen van die tests heeft echter kunnen beletten dat er zeer technisch ogende octrooiconclusies werden opgesteld voor onderwerpen die prima facie geen enkel technisch effect sorteren. Men vindt zelfs publicaties in de handel die stap voor stap uitleggen hoe men de conclusies voor dergelijke uitvindingen moet redigeren. Zo dient bijvoorbeeld vermeden dat programma's louter in functie van gegevensverwerking beschreven worden en verdient het integendeel aanbeveling om de werking van de geprogrammeerde computer als machine in de verf te zetten. Talrijke aanvragen glippen op die manier probleemloos door de mazen van het net en dat maakt het techniciteitscriterium erg arbitrair. Meer nog, het leidt ons af van de eigenlijke bedoeling van het octrooirecht. Als instrument van het economische recht dienen octrooien beoordeeld te worden op hun sociaal-economische merites. De definitie van ‘technisch karakter’ zou daarom redelijkerwijze moeten uitgaan van de rol van technologie in de maatschappij en niet zozeer van allerlei noties uit de exacte wetenschappen. Met enige fantasie kan men immers uitvindingen bedenken die duidelijk gebruikmaken van een of meerdere natuurwetten en waarvan de octrooiering toch onwenselijk zou zijn. Omgekeerd kunnen niet-technische onderwerpen aan nagenoeg alle criteria van een conventionele uitvinding beantwoorden zonder aanspraak kunnen maken op octrooirechtelijke bescherming. Hierbij kan gedacht worden aan systemen voor de comprimering en versleuteling van data. Dergelijke softwarematige uitvindingen blijven soms wel tientallen jaren van belang, zodat hun levensduur niet wezenlijk hoeft te verschillen van die van gewone uitvindingen. Dat doet uiteraard geen afbreuk aan de wijdverbreide, politieke consensus dat het Europese octrooirecht bepaalde grenzen moet kennen. ‘Techniciteit’ mag dan wel een grenswacht van bedenkelijke kwaliteit heten, de pogingen om de octrooibescherming via een juridisch alternatief af te bakenen brachten totnogtoe niets op. In de rechtsleer werd al geopperd om computerprogramma’s in verschillende categorieën te verdelen, waarvan sommige octrooieerbaar zouden zijn en andere dan weer niet.164 Een methode om die segmentering gelijke tred te laten houden met de –potentieel snel– veranderende technologie werd nog niet ontvouwd. Een oplossing die aan alle rechtspolitieke randvoorwaarden voldoet, is daarom wellicht nog niet voor morgen. Intussen zorgt ‘technisch karakter’ voor de schimmige demarcatielijn tussen abstracte methoden voor bedrijfsvoering, alsmede zuivere programmatuur en concrete (softwaregerelateerde) uitvindingen.165

§ 3. PANORAMA VAN DE EOB-SOFTWARESAGA 3.1.

Episode I : 1978-1985

59. De oorspronkelijke versie van de Guidelines wees computersoftware op algemene wijze af als octrooieerbare materie. In zoverre de bijdrage nopens de stand der techniek alleen in het programma bevat lag, dan konden de onderzoekers de octrooiclaim niet positief beoordelen. Een computergestuurde werkwijze of een computer, waarbij de computer in deze of gene zin geprogrammeerd was, betrof geen octrooieerbare uitvinding. De aanvraag voor dergelijke toepassing verschilde niet van een aanvraag voor het programma zelf of die voor programma op een (magnetische) drager en zij moest evenzeer afgekeurd worden.166 Die benadering wortelde in de vrij eenvoudige, maar transparante ‘location / point of novelty’ test. De onderzoeker moet daarbij precies vaststellen welk aspect van de geclaimde uitvinding ‘nieuw’ is ten aanzien van de stand der techniek. Indien het enig nieuwe element in de uitvinding als geheel onder de uitgesloten subjectmaterie valt, dan betreft het geheel een als zodanig uitgesloten uitvinding. Bevat de uitvinding daarentegen ook nieuwe elementen die niet onder de uitgesloten subjectmaterie vallen, dan komt zij wel in aanmerking voor een octrooi.167 Art. 52 (2) en (3) EOV belichaamde dus een absoluut verbod, inzoverre een uitvindersoctrooi (in theorie) nooit op een inventief computerprogramma kon gesteund zijn. Die gedachtegang stemt mogelijk niet helemaal 163

Bundesgerichtshof 27 maart 1969, GRUR 1969, 672 (Rote Taube). Zie: K. BLIND et al., Mikro- und makroökonomische Implikationen der Patentierbarkeit von Software-innovationen: Geistige Eigentumsrechte in der Informationstechnologie im Spannungsfeld von Wettbewerb und Innovation, München, MaxPlanck-Institut für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht, 2001, 225, beschikbaar op http://www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Service/publikationen,did=21760.html?view=renderPrint. 165 JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 35-36]; R. BAKELS, “Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding?”, Computerrecht 2002, 349, tevens beschikbaar op http://www.ivir.nl/publicaties/bakels/softwareoctrooien.pdf, 6-7. 166 EPO Guidelines 1978, C, IV, 2.1, geraadpleegd op http://eupat.ffii.org/papers/epo-gl78. 167 C. COLSTON en K. MIDDLETON, Modern Intellectual Property Law, Londen, Cavendish Publishing, 2005, 114. 164

38

overeen met de intentie van de verdragsarchitecten, maar zij strookt wel met de idee dat een programma als louter wiskundig algoritme niets technisch in zin heeft (cfr. supra randnr. 12). De facto zouden de Onderzoeksafdelingen weinig bezwaren gemaakt hebben tegen uitvindingen die uit software bestonden, als de conclusies maar concrete middelen aanreikten. Beroepsprocedures kwamen nauwelijks voor of deden de onderzoeksafdelingen niet van koers wijzigen.168 In de zaak Coded distinctive mark/Stockburger169 bekrachtigde de KvB bijvoorbeeld de afwijzing van een methode om via een gecodeerd merkteken de illegale reproductie van geïncorporeerde geluidsopnames te beteugelen. De beschrijving bestond slechts uit een opsomming van abstracte procedurestappen en vermeldde geen enkel technisch instrumentarium. Kennelijk bestreek de aanvraag een als zodanig uitgesloten materie en dus kon zij niet ingewilligd worden.

3.2.

Episode II : 1985-1998

60. Ondanks de tamelijk permissieve houding van de EOB-organen kwamen de Guidelines na een externe consultatie zwaar onder vuur te liggen. Zij wekten immers de indruk dat de octrooivereisten veel strenger waren dan in realiteit het geval was. Daarom werd de tekst in 1985 geamendeerd, waarna het accent verschoof van de gronden om een geclaimde uitvinding uit te sluiten naar de gronden om een uitvinding te beschermen: “Als de geclaimde subjectmaterie echter een technische bijdrage levert aan de stand der techniek, mag het octrooi niet geweigerd worden op de uitsluitende grond dat een computerprogramma helpt bij haar totstandkoming. In de mate dat geclaimde subjectmaterie slechts betrekking heeft op de door een programma gecontroleerde, interne werking van een bekende computer, kan de subjectmaterie mogelijkerwijze geoctrooieerd worden zo zij een technisch effect bewerkstelligt.”170 De location of novelty in het computerprogramma vormt derhalve niet langer een breekpunt in het octrooionderzoek. In plaats daarvan dient nagegaan of de geclaimde uitvinding, zoals gedefinieerd door haar functionaliteit of resultaat, een technische bijdrage toevoegt aan de stand der techniek. Voor zover de bijdrage zich enkel in de esthetische of intellectuele sfeer zou bevinden, moet de octrooiaanvraag onverbiddelijk afgewezen worden.171 61. De theoretische kentering kreeg formele bevestiging in de beruchte zaak Computer-related invention/Vicom172. Het Amerikaanse VICOM had geprobeerd een werkwijzenoctrooi te verkrijgen voor de digitale verwerking van afbeeldingen met tweedimensionale gegevensmatrices. Naar mening van de Onderzoeksafdeling beperkten de conclusies zich tot een algemene uiteenzetting van de ter zake toepasselijke wiskundige methode, welke als zodanig niet voor octrooiering in aanmerking kwam. De Kamer van Beroep was echter van oordeel dat de geclaimde beeldverwerkingsmethode een technisch karakter vertoonde nu zij een fysische entiteit –i.c. een afbeelding in vorm van een elektrisch signaal, maar het kan evengoed gaan om stoffelijk voorwerp zoals computerhardware– beïnvloedde. Het deed niet ter zake dat een computerprogramma instond voor de nadere berekening van de stappen in het verwerkingsproces. Dat programma betrof namelijk niet de subjectmaterie, die rol ging naar de praktische toepassing ervan en het technische effect dat voortkwam uit de werking van de geprogrammeerde computer. Met andere woorden, indien men een computer van een al dan niet bekend type op inventieve wijze programmeert om een technisch procédé uit te voeren, wordt de machine in toto niet getroffen door de uitsluiting van software als zodanig. De ontwerper van zo een in computers geïmplementeerde of softwaregerelateerde uitvinding kan haar in beginsel als product octrooieren. Een claim op het

168

H. MACQUEEN, C. WAELDE en G. LAURIE, Contemporary Intellectual Property, New York, Oxford University Press, 2008, 514, nr. 12.87. 169 T 51/84 van 19 maart 1986, OJ EPO 1986, 226. 170 Eigen vertaling. De originele tekst luidt: If, however the subject-matter as claimed makes a technical contribution to the known art, patentability should not be denied merely on the ground that a computer program is involved in its implementation. Where subject matter claimed is only concerned with the program-controlled internal working of a known computer, there might be a patentable contribution to the art, if a technical effect can be identified.” Zie: H. MACQUEEN, C. WAELDE en G. LAURIE, Contemporary Intellectual Property, New York, Oxford University Press, 2008, 514, nr. 12.87; zie ook: K. FOTINOPOULOS, “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, SCRIPTed 2007, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/fotinopolous.doc, 184. 171 C. COLSTON en K. MIDDLETON, Modern Intellectual Property Law, Londen, Cavendish Publishing, 2005, 115. 172 T 208/84 van 15 juli 1987, OJ EPO 1987, 14.

39

programma, an sich of geregistreerd op een materiële drager, deugt daarentegen niet. De inhoud van het programma is daarbij van geen enkel belang. Vicom verbiedt concurrenten niet om gelijkaardige programmatuur te produceren. Zij plegen zelf geen inbreuk op het octrooi, maar verstrekken hun afnemers alleen de middelen om een octrooi schendende computer te maken of een octrooi schendend procédé uit te voeren. De eigenlijke programmaontwikkeling blijft dus buiten schot, maar dat is een schrale troost als men niets legitiems met het resultaat kan aanvangen.173 62. Betrokkenen uit het veld hadden goed begrepen dat de TKvB met Vicom een bres had geslagen in de verdedigingswal van Art. 52 EOV. De juiste omvang van die bres was niettemin een vraagteken, zodat de procedures omtrent software zich snel opstapelden. De specifieke omstandigheden van iedere zaak straalden echter flink af op de invulling van het techniciteitsbegrip, zodat de Kamer van Beroep nooit een onomwonden definitie voortbracht. De kunst bestond er bijgevolg in om heel nauwlettend tussen de lijnen te lezen. In X-ray apparatus/Koch&Sterzel174 verbeterde een nieuw computerprogramma aanzienlijk de werking een ‘oud’ röntgenapparaat. Opposanten stelden dat het niettechnische programma geen vernieuwend technisch effect kon sorteren in het toestel en de TKvB het octrooi aldus behoorde op te heffen. Volgens de Kamer van Beroep was het onnodig om de samenstellende componenten afzonderlijk op hun merites te beoordelen en kon een octrooieerbare uitvinding zonder problemen technische en niet-technische aspecten hebben. Het octrooi kon dientengevolge overeind blijven. In Computer-related invention/IBM175 zag de KvB in een programma voor de vaststelling van de interne status van een computer (e.g. een systeemfout) de sleutel voor een klaarblijkelijk technisch probleem. In Data processor network/IBM176 bleek een stuurprogramma voor de inwendige communicatie tussen computersoftware en gegevensbestanden op verschillende processors eveneens over technisch karakter te beschikken, omdat het de coördinatie tussen de interne basisfuncties van een computer optimaliseerde. Omgekeerd weigerde de TKvB in Card Reader /IBM177 een octrooiaanvraag voor de softwarematige upgrade van een volautomatische kaartlezer. Na installatie van het innovatieve programma kon de lezer moeiteloos overweg met om het even welke magneetkaart; hetgeen een doorbraak betekende voor de gebruiksvriendelijkheid van, onder meer, bankautomaten. De Kamer van Beroep beschouwde de claim, in zijn geheel genomen, als niets meer dan een methode om een zakelijke transacties af te wikkelen. De materie miste het technische karakter van een octrooieerbare uitvinding, ook al behelsde het methodologische stappenplan een technische component. De enkele toepassing in een klassieke machine veranderde niets aan de niet-technische aard van de methode-uitvinding. Ten slotte achtte de TKvB in Editable document form/IBM178 de besturing van (printer-) hardware wel octrooieerbaar. Controle-elementen, opgenomen in een digitaal gecodeerde tekst, vormen immers een integraal onderdeel van het interne mechanisme van het technische controlesysteem. Zij houden in wezen geen verband met de “linguïstische woordbetekenis van de tekst”. 179 63. In de jaren-90 haalde de Kamer van Beroep het gat in Art. 52 verder open. In re General-purpose management system/Sohei180 kwam een uitvinding aan bod die een reeks ongerelateerde rubrieken van het bedrijfsbeheer in één geïntegreerd computersysteem bundelde. Zij werd tegelijkertijd als voortbrengsel (computersysteem voor inter alia financieel en inventarismanagement, opgebouwd uit meerdere fysieke eenheden) en als werkwijze (methode voor de bediening van voornoemd computer173

A. GROSCHE, “Software Patents - Boon or Bane for Europe?”, International Journal of Law and Information Technology 2006, 273. 174 T 26/86 van 21 mei 1987, OJ EPO 1988, 19. 175 T 115/85 van 5 september 1988, OJ EPO 1990, 30. 176 T 6/83 van 6 oktober 1988, OJ EPO 1990, 5. 177 T 854/90 van 19 maart 1992, OJ EPO 1993, 699. 178 T 110/90 van 15 april 1993, OJ EPO 1994, 557. 179 D. BAINBRIDGE, “Court of Appeal parts company with the EPO on software patents”, Computer Law & Security Report 2007, 201; D. VERKADE, D. VISSER en L. BRUINING, “Ruimere octrooiering van computerprogramma's: technicality of revolutie?” in ITeR, afl. 37, Den Haag, Sdu uitgevers, 2000, 17-18, tevens beschikbaar op http://www.ejure.nl/mode=download/downloads/dossier_id=212/id=74/Deel_37_Visser.pdf; R. VAN DER VELDEN, Softwareoctrooien en rechtszekerheid. Naar een grenzeloos octrooirecht, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit Tilburg, 2004, http://dbiref.uvt.nl/iPort?previous=0&sessionid=312474173020&request=external_resource&url=http%3a%2f%2farno.uvt.nl %2fshow.cgi%3ffid%3d28953, 26-27; 180 T 769/92 van 31 mei 1994, OJ EPO 1995, 525.

40

systeem) geclaimd, doch de TKvB besloot dat de connexe rechtskwesties een collectieve behandeling vergden. Volgens de Kamer hadden de bedoelde managementproblemen weliswaar geen technisch karakter, maar waren er wel technische overwegingen komen kijken bij de functionele implementatie van hun oplossing. Zo had de systeemontwerper moeten nagaan hoe een programma de managementmethodieken tot uiting kon brengen in het computersysteem. Aangezien de oplossing van de niettechnische problemen een technisch karakter bezat, mocht men de geclaimde uitvinding eveneens als technisch aanmerken. Kortom, indien ofwel het probleem ofwel de probleemoplossing technisch van aard is, zal de uitvinding octrooieerbaar zijn. Daarmee valt een van essentiële voorschriften van Vicom en consorten weg en komt er naar alle waarschijnlijkheid ook een einde aan de Card Reader-leer (cfr. supra). In Sohei erkent de TKvB het ontwerpen van computerprogramma’s zo voor het eerst als een autonome sector van de technologie. Wordt een nieuw programma op inventieve wijze geïmplementeerd, dan kan octrooi verleend worden.181 Dankzij de liberalisering kon octrooi verkregen worden voor allerhande administratiesystemen in de verpakking van een computertoepassing.182 Overigens zou later gepubliceerde rechtspraak aantonen dat de TKvB al iets eerder de teugels was beginnen te vieren. Werden ook technisch geacht: een methode om de rotatie van een interactief grafisch object nauwkeuriger af te beelden183; een systeem om de ‘help’-functie op een computer toegankelijker te maken, nu de routineuze weergave van visuele systeemindicaties een technisch probleem betrof184; een systeem dat de klant naar de servicebalie met de kortste wachtrij loodst185. Werden onvoldoende technisch bevonden: een stelsel om Arabische schrifttekens op een beeldscherm te laten zien186; een systeem voor de automatische archivering van tekstuittreksels in combinatie met een zoekfunctie voor het volledige document187; een geautomatiseerde spellingscorrector188; een werkwijze om het cyclisch gedrag van een curve te analyseren door middel van een digitale computer189; etc. 64. In zekere zin was de liberalisering van de jaren-90 ook het gevolg van doctrinaire ontwikkelingen. Terwijl de TKvB verdict na verdict velde, waren in de literatuur twee rivaliserende techniciteitstheorieën over gekristalliseerd. De eerste theorie kwam neer op een verfijning van SHERMANs zogenaamde ‘whole contents approach’ of ‘technisch geheel’-test.190 Die stelt dat…
een octrooieerbare uitvinding,
als geheel genomen,
moet gebruikmaken van technische middelen
teneinde een technisch probleem op te lossen of een technisch effect voor te brengen. De andere theorie, bekend als de ‘contribution approach’, legde de lat iets hoger. Zij introduceert een soort van prima facie inventiviteitstoets, die bepaalde uitvindingen bij voorbaat dient uit te sluiten. De ‘technische bijdrage’-test verlangt meerbepaald dat…
een octrooieerbare uitvinding
een onconventioneel resultaat toevoegt
aan een discipline of activiteit die niet voorkomt in de lijst van Art. 52 (2) EOV. Laatstgenoemde theorie wilde vooral een rechtvaardiging bieden voor het weigeren van octrooien voor computersystemen die…
hun nieuwheid of inventiviteit op een niet-technische of conventionele oorzaak steunen, zoals de instructies over de conventionele bediening van een computerprogramma, de betekenis van gegevens of de intellectuele inbreng van een programmeur, en/of 181 D. REES, Software Patents – EPO Practice: History and State of Play, EPIDOS Annual Conference, Cardiff, 16 October 2001, http://www.ps.uni-sb.de/~tmueller/reestran.pdf, 7. 182 E.g. het ‘credit management for electronic brokerage system’-octrooi (EP-B1-0.625.275 van EBS DEALING RESOURCES INC.) of het ‘computer system for data management for operating set system’-octrooi (EP-B1-0.726.304 van CITIBANK AG). 183 T 59/93 van 20 april 1994, CLBA 1998. 184 T 887/92 van 19 april 1994, CLBA 1998. 185 T 1002/92 van 6 juli 1994, OJ EPO 1995, 605. 186 T 158/88 van 12 december 1989, OJ EPO 1991, 566. 187 T 22/85 van 5 oktober 1988, OJ EPO 1990, 12. 188 T 121/85 van 14 maart 1989, CLBA 1996. 189 T 953/94 van 15 juli 1996, CLBA 1998. 190 Zie: B. SHERMAN, “The Patentability of Computer-Related Inventions in the United Kingdom and the European Patent Office”, EIPR 1991, 85-94.

41




een resultaat produceren dat betrekking heeft op een onderwerp uit de zwarte lijst, zoals linguïstiek, geestesarbeid of de programmering van computers. 191 Nochtans lijkt het enigszins onlogisch om octrooi te verlenen voor een technische proces onder controle van een adequaat geprogrammeerde computer, maar niet voor de software die een computer adequaat instelt om een technische routine uit te voeren. LEITH ziet het als een juridische fictie om aan te nemen dat de nieuwheid elders dan in het computerprogramma zelf besloten ligt. Aangezien software vanaf de jaren-80 verscheen in alle gebieden van de technologie, zette Art. 52 (2) (c) EOV het EOB in toe-nemende mate voor problemen. De Kamers van Beroep konden zich echter niet zomaar de rol van wetgever aanmeten en de bepaling aan de kant schuiven. De versmelting van de programmatuur met tastbare machines bood in dat opzicht een praktische uitweg, maar zij hield alles bijeen erg weinig steek. Voor een informaticus is de distinctie tussen een abstract gegeven (e.g. een methode voor de bedrijfsvoering) en een technisch effect is namelijk niet relevant. Hij zal de methode niet als abstract beschouwen, nu zij rechtstreeks kan omgezet worden in programmeertaal. Kortom, voor hem primeert alleen de verwerking van datastructuur via het algoritme en niet de elektrische signalering door de input/ouput-hardware.192 Daarentegen wenst een jurist vooral een coherent rechtskader en op dat vlak gaf de divergente theorievorming het Europese Octrooibureau paradoxaal genoeg de wind in de zeilen. De verkondiging van beide leren naast elkaar zorgde er immers voor dat de tegenstrijdige tendensen in zijn rechtspraak onder de radar bleven. Aan de ene kant formuleerde de ‘technische bijdrage’-theorie strenge condities voor een octrooieerbare uitvinding, waardoor het merendeel van de computersystemen wellicht uit de boot zou vallen. Het Bureau kon zo de schijn ophouden dat het de exclusiebepaling redelijk rechtlijnig toepaste. Aan de andere kant maakte de ‘technisch geheel’-theorie tevens een flexibele toepassing van dezelfde bepaling mogelijk. Zij legitimeerde de verlening van octrooien voor geïmplementeerde computerprogramma’s en dat ondanks het bestaan van strengere criteria. De TKvB onderkende het ambivalente karakter van zijn rechtspraak dus niet en verdonkeremaande haar zelfs nog verder door oneigenlijk te verwijzingen naar eerdere uitspraken. Dat resulteerde formeel gezien in een consistente en continue keten van beslissingen, wat het Bureau in feite ruimte gaf om de vaagheden in de vroegere zaken langzaamaan een nieuwe interpretatie te geven. De facto had de uitsluiting nagenoeg iedere inhoudelijke betekenis verloren en dat ging vanzelfsprekend ten koste van de transparantie.193 65. De wendingen in de EOB-jurisprudentie vertonen overigens sterke gelijkenissen met wat zich op een vroeger tijdstip in de Amerikaanse “patent-eligibility trilogy” had afgespeeld. Aan de hand van drie rechtzaken laveerde de US Supreme Court van een sceptische naar een royale houding tegenover softwaregerelateerde uitvindingen, zonder daarbij de behoefte te voelen om zichzelf te ‘overrulen’. In Gottschalk v. Benson194 (1972) achtte het Hooggerechtshof een werkwijze om binair gecodeerde decimalen door een generieke computer om te laten zetten in een zuiver binaire getallen niet octrooieerbaar. De claim bestond in wezen uit een wiskundig (en derhalve abstract) algoritme en de octrooiering daarvan zou de ontwikkeling van toekomstige uitvindingen in de digitale sfeer al te zeer beknotten. Het Hof benadrukte wel dat haar beslissing de octrooiering van computersoftware niet voorshands uitsloot, doch alleen programma-uitvindingen met een algoritme als enig nuttig of nieuw onderdeel. In Parker v. Flook195 (1978) verwierp een softwaregerelateerde uitvinding voor het regelen van een alarm, overwegende dat het onderliggende algoritme deel uitmaakte van de stand der techniek en de loutere toepassing ervan niets nieuws toevoegde. Octrooiering van een algoritme was enkel mogelijk indien de implementatie ervan een voldoende inventief en niet voor de hand liggend karakter had. De point of novelty mocht niet in een abstract gegeven liggen. De feitelijke ommekeer volgde ten slotte in Diamond v. Diehr 196 (1981). De zaak handelde over een werkwijze voor het vulkaniseren van kunstrubber aan de hand van de ARRHENIUS-vergelijking. 191

J. PILA, Dispute over the Meaning of 'Invention' in Article 52(2) EPC – The Patentability of computer-implemented Inventions in Europe, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id593881, 3-4. 192 P. LEITH, “Patenting programs as machines”, SCRIPTed 2007, 218-220, beschikbaar op http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/leith.asp. 193 J. PILA, Dispute over the Meaning of 'Invention' in Article 52(2) EPC – The Patentability of computer-implemented Inventions in Europe, 2005, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id593881, 3-4. 194 409 U.S. 63 (1972). 195 437 U.S. 584 (1978). 196 450 U.S. 175 (1981).

42

Softwaregestuurde sensoren registreerden nauwgezet de temperatuur in rubberpers, zodat een computer de duur van het vulkanisatieprocédé kon berekenen en het de juiste vorm kon aannemen. Het Hof oordeelde dat de werkwijze, als geheel genomen197, een octrooieerbare uitvinding was. DIEHRs claim was enkel gericht op het gebruik van een wiskundige formule in functie van een procédé voor rubberbewerking, zodat de octrooiering uiterlijk niet streed met de leer van Benson en Flook. In die zaken waren de conclusies te ruim geformuleerd, zodat een ontoelaatbare claim werd gelegd op het algoritme in kwestie. In Diehr rustte het octrooi daarentegen op een methode die toevallig gebruikmaakte van een computerprogramma en bleef de wiskundige vergelijking zelf buiten schot.198 Met enkele jaren voorsprong realiseerde het Amerikaanse Hooggerechtshof zo ongeveer hetzelfde resultaat als het Europese Octrooibureau. Het hof hoefde zich daarvoor nooit te verliezen in complexe bespiegelingen over het al dan niet technische karakter van de softwaregerelateerde uitvinding. Toegegeven, section 101 van Title 35 USC bevat geen zwarte lijst zoals Art. 52 EOV, zodat de doctrinaire inpassing misschien eenvoudiger kan geschieden dan in Europa het geval is. Ofschoon er naar Amerikaans recht inderdaad geen prima facie beletsel bestaat voor de octrooiering van software – wat de verlening van octrooien voor business methods (cfr. infra randnr. 67) in de VSA trouwens aanzienlijk guller maakt– rijst de vraag of zo’n beletsel per se de warrige rechtspraak van het EOB verantwoordt. Andersom kan men zich afvragen of verschil in juridische principes niet meer tot uiting zou moeten komen in de praktijk van de octrooiverlening.

3.3.

Episode III : 1998/99-2009 (?)

66. Uiteindelijk gaven twee octrooiaanvragen vanwege computergigant IBM de aanzet voor een laatste verruiming in het beleid. De TKvB schetste de grote lijnen van de nieuwe octrooipolitiek in Computer Program Product I/IBM199; in Computer Program Product II/IBM200 werden vervolgens de details uitgewerkt. CPP-I bestreek een methode om de continuïteit van een moederprogramma te garanderen na het falen en asynchroon heropstarten van een hulpprogramma. CPP-II ging over een systeem voor de verwerking en grafische weergave van informatie. Wanneer gegevens in een eerste datavenster bedekt raakten ingevolge de opening van een tweede venster, veranderden de gegevens in het eerste venster automatisch van plaats. Op die manier behield de gebruiker een overzicht van alle vertoonde gegevens. Beide systemen werden wezenlijk geëffectueerd door een in een computer geïmplementeerd programma. De Onderzoeksafdeling zag geen graten in de aanvragen voor een werkwijzenoctrooi, maar stond niet toe dat IBM de programma”s ook als zelfstandige product-uitvindingen zou octrooieren. Het ging daarbij met name om:
een programmaproduct dat opgeslagen was in het geheugen van een conventionele, digitale computer, waardoor de programmaroutines rechtstreeks uitgevoerd konden worden.
Een programmaproduct dat opgeslagen was op een fysieke drager, in een leesbare code waaruit de computer de middelen kon afleiden om de bedoelde routines te verrichten. De geldende Guidelines ontzegden octrooibescherming aan computerprogramma’s, wanneer de aanvrager hen claimde per se of geïncorporeerd in een of ander medium. Er bestonden dan immers geen of onvoldoende aanwijzingen voor de techniciteit van de uitvinding. IBM vocht de weigering van het productoctrooi aan bij de Kamer van Beroep en die kwam inderdaad tot andere conclusies. Zij meende met name dat het technische karakter van een programma kan voortvloeien uit een potentieel technische effect dat tot uiting komt op het moment een computer het programma uitvoert. Dat is het geval telkens het resulterende effect verder gaat dan de normale fysische interacties tussen een (immaterieel) programma en een (materiële) computer. Concreet: indien er bij de uitvoering van een programma meer komt kijken dan de stroom van elektronen doorheen de elektrische circuits van computerchip, dan betreft het geen computerprogramma ‘als zodanig’. Het doet verder niet ter zake of de softwaregerelateerde uitvinding een industrieel procédé beheerst in de strikte zin van het woord, dan wel een methode voor de bedrijfsvoering. Met andere woorden: als software ‘werkt’, dan is zij technisch. Als uitgesloten materie rest nog slechts ‘louter abstracte software’ – d.w.z. imaginaire software, die niet werkt ?! In feite kleedde de IBM-tweeling Art. 52 (2)(c) j° (3) EOV volledig uit en 197

I.e. de whole contents approach. G. STOBBS, Business method patents, New York, Aspen Law & Business, 2002, 78-87 en 91-96. 199 T 1173/97 van 1 juli 1998, OJ EPO 1999, 609. 200 T 935/97 van 4 februari 99 [niet gepubliceerd – uitspraak beschikbaar op http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t970935eu1.pdf ]. 198

43

stelde de TKvB zich aldus in de plaats van de (internationale) wetgever. De uitsluiting blijft enkel pro forma bewaard.201 Daarnaast lichtten de octrooirechters de ‘technisch geheel’- en de ‘technische bijdrage’-test nader toe, zodat er een einde kwam aan de jarenlange concurrentiestrijd tussen beiden:
Eerst dient de onderzoeker via de geheel-test vast te stellen of de softwareapplicatie de uitvinding in toto een potentieel technisch karakter geeft. Bij een positieve test wordt het onderzoek verder gezet, zoniet dient de claim afgewezen.
Nu het ‘verdere’ technische effect van software-uitvinding gebeurlijk tot de stand der techniek behoort, dient de bijdrage-test uit te wijzen of de uitvinding iets toevoegt aan de algemeen vigerende technologische inzichten. Derhalve wordt de bijdrage-test losgemaakt van het techniciteitsonderzoek en getransponeerd naar het nieuwheidsonderzoek. Met ander woorden, techniciteit en inventiviteit zijn twee afzonderlijke octrooicriteria. Het breuk met de Vicom-cyclus ligt vooral in het feit dat een voortbrengseloctrooi werd verleend voor ongeïmplementeerde software, dat wil zeggen software op enigerlei drager (e.g. een internet-server). De uitreiking van een dergelijk verbetert de rechtspositie van de uitvinder/octrooihouder aanzienlijk, nu zelfs de enkele distributeur (zonder licentie) zich schuldig maakt aan een inbreuk op het softwareoctrooi. Zodra een programma hetzelfde gedrag vertoont als een ander, geoctrooieerd programma, kan de rechthebbende van laatstgenoemd programma optreden. Het is ten andere compleet irrelevant of de illegitieme software geschreven werd in een andere broncode.202 Interludium: upgrade van EOV 1973 naar EOV 2000 Aan de vooravond van het nieuwe millennium achtte de Raad van Bestuur van de Europese Octrooiorganisatie de tijd rijp om het Europees Octrooiverdrag te herzien en aan te passen aan de praetoriaanse ontwikkelingen van het EOB. De Raad formuleerde een hele reeks amendementen203, waarvan er ten minste twee van belang waren voor het octrooibeleid inzake software:
Artikel 52 (1) EOV werd ingevolge Art. 27 TRIPs aangevuld met een expliciete verwijzing naar de technische discipline en zou dus voor de toekomst als volgt luiden: Europese octrooien worden verleend voor iedere uitvinding, op alle gebieden van de technologie, mits zij nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en vatbaar is voor toepassing op het gebied van de nijverheid.
In Art. 52 (2)(c) werd ‘computerprogramma’s’ geschrapt, opdat de rechtspraktijk niet langer in strijd zou lijken met de tekst van het verdrag. Gedurende de Diplomatieke Conferentie van München (20 tot 29 november 2000) adopteerden de Verdragsleden echter alleen het eerste amendement en bleef Art. 52 (2)(c) EOV dus ongewijzigd. De voorstanders wijten het echec aan intens lobbywerk van de open source-beweging en benadrukken dat het geen enkele invloed zou hebben op de octrooieerbaarheid van computerprogrammatuur. Naar hun mening was het dan ook betreurenswaardig dat de dubbelzinnigheid bleef voortbestaan. De tegenstanders van het softwareoctrooi geven een andere verklaring. Volgens hen was de handhaving van de bepaling weldegelijk een bewuste zet om computersoftware uit het octrooirecht te houden. De afschaffing van de uitzondering voor computerprogramma’s stond op het agenda van de Conferentie, maar zij was er onder druk van de Duitse Minister van Justitie, Hertha DÄUBLERGMELIN, weer afgehaald. Een carte blanche voor softwareoctrooien was naar verluidt een bedreiging voor de Duitse staatsveiligheid. Als het überhaupt tot een stemming zou komen, had de Minister ermee gedreigd haar delegatie terug te trekken.204 De geamendeerde verdragstekst trad in werking op 13 december 2007. 201

M. KRETSCHMER, "Software as Text and Machine: The Legal Capture of Digital Innovation", Journal of Information, Law and Technology 2003, http:/www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law2/elj/jilt/2003_1/kretschmer, 10. 202 K. FOTINOPOULOS, “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, SCRIPTed 2007, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/fotinopolous.doc, 185. 203 MR/2/00 [Basic proposal for the revision of the EPC, 13 October 2000]. 204 A. GROSCHE, “Software Patents - Boon or Bane for Europe?”, International Journal of Law and Information Technology 2006, 279-280; M. KRETSCHMER en R. GEHRING, “Software-Patente in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft.”, FIfFKommunikation 2003, afl. 4, 29.

44

67. Na 2000 zorgden drietal zaken voor een verdere verfijning van de lijn die door de IBM-tweeling was uitgestippeld. De eerste, Controlling Pension Benefit System/PBS Partnership205, behandelde een dubbele aanvraag voor een softwarematig geïmplementeerd systeem van pensioensparen. Volgens de TKvB ontbrak het de werkwijzenaanvraag aan technisch karakter en ging het om een zuivere business method (i.e. een methode voor de bedrijfsvoering206) ging. Omgekeerd was de voortbrengselclaim wel ontvankelijk: fysieke computerhardware, geprogrammeerd om niet-octrooieerbare methode uit te voeren, was ipso facto technisch van aard en zij kon dus principieel geoctrooieerd worden. De totaliteit van het computersysteem bleek echter evident voor de man van het vak –ergo geen technische bijdrage– zodat de TKvB de uitvinding, bij gebrek aan uitvinderswerkzaamheid, moest afwijzen. In het algemeen wees Pension Benefit System erop dat een werkwijzenoctrooi voor een als zodanig uitgesloten methode of stelsel –toegepast in de vorm van computerprogramma– niet kan worden verleend, ongeacht of er bij de uitvoering hardware aan te pas komt. De uitvinder kan daaren-tegen wel een productoctrooi verkrijgen, op voorwaarde dat het tastbare geheel voldoende nieuw en inventief is.207 68. Vier jaar later werd het roer alweer omgegooid. In re Auction Method/Hitachi208 oordeelden de rechters van het Europees Bureau over een geautomatiseerde veilingsmethode, geïmplementeerd via een computernetwerk. De claims waren net zoals in Pension Benefit System dubbel: een werkwijze en een voortbrengsel. De TKvB onderzocht eerst de productclaim en kwam weinig verrassend tot de bevinding dat de software in combinatie met de hardware octrooieerbaar was. ‘Computerservers’, ‘client computers’ en ‘netwerken’ bezaten immers allemaal een technisch karakter, waardoor een verdere technisch effect overbodig werd. Vervolgens achtte de Kamer ook de werkwijze technisch, ofschoon die als zodanig voorkwam op de zwarte lijst. In zoverre een methode gerealiseerd wordt aan de hand van technische middelen, betreft zij een uitvinding in de zin van Art. 52 (1) EOV. De redenering in Auction Method vis-à-vis de werkwijzenclaim divergeerde zo frappant van die in Pension Benefit system. In de slotfase werd de kloof echter opnieuw gedicht doordat én het apparaat én het procédé vanzelfsprekend waren voor de man van het vak (i.c. dataverwerking). De veiling kon evengoed via postale biedingen gebeuren, zodat het computerprogramma –afgezien van de automatisering van het proces– geen enkele bijdrage leverde aan stand der techniek. Aldus wezen de rechters beide aanvragen af.209 69. Het drieluik werd afgesloten door de Microsoft-tweeling, Data transfer with expanded clipboard format I&II/Microsoft210. Beide zaken bestreken de transfer van bestandsloze gegevens tussen verschillende programma's en spreken de conclusie van de twee eerder genoemde zaken verregaand tegen. Conform met Auction Method besliste de TKvB dat het gebruik van technische middelen en een systeem met computergeheugen het procédé als geheel technisch karakter verleende. Vermits zij de computer beter deden functioneren, gingen de geclaimde datastructuren door als onafhankelijk van de louter mentale processen. Op die manier veroorzaakte het programma een verder technisch effect in 205

T 931/95 van 8 september 2000, OJ EPO 2001, 441. ‘Business methods’ of ‘methodes voor de bedrijfsvoering (of het zakendoen)’ zijn instrumenten voor gegevensverwerking of voor becijferingsoperaties in het kader van een onderneming. Concreet kan gedacht worden aan: de administratie en management, de verwerking van financiële gegevens, het vaststellen van de prijs voor goederen en diensten, etc. – zie: J. MOETTELI, The Patentability of Software in the U.S and Europe, Presentation for the Institut für Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht EUR-HSG, St. Gallen, 28 October 2005, http://www.patentinfo.net/patentsearchersnet/download/THE_PATENTABILITY_OF_SOFTWARE_IN_THE_US_AND_E UROPE.pdf, 13. 207 D. BAINBRIDGE, “Court of Appeal parts company with the EPO on software patents”, Computer Law & Security Report 2007, 201; W. COOK, en G. LEES, “Test Clarified for UK Software and Business Method Patents: But What about The EPO?” European Intellectual Property Review 2007, 116. 208 T 258/03 van 21 april 2004, OJ EPO 2004, 575. 209 R. BALLARDINI, “Software patents in Europe: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 566-567; K. FOTINOPOULOS, “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, SCRIPTed 2007, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/fotinopolous.doc, 185186; D. BAINBRIDGE, “Court of Appeal parts company with the EPO on software patents”, Computer Law & Security Report 2007, 201-202. 210 T 424/03 van 23 februari 2006 [niet gepubliceerd in OJ EPO - uitspraak beschikbaar op http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t030424eu1.pdf ]. T 411/03 van 23 februari 2006 [niet gepubliceerd in OJ EPO - uitspraak beschikbaar op http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t030411eu1.pdf ]. 206

45

een generieke computer. Bovendien mocht op software een technische drager niet gezien worden als een computerprogramma als zodanig. Tot zover brachten de Microsoft-zaken weinig nieuws aan het licht, doch het venijn zat in hun staart. Haaks op PBS en Auction Method oordeelde de Kamer dat de toepassing van een zakelijke methode via een programmatuur nieuw en niet voor de hand liggend was. Kennelijk kon de man van het vak niet voorzien dat de betreffende business methods digitaal tot stand werden gebracht en dus stond niets de verlening van de voortbrengsel- en werkwijzenoctrooien nog in de weg. Daarmee lijkt het Europees Octrooibureau aan te geven dat elk computerprogramma, ongeacht zijn inhoud, eventueel op octrooibescherming kan rekenen. Het is een compleet raadsel wat men zodoende nog mag begrijpen onder ‘computerprogramma’s als zodanig’.211 70. De recente evoluties in de rechtspraak van Technische Kamer van Beroep 3.5.1 zijn evenwel niet zo verbazingwekkend in het licht van de door haar felbegeerde wereldwijde harmonisatie van het octrooirecht. Tot 1998 waren in Amerika geen business methods patents uitgereikt, omdat ‘natuurwetten, natuurlijke verschijnsel en abstracte ideeën’ volgens het Hooggerechtshof niet octrooieerbaar waren. In de zaak State Street Bank v. Signature Financial Group212 oordeelde de CAFC echter dat business method claims toch toelaatbaar waren, indien de uitvinding een ‘nuttig, concreet en tastbaar resultaat’ produceerde. De uitspraak deed ieder voorbehoud ten aanzien van softwareoctrooien teniet en veroorzaakte op de korte tijd een spectaculaire toename van het aantal aanvragen.213 Met de Microsoft-rechtspraak ging het Europese octrooibureau uiteindelijk hetzelfde pad op, al gebeurde dat op ietwat andere gronden. Ondertussen is de CAFC wel in re Bilski214 op haar stappen teruggekeerd en moet een softwaregerelateerde business method opnieuw deel uitmaken van een fysieke machine, dan wel een wijziging tot stand brengen in de fysieke toestand van een of andere zaak. Het volstaat met andere woorden niet meer dat de uitvinding iets nuttigs, concreets en tastbaars oplevert. Verder verklaarde het Supreme Court een certiorari-verzoek ter zake ontvankelijk, zodat het wachten blijft of de terugkeer naar de visie van weleer een duurzaam karakter heeft.215 Vraag is bijgevolg of Bilski op korte termijn de jurisprudentie van het EOB zal beïnvloeden. 71. Nog niet zo lang geleden is er binnen het Europese Octrooibureau zelf twijfel gegroeid over de toepassing van Art. 52 (2)(c) j° (3) EOV. Eind oktober 2008 heeft voorzitster, Alisson BRIMELOW, daarom vier cruciale vragen overgemaakt aan de Grote Kamer van Beroep.216 De antwoorden zouden eindelijk klaarheid moet brengen over de uiterst getroebleerde positie van computerprogramma's in het Europese octrooirecht. BRIMELOWs vragen luiden als volgt:




Wordt een computerprogramma slechts uitgesloten in zoverre de aanvrager het expliciet als een computerprogramma claimt? Kan claim voor een programma –in samenhang met de eerste vraag– alsnog toelaatbaar zijn, indien er sprake is van computerhardware of enigerlei registratie op een fysieke drager? Zo neen, kan men verder technisch effect dan redding brengen? Volstaat het dat een softwaregerelateerde uitvinding een reële en tastbare entiteit technisch beïnvloedt, opdat zij een technisch karakter zou krijgen? Zo ja, mag die entiteit dan een generieke computer zijn? Zo neen, zijn er technische effecten denkbaar die losstaan van de gebruikte hardware?

211

R. BALLARDINI, “Software patents in Europe: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 566-567; W. COOK, en G. LEES, “Test Clarified for UK Software and Business Method Patents: But What about The EPO?” European Intellectual Property Review 2007, 116; D. BAINBRIDGE, “Court of Appeal parts company with the EPO on software patents”, Computer Law & Security Report 2007, 202. 212 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998) – Het octrooi bestreek een ‘data processing system for hub and spoke financial services configuration’, m. a. w. een systeem voor het verwerken van administratieve gegevens over beleggingsfondsen. 213 M. KRETSCHMER, "Software as Text and Machine: The Legal Capture of Digital Innovation", Journal of Information, Law and Technology 2003, http:/www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law2/elj/jilt/2003_1/kretschmer, 9; J. MOETTELI, The Patentability of Software in the U.S and Europe, Presentation for the Institut für Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht EURHSG, St. Gallen (Sw), 28 October 2005, http://www.patentinfo.net/patentsearchersnet/download/THE_PATENTABILITY _OF_SOFTWARE_IN_THE_US_AND_EUROPE.pdf, 13. 214 545 F.3d 943, 88 U.S.P.Q.2d 1385 (Fed. Cir. 2008) – BILSKI’s octrooi betrof een methode om risico aangaande de handel in grondstoffen te hedgen. 215 WIKIPEDIA CONTRIBUTORS, “In re Bilski”, Wikipedia, The Free Encyclopedia, 24 juli 2009, http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=In_re_Bilski&oldid=304028213. 216 PRESIDENT OF THE EPO, Referral under Article 112 (1)(b) EPC, 22 oktober 2008, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/B89D95BB305AAA8DC12574EC002C7CF6/$File/G308_en.pdf.

46




Is de activiteit van het programmeren per se technisch? Zo ja, strekt die hoedanigheid zich dan ook uit over het geclaimde programma en zo neen, kan de activiteit van het programmeren dan nog enigszins bijdragen tot een verder technisch effect?

In januari 2009 riep de Grote Kamer het publiek op om als amicus curiae schriftelijk advies te verlenen. Talrijke academici, bedrijven, gouvernementele en niet-gouvernementele organisaties gingen hierop in, waarna de raadpleging in april van dat jaar werd afgesloten. Thans houdt Grote Kamer de zaak in beraad en kunnen we alleen maar de kat uit de boom kijken. Er leeft stille hoop dat zij de vicieuze cirkel van tautologieën217 eindelijk zal doorbreken218, hoewel lang niet iedereen er een goed oog in heeft. Zo verwacht ENGELFRIET niet meteen een transparante werkregel en voorspelt hij integendeel een uitspraak in de zin van “een software-uitvinding is technisch als deze technische aspecten bevat, waarbij de computer niet meetelt als technisch aspect”.219 Krijgt hij gelijk, dan lijkt de verwijzing een maat voor niets.

217

Ter illustratie: een uitvinding behoort kennelijk tot de technologie wanneer zij een technisch karakter heeft; hetgeen betekent dat zij gebruikmaakt van techniek. 218 P. MELLER, “EU software patent issue goes to appeals body”, The New York Times 24 oktober 2008, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/external/idg/2008/10/24/24idg-EU-software-pat.html; A. ENGELFRIET, EPO stelt zichzelf vragen over octrooi op software, 30 oktober 2008, http://blog.iusmentis.com/2008/10/30/epo-stelt-zichzelf-vragen-over-octrooi-opsoftware; P. MELLER, “European software patent referral receives welcome”, The New York Times 27 oktober 2008, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/external/idg/2008/10/27/27idg-European-softwa.html 219 A. ENGELFRIET, Juridische voorspellingen voor 2009, 31 december 2008, http://blog.iusmentis.com/2008/12/31/juridische-voorspellingen-voor-2009.

47

HOOFDSTUK VII OCTROOIEERBAARHEID VAN SOFTWARE VOLGENS DE NATIONALE RECHTSCOLLEGES § 1. ALGEMEEN 72. De rechtspraak van het EOB vormt natuurlijk maar de helft van het verhaal. Finaliter bepalen de nationale hoven en rechtbanken van elke afzonderlijke Verdragsstaat of een uitvinding al dan niet octrooibescherming verdient. De octrooi-jurisprudentie over computerprogrammatuur is echter niet overal even sterk ontwikkeld. Zo hebben de Nederlandse instanties over de jaren heen een behoorlijk rijke traditie opgebouwd, terwijl de Fransen het tot op vandaag rooien met twee beroepszaken uit 1973 en 1981.220 In België lijkt nauwelijks tot geen (gepubliceerde) rechtspraak voorhanden. De verklaring hoeft men niet ver te zoeken: de kosten van octrooizaken durven vrij hoog op te lopen en bovendien zijn zij voer voor specialisten (rechters en advocaten). De belangrijkste afzetmarkten (voor software), Groot-Brittannië en Duitsland, zijn daardoor meteen ook de gewichtigste producenten van softwaregerelateerde octrooirechtspraak. Een analyse van de nationale rechtspraak mag zich dan ook gerust beperken tot die twee landen.

§ 2. GROOT-BRITTANNIË 73. Sectie 1 (2) van de Patent Act 1977 221 sluit computerprogrammatuur uit het Britse octrooirecht. De Britse jurisprudentie en de Guidelines van het Intellectual Property Office (UK-IPO) hebben die uitsluiting tot voor kort ruim geïnterpreteerd, waardoor claims voor in computers geïmplementeerde uitvindingen zelden werden geaccepteerd. Groot-Brittanniës octrooibeleid kwam bijgevolg op steeds gespannener voet te staan met het EOB-beleid. 74. De Britse case law inzake softwaregerelateerde octrooien begint bij Merrill Lynch’s Application222 (1989). De onderzoeksafdeling van het UK-IPO had een computersysteem voor de geautomatiseerde effectenhandel afgewezen, omdat de geclaimde elementen onlosmakelijk verbonden waren met de onderliggende business method en niet specifiek betrekking hadden op MERRIL LYNCHs systeem. In graad van beroep onderzocht de Court of Appeal de Vicom-rechtspraak en besloot dat de afwijzing terecht was. Een octrooieerbare programma-uitvinding veronderstelde volgens de Lord Justices een technische bijdrage die niet besloten lag in de nieuwheid en inventiviteit van een uitgesloten materie (i.e. de software business method). Anders verwoord, indien het point of novelty zich uitsluitend bevindt in de computersoftware of de manier van zakendoen, dan zou de uitvinding niet in aanmerking komen voor een octrooi. Gedurende een kleine 15 jaar bleven de Britse rechtscolleges getrouw het 220

R. BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 573. 221 Patentable inventions (1) A patent may be granted only for an invention in respect of which the following conditions are satisfied, that is to say (a) the invention is new; (b) it involves an inventive step; (c) it is capable of industrial application; (d) the grant of a patent for it is not excluded by subsections (2) and (3) below; and references in this Act to a patentable invention shall be construed accordingly. (2) It is hereby declared that the following (among other things) are not inventions for the purposes of this Act, that is to say, anything which consists of (a) a discovery, scientific theory or mathematical method; (b) a literary, dramatic, musical or artistic work or any other aesthetic creation whatsoever; (c) a scheme, rule or method for performing a mental act, playing a game or doing business, or a program for a computer; (d) the presentation of information; but the foregoing provision shall prevent anything from being treated as an invention for the purposes of this Act only to the extent that a patent or application for a patent relates to that thing as such. 222 [1989] RPC 147.

48

ingeslagen pad volgen, terwijl het EOB zich meer en meer ging toespitsen op het inventieve karakter van de technische probleemoplossing als geheel.223 75. In 2005 zocht de High Court middels drie zaken opnieuw toenadering tot de jurisprudentie van het Europese Bureau. Shoppalotto.com’s Application224 en Halliburton v. Smith225 bleven in het spoor van Merril Lynch, maar zagen de ‘technische bijdrage’-toets veeleer in functie van ‘s geheels technische effect en niet enkel in functie van de uitgesloten materie. In re CFPH’s Application226 stelde de plaatsvervangende rechter, Peter PRESCOTT QC, vervolgens een nieuwe, tweeledige test voor:
Stap 1: Identificeer wat er, met het oog op de bijdrage aan de stand der techniek, wordt voorgesteld als nieuw en niet-evident (en industrieel toepasbaar);
Stap 2: Bepaal of bijdrage inderdaad nieuw en niet-evident (en industrieel toepasbaar) is op grond van wat luidens Art. 52 EOV als een ‘uitvinding’ wordt beschouwd. Het accent verschoof op die manier van techniciteit naar nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid. De technische bijdrage van een uitvinding was niet langer doorslaggevend voor de beoordeling van de octrooieerbaarheid. De UK-IPO paste zijn Guidelines navenant aan, waardoor de Britse praxis meer ging aanleunen bij die van het EOB.227 76. Een jaar later voelde de Court of Appeal zich in de zaak Aerotel/Macrossan228 echter nog steeds gebonden door zijn precedent van 1989. Lords JACOB, CHADWICK en NEUBERGER namen de tegenstrijdigheden in de EOB-recht-spraak op de korrel229, schoven de ‘twee stappen’-test terzijde en keerden door middel van een ‘vier stappen’-test terug naar Merrill Lynch en Vicom:
Stap 1: Analyseer de claim in al zijn geledingen;
Stap 2: Identificeer de werkelijke bijdrage in functie van de stand der techniek;
Stap 3: Onderzoek of de bijdrage al dan niet uitsluitend betrekking heeft op een uitgesloten subjectmaterie;
Stap 4: Bepaal of de werkelijke, dan wel vermeende bijdrage effectief een technisch karakter heeft. [Deze stap is in feite niet echt noodzakelijk, maar in rechte waarborgt hij de conformiteit met Merrill Lynch.] Om die reden zou het UK-IPO opnieuw alle creaties verwerpen, wier enige bijdrage zich in een computerprogramma situeerde. In tegenovergestelde zin gewaagt het EOB gewoonlijk al van een uitvinding wanneer een claim naar enige fysieke hardware verwijst en pleegt het sinds de IBM-zaken ook octrooi te verlenen voor software-uitvindingen sensu stricto. De leer van Aerotel/Macrossan slaat daarmee opnieuw een krater tussen de Britse praktijk en de EOB-praktijk.230 De Court of Appeal had zich voorafgaandelijk nochtans uitgesloofd om een eenduidige lijn te vinden in de rechtspraak van het Europese Bureau, Groot-Brittannië, Frankrijk en Duitsland, doch het Hof had die klaarblijkelijk niet gevonden. De toegeeflijke interpretatie van het EOB –software, geladen op een computer of een drager, is geen software als zodanig– kon de rechter in elk geval niet bekoren, zodat een terugkeer naar het verleden enigszins voor de hand lag. Overigens ruggesteunde hij de restrictieve invulling via de gepercipieerde aard van Art. 52 (2) EOV. Voor de ‘echte’ uitsluitingen (Art. 53 EOV) zou een enge interpretatie gelden, conform de beginselen van het Europese recht. Artikel 52 (2) beschrijft 223

R. BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 568; W. COOK en G. LEES, “Test Clarified for UK Software and Business Method Patents: But What about The EPO?” European Intellectual Property Review 2007, 117. 224 [2005] EWHC 2416. 225 [2005] EWHC 1623. 226 [2005] EWHC 1589. 227 R. BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 568; W. COOK en G. LEES, “Test Clarified for UK Software and Business Method Patents: But What about The EPO?” European Intellectual Property Review 2007, 117; S. HO HSI MING, “Exclusions to Patentability under Art. 52 European Patent Convention (EPC) What was the Influence of CFPH on Aerotel/Macrossan?”, European Intellectual Property Review 2007, 250; P. WARD, “End of the Line: the Software Directive”, Patent World Magazine 2005, afl. 175, 1516. 228 [2006] EWCA Civ 1371. 229 Het ging meerbepaald over de verschillende benaderingswijzen in Pension Benefit System, Auction Method en Data transfer formats (cfr. supra randnr. 68 e.v. ). 230 R. BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 569; D. BAINBRIDGE, “Court of Appeal parts company with the EPO on software patents”, Computer Law & Security Report 2007, 203-204.

49

daarentegen ‘positieve categorieën van goederen die men niet als uitvindingen mag zien’ en dat gegeven schijnt de rechters niet onverenigbaar met een brede uitlegging van die uitzonderingen.231 Iura novit curia. 77. Tot ongenoegen van sommige octrooiaanvragers paste het UK-IPO de restrictieve leer erg rechtlijnig toe. In re Astron Clinica and Others v. Comptroller General232 (2008) concludeerde de High Court echter dat de ‘vier stappen’-test geen absoluut beletsel voor programma’s instelde en toenadering tot de jurisprudentie van het Europese Bureau dus best mogelijk was. Het Intellectual Property Office amendeerde daarop zijn Richtsnoeren, maar dat bleek weinig zoden aan de dijk te zetten. In de zaken Autonomy233 en Symbian234 leek de High Court eerst voor de strikte Merrill Lynchleer te kiezen om vervolgens terug te grijpen naar de mildere Astron Clinica-leer.235 De Comptroller General van het UK-IPO appelleerde Symbian voor de Court of Appeal en die besloot in te binden… of toch minstens te nuanceren.236 Volgens Lord NEUBERGER kon men de ‘vier stappen’-test met het Europese standpunt verzoenen door de derde en vierde stap samen te voegen. Wanneer de laatste stap niet meer geen optioneel karakter meer heeft, strekt het technische effect zich uit over de hele uitvinding (i.e. software en computer samen) en ligt de weg open voor een ruimere bescherming van computer-programmatuur. Dat wil niet zeggen dat alle verschillen tussen de Britse en Europese interpretatie thans uit de weg geruimd zijn, ofschoon er duidelijk sprake is van een kentering in de Britse rechtspraak.237 Het UK-IPO verzocht trouwens om de kwestie aanhangig te maken bij het House of Lords, maar het ving bot. De Court of Appeal vond een potentieel nieuw precedent niet opportuun, zolang de Grote Kamer van Beroep zich niet ten gronde heeft uitgesproken over de recent gestelde vragen.238

§ 3. DUITSLAND 78. De octrooieerbaarheid van software wordt in Duitsland beheerst door sectie 1 van de Patentgesetz 1981239. De tekst gaat thans letterlijk terug op de bewoordingen van Art 52 EOV, maar dat verhindert niet dat de huidige rechtsopvattingen inzake programmatuur wortelen in rechtspraak vanaf het einde van de jaren-60. De Duitse traditie is veel meer dan de Britse opgebouwd rond het concept ‘techniciteit’ en dat vergemakkelijkt de gelijkschakeling met het standpunt van het Europese Octrooibureau. Desalniettemin blijven er ook nog enkele (kleine) verschillen.

231 W. COOK en G. LEES, “Test Clarified for UK Software and Business Method Patents: But What about The EPO?” European Intellectual Property Review 2007, 118. 232 [2008] EWHC 85 (Pat.). 233 [2008] EWHC 146 (Pat.). 234 [2008] EWHC 518 (Pat.). 235 R. BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 563-575. 236 [2008] EWCA Civ 1066. 237 SOCIETY FOR COMPUTERS AND LAW, Symbian and Computer Patents: Court of Appeal Judgment, 8 oktober 2008, http://www.scl.org/site.aspx?i=ne9305. 238 UK-IPO, Patentability of computer programs, recent Court of Appeal judgment and questions raised by the President of the European Patent Office, 8 december 2008, http://www.ipo.gov.uk/press-briefings-patentability-coa.htm. 239 Patentgesetz, § 1 (1) Patente werden für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. (2) Patente werden für Erfindungen im Sinne von Absatz 1 auch dann erteilt, wenn sie ein Erzeugnis, das aus biologischem Material besteht oder dieses enthält, oder wenn sie ein Verfahren, mit dem biologisches Material hergestellt oder bearbeitet wird oder bei dem es verwendet wird, zum Gegenstand haben. Biologisches Material, das mit Hilfe eines technischen Verfahrens aus seiner natürlichen Umgebung isoliert oder hergestellt wird, kann auch dann Gegenstand einer Erfindung sein, wenn es in der Natur schon vorhanden war. (3) Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angesehen: 1. Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden; 2. ästhetische Formschöpfungen; 3. Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen; 4. die Wiedergabe von Informationen. (4) Absatz 3 steht der Patentfähigkeit nur insoweit entgegen, als für die genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche Schutz begehrt wird.

50

79. De princiepzaak voor de Duitse uitlegging van de technische vereiste dateert van 1969. Luidens Rote Taube240-leer heeft een werkwijze technisch karakter wanneer zij controleerbare natuurkrachten manipuleert om een duidelijk effect of resultaat te verwezenlijken zonder verdere tussenkomst van menselijke intellectuele arbeid. Vermits die definitie geen volstrekte duidelijkheid bracht –wat begrijpt men bijvoorbeeld onder ‘natuurkrachten’– probeerde het Bundesgerichtshof met betrekking tot software een concretere beleidslijn te ontwikkelen. Het Hof boekte echter maar matig succes en verloor zich dikwijls in dezelfde cirkelredeneringen als het EOB. Twee theorieën werden achtereenvolgens ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof. De Kerntheorie ontstond medio jaren-70 en hield ongeveer 25 jaar stand:
Eerst wordt de werkwijzenclaim in toto vergeleken met de stand der techniek en worden alle bekende elementen zorgvuldig weggeplukt. Men houdt dan een inventieve kernuitvinding over.
De kern van de werkwijze wordt vervolgens onderzocht op zijn technische kwaliteiten. Zijn die in voldoende mate aanwezig, dan vormt het geheel een technische uitvinding. Het Bundesgerichthof legde de fundamenten van de theorie in de zaak Dispositionprogramm241 (1976). Het betrof een methode om commerciële resultaten te berekenen door middel van een gegevensverwerkend computersysteem. Het Hof twijfelde: een instructie om (computer)hardware op een nieuwe en ongebruikelijke manier te laten werken, was niet a priori uit het octrooirecht gesloten; nu de claim echter onvoldoende gericht was op het design, de functionaliteit of het gebruik van een computer, miste hij technisch karakter en kon de gemachtigde overheid geen octrooi verlenen. Enige jaren later lichtte het BGH in re Antiblockiersystem242 zijn standpunt nader toe. Wanneer een computerprogramma –zonder verder menselijk denkwerk– natuurkrachten manipuleert voor een technisch procédé zoals een automatisch remsysteem, dan is de combinatie van computer en programma octrooieerbaar. Louter menselijk denkwerk, al dan niet in de vorm van software, kan in het kader van het octrooirecht niet aangemerkt als een natuurkracht en draagt dus niet bij tot het technische karakter. Het Hof hield daarmee eerst nog enige armslag, maar vanaf eind jaren-80 zou het het techniciteitscriterium losser beginnen invullen.243 80. In de jaren-90 boette de Kerntheorie langzaam aan belang in ten voordele van de flexibelere Gesamtbetrachtungstheorie: niet alleen de oplossing kan de uitvinding een technisch karakter verlenen, ook de probleemstelling is daartoe in staat. In Tauchcomputer244 (1992) oordeelde het BGH dat een programma voor de berekening van de decompressietijd bij diepzeeduiken aan de octrooicriteria beantwoordde. De software controleerde niet zozeer een machine, als wel het gedrag van de duiker. De uitvinding was niettemin technisch, omdat zij autonoom informatie verwerkte en resultaten vertoonde. Het Hof vijlde de scherpe kantjes verder weg in Logikverifikation245 (1999) en ten slotte Sprachanalyseeinrichtung246 (2000). De eerste zaak besloeg een programma dat het ontwerpen van chipcircuits vereenvoudigde. De claim werd door het Bundespatentgericht afgewezen overwegende dat het verwerken van technische data (over logische chipstructuren) op zich geen technische bijdrage leverde. Het Bundesgerichtshof hervormde de beslissing: er greep weliswaar geen specifieke manipulatie van de natuurkrachten plaats, maar de hele uitvinding hielp toch een technisch procédé te verwezenlijken. De tweede zaak behandelde een spraakherkenningsysteem dat intern functioneerde door analyse van grammatica en zinsstructuur. In eerste aanleg luidde het verdict dat zo’n systeem niet technisch was, omdat het volledig beruste op een voorafgaandelijke taalanalyse door een mens. De vertaling van die analyse in computertermen was niet technisch. Het BGH stelde daarentegen dat de eerste rechter zich te veel verkeken had op het computerprogramma, terwijl de aanvrager claim had gelegd op een heel systeem (met hardware). De fysieke eigenschappen van dat computersysteem

240

BGH GRUR 1969, 672 – Rote Taube. BGH GRUR 1977, 96 – Dispositionprogramm. 242 BGH GRUR 1980, 849 – Antiblockiersystem. 243 R. BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 571. 244 BGH GRUR 1993, 430 – Tauchcomputer. 245 BGH GRUR 2000, 498 – Logikverifikation. 246 BGH CR 2000, 500 – Sprachanalyseeinrichtung. 241

51

impliceerden ipso facto dat de uitvinding van technische aard was. Het was niet relevant dat het geïmplementeerde programma zelf geen technisch karakter bezat.247 81. Merk op dat Sprachanalyseeinrichtung enerzijds de leer van Vicom tot en met Sohei bevestigt en anderzijds terugdeinst voor essentiële softwareclaims. Het BGH neigt naar een soepelere interpretatie door alleen nog een technische oplossing te vereisen, maar wil tegelijk niet zover gaan als het Europese Octrooibureau. De theorie van het ‘verdere technische effect’ uit de IBM-zaken overtuigde de Duitse rechter totnogtoe niet. Derhalve lijkt de uitzondering van Art. 52 EOV de jure minder geërodeerd in de Bondsrepubliek, maar de facto is het onderscheid wellicht verwaarloosbaar. De octrooiconclusies kunnen het obstakel immers gemakkelijk omzeilen door een simpele verwijzing naar enige vorm van hardware.248

247

R. BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 571-572; S. BECHTOLD, Software Patents in Germany – Current Developments, 2000, raadpleegbaar op www.ssrn.com, ssrn-id240205, 3-6; J. LANG, “Computer-implemented inventions – the German view”, Intellectual Asset Management 2009, 94-95. 248 J. LANG, “Computer-implemented inventions – the German view”, Intellectual Asset Management 2009, 95-96; R. BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 572-573; S. BECHTOLD, Software Patents in Germany – Current Developments, 2000, raadpleegbaar op www.ssrn.com, ssrn-id240205, 6.

52

HOOFDSTUK VIII HET VOORSTEL VAN EUROPESE RICHTLIJN § 1. AANLEIDING 82. De ambiguïteit inzake octrooieerbaarheid van software was een doorn in het oog van de Europese Commissie. In een Groenboek249 van 24 juni 1997 riep zij de Lidstaten dan ook met aandrang op om een einde te stellen maken aan de tegenstrijdige praktijk en de rechtsbescherming verregaand te harmoniseren, teneinde de communautaire rechtszekerheid nieuw leven in te blazen. De ICT-sector speelde immers een vitale rol in de ontplooiing van de Europese economie en een efficiënte bescherming van de intellectuele eigendom werd essentieel geacht om haar competitiviteit op internationaal vlak te handhaven. Om haar woorden kracht bij te zetten, lanceerde de EC in oktober 2000 een online consultatieronde voor alle geledingen van de Europese ICT-sector. Hun inbreng was essentieel om de concrete aanpak bepalen en om een billijk evenwicht te vinden tussen de vermeende innovatiestimulus en de noden van een concurrentiële ICT-markt. Daarnaast werd een rechtseconomische studie besteld om te uitwijzen hoe kleine en middelgrote bedrijven omgingen met het octrooisysteem en in welke mate de Unie gebaat zou zijn een toenadering tot de ruimere Amerikaanse en Japanse octrooieringspraktijk. Het resultaat van beide onderzoek kan men echter niet glashelder noemen. De raadpleging –die ongeveer 1450 antwoorden opgeleverd had– illustreerde de diepe verdeeldheid van de branche: KMO’s, de open source-gemeenschap en academici hadden zich over het algemeen (erg) negatief uitgelaten over softwareoctrooien, terwijl de multinationals een eventuele verruiming (of de consolidatie) in de richting van programmatuur verwelkomden. Daarentegen pleitte de studie250 over de hele lijn in het voordeel van een soepeler octrooisysteem, al bleek niet altijd even duidelijk waarom.251 De Commissie zag het nut van een harmoniserend initiatief echter voldoende bewezen en legde op 20 februari 2002 een Voorstel van Richtlijn betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen252 neer. Die zou behandeld worden volgens de medebeslissingsprocedure (Art. 251 EGV). 253

§ 2. STREKKING 83. Enerzijds toonde de EC zich erg tevreden met de resultaten van het auteursrechtelijke beschermingsregime voor software en stelde zij de principiële toepasselijkheid ervan niet in vraag. Anderzijds stelde zij vast dat de Lidstaten een onderling tegenstrijdig beleid voerden met betrekking tot de octrooieerbaarheid van computerprogrammatuur als uitvinding. Ofschoon de rechtsvoorwaarden om softwaregerelateerde octrooien te verlenen overal dezelfde bleken, werden zij in de administratieve praktijk en jurisprudentie van de Lidstaten verschillend toegepast. De afwijkende rechtsbescherming vormde een directe bedreiging voor de goede werking van de Interne Markt. Bovendien gaapte er kennelijk een kloof tussen de praktijk waarin er duizenden octrooien rustten op in computers geïmplementeerde uitvindingen en de theorie waarin er prima facie een octrooiverbod bestond voor 249

COM(97)314 def. [Groenboek van 24 juni 1997, over het Gemeenschapsoctrooi en het octrooistelsel in Europa], aangevuld door COM(1999) 42 def. [Mededeling van de Europese Commissie van 5 februari 1999: Bevordering van innovatie door middel van octrooien - Follow-up van het Groenboek over het Gemeenschapsoctrooi en het octrooistelsel in Europa]. 250 Study ETD/99/B5-3000/E/106 [INTELLECTUAL PROPERTY INSTITUTE, The Economic Impact of Patentability of Computer Programs, London, 2000, 56 p.] 251 Zie voor een uitgebreide analyse: O. LAMME, Octrooirecht: vloek of zegen? Onderzoek naar de doeltreffendheid van het (software)octrooi, onuitg. doctoraatsthesis Rijksuniversiteit Groningen, 2006, http://www.iusmentis.com/octrooien/lammevloekofzegen/scriptielamme2006.pdf, 50-52. 252 COM/2002/0092 def. - COD 2002/0047 253 F. PETILLION, “Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?”, I.R. 2004, 206-207; P. WARD, “End of the Line: the Software Directive”, Patent World Magazine 2005, afl. 175, 17; A. GROSCHE, “Software Patents - Boon or Bane for Europe?”, International Journal of Law and Information Technology 2006, 263-265.

53

computerprogramma's. Het Richtlijnvoorstel diende de dubbele paradox op te heffen, de octrooivereisten transparanter te maken en de nationale octrooiwetten vis-à-vis softwaregerelateerde uitvindingen op elkaar af te stemmen. Volgens de EC was er daarbij niet de bedoeling om de verlening van octrooien te verruimen, maar wilde zij programmatuur evenmin volledig uitsluiten. Aan de rechtspositie van betrokken partijen zou niet geraakt worden, zodat men ogenschijnlijk van een status quo kon gewagen. De Commissie streefde er vooral naar om de kwaliteit van het recht en de rechtszekerheid substantieel te verbeteren. 84. De bedoelingen van de EC ogen op het eerste zicht erg lovenswaardig, maar zij kwamen nauwelijks tot uiting in het voorstel dat de Commissie aan het Parlement aanbood. In plaats van de basis te leggen voor een heldere octrooipolitiek, putte het voorstel vrijwel alleen uit het schimmige begrippenkader dat het Europese Octrooibureau tot op dat moment bij elkaar had geharkt. Dat gaf – voor zover hier van belang– dit resultaat: DEFINITIES (ART. 2) (a) ‘in computers geïmplementeerde uitvinding’: uitvinding voor de werking waarvan het gebruik van een computer, computernetwerk of een ander programmeerbaar apparaat nodig is en die een of meer op het eerste gezicht nieuwe kenmerken heeft die geheel of gedeeltelijk door middel van een computerprogramma of computerprogramma’s worden gerealiseerd; (b) ‘technische bijdrage’: bijdrage tot de stand van de techniek op een technisch gebied die voor een deskundige niet voor de hand ligt. IN COMPUTERS GEÏMPLEMENTEERDE UITVINDINGEN ALS EEN GEBIED VAN DE TECHNOLOGIE (ART. 3) De Lidstaten zorgen ervoor dat een in computers geïmplementeerde uitvinding wordt beschouwd als behorende tot een gebied van de technologie. VOORWAARDEN VOOR OCTROOIEERBAARHEID (ART. 4) 1. De Lidstaten zorgen ervoor dat een in computers geïmplementeerde uitvinding octrooieerbaar is op voorwaarde dat ze vatbaar is voor toepassing op het gebied van de nijverheid, nieuw is en op uitvinderswerkzaamheid berust. 2. De Lidstaten zorgen ervoor dat een voorwaarde opdat een in computers geïmplementeerde uitvinding op uitvinderswerkzaamheid berust, is dat deze een technische bijdrage levert. 3. De technische bijdrage wordt beoordeeld door het bepalen van het verschil tussen de omvang van de in haar geheel beschouwde octrooiconclusie, waarvan elementen zowel technische als niet-technische kenmerken kunnen omvatten, en de stand van de techniek. VORM VAN DE CONCLUSIES (ART. 5) De Lidstaten zorgen ervoor dat een in computers geïmplementeerde uitvinding kan worden geclaimd als product, dat wil zeggen als een geprogrammeerde computer, een geprogrammeerd computernetwerk of een ander geprogrammeerd apparaat, of als een werkwijze die door zo een computer, computernetwerk of apparaat middels het uitvoeren van software wordt toegepast. VERBAND MET RICHTLIJN 91/250/EEG (ART. 6) Handelingen die zijn toegestaan op grond van Richtlijn 91/250/EEG betreffende de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma's, met name de daarin opgenomen bepalingen betreffende decompilatie en compatibiliteit, of de bepalingen betreffende topografieën van halfgeleiderproducten of merken, worden onverlet gelaten door de bescherming die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn door octrooien voor uitvindingen wordt verleend.

54

De zwakte van het voorgestelde rechtsregime was haar verknochtheid met de idee ‘technische bijdrage’. De geformuleerde definitie klonk redundant en bovendien liet zij in het midden welke materie als ‘technisch’ mocht gezien worden. Dergelijke handelswijze waarborgde weliswaar de juridische flexibiliteit ten aanzien van een snel veranderend softwarelandschap, maar hielp de rechts-zekerheid geen stap vooruit. Octrooihouders moesten geen algemene licentie verlenen aan informatici die interoperationele software wilden ontwerpen voor het geoctrooieerde systeem en het stond ter twijfel of de ‘technische bijdrage’ de octrooiering van methodes voor het zakendoen zelfs maar een beetje kon beletten.254 Dat laatste was nochtans een van de grote bekommernissen van de Europese Commissie.255 Daarenboven zou een ‘in een computer geïmplementeerde uitvinding’ van rechtswege tot een gebied van de technologie horen, wat elk toegepaste programma tot een potentieel technische uitvinding verheft. De scheidingslijn tussen ‘vernieuwende software an sich’ en ‘nieuwe via software geproduceerde technische resultaten’ vervaagt zo bijna volledig.256

§ 3. KRACHTMETING DER LOBBYISTEN 85. De inkt van het Richtlijnvoorstel was amper droog toen de storm van protest in alle hevigheid losbarste. Volgens het Economische en Sociale Comité betekende het voorstel van Commissie een regelrechte aanfluiting van het democratisch samenlevingsmodel in Europa. Systemen voor e-administration, onderwijs en de publieke informatieverstrekking zouden allemaal in het gedrang kunnen komen door een mogelijkerwijs liberalere octrooiverlening voor computersoftware. De EC hechtte onvoldoende belang aan de opmerkingen en economische noden van diverse productie- en onderzoekstakken.257 Voorstanders van de richtlijn (e.g. UNICE, EICTA258) trachtten de kritiek te bezweren met het (louter theoretische) argument dat er eigenlijk niets zou veranderden en zuivere software uit het octrooirechtelijke vaarwater bleef. Hun pogingen sorteerden ongeveer hetzelfde effect als een rode lap op een stier. De verenigingen van kleine softwaredesigners en de open sourcebeweging (e.g. Eurolinux, de Foundation for a Free Information Infrastructure) gingen frontaal in de aanval en stelden alles in het werk om hun strijd zoveel mogelijk media-aandacht te geven: er werden internationale vergaderingen belegd, persconferenties gegeven, grote demonstraties georganiseerd aan het Europese Parlement259,… Het werkelijke front bevond zich echter niet op straat, maar vooral in het Berlaymont-gebouw. De lobbymachine draaide er op volle toeren. In eerste instantie leek de lobby van de octrooisceptici slechts matig opgewassen tegen de concurrerende lobby, maar uiteindelijk konden zij hun boodschap toch laten doordringen.260 261

254

Die twijfel blijkt trouwens volledig terecht geweest in het licht van de beslissingen van het EOB in de Microsoft-zaken. COM(2002) 92 def. – 2002/0047 (COD) [Toelichting bij het Richtlijnvoorstel van de Europese Commissie, 6.] 256 F. PETILLION, “Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?”, I.R. 2004, 209-210. 257 2003/C 61/25 [Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het "Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen" (COM(2002) 92 def. – 2002/0047 (COD)), 158.] 258 UNICE (thans BUSINESSEUROPE) was een Europese vereniging van industriële confederaties en werkgevers (e.g. VBO). EICTA is een Europese handelsorganisatie voor telecom- en elektronicasector, met leden als MICROSOFT, SIEMENS, IBM, 255

PHILIPS en NOKIA. 259

M. BROERSMA, “Developers and mimes protest software patents”, ZDNet.co.uk 28 augustus 2003, http://news.zdnet.co.uk/itmanagement/0,1000000308,39115971,00.htm. 260 Een van de lobbyisten tegen de Richtlijn schreef zijn ervaringen uitgebreid neer: F. MUELLER, No Lobbyists as Such. The War over Software Patents in the European Union, Starnberg, SWM Software-Marketing GmbH, 2006, beschikbaar op http://crashrecovery.org/NoLobbyistsAsSuch.pdf. 261 K. FOTINOPOULOS, “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, SCRIPTed 2007, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/fotinopolous.doc, 186-187; M. VADAR, Software Patents in the European Union, onuitg. masterthesis Sabancı University, 2007, http://digital.sabanciuniv.edu/tezler/etezfulltext/vardarmustafafuat.pdf, 41.

55

§ 4. DE TURBULENTE AFWIKKELING VAN DE MEDEBESLISSINGSPROCEDURE 4.1.

Eerste lezing

86. De Raad (Concurrentievermogen) besliste op 14 november 2002 om op basis van de tekst van de EC besprekingen aanvatten, zodra het Parlement de eerste lezing zou afwerken.262 Vervolgens keurde het Europese Parlement op 24 september 2003 een sterk gewijzigde versie van het voorstel goed. De tekst bevatte 120 amendementen, waarvan 15 betrekking hadden op de Artikels van de Richtlijn.263 Daarmee had het Parlement in feite zo goed als een nieuwe Richtlijn geschreven: DEFINITIES (ART. 2) (a) ‘in computers geïmplementeerde uitvinding’: elke uitvinding in de zin van het Europees Octrooiverdrag waarvoor het gebruik van een computer, computernetwerk of een ander programmeerbaar apparaat nodig is en die in zijn toepassingen een of meer niettechnische kenmerken heeft die geheel of gedeeltelijk door middel van een computerprogramma of computerprogramma's worden gerealiseerd, naast de technische kenmerken die elke uitvinding moet hebben; (b) technische bijdrage ook wel 'uitvinding' genoemd: bijdrage tot de stand van de techniek op een gebied van de technologie. De technische aard van de bijdrage is een van de vier voorwaarden voor octrooieerbaarheid. Voorts moet een technische bijdrage, om voor een octrooi in aanmerking te komen, nieuw zijn, niet voor de hand liggen en geschikt zijn voor industriële toepassing. Het gebruik van de natuurkrachten om fysieke effecten te beheersen, buiten de digitale presentatie van de informatie om, behoort tot een gebied van de technologie. De verwerking, de manipulatie en de presentatie van informatie behoren daarentegen niet tot een gebied van de technologie, zelfs indien daartoe technische apparaten worden gebruikt; (c) 'gebied van de technologie': een industrieel toepassingsterrein dat het gebruik van beheersbare natuurkrachten vereist voor het verkrijgen van voorspelbare resultaten. 'Technisch': behorend tot een gebied van de technologie; (d) 'industrie' in octrooirechtelijke zin: 'geautomatiseerde productie van materiële goederen'. GEGEVENSVERWERKING EN OCTROOIRECHT (ART. 3) De Lidstaten zorgen ervoor dat gegevensverwerking niet wordt beschouwd als een gebied van de technologie in octrooirechtelijke zin en dat innovaties op het gebied van gegevensverwerking geen uitvindingen zijn in octrooirechtelijke zin. VOORWAARDEN VOOR OCTROOIEERBAARHEID (ART. 4) Om octrooieerbaar te zijn moet een in computers geïmplementeerde uitvinding geschikt zijn voor industriële toepassing, nieuw zijn en op uitvinderswerkzaamheid berusten. Om op uitvinderswerkzaamheid te berusten moet een in computers geïmplementeerde uitvinding een technische bijdrage leveren. De Lidstaten zorgen ervoor dat een in computers geïmplementeerde uitvinding die een technische bijdrage levert, een noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van uitvinderswerkzaamheid is. Of de technische bijdrage significante omvang heeft, wordt beoordeeld door het bepalen van het verschil tussen de technische kenmerken in de omvang van de octrooiconclusie in hun geheel beschouwd, en de stand van de techniek, ongeacht of deze kenmerken gepaard gaan met niet-technische kenmerken. Of een in computers geïmplementeerde uitvinding een technische bijdrage levert tot de 262

PRES/02/344 [Persmededeling over de 2462e zitting van de Raad - CONCURRENTIEVERMOGEN (Interne Markt, Industrie en Onderzoek), Brussel, 14 november 2002] 263 P5_TC1-COD(2002)0047 [Standpunt van het Europees Parlement in eerste lezing vastgesteld op 24 september 2003 met het oog op de aanneming van Richtlijn 2003/…/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen]; EUROPEAN PARLIAMENT, “Key vote in Parliament on software patents directive”, Background Information 30 juni 2005, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+PRESS+BI-20050630-1+0+DOC+XML+V0//EN&language=EN#SECTION1.

56

stand van de techniek, wordt bepaald aan de hand van de vraag of zij nieuw inzicht verschaft in het oorzakelijk verband bij het gebruik van beheersbare natuurkrachten en of zij industrieel toepasbaar is in enge zin, zowel wat de methode als wat het resultaat betreft. UITZONDERINGEN OP DE OCTROOIEERBAARHEID (ART. 5) Een in computers geïmplementeerde uitvinding wordt niet geacht een technische bijdrage te leveren louter op grond van het feit dat daarbij gebruik wordt gemaakt van een computer, een netwerk of andere programmeerbare apparatuur. Bijgevolg zijn uitvindingen waarbij gebruik wordt gemaakt van computerprogramma's met toepassing van bedrijfsmethoden, mathematische of andere methoden en die geen technische resultaten produceren buiten de normale fysieke interactie tussen een programma en de computer, een netwerk of andere programmeerbare apparatuur waarop dit ten uitvoer wordt gebracht, niet octrooieerbaar. OCTROOIEERBAARHEID VAN OPLOSSINGEN VOOR TECHNISCHE PROBLEMEN (ART. 6) De Lidstaten zorgen ervoor dat in computers geïmplementeerde oplossingen voor technische problemen niet worden beschouwd als octrooieerbare uitvindingen enkel en alleen omdat zij de doeltreffendheid bij het gebruik van middelen binnen het gegevensverwerkingssysteem verhogen. VORM VAN DE CONCLUSIES (ART. 7) De Lidstaten zorgen ervoor dat een in computers geïmplementeerde uitvinding alleen kan worden geclaimd als product, dat wil zeggen als een geprogrammeerd apparaat of als een technisch productieprocédé. De Lidstaten zorgen ervoor dat voor in computers geïmplementeerde uitvindingen verleende octrooiaanspraken alleen betrekking hebben op de technische bijdrage die de basis van de octrooiaanvraag vormt. Een octrooiaanspraak op een computerprogramma, hetzij een computerprogramma als zodanig hetzij een op een drager opgeslagen computerprogramma, is niet toelaatbaar. De Lidstaten zorgen ervoor dat de productie, manipulatie, verwerking, distributie en publicatie van informatie in welke vorm dan ook nooit direct of indirect inbreuk maakt op een octrooi, ook al worden daartoe technische apparaten gebruikt. De Lidstaten zorgen ervoor dat het gebruik van een computerprogramma voor doeleinden die niet onder het toepassingsgebied van het octrooi vallen, geen directe of indirecte inbreuk op het octrooi kan vormen. De Lidstaten zorgen ervoor dat als in een octrooiconclusie kenmerken worden genoemd die het gebruik van een computerprogramma impliceren, een goed werkende en goed gedocumenteerde referentie-implementering van een dergelijk programma wordt gepubliceerd als onderdeel van de beschrijving, zonder beperkende licentievoorwaarden. VERBAND MET RICHTLIJN 91/250/EEG (ART. 8) De rechten die zijn toegekend middels octrooien die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn voor uitvindingen zijn verleend, laten handelingen onverlet die zijn toegestaan op grond van de artikelen 5 en 6 van Richtlijn 91/250/EEG, met name de daarin opgenomen bepalingen betreffende decompilatie en compatibiliteit. GEBRUIK VAN GEOCTROOIEERDE TECHNIEKEN (ART. 9) De Lidstaten zorgen ervoor dat gebruik van een geoctrooieerde techniek met een belangrijk doel zoals de omzetting van de conventies die in twee verschillende computersystemen of netwerken worden gebruikt om communicatie en gegevensuitwisseling tussen beide mogelijk te maken, niet wordt beschouwd als een inbreuk op het octrooi. Het voorstel van het EP was in tal van opzichten de antipode van het oorspronkelijke voorstel én de EOB-jurisprudentie. Door middel van omstandige definities en de ondubbelzinnige verbandlegging met de (fabricage-)industrie werden de grenzen van het concept ‘in computers geïmplementeerde uit-

57

vinding’ nauwkeurig afgebakend en verdween het risico van het hellend vlak. het EP voorzag verder ruime decompilatiemogelijkheden in het kader van de interoperabiliteit. Softwaresystemen voor dataverwerking (business methods) werden niet tot een gebied van de technologie gerekend en zouden derhalve niet (meer) geoctrooieerd kunnen worden. Ten slotte volstond de loutere interactie tussen computer(hardware) en computerprogramma niet om een ‘technisch effect’ op te wekken. Er diende een substantiële bijdrage verschaft aan de technologie, alvorens een uitvinding als zodanig kon beschouwd worden. Het nieuwe voorstel was in elk geval bevattelijker dan het voorgaande, de interpretatieve flexibiliteit werd daarentegen sterk ingeperkt.264 87. Het hoeft allicht weinig betoog dat de ingreep van het Europese Parlement veel verder ging dan wat de Commissie voorstond. De twee voorstellen lagen zelfs zover uit elkaar dat de gebruikelijke procedures ter voorbereiding van de tweede lezing niet doorgingen. In plaats van een bemiddelingsronde via het Coreper, onderzocht de Europese Commissie samen met de Raad hoe zij alsnog orde op zaken konden stellen. Op 18 mei 2004 nam de Raad, onder Iers voorzitterschap265, dan informeel standpunt in over een ‘compromis’. Dat compromis was bijna een identieke kopie van het Richtlijnvoorstel van 2002: de eerdere omschrijving van inter alia ‘technische bijdrage’ werd hernomen266 en het totale aantal amendementen werd teruggebracht van 120 naar 21. Een nipte meerderheid stemde in met het voorstel; Italië, België267 en Oostenrijk onthielden zich en Spanje stemde tegen.268 De goedkeuring was een opsteker voor de pro-patent lobby, die in de amendementen een heuse bedreiging zag voor de bestaande rechtspraktijk en de Europese innovatie.269 De anti-patent lobby zag er een teken in om dringend een tandje bij te steken en ze begon daarom campagne voeren in de Lidstaten. 88. In de maanden nadien leek de nationale steun voor de conceptrichtlijn geleidelijk aan af te brokkelen. Begin juli drong de Nederlandse Tweede Kamer er in een motie op aan dat de Minister van Economische Zaken zijn ja-stem zou ombuigen naar een onthouding270 en in november zegde de Poolse regering in een eenzijdige verklaring haar steun op271. Uiteindelijk bleken de vooruitzichten dermate ongunstig, dat de formele adoptie van een gemeenschappelijk standpunt –aanvankelijk geagendeerd voor de Raad van 21 december 2004272– naar de Griekse kalender werd verwezen. Bij beslissing van 2 februari 2005 verzocht de Commissie Juridische Zaken (JURI) vervolgens dat de Commissie het onderhavige voorstel zou terugtrekken en zij de wetgevende procedure van voren af 264

F. PETILLION, “Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?”, I.R. 2004, 213-214. De Ierse regering was naar verluidt een felle voorstander van het aanvankelijke voorstel, nu het land (omwille van fiscale redenen) onderdak bood aan dochterbedrijven van verscheidene Amerikaanse softwarereuzen (e.g. Microsoft). Die bedrijven –die een rijke octrooiportfolio bezaten– waren veel belangrijker voor de Ierse economie dan de inheemse softwarebedrijven. – F. MUELLER, No Lobbyists as Such. The War over Software Patents in the European Union, Starnberg, SWM SoftwareMarketing GmbH, 2006, beschikbaar op http://crashrecovery.org/NoLobbyistsAsSuch.pdf, 15-16. 266 H. DUNLOP, “Software Patents in Europe - European Presidency to the Rescue!”, Business Law Review 2004, 181. 267 De Belgische onthouding was het gevolg van een compromis tussen socialisten en liberalen. De linkerzijde stond eerder sceptisch tegenover de conceptrichtlijn, terwijl de rechterzijde er weinig graten in zag. De argumenten die het kabinetVERWILGHEN pro aanhaalde, klinken –achteraf gezien– niet bijster overtuigend. De ‘technische bijdrage’ zou octrooien voor bedrijfsmethodes en andere menselijke redeneringen aan banden leggen. Nu bovendien niet geraakt werd aan de decompilatiefaciliteit van richtlijn 91/250/EEG, zou de productcompatibiliteit niet in het gedrang komen. Dat garandeert op zich echter niet dan compatibel product geen octrooien zou schenden. Ogenschijnlijk hebben de liberalen zich voor hun standpunt ook wel laten inspireren door de meer steekhoudende IP-theorieën van de Amerikaanse econoom William BAUMOL (cfr. infra 96). – zie: B. LEIJNSE, “Hoe de Europese softwarepatentenrichtlijn angst & verdeeldheid zaait”, Trends 26 mei 2005, 68 en 71. 268 9081/1/04 REV 1 (Presse 140) [Persmededeling over de 2583e zitting van de Raad - CONCURRENTIEVERMOGEN (Interne Markt, Industrie en Onderzoek), Brussel, 17 en 18 mei 2004, 16] 269 A. HORNS, The Protection of Software and the Crisis of the Patent System, 2 september 2004, http://www.ipjur.com/data/040901SoftPat-10-FINAL.pdf, 7-8; D. GOW, “Europe patent row 'threatens jobs and invention'”, The Guardian 15 november 2004, tevens beschikbaar op http://www.guardian.co.uk/business/2004/nov/15/europeanunion. 270 Minister BRINKHORST weigerde (in eerste instantie) echter om de motie zo te interpreteren. - J. SCHENKER, “Europe's software patent policy under siege”, The International Herald Tribune 7 juli 2004, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/2004/07/07/news/07iht-ware_ed3_.html?scp=1&sq=Europe%E2%80%99s%20software% 20patent%20under%20siege%E2%80%9D ?&st=cse. 271 P. MELLER, “Europe Delays Vote to Unify Patent Rules”, The International Herald Tribune 23 november 2004, tevens beschikbaar op http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=980CE1D8163EF930A15752C1A9629C8B63; X, “Software patents law up in the air after Poland pull out”, Euractiv 19 november 2004, http://www.euractiv.com/en/infosociety/software-patents-law-air-poland-pull/article-132419. 272 15967/04 [Voorlopige agenda, 2, nr. 5]; zie ook: http://people.ffii.org/~rmages/swpat/swpat041221.pdf. 265

58

aan zou hervatten.273 De Conferentie van voorzitters en het plenaire Parlement spraken hun fiat uit op respectievelijk 17 en 24 februari274, maar de EC legde het verzoek naast zich neer.275 Tijdens de Raad van 7 maart kwam de conceptrichtlijn ten slotte aan bod als een hamerstuk, met andere woorden zonder inhoudelijke bespreking. Haar formele adoptie276 was derhalve nog slechts een formaliteit. Oostenrijk, Belgie en Italie onthielden zich en Spanje stemde andermaal tegen. Cyprus, Denemarken, Nederland, Litouwen, Hongarije en Polen lieten hun bedenkingen opnemen in de minuten van de vergadering.277 Het dossier werd overgemaakt aan het Parlement voor een tweede lezing.278

4.2.

Tweede lezing

89. Op 20 juni 2005 nam de Commissie Juridische Zaken het Richtlijnvoorstel opnieuw uitgebreid onder de loep en keurde haar daarna goed met zestien stemmen tegen tien.279 Vijftien dagen later presenteerde ze haar bevindingen aan het plenum. ‘s Anderdaags, op 6 juli, wees het Parlement het voorstel met een overtuigende meerderheid af280: 648 parlementsleden stemden voor een verwerping, veertien stemden tegen en achttien onthielden zich. De stemming betekende de genadeslag voor de Richtlijn betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, want er volgde geen ultieme bemiddelingspoging en de Commissie zou geen nieuw voorstel meer indienen.281 De nederlaag van de Commissie en de Raad na de tweede lezing staat overigens te boek als een vrij unieke gebeurtenis in de geschiedenis van de medebeslissingsprocedure. 90. Men ziet in het algemeen twee verklaringen voor de massale verwerping van de conceptrichtlijn. Ten eerste vloeide zij voort uit een monsterverbond tussen de twee concurrerende facties: voorstanders van softwareoctrooien waren benauwd dat de voorliggende tekst de vigerende rechtspraktijk al te zeer zou fnuiken en tegenstanders waren sowieso niet tuk op een initiatief dat de EOB-rechtspraak zou codificeren voor de hele Gemeenschap. Een krachtige afwijzing zou er voor zorgen dat geen van beide partijen gezichtsverlies hoefde te lijden en zij zou tegelijk marge laten voor interpretatie.282 Ten tweede zou men de verwerping kunnen opvatten als een vingerwijzing van het Parlement naar de Commissie en de Raad. Er bestond in casu namelijk nogal wat wrevel over het gebrek aan communicatie en over de manier waarop die twee waren omgegaan met de parlementaire resoluties. Het Parlement zou hen dan ook duidelijk maken dat dergelijke handelswijze niet meer voor herhaling vatbaar was. Een politieke machtsstrijd tussen de drie entiteiten werd allerminst geapprecieerd.283

273

EUROPEAN PARLIAMENT, “MEPs ask for a fresh proposal on patents for computer-implemented inventions”, News Report 3 februari 2005, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+PRESS+NR-20050203-1+0+DOC+ XML+V0//EN&language=EN#SECTION3. 274 P6_TA(2005)0053 [Resolutie van het Europees Parlement over het wetgevings- en werkprogramma van de Commissie voor 2005, nr. 6]; I. MARSON, “EU parliament demands patent restart”, ZDNet.co.uk 3 februari 2005, http://news.zdnet.co.uk/itmanagement/0,1000000308,39186538,00.htm. 275 X, “'No re-draft' for EU patent law”, BBC 3 maart 2005, http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/4314397.stm. 276 2005/C 144 E/02 [Gemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 20/2005 door de Raad vastgesteld op 7 maart 2005 volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen] 277 16120/04 PI 77 CODEC 1346 ADD 1, ADD 2, ADD 3 en ADD 4; zie ook: 6811/05 (Presse 42) [Persmededeling over de 2645e zitting van de Raad - CONCURRENTIEVERMOGEN (Interne Markt, Industrie en Onderzoek), Brussel, 7 maart 2005, 11] 278 COM/2005/0083 def. - COD 2002/0047 279 EUROPEAN PARLIAMENT, “Latest on computerised inventions”, News Report 21juni 2005, http://www.europarl.europa.eu/ sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+PRESS+NR-20050621-1+0+DOC+XML+V0//EN&language=EN#SECTION1. 280 11979/1/2004 - C6-0058/2005 - 2002/0047(COD) 281 EUROPEAN PARLIAMENT, “No directive on software patents”, Daily Notebook 7 juli 2005, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+PRESS+DN-200507061+0+DOC+XML+V0//EN#SECTION1. 282 G. BOWLEY, “In decisive vote, EU rejects law on software patents”, The International Herald Tribune 7 juli 2005, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/2005/07/06/technology/06iht-patents.html?scp=3&sq=software%20patent%20 directive&st=cse. 283 M. BROERSMA, “EC: We'd accept software patent defeat”, ZDNet.co.uk 9 maart 2005, http://news.zdnet.co.uk/itmanagement/0,1000000308,39190644,00.htm.

59

§ 5. EPILOOG 91. Ofschoon niemand had gewonnen bij de teloorgang van de Richtlijn klonken de nietgouvernementele organisaties stuk voor stuk opgelucht: de tegenstanders van de Richtlijn spraken van een zege nu de nationale autoriteiten de octrooieerbaarheid van software steeds strikt zouden kunnen opvatten. Voorstanders reageerden iets nuchterder: in hun ogen betekende de Richtlijn een gemiste kans, maar haar teloorgang was niet bepaald rampzalig. De praktijk van de Europese Octrooibureau zou geenszins in het gedrang komen, zodat octrooien voor softwaregerelateerde uitvindingen een realiteit bleven en blijven.284 Bijgevolg lijkt de waarheid (ook) in dit geval een erg relatief gegeven. In de praktijk verandert er niets, de juridische transparantie en rechtszekerheid blijven zelfs een groot probleem.

284

K. FOTINOPOULOS, “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, SCRIPTed 2007, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/fotinopolous.doc, 187; G. BOWLEY, “In decisive vote, EU rejects law on software patents”, The International Herald Tribune 7 juli 2005, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/2005/07/06/technology/06iht-patents.html?scp=3&sq=software%20patent%20 directive&st=cse.

60

DEEL III RECHTSECONOMISCHE ANALYSE

if we did not have a patent system, it would be irresponsible, on the basis of our present knowledge of its economic consequences, to recommend instituting one. But since we have had a patent system for a long time, it would be irresponsible, on the basis of our present knowledge, to recommend abolishing it. – Fritz Machlup, 1958.

61

HOOFDSTUK IX DE SOCIAAL-ECONOMISCHE WERKING VAN HET SOFTWAREOCTROOI § 1. ALGEMEEN 92. Het zou passend zijn om deze verhandeling te besluiten met een paar algemene conclusies over de wijze waarop octrooirecht en softwareontwikkeling economisch in elkaar grijpen. Helaas bestaan er onvoldoende empirische gegevens om dat op een verantwoorde manier te doen. De weinige studies die over het onderwerp bestaan, schatten de effecten van softwareoctrooien anders in naargelang de sector of het soort bedrijf. BESSEN en MEURER wagen zich vooralsnog als enigen aan een overkoepelende kritiek: alleen in de chemische en farmaceutische industrieën zou het octrooisysteem rechtstreeks bijdragen tot innovatie. In de overige economische sectoren zou men het causaal verband niet hard kunnen maken en op gebied van programmatuur heeft het octrooirecht een ronduit funest effect.285 Het gebrek aan wetenschappelijk doorzicht staat in schril contrast tot de overvloed aan opinies, beloften, angsten en bezorgdheden die circuleert. Verder onderzoek lijkt dan ook absoluut noodzakelijk.

§ 2. ONDERZOEK EN THEORIEVORMING 93. Economen erkennen al geruime tijd dat de efficiënte productie van (abstracte) kennis en informatie hinder kan ondervinden van de lage kost en het relatieve gemak waarmee die goederen geïmiteerd worden. Mogelijk zal de producent geheel of gedeeltelijk zijn broek scheuren aan het onbesuisde free rider-gedrag van derden. maakt dat de producent Bovendien vermag hij zo nauwelijks een vergoeding te vragen voor het nut dat diverse soorten gebruikers aan het intellectuele goed ontlenen. Vaak werden intellectuele eigendomsrechten geïntroduceerd als een tweederangs oplossing voor het probleem van de investeringsprikkel. Een (minstens) tijdelijk exploitatiemonopolie geeft aan de maker gelegenheid om R&D-kosten te recupereren, maar het leidt uiteraard ook tot een hogere prijszetting voor het goed dat de bewuste informatie incorporeert. Afnemers betalen dus een tol als tegenprestatie voor gedane investeringen en voor het feit dat de bedenker zijn creatie snel(ler) in roulatie brengt.286 Volgens de online GAUSS databank (voorlopig niet meer bereikbaar) verleenden de Europese octrooiautoreiten sinds 1978 al ruim 30.000 octrooien voor softwaregerelateerde uitvindingen. Het overgrote deel daarvan (tot 75%) komt toe aan Amerikaanse en Japanse bedrijven. De verklaring daarvoor ligt wellicht in het feit dat zij vanuit hun thuismarktsituatie meer ervaring hebben met het octrooisysteem: de multinationals zijn meer vertrouwd met de aanvraagprocedures en ze kunnen beter inschatten voor welke uitvindingen ze in octrooien moeten investeren. De titularissen van softwareoctrooien hebben hun kernactiviteit trouwens eerder in de elektronica-, telecom- of hardwarebranche. ‘Echte’ softwareproducenten zouden slechts instaan voor vijf procent van alle softwareoctrooien, ofschoon er tekenen zijn van een geleidelijke inhaalbeweging.287 Die grensvervaging verduidelijkt ook waarom dit type octrooien zo’n tegenstrijdige reacties uitlokt. De klassieke industrie heeft zich vanouds bediend van octrooirechtelijke bescherming en zij ziet geen reden om daar nu plots mee op te houden. Wat zij vroeger realiseerde met tastbare onderdelen, doet zij vandaag door middel van softwaregecontroleerde processors. Het gebruik van computerprogramma’s verandert niets aan het wezen van de technologie. Voor de software-industrie s.s. ligt dat anders: 285

J. BESSEN en M. MEURER, Patent failure: how judges, bureaucrats, and lawyers put innovators at risk, New Jersey, Princeton University Press, 2008, 152 en 187-214. 286 B. HALL, “On Copyright and Patent Protection for Software and Databases: A Tale of Two Worlds” in O. GRANSTRAND, Economics, law, and intellectual property: seeking strategies for research and teaching in a developing field, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 2003, (259) 260-261. 287 F. RENTOCCHINI, Sources and characteristics of software patents in the European Union: some empirical considerations, 2008, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id1141714, 36-42; J. BESSEN en M. MEURER, Patent failure: how judges, bureaucrats, and lawyers put innovators at risk, New Jersey, Princeton University Press, 2008, 190; MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN [VAN NEDERLAND], De juridische en economische aspecten van het software-octrooi, Den Haag, Ministerie van EZ, december 2001, beschikbaar op http://www.ez.nl/dsresource?objectid=168761&type=PDF, 22.

62

computerprogramma’s zijn abstracte creaties waarvoor er geen afsplitsbaar (commercieel) spin-offproduct bestaat. De exclusieve toe-eigening van een abstract, maar functioneel softwaremechanisme zou het moeilijk maken om dat mechanisme aan te wenden in nieuwe toepassingen. Er valt wat te zeggen voor elk van beide standpunten, zodat een evaluatie van ‘het’ softwareoctrooi bijzonder genuanceerd moet zijn.288 94. De vraag of de softwaresector nood heeft aan het octrooirecht om R&D commercieel aantrekkelijk te maken, is achterhaald door de feiten. De sector kwam tot bloei in afwezigheid van octrooibescherming en tot op vandaag worden de meeste computerprogramma's niet geoctrooieerd. In theorie zou de softwareontwikkeling indirect kunnen profiteren van het octrooisysteem, gelet op de verplichting om de geclaimde technologie volledig te openbaren in de octrooiconclusies. Publicatie van die gegevens zorgt in principe voor een reductie van de R&D-kosten voor de nieuwe applicaties. Onder het auteursrecht zal die publicatie niet altijd gebeuren. Zo de auteur dat wil, mag hij de (bron)code geheimhouden. Openheid is echter maar relevant indien de functionele eigenschappen van een creatie verborgen blijven voor het publiek. In relatie tot software speelt dat probleem amper, omdat de man van het vak die kennis zonder veel erg kan afleiden uit het gebruik. Het octrooirecht biedt in dat opzicht dan ook geen spectaculaire voordelen ten aanzien van het auteursrecht.289 Bovendien zou het twintigjarige octrooirecht volgens sceptici strijden met de relatief korte ontwikkelingscycli en het sequentiële karakter van het productieproces. Die bewering klopt inderdaad voor sommige segmenten van de softwaresector (e.g. besturingssystemen als Windows en Linux), maar niet voor allemaal (BAKELS en HUGENHOLTZ verwijzen bijvoorbeeld naar de ‘Data Encryption Standard’ (DES), ontwikkeld in 1977 en tot op vandaag in gebruik.). Men kan voorts bezwaarlijk ontkennen dat alle technologische disciplines in min of meerdere mate voortbouwen op vroegere uitvindingen. Veralgemening, dan wel sectorale selectiviteit blijken dan ook niet aangewezen. Onderzoek en ontwikkeling gebeuren aan verschillende snelheden, doch dat op zich zet het octrooisysteem niet uit de wind. Octrooien in bepaalde kerngebieden van de softwaretechnologie kunnen tot onefficiënte monopolies leiden, die verlammend werken voor een gezwinde innovatie. Zonder krachtdadige bescherming krijgt de originele uitvinder niet de gelegenheid om op zijn lauweren te rusten en moet hij blijven investeren in R&D om voorsprong te behouden op de concurrentie. Economen zien die voortdurende wedloop doorgaans als een opsteker voor de economische groei. Het octrooirecht is dus niet bij voorbaat een goede stimulator van innovatie, mogelijk is zelfs het tegendeel waar.290 95. De softwaresector is niet uitsluitend aangewezen op octrooien om monopolieposities –juister is misschien: oligopolieposities– te creëren, marktmechanismen sturen sowieso aan op een zekere concentratie van de afzetmogelijkheden. Consumenten slagen er gemakkelijker in om onderling info uit te wisselen, wanneer ze hetzelfde programma gebruiken. Idealiter zal de gebruikersdensiteit zo evolueren dat er een standaard ontstaat. In de economie merkt men dat verschijnsel aan met de term ‘netwerkeffecten’. Dergelijke effecten maken sommige computerprogramma's net iets aantrekkelijker dan andere functionele substitutieproducten in de markt. De mededinging tussen de verschillende softwarepakketten neemt bijgevolg exponentieel af en een of enkele pakketten verwerven een dominante positie. Hoe het octrooirecht in dat plaatje past, wordt andermaal betwist. Volgens SHY en THISSE zwakken netwerkeffecten de neiging om softwareapplicaties te octrooieren af. Een vrije standaard met grote interoperabiliteit staat immers garant voor een grote vraag naar complementaire producten. Die laatsten genereren in se voldoende inkomsten om de producenten winst te laten maken. STOLPE argumenteert in tegenovergestelde zin: netwerkeffecten stimuleren precies het aanvragen van octrooien, omdat zij de positieve externaliteiten internaliseren en zo een snelle marktpenetratie

288

JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 19-20.]; B. HALL, “On Copyright and Patent Protection for Software and Databases: A Tale of Two Worlds” in O. GRANSTRAND, Economics, law, and intellectual property: seeking strategies for research and teaching in a developing field, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 2003, (259) 261. 289 A. GUADAMUZ GONZÁLEZ, “The software patent debate”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2006, 202-204; M. BILAL, De economische aspecten van software-octrooien, onuitg. licentiethesis Economische, sociale en politieke wetenschappen V.U. Brussel, 2004-05, www.statbel.fgov.be/studies/ac452_nl.pdf, 41. 290 JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 20-22.]

63

faciliteren.291 Het octrooirecht verstrakt de natuurlijke monopolievorming aldus nog verder, tot op een punt waar de baten niet meer opwegen tegen de kosten. Kleine en middelgrote softwareondernemingen dreigen het gelag te betalen, want zij zijn veel minder in staat om een standaard te creëren dan de grote multinationals. Een exclusieve standaard betekent dat zij geen (interoperationeel) aanvullende programmatuur kunnen produceren en verkopen –althans niet zonder licentie. Overigens zal het ontbreken van een standaard de KMO’s nu en dan goed uitkomen. De incompatibiliteit van systemen leidt immers tot een sterke klantenbinding, nu gebruikers aankijken tegen hoge overschakelingskosten en ze daarom dikwijls zullen verkiezen om hun eerste softwareverstrekker trouw te blijven.292 96. Als de toe-eigening van knowhow zo’n machtig wapen is in de onophoudelijke concurrentiestrijd, hoe komt het dan dat de innovatie steeds sneller om zich heen schijnt te grijpen? BAUMOL verklaart dat het voor een innovator gewoonlijk lucratiever is om zijn technologie in licentie te geven of als pasmunt te gebruiken dan haar uitsluitend zelf uit te baten. Hij ziet een niet te onderschatten rol weggelegd voor de ‘markt’ in licenties en de zogenaamde patent pools (i.e. een poel van de belangrijkste rechten uit de octrooiportfolio’s van de verschillende marktspelers). Tot 80 procent van de inkomsten uit innovatie zouden zo niet terechtkomen bij de eigenlijke uitvinder, maar dat heeft geen negatieve invloed op de innovatie als zodanig. Vraag is wel of de kleine onderneming überhaupt aan bod komen in dat verhaal: licentiehandel en patent pooling veronderstellen ofwel kapitaalkrachtigheid ofwel een waardevolle ruilportefeuille. Veelal beschikken kleinere (software)ondernemingen over geen van beiden, zodat BAUMOLs wisselwedloop thans met grote waarschijnlijkheid uitdraait op een feitelijk kartel van de gevestigde waarden waarin nieuwkomers nauwelijks weten door te dringen.293 97. Het grootste gevaar zit niettemin in de proliferatie van octrooien, gecombineerd met een strategisch gebruik van die rechten. De proliferatie vloeit voort uit de neiging om voor één functie een heel arsenaal octrooien aan te vragen –zo beschikte MICROSOFT in 2005 bijvoorbeeld over een veertigtal octrooien voor het loutere positioneren en bewegen van een cursor294– en zij stelt innoverende bedrijven voor sisyfusarbeid. Ondernemingen zullen principieel substantiële kosten oplopen om het bestaan van octrooien na te pluizen, de titularis correct te identificeren, etc. Er is vervolgens sprake van strategisch octrooigebruik, als de houder zijn octrooien aanwendt om eventuele concurrenten uit de marktarena te houden en niet zozeer om de uitvinding zelf te exploiteren. Kortom, elk optreden dat ertoe noopt zijn rivalen stokken in de wielen te steken en zichzelf veilig te stellen. Een proportioneel strategisch gebruik is natuurlijk inherent aan het octrooisysteem, maar er dreigen ook excessen. Soms (en misschien zelfs vaak) verlenen de autoriteiten octrooi voor triviale technieken en uitvindingen. ‘Inbreukplegers’ moeten zich dan naderhand op kosten jagen om dergelijke octrooien ongeldig te laten verklaren, zonder enig commercieel rendement. Andersom kan de angst voor onbatige rechtszaken aanzetten tot overmatig octrooieren, id est octrooieren met de enige bedoeling een ruilmiddel te scheppen (dat op de keper beschouwd weinig waarde heeft). Het systeem van dwanglicenties blijkt in de praktijk immers nogal eens tekort te schieten. In het beste geval leidt strategisch octrooieren tot een nuloperatie, in alle andere gevallen verslindt het verschijnsel slechts financiële middelen, alsook de tijd van gekwalificeerde vakmensen die zich anders wellicht zouden bezighouden met innovatie. Slachtoffers bevinden zich vooral onder de kleine en middelgrote ondernemingen, want zij kunnen het spel bij gebrek aan middelen ternauwernood of zelfs helemaal niet meespelen.295 291

K. BLIND, J. EDLER en M. FRIEDEWALD, Software patents: economic impacts and policy implications, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2005, 15. 292 M. BILAL, De economische aspecten van software-octrooien, onuitg. licentiethesis Economische, sociale en politieke weten-schappen V.U. Brussel, 2004-05, www.statbel.fgov.be/studies/ac452_nl.pdf, 44-46; JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 22.] 293 W. BAUMOL, The free-market innovation machine: analyzing the growth miracle of capitalism, New Jersey, Princeton University Press, 2002, 133-135; zie ook: B. LEIJNSE, “Hoe de Europese softwarepatentenrichtlijn angst & verdeeldheid zaait”, Trends 26 mei 2005, 68. 294 B. LEIJNSE, “Hoe de Europese softwarepatentenrichtlijn angst & verdeeldheid zaait”, Trends 26 mei 2005, 68. 295 S. ECHE, M. LECHARPENTIER en C. YAMKOUDOUGOU, Brevetabilité du logiciel: avantages et inconvénients, 2003, http://ramix.nexenservices.com/brevets/Memoirejuridique.pdf, 7-8 ; JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 22-23.]

64

Uit empirisch onderzoek van MANN zou evenwel blijken dat het allemaal niet zo’n vaart loopt. KMO’s die actief zijn in de softwaremarkt en die zodoende inkomsten genereren, slagen er via (procédé-) octrooien en de bijhorende licenties in om competitief aanwezig te blijven tot hun product technisch op punt staat. Anticompetitieve strategieën ten aanzien van kleine ondernemingen komen haast niet voor, omdat hun marktaandeel te klein is om een bedreiging te vormen. Daarentegen helpen octrooien zijdelings bij de opbouw van (durf)kapitaal, verhogen zij de kredietwaardigheid en vergemakkelijken zij overnames. De aversie van sommige bedrijfjes jegens het octrooirecht zou niet zozeer voortkomen uit principe, als wel uit praktische overwegingen: investeringen van tijd en geld in het octrooirecht gaan ten koste van investeringen in innovatie, zodat zij liever de kat uit de boom kijken. De meeste KMO’s lijken zich trouwens weinig zorgen te maken of hun producten al dan niet de octrooien van de grote jongens schenden, aangezien die de kool het sop niet waard vinden. Inter alia wegens netwerkeffecten zullen zij met succes concurreren tegen equivalente programmatuur van kleinere bedrijven. Hun leiderspositie komt met andere woorden niet in het gedrang. Vaak reageren zij pas wanneer een van die bedrijfjes interessante technologie ontwikkelt, waarna dan buiten de rechtzaal onderhandeld wordt over kruislicenties. Rechtszaken tussen de grote multinationals (IBM, Microsoft, Google, etc.) komen om dezelfde reden weinig voor; de onderlinge afhankelijkheid van elkaars technologie is in de regel te groot.296 Ergo: de voornaamste drijfveer van octrooiering in het algemeen behelst niet de bescherming van investeringen (die beweegreden is subsidiair; het auteursrecht lenigt ogenschijnlijk de hoogste noden), wel het verlagen van de transactiekosten. Desondanks beloven softwareoctrooien voor sommige actoren niet veel goeds: aan de propiëtaire en dikwijls ook commerciële zijde gaat het over beginnende KMO’s zonder marktbaar product en dus zonder wezenlijke inkomsten of portfolio297; aan de vrije en veelal niet-commerciële zijde gaat het over de open source community. Door een eventueel compleet gebrek aan fondsen is geen van beiden in staat om uitgebreide octrooianalyses uit te voeren en evenmin om bepaalde technische doorbraken te octrooieren (wat ook kruislicentiering uitsluit). Dat resulteert in een vrij zwakke rechtspositie – positie die zonder financiële middelen en ondanks een feitelijk gelijk niet voor de rechter verdedigd kunnen worden. Voor de beginnende KMO’s is het risico om de hoger aangehaalde redenen overigens nog beperkt, tenzij misschien wanneer hun programma het octrooi van een marktactieve KMO schendt. Daarentegen liggen de kaarten van de open-bron-gemeenschap minder gunstig. Hun computersoftware treedt gemakkelijk in concurrentie met equivalente programmatuur van de grote bedrijven: de kwaliteit is gewoonlijk goed tot zeer goed, de adaptatiegraad ligt hoog en de prijzen zijn democratisch (of zelfs onbestaande).298 Indien de open-bron-software zou beginnen wegen op de resultaten van de commerciële bedrijven, zou het anticompetitieve strategiespook wel eens de kop op durven steken. Dat probleem is overigens geen loutere hypothese meer: het Europese LIBDCA OSS PROJECT verwijderde al een component (DTS audio decoder) uit zijn populaire VLC mediaspeler, nadat DIGITAL THEATER SYSTEMS INC. aangeklaagd had dat het programma inbreuk maakte op zijn geoctrooieerde DTS-formaat.299 Macro-economisch bekeken, zou de afbouw van het FOSS-model zonder twijfel een nefaste invloed hebben. Allerlei sectoren met eerder zuinige budgetten (overheid, non-profit, KMO’s,…) hebben reeds hun toevlucht genomen tot vrije softwarepakketten en de plotse verdwijning ervan zou een reallocatie van middelen vergen, ten nadele van de hoofdactiviteit. HART et al. suggereren dat de open-bron-gemeenschap haar probleem micro-economisch zou kunnen oplossen door eveneens een octrooiportfolio aan te leggen voor hun verwezenlijkingen, maar zij zien blijkbaar niet in dat die praktijk haaks staat op de fundamentele beginselen van het ontwikkelingsmodel –i.e. vrijelijk en in onderlinge samenwerking software schrijven met inzet van zo weinig mogelijk financiële middelen. Het doel bestaat in het programmeren en het verbreiden van kennis, niet in het opzetten van een competitief handelsmodel.300 Aangezien de broncode bovendien voor iedereen toegankelijk wordt gemaakt, zouden eventuele octrooischendingen zeer eenvoudig vastgesteld kunnen

296

R. MANN, “Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry?”, Texas Law Review 2005, 985-997. R. MANN, “Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry?”, Texas Law Review 2005, 981-985. 298 M. VÄLIMÄKI, “A Practical Approach to the Problem of Open Source and Software Patents”, European Intellectual Property Review 2004, 524-526; JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 25-27.] 299 A. GUADAMUZ GONZÁLEZ, “The software patent debate”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2006, 205-206. 300 Er zijn natuurlijk ook uitzonderingen: zo is Linux-distributeur RED HAT om defensieve redenen begonnen met octrooien aan te vragen. 297

65

worden. Daarentegen kunnen al dan niet commerciële gesloten-bron-initiatieven zich nog enigszins achter de objectcode verschransen; een luxe die oss-iniatieven niet hebben.301 98. Een laatste probleem waar al even aan geraakt werd, betreft de verlening van ‘triviale octrooien’.302 In beginsel staat niets in de weg dat een computerprogramma zou voldoen aan de drie octrooieer-baarheidscriteria, maar het octrooisysteem veronderstelt meer dan dat: de autoriteiten moet over voldoende en juiste informatiebronnen beschikken om een betrouwbaar onderzoek te kunnen uitvoeren. Softwareoctrooien en de proliferatie ervan zijn één zaak, maar de lage kwaliteit van die octrooirechten is nog wat anders en zij vormt misschien nog wel het grootste gevaar ten aanzien van de software-innovatie (door KMO’s en de oss-gemeenschap). DAVIES wuift die bedenkingen argeloos weg: het gros van de in computers geïmplementeerde uitvindingen wordt volgens hem geclaimd op basis van hun functionaliteit niet op basis van de codestructuur. Vermits tal van publicaties handelen over softwarefunctionaliteit (tijdschriften, webartikelen,...), zou het nieuwheidsonderzoek voor software mogelijk zelfs gemakkelijker zijn dan dat voor conventionele uitvindingen.303 BERGSTRA en KLINT durven die these in vraag te stellen. Volgens hen bestaat er vaak weinig literatuur over welbekende softwarewerkwijzen om de simpele reden dat zij welbekend zijn en ze dus nieuwe inzichten opleveren. Een en ander heeft een muur neergepoot tussen octrooigemachtigden en computerwetenschappers. Het ontbreken van verwijzingen naar softwareoctrooien in de academische IT-literatuur en vice versa, vormt daarvan een stille getuige. De functionele eigenschappen van een programma zullen weliswaar blijken uit de broncode, maar die wordt in de regel niet geanalyseerd. Dat betekent een aanzienlijke handicap voor het bepalen van de stand der techniek en versterkt alleen maar de nood aan het oprichten van een formeel informatiecorpus. Dat kan gebeuren aan de hand van publieke websites waarop informatie inzake de programmeertechniek wordt verzameld304 en eventueel ook door publicatie van verworpen claims, nu die de grenzen van stand der techniek afbakenen.305

§ 3. DE EIEREN VAN COLUMBUS 99. Ondertussen werd in de literatuur een hele batterij juridische en metajuridische alternatieven voorgesteld om een einde te maken aan de spanningen omtrent de rechtsbescherming voor software. Een bespreking van die regimes zou een afzonderlijk thesisonderwerp kunnen vormen en dus blijven uitgewerkte ideeën hier achterwege. Uitgangspunt van de meeste conceptregimes is de herstelling van het sociaal-economisch evenwicht; dat wil zeggen het opruimen van restricties die het hergebruik van gecompileerde knowhow meer aan banden leggen dan strikt gezien nodig is om marktfalen te voorkomen. Daarbij blijft het auteursrecht op computerprogrammatuur buiten schot, maar wordt nagevorst of de wetgever nog een extra rechtsfiguur van toepassing zou kunnen maken.

3.1.

Denkpiste I – De restauratie van het vrije parcours306

100. De eerste denkpiste schudt het octrooirecht van computersoftware af en keert terug naar de situatie uit de beginperiode van de technologie. Een combinatie van auteursrecht, merkenrecht, bedrijfs-geheimen en de vordering wegens concurrentievervalsing zou moeten volstaan om de software-designer een toereikende voorsprong te geven op zijn medestrevers. Door constant te blijven 301

JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 26-27.]; M. BILAL, De economische aspecten van software-octrooien, onuitg. licentiethesis Economische, sociale en politieke wetenschappen V.U. Brussel, 200405, www.statbel.fgov.be/studies/ac452_nl.pdf, 50-54. 302 A. JAFFE en J. LERNER, Innovation and its discontents: how our broken patent system is endangering innovation and progress, and what to do about it, New Jersey, Princeton University Press, 2004, 198-202; JURI 107 EN [R. BAKELS en P. HUGENHOLTZ, The patentability of computer programs. Discussion of European-level legislation in the field of patents for software, Luxemburg, Europees Parlement, 2002, 27-28.] 303 S. DAVIES, “Searching Computer-implemented Inventions: The Truth is Out There”, European Intellectual Property Review 2007, 88; 304 De GAUSS databank had wellicht ook meer duidelijkheid kunnen brengen over de stand der techniek. Het mag overigens ironisch heten dat dat project volledig op touw werd gezet door en ter verdediging van de oss-gemeenschap. 305 J. BERGSTRA en P. KLINT, About “Trivial” software patents: the IsNot case. About “trivial” software patents: the IsNot case., 2005, http://www.cwi.nl/~paulk/patents/isnot.pdf, 15-16. 306 S. ECHE, M. LECHARPENTIER en C. YAMKOUDOUGOU, Brevetabilité du logiciel: avantages et inconvénients, 2003, http://ramix.nexenservices.com/brevets/Memoirejuridique.pdf, 8; J. SMETS-SOLANES, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, 2000, http://www.cgm.org/rapports/brevet.pdf, 90-91.

66

te innoveren, kan hij zijn marktpositie in stand houden. De maatschappij wint het meest bij deze gang van zaken, omdat de consument keuze krijgt tussen verschillende substituten en de computerwetenschap zich in alle vrijheid kan ontwikkelen. De piste houdt echter nauwelijks rekening met uitvindingen die toevallig gebruikmaken van software, scheert integendeel alle programmatuur over dezelfde kam en heeft daarom geen realistische kans op slagen. De politieke wil voor een terugkeer naar de jaren-70 en 80 bestaat niet en men kan zich zelfs afvragen of die überhaupt mogelijk is vanuit internationaal-rechtelijke invalshoek.

3.2.

Denkpiste II – Een lightversie van het octrooirecht307

101. De tweede denkpiste loopt uit op de inkrimping van de octrooirechten op software. De houder van het mini-octrooi –ook wel logilege genoemd– maakt de innovatieve aspecten (eventueel de broncode) van zijn in een computer geïmplementeerde methode openbaar en in ruil geniet hij, voor een periode die de ontwikkelingscyclus reflecteert, beperkte exclusiviteitsrechten. Alleen hij maar de methode voor commerciële doeleinden aanwenden en alleen hij maakt de methode in propriëtaire voorwerpen implementeren. De titularis kan evenwel niemand het recht ontzeggen om de methode te analyseren met het oog op het bereiken van interoperabiliteit, noch kan hij de publicatie van de methode voorkomen in vrijelijk vermenigvuldigbare werken (e.g. vrije broncode) die de gebruiker van duidelijk wijzen op de juridische beperkingen. Op die manier ontstaan er twee onderscheiden markten: die van de zuivere computerprogrammatuur en die van de informaticatoepassingen. De vrije ontwikkeling van het eerste goed komt niet meer in het gedrang door de restricties van het octrooisysteem, maar de toe-passing ervan blijft wel beperkt. Verder geldt er een forfaitaire kost voor de verwerving van het logilege en worden onderzoeks- en verleningsprocedures ingekort of zelfs helemaal afgeschaft. De controle a posteriori wordt daarentegen sterker gefundeerd. Dat kan op verschillende wijzen geschieden: door oprichting van specifieke rechtskamers waarin alleen software-experts zetelen; door oprichting van een Europees observatorium dat de kwaliteit van de verleende mini-octrooien monitoren controleert en de triviale exemplaren uitzuivert; en ten slotte door de aanvragers borg te laten stellen voor hun claims. Ingeval de beschermde softwaremethode achteraf niet of onvoldoende inventief blijkt, verbeurt de borg en verliest de houder zijn recht. Blijkt de methode valabel, dan krijgt de houder de waarborg integraal terugbetaald na afloop van de beschermingstermijn.308 Het voorgestelde regime overbrugt alvast in theorie een paar van de aangehaalde problemen van het octrooisysteem in relatie tot de productie van computerprogrammatuur. Het is evenwel niet volledig duidelijk hoe het rechtstelsel praktisch uitwerking zou krijgen en de politieke haalbaarheid is alweer erg dubieus.

3.3.

Denkpiste III – Sui generis rechten in allerlei kleuren en smaken309

102. Andere denkpistes beslaan variaties op de voorgaande stelsels. Zij vermengen principes van auteurs- en octrooirecht310, stellen nieuwe categorieën van octrooieerbare materie voor311 of ze gaan voor een radicaal nieuwe aanpak. Een voorbeeld van zo’n ietwat radicaal idee is het logidend. Dat concept gebruikt voornamelijk non-rivale remuneratierechten in plaats van exclusieve eigendomsrechten. De rechtstitularis krijgt als het ware een premie toegekend voor bewezen diensten, terwijl de vrijheid om te programmeren gevrijwaard blijft. De afzonderlijke premies worden begroot aan de hand van een gesofistikeerde sociale-batigheidsmaatstaaf en het geheel wordt gesubsidieerd via heffingen op allerhande informatica-applicaties. Voorts gelijkt het systeem erg op logilege: de aanvrager moet de onderliggende principes publiceren en geniet voor enkele jaren beperkt exclusieve uitbatings-rechten. 307

J. SMETS-SOLANES, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, 2000, http://www.cgm.org/rapports/brevet.pdf, 91-101. 308 H. PILCH (ed.), Third Paradigm between Patent and Copyright Law, FFII, 2004, http://eupat.ffii.org/stidi/basti/index.en.html of http://eupat.ffii.org/stidi/basti/swpatbasti.en.pdf, 3-4. 309 J. SMETS-SOLANES, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, 2000, http://www.cgm.org/rapports/brevet.pdf, 101-109. 310 Zie: L. DIVER, “Would the current ambiguities within the legal protection of software be solved by the creation of a sui generis property right for computer programs?”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 136-138. 311 Zie: M. NULLMEIER, A Compromise Proposal for the Computer Implemented Inventions / Software Patent Controversy by Means of Substantive, Second EPIP Conference, Lund, 20 September 2007, http://www.epip.eu/conferences/epip02/files/NULLMEIER_compromise.pdf, 7 p.

67

Emulatie en verdere ontwikkeling zijn in beginsel toegelaten, maar er dient wel steeds verwezen naar de oorspronkelijke innovator en diens rechten.312 De kritiek op de eerste twee denkpistes kan hier allicht helemaal hernomen worden. Merk bovendien op dat de voorstellen indruisen tegen de ideeën van de Europese Commissie en het EOB en zelfs nog verder gaan dat wat het Europese Parlement eertijds voorstelde.

§ 4. SAMENVATTING 103. De economische rechtsanalyse heeft totnogtoe geen duidelijk licht geworpen op het probleem van octrooien in de softwaresector. De empirische onderzoeksresultaten en daaruit voortvloeiende theorieën lijken elkaar trouwens meer dan eens tegen te spreken. Dat komt uiteraard omdat de sector en haar producten dermate divers blijkt, dat algemene uitspraken als ongenuanceerd en dus onverstandig overkomen. Toch schijnt er reden voorhanden om de algehele nuttigheid van softwareoctrooien te betwijfelen. Men kan alternatieve systemen bedenken die technologische innovatie en verspreiding van kennis even goed, zo niet beter vermogen te stimuleren. Of die de jure en ook de facto doenlijk zijn, is een ander paar mauwen. Gelet op de gevestigde belangen, komt tegenstand uit industriële en juridische hoek in elk geval als onafwendbaar voor. Het TRIPs-verdrag, inzonderheid Artt. 27 en 32, zou de invoering van een afgezwakt octrooirecht voor eveneens kunnen compliceren. Desondanks zal men niet ontkennen dat er op het gebied van logisch-abstracte innovatie meer verfijnde middelen nodig zijn om de waardevolle innovaties doeltreffend te onderscheiden van de alledaagse routine. Het octrooisysteem blijkt immers nog niet afdoende uitgerust om de wereld van de virtuele uitvindingen, waar men de stand der techniek zelden raadpleegt –laat staan uitgebreid documenteert– volkomen te doorgronden. Minstens in sommige sectoren lijkt het aan zijn doel voorbij te schieten. Verder legifererend optreden is aangewezen, maar opdat dat niet (nog eens) zou ontsporen, dient de economische wetenschap het fenomeen in al zijn geledingen nader te onderzoeken. Een zaligmakende oplossing zal daar wellicht niet uit voortvloeien. Hoe dan ook, zal het formuleren van een begin van (meerdere) oplossing(en) allicht de voorkeur verdienen op een krampachtig vastklampen aan een ongedifferentieerde en potentieel innovatieverstorende rechtsbescherming.

312

H. PILCH (ed.), Third Paradigm between Patent and Copyright Law, FFII, 2004, http://eupat.ffii.org/stidi/basti/index.en.html of http://eupat.ffii.org/stidi/basti/swpatbasti.en.pdf, 4.

68

ALGEMENE CONCLUSIE

He that will not apply new remedies must expect new evils; for time is the greatest innovator.

– Francis Bacon, 1597.

69

§ 1.

Wat baten kaars en bril, als den uil niet zienen wil.

104. Het auteurs- en octrooirecht zijn beiden kinderen van het 19e -eeuwse denken. Dat denken analyseerde de menselijke geestesgewrochten in twee categorieën: gewrochten met esthetischcontemplatief karakter (e.g. literatuur) en gewrochten met praktisch-industrieel karakter (e.g. machines). Computer-programmatuur combineert eigenschappen van beide categorieën, wat ipso facto leidt tot de falsificatie van de indeling. Toch hebben we de afgelopen decennia geen significante aanpassing van het systeem gezien. Inter alia de praetoriaanse ontwikkelingen hebben een hervorming van de dualistische segmentering tegengehouden, zodat de bescherming van software bestendig tussen het auteursrechtelijk en octrooirechtelijk paradigma in blijft zweven. 105. De theorievorming omtrent de rechtsbescherming van computerprogrammatuur is hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend een Amerikaanse aangelegenheid geweest. Als eerste en voornaamste producent van commerciële software, opereerden de VSA in een relatief vacuüm en konden zij het recht vormen zonder zich te bekommeren om kwalitatieve concurrentie uit het buitenland. Aldus rekten de hoven en rechtbanken van de VSA het auteursrecht zodanig op dat het ook programmatuur zou omspannen. De rest van (de eerste en tweede) wereld heeft zich over het algemeen aan de ontwikkelingen in het Amerikaanse IE-recht geconformeerd, al was dat misschien niet steeds van harte. De WIPO en verscheidene Staten toonden zich tot in de jaren-80 van de vorige eeuw voorstander van een sui generis-recht, terwijl de VSA kordaat het auteursrechtelijke regime bleven verdedigen. Welaan, thans bepalen verschillende verdragen en wetten dat computerprogramma’s (minimaal) als literaire werken beschouwd moeten worden. Rechtstheoretisch is die regeling een gemiste kans, maar zij biedt de rechtsonderhorige wel nog het voordeel van de duidelijkheid: hij weet waar hij aan toe is, wat hij kan doen en wat hij niet mag doen. 106. Nu liggen het Amerikaanse en Europese auteursrecht inhoudelijk dicht bij elkaar, wat niet kan gezegd worden van het octrooirecht. Het Amerikaanse octrooistelsel is in vergelijking behoorlijk het liberaal, zodat er bijvoorbeeld nooit een wettelijk beletsel heeft bestaan voor de octrooiering van software. Aanvankelijk toonden rechtscolleges toonden zich evenwel weigerachtig om octrooiclaims op computerprogramma’s te accepteren. Na verloop van tijd veranderden zij zonder contradicties het geweer van schouder. In de Europese octrooiconstellatie lag die (r)evolutie rechtstheoretisch niet voor de hand. Art. 52 EOV sluit computerprogramma's als zodanig immers uit het toepassingsgebied van het octrooirecht. Om de Amerikaanse ontwikkelingen te kunnen volgen, diende het Europese Octrooibureau een Trojaans paard te fabriceren: computerprogramma’s zijn geen computerprogramma's, wanneer zij een iets technisch in zin hebben. Door ‘techniciteit’ de spil te maken in de theoretische onderbouwing van het softwareoctrooi, heeft het Bureau zichzelf vrij spel gegeven en dat blijkt duidelijk uit het hellend vlak in de rechtspraak. Eerst kende het EOB alleen octrooien toe voor computerprogramma's die een structureel verband vertoonden met enigerlei hardware. Die redenering kan men nog begrijpen nu het geheel een fysiek product (namelijk een digitaal geprogrammeerde machine) betreft dat eigenlijk niet verschilt van klassieke functionele artefacten. Daarna stond het Bureau echter ook octrooien toe voor ‘software op drager’ die in een (generieke) machine kan geïmplementeerd worden en ten slotte voldoen computerprogramma's ook aan de octrooieerbaarheidsvereisten indien zij een verder technisch effect kunnen realiseren. Al wat verdergaat dan de zuivere geleiding van elektronen doorheen een chipcircuit, kan derhalve het voorwerp worden van een octrooiclaim. 107. In de feiten heeft Art. 52 (2)(c) EOV voorlopig iedere betekenis verloren, hoewel geen nuchter mens in staat lijkt om te verduidelijken waarom. De keizer heeft immers geen kleren aan: het techniciteits-begrip is een verstandsverbijsterend kluwen van tautologieën, delfinische woordenkramerij, redundante rationaliseringen en terminologische tegenstrijdigheden. Om de zaken zo mogelijk nog complexer te maken, houden de nationale hoven, rechtbanken en octrooiautoriteiten er soms een andere visie op na dan het Europese Octrooibureau. Dat heeft aanleiding gegeven tot een bont lappendeken van juridische bespiegelingen over softwareoctrooien, ofschoon dat niet noodzakelijk betekent de feitelijke situatie van land tot land verschilt. Computerprogramma's zijn wellicht overal in Europa octrooieerbaar, zolang de aanvrager zijn claim maar

70

volgens de nationaal vigerende visie weet te redigeren. Alleen rijst de vraag of een Europese aanvraag op die manier nog veel zin heeft. De juridische uniformiteit bestaat immers enkel op papier. 108. Geconfronteerd met die omstandigheden, is het volstrekt begrijpelijk dat de Europese Commissie initiatieven heeft genomen om de eenheid van het octrooirecht, annex rechtszekerheid, te herstellen. Of die initiatieven hun doel niet voorbijschieten (of zouden voorbijgeschoten hebben), valt moeilijk te zeggen. In haar oorspronkelijke vorm zou de Richtlijn betreffende in computers geïmplementeerde uitvindingen de octrooieerbaarheid van computerprogrammatuur gecodificeerd hebben door het Trojaanse paard een wettelijke stek te geven, doch verder zou zij echter weinig of niets toegevoegd hebben aan de rechtspraak van het Europese Octrooibureau. Het lijdt twijfel of dat ons dichter bij een oplossing zou gebracht hebben… In de sterk geamendeerde vorm zou de Richtlijn een transparant, maar restrictief theoretisch kader geïntroduceerd hebben. Dat zou Art. 52 (2) EOV herwaarderen en hoogstwaarschijnlijk de kwaliteit van de verleende octrooien verbeteren, maar het zou tevens een markante breuk betekenen met de praktijk van het EOB en verscheidene nationale autoriteiten. De kloof met Amerika (en Japan) zou nauwelijks te overzien zijn. De instelling van een geünificeerd octrooigerecht geeft dan een betere kans op een harmonische panEuropese rechtspraktijk, conform de huidige EOB-beleidslijn. Evenwel kan men zich afvragen of het stroomlijnen van de rechtspleging per se de kwaliteit van het recht zal opvijzelen. Als het gerecht andermaal het plaatje over technisch karakter, technisch effect of technische bijdrage oplegt, blijven we inhoudelijk ter plaatse trappelen. Overigens gaat het meest belovende initiatief mijns inziens niet uit van de Europese Gemeenschap, maar van de voorzitster van het Europese Octrooibureau. Door de theoretische vraagstukken aan de Grote Kamer van Beroep voor te leggen, leeft er enigszins hoop dat de wirwar ten langen leste zal uitgeklaard worden. Desondanks laat niets vermoeden dat de Grote Kamer de (hoopvolle) verwachtingen zal inlossen.

§ 2.

Wat niet weet, wat niet deert.

109. Om vanzelfsprekende redenen verwelkomen octrooigemachtigden en in octrooirecht gespecialiseerde advocaten de verruimde bescherming van computersoftware. Terecht wijzen zij erop dat het auteursrechtelijke alternatief geen verband legt met de werking van software en dat er in principe geen juridisch motief bestaat om octrooibescherming te ontzeggen aan uitvindingen die aan alle materiële octrooivoorwaarden voldoen. Dat verhindert natuurlijk niet dat praktische obstakels de kwaliteit van softwareoctrooien verder naar beneden halen. Zo beschikken de verlenende instanties blijkbaar nog niet over een beproefd systeem om de nieuwheid en de inventiviteit van een softwaregerelateerde uitvinding met voldoende stelligheid te constateren. Die omstandigheid valt uiteraard niet te rijmen met een verantwoorde verleningspolitiek. Een omstandige kennis van de stand der techniek vormt immers een van de fundamentele steunpilaren van het nieuwheidsonderzoek. 110. Wat mij echter helemaal surrealistisch lijkt, is het schromelijke gebrek aan (positieve) empirische gegevens over de werking van het softwareoctrooi vis-à-vis de innovatie. Economen twijfelen al meer dan 50 jaar aan het stimulerend effect van het octrooirecht in het algemeen, maar ogenschijnlijk heeft niemand interesse om het onderwerp grondig te onderzoeken. Verdient het soms geen aanbeveling om het economische recht313 voortvloeiend uit de economische theorie, te toetsen aan de economische realiteit? De ‘batige’ effecten die sommige onderzoekers menen te ontwaren, zijn bovendien indirect van aard: octrooien vormen een pasmunt voor het geval concurrenten iets van elkaar nodig hebben. Rechtvaardigen competitieve strategieën dan de macro-economische last die (software)octrooien op de maatschappij leggen? Klopt het überhaupt dat octrooien de innovatie in de softwaresector zouden stimuleren?

313

Waarvan de implementatie, inzonderheid m.b.t. het octrooirecht, schaarse economische middelen opslorpt.

71

§ 3.

Aanbevelingen

111. De geldende (octrooi)bescherming voor software is duidelijk voor verbetering vatbaar. In de veronderstelling dat softwareoctrooien een gunstige invloed uitoefenen op de economische ontwikkeling, dient de transparantie en de kwaliteit van de Europese doctrine naar een hoger niveau getild te worden. Dat is slechts mogelijk indien de betrokken actoren komaf maken met de schier absurde techniciteitsleer. Het accent moet zoveel mogelijk gelegd op ‘nieuwheid’, ‘inventiviteit’ en de correcte inschatting daarvan. Dienaangaande zal men er goed aan doen om de stand der techniek accuraat te documenteren. Verder zal men wellicht willen overwegen om computerprogrammatuur uit de zwarte lijst van Art. 52 EOV te schrappen. Het lijdt weinig twijfel dat de opheffing de rechtszekerheid zal stimuleren, aangezien de principiële oorzaak van de vermeende kloof tussen theorie en de praktijk verdwijnt. Al wat de mens schept met een functionele resultaat tot gevolg, kan dan in beginsel via het octrooirecht beschermd worden. Daarenboven zal een dergelijke benadering automatisch meer toenadering tot het Amerikaanse systeem tot stand brengen; hetgeen op zijn beurt tot een nivellering van de marktsituatie leidt. 112. Nu we evenwel gezien hebben dat zowel auteursrecht als octrooirecht elk op zich bepaalde problemen produceren, dient nagegaan of men geen radicalere hervorming kan doorvoeren. Het is raadzaam dat juristen, economen en computerwetenschappers daarbij de handen in elkaar zouden slaan, teneinde tot een interdisciplinair verantwoorde oplossing te komen. Thans kleuren vooral ideologische overwegingen het debat, niet de economische en vakwetenschappelijke noodwendigheden. Mogelijk zal één rechtsregime niet volstaan om alle geledingen van software ontwikkelende sector te bedienen en dienen er, afhankelijk van de concrete marktsituatie, verscheidene complementaire rechten ontworpen te worden. Geen eenvoudige opgave, maar dat kenmerkt behandeling van ieder macro-economisch probleem. Rekening houdend met de gebeurtenissen van het verleden, is dit misschien een utopische en dus onrealistische suggestie. Echter, dat verantwoordt niet dat de zaken zomaar op hun beloop gelaten worden. Wil men op middellange tot lange termijn niet voor onaangename verrassingen komen te staan, dan dient men minstens te beseffen hoe het octrooisysteem (voor software) werkt. Alleen op die manier kan men systeemfalen tijdig afwenden.

* *

*

72

BIBLIOGRAFIE

73

OFFICIËLE DOCUMENTEN VERDRAGEN


Conventie van Parijs inzake de bescherming van de industriële eigendom van 20 maart 1883, U.N.T.S., vol. 828, 108.




Conventie van Bern inzake de bescherming van literaire en artistieke werken van 9 september 1886, U.N.T.S., vol. 828, 222.




Verdrag van Brussel betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968, Pb. L 31 december 1972, afl. 299, 32.




Verdrag van Washington tot samenwerking inzake octrooien van 19 juni 1970, U.N.T.S., vol. 1066, 231.




Verdrag van München inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973, U.N.T.S., vol. 1065, 255.




Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb. L 17 mei 1991, afl. 122, 42.




Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom, gevoegd bij de Overeenkomst van Marrakesh tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie van 15 juli 1994, Pb. L. 23 december 1994, afl. 336, 214.




Verdrag van Genève inzake het auteursrecht van 20 december 1996, I.L.M., vol. 36, 65.




Verdrag van Genève inzake het octrooirecht van 1 juni 2000, I.L.M., vol. 39, 1047.




Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb. L. 16 januari 2001, afl. 12, 1.

WETGEVING (DIVERSE LANDEN)


Loi n° 68-1 du 2 janvier 1968 tendant à valoriser l’activité inventive et à modifier le régime des brevets d’invention, Journal Officiel de la République Française 3 janvier 1968, 14.




Japan Law No. 48 of 6 May 1970.




Computer Software Copyright Act of 1980, Pub. L. No. 96-517, 94 Stat. 3015 (1980).




Patentgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1980, Bundesgesetzblatt 1981 I S. 1.




The Patents Act 1977 (Ch. 37), Her Majesty's Stationery Office, 02/1994 (8th Impression).

DOCUMENTEN VAN DE RAAD VAN EUROPA


Council of Europe Doc IV/2767/61-E




Council of Europe Doc EXP/Brev (56)




Council of Europe Doc 11821/IV/64–E– Final




Council of Europe Doc 2335/IV/65–E

74




Council of Europe Doc BR/26/70




Council of Europe Doc M/PR/1




Council of Europe Doc BR/135/71




Council of Europe Doc M/66/I




Council of Europe Doc BR/177/72

DOCUMENTEN VAN DE EUROPESE UNIE


COM(97)314 def.




6811/05 (Presse 42)




COM(1999) 42 def.




COM/2005/0083 def. - COD 2002/0047




2003/C 61/25




PRES/02/344




P5_TC1-COD(2002)0047




MARKT/2004/09/E




Study ETD/99/B5-3000/E/106




SEC (2009) 330 final




COM/2002/0092 def. - COD 2002/0047




MARKT/2008/06/D




9081/1/04 REV 1 (Presse 140)




IP/09/460




15967/04




JURI 107 EN




P6_TA(2005)0053




SPEECH/06/786




2005/C 144 E/02




16120/04 PI 77 CODEC 1346 ADD 1,




11979/1/2004 - C6-0058/2005 2002/0047(COD)

ADD 2, ADD 3 en ADD 4


EP LEGAL SERVICE, SJ-0844/06 [Interim Legal Opinion, 2 February 2007].




EUROPEAN PARLIAMENT, “Key vote in Parliament on software patents directive”, Background Information 30 juni 2005, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+ PRESS+BI-20050630-1+0+DOC+XML+V0//EN&language=EN#SECTION1.




EUROPEAN PARLIAMENT, “MEPs ask for a fresh proposal on patents for computer-implemented inventions”, News Report 3 februari 2005, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+PRESS+NR-200502031+0+DOC+ XML+V0//EN&language=EN#SECTION3.




EUROPEAN PARLIAMENT, “Latest on computerised inventions”, News Report 21juni 2005, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+PRESS+NR-200506211+0+DOC+XML+V0//EN&language=EN#SECTION1.




EUROPEAN PARLIAMENT, “No directive on software patents”, Daily Notebook 7 juli 2005, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+PRESS+DN-200507061+0+DOC+XML+V0//EN#SECTION1.

DOCUMENTEN VAN DIVERSE AARD


CT/DC/3 [BIRPI, “Main Differences Between the 1968 and 1969 Drafts” in Records of the Washington Diplomatic Conference on the Patent Cooperation Treaty, 1970, Conference Documents, 11 juli 1969.]




EPO, EPLA – European Patent Litigation Agreement, http://www.epo.org/patents/law/legislative-initiatives/epla.html.




EPO, Guidelines for Examination in the European Patent Office, 1978-2009.

75




LEGAL RESEARCH SERVICE FOR THE BOARDS OF APPEAL, Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office – Fifth Edition, München, EOB, december 2006, XXXIV + 766 p.




MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN [VAN NEDERLAND], De juridische en economische aspecten van het software-octrooi, Den Haag, Ministerie van EZ, december 2001, beschikbaar op http://www.ez.nl/dsresource?objectid=168761&type=PDF, 11-12.




PRESIDENT OF THE EPO, Referral under Article 112 (1)(b) EPC, 22 oktober 2008, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/B89D95BB305AAA8DC12574EC002C 7CF6/$File/G308_en.pdf.




UK-IPO, Patentability of computer programs, recent Court of Appeal judgment and questions raised by the President of the European Patent Office, 8 December 2008, http://www.ipo.gov.uk/press-briefings-patentability-coa.htm.




WIPO, Guidelines for the Processing by International Searching and Preliminary Examining Authorities of International Applications Under the Patent Cooperation Treaty, October 1998.




WIPO Doc. BCP/CE/VI/12

RECHTSPRAAK HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN


HvJ C-4/03, Gesellschaft für Antriebstechnik mbH & Co. KG v. Lamellen und Kupplungsbau Beteiligungs KG, 2006.




HvJ C-539/03, Roche Nederland BV and Others v. Frederick Primus and Milton Goldenberg, 2006.




HvJ C-116/02, Erich Gasser GmbH v. MISAT Srl, 2003.

HET EUROPESE OCTROOIBUREAU


T 16/83 van 12 december 1985, EPOR 1988, 65.




T 51/84 van 19 maart 1986, OJ EPO 1986, 226.




T 51/84 van 19 maart 1986, OJ EPO 1986, 226.




T 366/87 van 6 juli 1986, EPOR 1989, 131.




T 26/86 van 21 mei 1987, OJ EPO 1988, 19.




T 208/84 van 15 juli 1987, OJ EPO 1987, 14.




T 115/85 van 5 september 1988, OJ EPO 1990, 30.




T 6/83 van 6 oktober 1988, OJ EPO 1990, 5.




T 22/85 van 5 oktober 1988, OJ EPO 1990, 12.




T 158/88 van 12 december 1989, OJ EPO 1991, 566.




T 121/85 van 14 maart 1989, CLBA 1996.




T 854/90 van 19 maart 1992, OJ EPO 1993, 699.




T 110/90 van 15 april 1993, OJ EPO 1994, 557.

76




T 887/92 van 19 april 1994, CLBA 1998.




T 59/93 van 20 april 1994, CLBA 1998.




T 164/92 van 29 april 1993, OJ 1993, 305.




T 769/92 van 31 mei 1994, OJ EPO 1995, 525.




T 1002/92 van 6 juli 1994, OJ EPO 1995, 605.




T 953/94 van 15 juli 1996, CLBA 1998.




T 1173/97 van 1 juli 1998, OJ EPO 1999, 609.




T 935/97 van 4 februari 1999 [niet gepubliceerd in OJ EPO - uitspraak beschikbaar op http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t970935eu1.pdf].




T 931/95 van 8 september 2000, OJ EPO 2001, 441.




T 258/03 van 21 april 2004, OJ EPO 2004, 575.




T 424/03 van 23 februari 2006 [niet gepubliceerd in OJ EPO - uitspraak beschikbaar op http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t030424eu1.pdf].




T 411/03 van 23 februari 2006 [niet gepubliceerd in OJ EPO - uitspraak beschikbaar op http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t030411eu1.pdf].

DUITSLAND


BGH GRUR 1969, 672 – Rote Taube.




BGH GRUR 1977, 96 – Dispositionprogramm.




BGH GRUR 1980, 849 – Antiblockiersystem.




BGH GRUR 1993, 430 – Tauchcomputer.




BGH GRUR 2000, 498 – Logikverifikation.




BGH CR 2000, 500 – Sprachanalyseeinrichtung




BPatG 28.07.2000 - 17 W (pat) 69/98, MMR 2001, 411.

GROOT-BRITTANNIË


[1989] RPC 147.




[2008] EWHC 85 (Pat.).




[2005] EWHC 2416.




[2008] EWHC 146 (Pat.).




[2005] EWHC 1623.




[2008] EWHC 518 (Pat.).




[2005] EWHC 1589.




[2008] EWCA Civ 1066.




[2006] EWCA Civ 1371.

VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA


409 U.S. 63 (1972).




149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998).




437 U.S. 584 (1978).







450 U.S. 175 (1981).

545 F.3d 943, 88 U.S.P.Q.2d 1385 (Fed. Cir. 2008).

DIVERSEN


Rb. Brussel 8 juni 2000, IER 2000, 232, bevestigd door Brussel 20 februari 2001, IER 2001, 111.

77




C. Cass., 19 december 2003, n. 19550 (BL Macchine Automatiche vs. Windmoeller und Hoelscher).




Hoge Raad 20 januari 1950, NJ 1950, 274 (Rooilijnen).

RECHTSLEER BOEKEN EN VERZAMELWERKEN


ALEN A. et al. (eds.), Recht in beweging – 14de VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2007, 488 p.




BARENTS, R., Industriële en intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2004, 1340 p.




BAUMOL, W., The free-market innovation machine: analyzing the growth miracle of capitalism, New Jersey, Princeton University Press, 2002, XII + 318 p.




BESSEN, J., en MEURER, M., Patent failure: how judges, bureaucrats, and lawyers put innovators at risk, New Jersey, Princeton University Press, 2008, 331 p.




BIJKER, W., HUGHES, T. en PINCH, T. (eds.), The Social Construction of Technological Systems: New Directions in the Sociology and History of Technology, Cambridge, The MIT Press, 1995, 411 p.




BLIND, K., EDLER J. en FRIEDEWALD, M., Software patents: economic impacts and policy implications, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2005, X + 205 p.




COLSTON, C., en MIDDLETON, K., Modern Intellectual Property Law, Londen, Cavendish Publishing, 2005, LXVI + 738 p.




CORBET, J., Auteursrecht in APR, Gent, Story-Scientia, 1997, 173 p.




ESSINGER, J., Jacquard's Web: How a Hand-loom Led to the Birth of the Information Age, Oxford, Oxford University Press, 2007, XI + 291 p.




FLAMÉE, M., Octrooieerbaarheid van Software, Brugge, Die Keure, 1985, XXIV + 446 p.




FRANKEN, H., KASPERSEN H. en DE WILD A. (eds.), Recht en computer, Deventer, Kluwer, 2004, 702 p.




GEERTS, P., Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2007, 194 p.




GHIDINI, G., Intellectual property and competition law: the innovation nexus, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2006, 176 p.




GIELEN, C. (ed.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2007, 683 p.




GRANSTRAND, O., Economics, law, and intellectual property: seeking strategies for research and teaching in a developing field, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 2003, X + 568 p.




HOLZHAUER, R. en GELLAERTS, S., Van idee naar IE: kennismaking met het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 204 p.

78




HUGENHOLTZ, P., Auteursrecht op informatie: auteursrechtelijke bescherming van feitelijke gegevens en gegevensverzamelingen in Nederland, de Verenigde Staten en West-Duitsland. Een rechtsvergelijkend onderzoek, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2005, VII + 198 p.




JAFFE, A. en LERNER, J., Innovation and its discontents: how our broken patent system is endangering innovation and progress, and what to do about it, New Jersey, Princeton University Press, 2004, XI + 236 p.




KASPERSEN, H. en OSKAMP, A. (eds.), Amongst friends in Computers and Law. A Collection of Essays in Remembrance of Guy Vandenberghe, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1990, VI + 315 p.




MACQUEEN, H., WAELDE C. en LAURIE, G., Contemporary Intellectual Property, New York, Oxford University Press, 2008, LXI + 960 p.




MUELLER, F., No Lobbyists as Such. The War over Software Patents in the European Union, Starnberg, SWM Software-Marketing GmbH, 2006, beschikbaar op http://crashrecovery.org/NoLobbyistsAsSuch.pdf.




OKIN, J., The Technology Revolution, Winter Harbor (Maine), Iron-bound Press, 2005, 286 p.




POSNER, R., The Federal Courts: Challenge and Reform, Cambridge, Harvard University Press, 1999, 413 p.




ROWLAND, D. en MACDONALD, E., Information technology law, Londen, Routledge Cavendish, 2005, XXXVII + 554 p.




SCHUMPETER, J., Capitalism, Socialism and Democracy, Londen, Routledge, 1992, VIII+ 414 p.




SENDER, M., Cross-border enforcement of patent rights: an analysis of the interface between intellectual property and private international law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 313 p.




SPOOR, J., VERKADE, D. en VISSER, D., Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 762 p.




STOBBS, G., Business method patents, New York, Aspen Law & Business, 2002, XXXVIII + 785 p.




TAYLOR, C. en SILBERSTON, A., The Economic Impact of the Patent System, Cambridge, CUP Archive, 1973, XIII + 395 p.




VANDENBERGHE, G., Bescherming van computersoftware, Antwerpen, Kluwer, 1984, XXI + 222 p.




VAN EMPEL, M., The Granting of European Patents: Introduction to the Convention on the Grant of European Patents, Munich, Octobre 5, 1973, Leiden, A.W. Sijthoff, 1975, XVI + 435 p.




VAN NIEUWENHOVEN HELBACH, E.,




VAN

HUYDECOPER, J. en VAN NISPEN, C., Industriele eigendom: bescherming van technische innovatie, Deventer, Kluwer, 2002, 461 p.

ENGELEN, T., Intellectuele eigendom en internationaal privaatrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2007, 235 p.

79




VERKADE, D., VISSER D, en BRUINING, L., “Ruimere octrooiering van computerprogramma's: technicality of revolutie?” in ITeR, afl. 37, Den Haag, Sdu uitgevers, 2000, tevens beschikbaar op http://www.ejure.nl/mode=download/downloads/dossier_id=212/id=74/Deel_37_Visser.pdf, 117 p.

TIJDSCHRIFTEN


BAINBRIDGE, D., “Court of Appeal parts company with the EPO on software patents”, Computer Law & Security Report 2007, 199-204.




BAKELS, R., “Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding?”, Computerrecht 2002, 347-352, tevens beschikbaar op http://www.ivir.nl/publicaties/bakels/softwareoctrooien.pdf, 13 p.




BAKELS, R., “Software: werkwijze of voortbrengsel?”, Bijblad bij de Industriële Eigendom 2003, 428-434.




BALLARDINI, R., “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 563-575.




CAMPBELL-KELLY, M., “Not All Bad: An Historical Perspective on Software Patents”, Michigan Telecommuncations and Technology Law Review 2005, 202-214, tevens beschikbaar op http://www.mttlr.org/voleleven/campbell-kelly.pdf.




COOK, W. en LEES, G., “Test Clarified for UK Software and Business Method Patents: But What about The EPO?” European Intellectual Property Review 2007, 115-118.




DAVIES, S., “Searching Computer-implemented Inventions: The Truth is Out There”, European Intellectual Property Review 2007, 87-90.




DIVER, L., “Would the current ambiguities within the legal protection of software be solved by the creation of a sui generis property right for computer programs?”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2008, 125-138.




DUNLOP, H., “Software Patents in Europe - European Presidency to the Rescue!”, Business Law Review 2004, 181-182.




FOTINOPOULOS, K., “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, SCRIPTed 2007, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/scripted/vol4-2/fotinopolous.doc, 180-196.




GROSCHE, A., “Software Patents - Boon or Bane for Europe?”, International Journal of Law and Information Technology 2006, 257-301.




GUADAMUZ GONZÁLEZ, A., “The software patent debate”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2006, 196-206.




HO HSI MING, S., “Exclusions to Patentability under Art. 52 European Patent Convention (EPC) What was the Influence of CFPH on Aerotel/Macrossan?”, European Intellectual Property Review 2007, 247-251.




HUGENHOLTZ, P., “Over cumulatie gesproken”, Bijblad bij de Intellectuele Eigendom 2000, 240-242

80




KAYA, T., “A Comparative Analysis Of The Patentability Of Computer Software Under The Trips Agreement: The U.S., The E.U., And Turkey”, Ankara Law Review 2007, 4381.




KRETSCHMER, M., “Software as Text and Machine: The Legal Capture of Digital Innovation”, The Journal of Information, Law and Technology 2003, http:/www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law2/elj/jilt/2003_1/kretschmer, 21 p.




KRETSCHMER, M. en GEHRING, R. “Software-Patente in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft.” FIfF-Kommunikation 2003, afl. 4, 26-31, tevens beschikbaar op http://ig.cs.tu-berlin.de/ma/rg/ap/2003-12a/GehringKretschmerSoftwarePatenteInVergangenheit GegenwartUndZukunft-122003.pdf.




LANG, J., “Computer-implemented inventions – the German view”, Intellectual Asset Management 2009, 93-96.




LEIJNSE, B., “Hoe de Europese softwarepatentenrichtlijn angst & verdeeldheid zaait”, Trends 26 mei 2005, 66-71.




LEITH, P., “Patenting programs as machines”, SCRIPTed 2007, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/leith.asp, 214-226.




LOUËT FEISSER, A., “Hoe technisch dient een uitvinding te zijn om geoctrooieerd te kunnen worden?”, Bijblad voor de Intellectuele Eigendom 2000, 243-244.




MANN, R., “Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry?”, Texas Law Review 2005, 961-1030.




PETILLION, F., “Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?”, I.R. 2004, 201-225.




POSNER, R., “Intellectual Property: The Law and Economics Approach”, Journal of Economic Perspectives 2005, 57-73.




REICHMAN, J., “Legal Hybrids Between the Patent & Copyright Paradigms”, Columbia Law Review 1994, 2432-2558.




SAMUELSON, P. et al., “A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs”, Columbia Law Review 1994, 2308-2431.




SAMUELSON, P., “The U.S. Digital Agenda at WIPO”, Virginia Journal of International Law 1996-1997, 369-439.




SAMUELSON, P., “Challenges For the World Intellectual Property Organization and the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Council In Regulating Intellectual Property Rights In The Information Age”, European Intellectual Property Review 1999, 578-591.




SHERMAN, B., “The Patentability of Computer-Related Inventions in the United Kingdom and the European Patent Office”, European Intellectual Property Review 1991, 85-94.




SINGSANGOB, A., “The Idea of Software Patent Protections” in BU Academic Review 2003, 7986, tevens beschikbaar op

81

http://legalaid.bu.ac.th/files/articles/The_Idea_of_Software_Patent_Protections.pdf, 12 p.




STRUIK, H., “De Softwarerichtlijn geëvalueerd”, Tijdschrift voor auteurs-, media- en informatierecht 2001, 81-85.




VÄLIMÄKI, M. “A Practical Approach to the Problem of Open Source and Software Patents”, European Intellectual Property Review 2004, 523-527;




WARD, P., “End of the Line: the Software Directive”, Patent World Magazine 2005, afl. 175, 15-17.




WIDDISON, R., “Software Patents Pending?”, Journal of Information, Law and Technology 2000, http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2000_3/widdison.

SCRIPTIES


BILAL, M., De economische aspecten van software-octrooien, onuitg. licentiethesis Economische, sociale en politieke wetenschappen V.U. Brussel, 2004-2005, www.statbel.fgov.be/studies/ac452_nl.pdf, 157 p.




LAMME, O., Octrooirecht: vloek of zegen? Onderzoek naar de doeltreffendheid van het (sofware-) octrooi, onuitg. masterthesis Rechtsinformatica R.U. Groningen, 2006, http://www.iusmentis.com/octrooien/lamme-vloekofzegen/scriptielamme2006.pdf, 72 p.




RIJKEN, V., Van een algoritmische constructie tot een juridisch steekspel. Juridische beschouwing over de consequenties van de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit Utrecht, 2004, http://www.uu.nl/content/octrooieerbaarheid.pdf, 93 p.




VADAR, M., Software Patents in the European Union, onuitg. masterthesis Sabancı University, 2007, http://digital.sabanciuniv.edu/tezler/etezfulltext/vardarmustafafuat.pdf, 89 p.




VAN DER VELDEN, R.,

Softwareoctrooien en rechtszekerheid. Naar een grenzeloos octrooirecht, onuitg. doctoraatsthesis Rechten Universiteit Tilburg, 2004, http://dbiref.uvt.nl/iPort?previous=0&sessionid=312474173020&request=external_resource&url =http%3a%2f%2farno.uvt.nl%2fshow.cgi%3ffid%3d28953, 80 p.

LOSSE BIJDRAGEN
Social Science Research Network (SSRN)


PILA, J., Article 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents: What did the framers intend? A study of the travaux preparatoires, 2005, raadpleegbaar op www.ssrn.com, ssrn-id736064, 20 p.




PILA, J., Dispute over the Meaning of 'Invention' in Article 52(2) EPC – The Patentability of computer-implemented Inventions in Europe, 2005, raadpleegbaar op www.ssrn.com, ssrnid593881, 13 p.




BECHTOLD, S., Software Patents in Germany – Current Developments, 2000, raadpleegbaar op www.ssrn.com, ssrn-id240205, 7 p.




RENTOCCHINI, F., Sources and characteristics of software patents in the European Union: some empirical considerations, 2008, beschikbaar op www.ssrn.com, ssrn-id1141714, 47 p.

82


Het Internet-oerwoud


BARRACLOUGH, E., “McCreevy dashes hopes for European patent court” in Managing Intellectual Property, 7 december 2006, http://www.managingip.com/Article/1257489/McCreevy-dashes-hopes-for-European-patentcourt.html.




BEAUPREZ, C., In defence of the Software Author: A Study of Copyright and Patent Law Interactions, 2004, http://web.archive.org/web/20051230051051/www.codeliberty.org/softpats.php.




BERGSTRA, J. en KLINT, P., About “Trivial” software patents: the IsNot case. About “trivial” software patents: the IsNot case., 2005, http://www.cwi.nl/~paulk/patents/isnot.pdf, 23 p.




BLIND, K. et al., Mikro- und makroökonomische Implikationen der Patentierbarkeit von Software-innovationen: Geistige Eigentumsrechte in der Informationstechnologie im Spannungsfeld von Wettbewerb und Innovation, München, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht, 2001, XXVII + 248 p., beschikbaar op http://www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Service/publikationen,did=21760.html? view=renderPrint.




BOWLEY, G., “In decisive vote, EU rejects law on software patents”, The International Herald Tribune 7 juli 2005, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/2005/07/06/technology/06 iht-patents. html?scp=3&sq=software%20patent%20 directive&st=cse.




BROERSMA, M., “EC: We'd accept software patent defeat”, ZDNet.co.uk 9 maart 2005, http://news.zdnet.co.uk/itmanagement/0,1000000308,39190644,00.htm.




BROERSMA, M., “Developers and mimes protest software patents”, ZDNet.co.uk 28 augustus 2003, http://news.zdnet.co.uk/itmanagement/0,1000000308,39115971,00.htm.




DICKINSON, A., Brussels I Review – Intellectual Property, http://conflictoflaws.net/2009/brussels-i-review-intellectual-property.




DIGITAL MAJORITY, What's wrong with the United Patent Litigation System (UPLS)?, 8 juli 2009, http://www.digitalmajority.org/forum/t-167729/what-s-wrong-with-the-united-patentlitigation-system-upls.




ECHE, S., LECHARPENTIER, M. en YAMKOUDOUGOU, C., Brevetabilité du logiciel: avantages et inconvénients, 2003, http://ramix.nexenservices.com/brevets/Memoirejuridique.pdf, 12 p.




EITO, Press Release 17 December 2008, http://www.eito.com/reposi/PressReleases/EITO-PR20081217.




ENGELFRIET, A., Spoedcursus auteursrecht, 28 januari 2008, http://www.iusmentis.com/auteursrecht/spoedcursus;




ENGELFRIET, A., Spoedcursus octrooien, 13 januari 2008, http://www.iusmentis.com/octrooien/spoedcursus.




ENGELFRIET, A., EPO stelt zichzelf vragen over octrooi op software, 30 oktober 2008, http://blog.iusmentis.com/2008/10/30/epo-stelt-zichzelf-vragen-over-octrooi-op-software.




ENGELFRIET, A., Juridische voorspellingen voor 2009, 31 december 2008, http://blog.iusmentis.com/2008/12/31/juridische-voorspellingen-voor-2009.

83




FFII, European Commission pushes for software patent via a trusted court, 12 mei 2009, http://press.ffii.org/Press_releases/European_Commission_pushes_for_software_patents_via_a_ trusted_court.




GOW, D., “Europe patent row 'threatens jobs and invention'”, The Guardian 15 november 2004, tevens beschikbaar op http://www.guardian.co.uk/business/2004/nov/15/europeanunion.




HORNS, A., The Protection of Software and the Crisis of the Patent System, 2 september 2004, http://www.ipjur.com/data/040901SoftPat-10-FINAL.pdf, 26 p.




IPEG, EPLA’s successor UPLS, what’s in a name?, 25 april 2009, http://www.ipeg.eu/blog/?p=590.




KINGSTON, W., Meeting nelson’s concerns about intellectual property, 2001, http://www.druid.dk/conferences/nw/paper1/kingston.pdf, 34 p.




MARSON, I., “EU parliament demands patent restart”, ZDNet.co.uk 3 februari 2005, http://news.zdnet.co.uk/itmanagement/0,1000000308,39186538,00.htm.




MELLER, P., “Europe Delays Vote to Unify Patent Rules”, The International Herald Tribune 23 november 2004, tevens beschikbaar op http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=980CE1D8163EF930A15752C1A9629C8B63.




MELLER, P., “EU software patent issue goes to appeals body”, The New York Times 24 oktober 2008, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/external/idg/2008/10/24/24idg-EU-software-pat.html.




MELLER, P., “European software patent referral receives welcome”, The New York Times 27 oktober 2008, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/external/idg/2008/10/27/27idgEuropean-softwa.html.




MOETTELI, J., The Patentability of Software in the U.S and Europe, Presentation for the Institut für Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht EUR-HSG, St. Gallen (Sw), 28 October 2005, http://www.patentinfo.net/patentsearchersnet/download/THE_PATENTABILITY_OF_SOFTW ARE_IN_THE_US_AND_EUROPE.pdf, 26 p.




MUELLER, F., EU Patent Policy Post-Hearing Briefing Document, 2006, http://www.immagic.com/eLibrary/ARCHIVES/GENERAL/AUTHOR_P/M060901M.pdf, 5 p.




PILCH, H. (ed.), Third Paradigm between Patent and Copyright Law, FFII, 2004, http://eupat.ffii.org/stidi/basti/index.en.html of http://eupat.ffii.org/stidi/basti/swpatbasti.en.pdf, 7 p.




REES, D., Software Patents – EPO Practice: History and State of Play, EPIDOS Annual Conference, Cardiff, 16 October 2001, http://www.ps.uni-sb.de/~tmueller/reestran.pdf, 11 p.




RÖDIGER, F., Cross-border litigation after GAT v LuK and Roche v Primus: the future of the Italian Torpedo, http://www.twobirds.com/Swedish/NEWS/ARTICLES/Sidor/Cross_border_litigation_after_GA T_v_LuK_and_Roche_v_Primus_the%20future_of_the_Italian_Torpedo.Aspx.




SCHENKER, J., “Europe's software patent policy under siege”, The International Herald Tribune 7 juli 2004, tevens beschikbaar op http://www.nytimes.com/2004/07/07/news/07iht-ware_ed3_.html?scp=1&sq=Europe%E2%

84

80%99s%20software% 20patent%20under%20siege%E2%80%9D ?&st=cse.


SMETS-SOLANES, J., Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, 2000, http://www.cgm.org/rapports/brevet.pdf, III + 149 p.




SMITH, T., Patent Reform: Specialized Patent Trial Courts, Hahn Loeser & Parks LLP, 2007, http://www.hahnloeser.com/references/588.pdf.




SOCIETY FOR COMPUTERS AND LAW, Symbian and Computer Patents: Court of Appeal Judgment, 8 oktober 2008, http://www.scl.org/site.aspx?i=ne9305. WIKIPEDIA CONTRIBUTORS, “List of decisions of the EPO Boards of Appeal relating to Article 52(2) and (3) EPC”, Wikipedia, The Free Encyclopedia, 2009, http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=List_of_decisions_of_the_EPO_Boards_of_Appeal_r elating_to_Article_52(2)_and_(3)_EPC&oldid=247448921.







WIKIPEDIA CONTRIBUTORS, “In re Bilski”, Wikipedia, The Free Encyclopedia, 24 juli 2009, http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=In_re_Bilski&oldid=304028213.




X., Italian Torpedo torpedoed?, Simmons & Simmons, http://www.simmons-simmons.com/docs/torpedo.pdf, 2 p.




X, “Software patents law up in the air after Poland pull out”, Euractiv 19 november 2004, http://www.euractiv.com/en/infosociety/software-patents-law-air-poland-pull/article-132419.




X, “'No re-draft' for EU patent law”, BBC 3 maart 2005, http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/4314397.stm.




http://people.ffii.org/~rmages/swpat/swpat041221.pdf.




http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/disp1_e.htm.




http://www.epo.org/




http://www.wipo.int/portal/index.html.en




http://www.iusmentis.com/

°°°

85