De Internationale VN - Conventie van 1990 Rechtsgevolgen van een Belgische ratificatie : een verkennende studie

De Internationale VN - Conventie van 1990 Rechtsgevolgen van een Belgische ratificatie : een verkennende studie

Prof. M.-Cl. Foblets (K.U.Leuven) Prof. D. Vanheule (U.Antwerpen) S. Loones (K.U.Leuven)

Inhoudstafel 0. De Internationale Conventie 1. Arbeidsmigratie in België: een stand van zaken 1.1. Evolutie 1.2. De vreemdeling, het Arbeidsrecht en de Sociale rechten 1.2.1. Legaal werken 1.2.2. Officieel werken 1.2.3. Schematisch overzicht 2. Een instrumentale benadering van de Internationale Conventie 2.1. Gelijkheid in het arbeidsrecht 2.1.1. De gelijke behandeling in de Belgische (arbeids)wetgeving 2.1.1.1. Verticale en horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel 2.1.1.2. Juridische evolutie (1) Gelijke behandeling in het interne recht (2) Gelijke behandeling op Europees niveau 2.1.1.3. De Antidiscriminatiewet 2.1.2. Een mogelijke rol voor de Internationale Conventie 2.1.2.1. De Internationale Conventie en de interne rechtsorde 2.1.2.2. Gelijkheid als basis voor harmonisering van de nationale regelgevingen 2.2. Legale arbeidsmigratie: parallel tussen arbeidsrecht en verblijfsrecht 2.2.1. Principiële afwezigheid van een band tussen arbeid en verblijf in de huidige regelgeving 2.2.2. Wisselwerking tussen arbeidsmigratiewetgeving en verblijfsregelgeving 2.2.3. Een mogelijke rol voor de Internationale Conventie 2.3. Illegale arbeidsmigratie: parallel tussen arbeid, arbeidsomstandigheden en gevolgen van tewerkstelling 2.3.1. Principiële uitsluiting van illegale vreemdelingen m.b.t. tewerkstelling 2.3.1.1. Verschillende soorten vreemdelingen (1) Legale en illegale vreemdelingen in België (2) Legale en illegale vreemdelingen volgens de Internationale Conventie 2.3.1.2. De illegaal verblijvende of tewerkgestelde vreemdeling in België 2.3.2. Illegale tewerkstelling: arbeidsvoorwaarden en gevolgen 2.3.2.1. Arbeid en verblijf 2.3.2.3. Non-discriminatie en de doorwerking van grondrechten 2.3.2.3. Beloning en andere arbeidsvoorwaarden 2.3.2.4. Sociale zekerheidsrechten 2.3.3. Mogelijk belang van de Conventie 2.3.3.1. Maatschappelijk belang van de Internationale Conventie 2.3.3.2. Juridisch belang 3. De Internationale Conventie en een verdere uitbreiding van de rechtenbescherming? 3.1. De Conventie en een mogelijke aantasting van de bestaande internationale rechtenbescherming 3.1.1. Recht op de meest gunstige bescherming 3.1.2. De VN-Conventie en de Internationale Arbeidsorganisatie 3.1.2.1. Voor- en nadelen van de verschillende organisaties (1) De Internationale Arbeidsorganisatie (2) De Verenigde Naties 3.1.2.2. Is er een conflict tussen de VN en de IAO? (1) Voorrang van de hoogste bescherming (2) Rol van IAO in kader van de Conventie 3.2. De Conventie en een verdere uitbreiding van de rechtenbescherming 3.2.1. Een uitbreiding van de rechtenbescherming: enkele nuances 3.2.1.1. De Conventie en de staatssoevereiniteit

2

(1) De nationale staatssoevereiniteit en de Internationale Conventie (2) Toepassing van de Conventie (2.1) Het onderzoeken van bepaalde rapporten (2.2) Het ontvangen van interstatelijke klachten (2.3) Het ontvangen van individuele klachten (3) Afdwingbaarheid van de Conventie (3.1) Mechanismen tot afdwinging in VN-verdragen (3.2) De rol van de Verdragspartij (3.3) De rol van Non Gouvernementele Organisaties 3.2.1.2. Directe werking 3.2.1.3. De Conventie en de mogelijkheid tot het maken van voorbehouden (1) Het maken van voorbehouden (1.1) De mogelijkheid tot het maken van een voorbehoud werd niet uitgesloten door het verdrag (1.2) Het voorbehoud moet verenigbaar zijn met het voorwerp en het doel van het verdrag (1.2.1) Uitsluiten van geen enkel onderdeel (1.2.2.) Uitsluiten van geen enkele categorie van arbeidsmigranten (1.2.3) Toegelaten voorbehouden 3.2.2. Toekenning van een uitgebreide rechtenbescherming 3.2.2.1. Toekenning van nieuwe rechten aan (il)legale vreemdelingen (1) Non-discriminatie en gelijkheid (1.1.) Non-discriminatie en arbeidsmigranten (1.2.) Non-discriminatie tussen legale en illegale arbeidsmigranten en tussen arbeidsmigranten en nationale onderdanen (2.) Burgerlijke, politieke en verblijfsrechten (2.1.) Persoonlijke veiligheid - Bescherming tegen geweld (2.2.) Vrijheidsbeneming - Consulaire of diplomatieke bijstand - Behandeling na aanhouding - Bestraffing van de arbeidsmigrant (2.3.) Verblijfsrechten - Verzoek tot herziening van de beslissing tot uitwijzing §1. Verzoek tot herziening ingesteld door een arbeidsmigrant die zich in een legale positie bevindt. §1. Verzoek tot herziening ingesteld door een arbeidsmigrant die zic h in een illegale positie bevindt. - Recht op vergoeding na nietigverklaring van de uitwijzingsbeslissing - Recht op terugkeer en behoud verblijfs- en werkvergunning - Scheiding arbeid en verblijf - Uitwijzing en behoud van bepaalde rechten en bepaalde humanitaire overwegingen - Verwijdering van het grondgebied en bepaalde humanitaire overwegingen (2.4) Politieke rechten (3) Economische, sociale en culturele rechten (3.1) Communicatie en informatie - Vrijheid van communicatie en recht op informatie (3.2) Culturele rechten - Respect voor de culturele identiteit (3.3) Arbeids- en Sociale zekerheidsrechten §1. De tewerkstelling van de vreemdeling

3

§2. De loon- en arbeidsvoorwaarden §3.De vreemdeling en de sociale zekerheid (3.4) Vakbonds- en verenigingsrechten (3.5) Economische rechten - Recht op economische transfers 3.2.2.2. Uitbreiding van bestaande rechten tot de categorie van de illegale vreemdelingen (1) Illegale arbeidsmigranten en het recht om te werken (2) Uitbreiding van de rechtenbescherming van legale tot illegale arbeidsmigranten (2.1) Verblijfsrechten - Uitwijzing van illegale arbeidsmigranten en hun gezin (2.2) Communicatie en informatie 3.2.2.3. Nieuwe rechten aan de gezinsleden van de vreemdelingen - Recht op vrije arbeidskeuze Conclusie 4. De Conventie en de bestaande (internationale) rechtenbescherming 4.1. Een blik op enkel (internationale) instrumenten 4.2. Een schematisch overzicht 4.3. De Internationale Conventie

4

De Internationale VN-Conventie van 1990 Rechtsgevolgen van een Belgische ratificatie 0. De Internationale Conventie Het opstellen en, meer nog, de toepassing van mensenrechteninstrumenten met betrekking tot vreemdelingen vormen duidelijk een dilemma voor vele Staten. In 1990 nam de Algemene Vergadering van de VN de Internationale Conventie tot bescherming van alle arbeidsmigranten en hun gezin aan. 1 Het opstellen van de Conventie duurde tien jaar; pas dertien jaar later is deze tekst in werking getreden. De Internationale VN-Conventie van 1990 wordt gezien als één van de zeven fundamentele mensenrechteninstrumenten die universele mensenrechten definiëren en die de uitbreiding van deze rechten tot kwetsbare groepen verzekeren. Waar de twee belangrijkste VN-Verdragen de brede definities bevatten rond politieke en burgerlijke rechten2 en rond economische, sociale en culturele rechten3 , werd het duidelijk dat een aantal belangrijke categorieën van mensen niet (volledig) beroep kunnen doen op deze mensenrechtenstandaarden en dat voor hen specifieke bepalingen nodig zijn. Met behulp van bijzondere conventies werden de rechten uitgebreid tot slachtoffers van rassendiscriminatie, tot vrouwen, tot kinderen en tot vreemdelingen. Deze conventie biedt bescherming aan arbeidsmigranten zowel op het burgerlijke en het politieke vlak, als op het vlak van de economische, sociale en culturele rechten. De Conventie is van toepassing op alle arbeidsmigranten,4 onafhankelijk van de vraag van welk land zij afkomstig zijn en van de vraag of hun herkomstland de Conventie ratificeerde. Na de preambule en na een aantal definities in Deel I, volgt in Deel II van de Conventie een nietdiscriminatiebepaling. Deel III voert het principe van gelijke behandeling van alle arbeidsmigranten en hun gezin en de nationale onderdanen in, en dit onafhankelijk van de vraag of zij over een legaal of een illegaal verblijfsstatuut beschikken. Op basis van Deel IV worden aanvullende rechten gepreciseerd die evenwel voorbehouden blijven voor arbeidsmigranten die hier legaal verblijven en hun gezin. Terwijl in Deel V bepaald wordt op welke rechten van de Conventie enkele specifieke categorieën van vreemdelingen beroep kunnen doen, behandelt Deel VI de bevordering van correcte, billijke, menselijke en wettige omstandigheden met betrekking tot de arbeidsmigranten en hun gezin. Deel VII, tenslotte, betreft de verdere implementatie van de Conventie. 1. Arbeidsmigratie in België: een stand van zaken5 1.1. Evolutie Een immigratiebeleid kan worden ingegeven door twee verschillende grondmotieven op basis waarvan een bepaalde Staat al dan niet toelating verleent aan vreemdelingen om voor langere duur op zijn grondgebied te verblijven. Bij het eerste motief, het marktgerichte, wordt de toelating rechtstreeks bepaald in functie van de economische behoeften op de arbeidsmarkt. Bij het tweede, humanitaire motief, is dit niet het geval. Dat een vreemdeling gerechtigd wordt om humanitaire redenen te verblijven,6 betekent niet dat de overheid daaraan geen enkel economisch gevolg verbindt. Veelal wordt deze vreemdeling toegelaten tot het tewerkstellingssysteem. De participatie van deze 1

Het verdrag trad op 1 juli 2003 in werking. Tot nog toe gingen 22 landen tot ratificatie over. Internationaal Verdrag van 19 december 1966 inzake burgerrechten en politieke rechten, B.S. 6 juli 1983. 3 Internationaal Verdrag van 19 december 1966 inzake economische, sociale en culturele rechten, B.S. 6 juli 1983. 4 Voorzover zij onder het persoonlijk toepassingsgebied van de Conventie vallen 5 FOBLETS, M.-Cl., BOUCKAERT,, S., ‘Nieuwe arbeidsmigratie de lege lata en de lege ferenda, J.T.T., juni 2001, 281, en S. BOUCKAERT en M.-C. FOBLETS, ‘De tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten in België. Een grondige bespreking van (de toepassing van) de wet van 30 april 1999 en het KB van 9 juni 1999, De belangrijkste ontwikkelingen in de rechtspraak (1999-2002) en een analyse van de wijzigingen ingevolge het KB van 6 februari 2003’, in Migratie en Migratnerecht. Deel 8, Brugge, Die Keure, 2003. 6 Bijvoorbeeld in het kader van gezinshereniging of een asielprocedure. 2

5

vreemdeling vormt evenwel niet het basismotief voor de Staat om toegang tot het grondgebied te verlenen. Vanuit het perspectief van deze twee grondmotieven, kan men in het immigratiebeleid van het naoorlogse België twee fasen onderscheiden. Tot midden van de jaren zeventig overheerste de rechtstreekse marktgerichte beleidscomponent, meer bepaald de vraag naar ongeschoolde arbeidskrachten uit het buitenland om de snelle economische groei mee te helpen waarmaken. 7 Met het verdwijnen van deze vraag door de oliecrisis, en de daarmee gepaard gaande stijgende werkloosheid, kondigde België in 1974 een stop op dit marktgerichte immigratiebeleid af. Sindsdien beperkt het rechtstreeks marktgerichte toelatingsbeleid zich in beginsel tot nationale onderdanen van de Europese Unie en, met uitbreiding, van de Europese Economische Ruimte, die van een vrij personen- en werknemersverkeer kunnen genieten. Niet-EU-onderdanen of zogenaamde derdelanders, worden –met uitzondering van die vreemdelingen die uitzonderlijk op individuele basis tot de arbeidsmarkt worden toegelaten- enkel nog om humanitaire redenen legaal toegelaten tot het grondgebied: in het kader van gezinshereniging, als student,8 als kandidaat-vluchteling voor de duur van het onderzoek van de asielaanvraag of, onbeperkt in de tijd, als erkend vluchteling. Vele, maar niet alle, van deze vreemdelingen die van buiten de Europese Unie komen, en die om één van de vermelde redenen een verblijfstitel ontvingen, werden ook gerechtigd om te participeren op de arbeidsmarkt. 1.2. De vreemdeling, het arbeidsrecht en de sociale rechten Vreemdelingen kunnen in België slechts werken, wanneer zij regelmatig zijn tewerkgesteld. Om regelmatig tewerkgesteld te zijn, moet men zowel legaal (1.2.1) als officieel (1.2.2) werken. 1.2.1. Legaal werken Legaal werken houdt in dat de vreemdeling en diens werkgever over de vereiste toelatingen beschikken om de vreemdeling te laten werken. Vreemdelingen kunnen enkel legaal in België werken indien zij over de nodige arbeids- en verblijfsdocumenten beschikken. Het werken zonder de vereiste documenten is verboden. Een arbeidskaart wordt in principe nooit gegeven aan een vreemdeling zonder verblijfsdocumenten. 9 De wet van 30 april 1999 met betrekking tot de tewerkstelling van buitenlandse werknemers10 formuleert als basisregel dat een werkgever die een werknemer van buiten de EU in België wenst tewerk te stellen, vooraf over een arbeidsvergunning moet beschikken11 en de betrokken werknemer, naast een verblijfsvergunning, een arbeidskaart B dient te bezitten. 12 In beginsel gelden zowel de arbeidskaart als de arbeidsvergunning voor twaalf maanden; een verlenging van deze termijn is echter mogelijk. De aflevering van beide documenten is aan verschillende materiële voorwaarden onderworpen. 13 Zo geldt onder meer (1) de onmogelijkheid voor de werkgever om onder de op de arbeidsmarkt14

7

MARTENS, A., 25 jaar wegwerparbeiders: het Belgische immigratiebeleid na 1945, Leuven, S.O.I., 1973, 239-252; STOLS, E., ‘Emigratie en immigratie in historisch perspectief’, in MARTENS, A. en MOULAERT, F. (ed.), Buitenlandse minderheden in Vlaanderen-België, Antwerpen, De Nederlandse Boekhandel, 1985, 140 e.v. 8 dit slechts voor de duur van het volgen van hogere studies 9 Hierop wordt in de tekst verder op ingegaan in het deel waar de vraag naar het herstellen van het parallellisme tussen arbeid en verblijf gesteld wordt (Cfr. Infra). 10 B.S., 21 mei 1999 11 Art. 4§2 Wet 30 april 1999 12 Art. 4§1, 1°lid en 5§1 Wet 30 april 1999. De toekenning aan de werkgever van een arbeidsvergunning, heeft van rechtswege tot gevolg dat de werknemer een arbeidskaart ontvangt (art. 3§2, KB 9 juni 1999 houdende uitvoering van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers). 13 Artt. 8, 10, 12 en 14 KB 9 juni 1999.

6

aanwezige Belgische en buitenlandse werknemers binnen een redelijke termijn een geschikte kracht te vinden voor de dienstbetrekking, indien nodig door middel van een aangepaste beroepsopleiding; (2) de nationaliteitsvereiste,15 (3) de ondertekening van een (model)overeenkomst en (4) een voorafgaand medisch onderzoek. De wet voorziet op de basisregels twee uitzonderingsregimes waardoor arbeidskrachten van buiten de EU die nog niet in België verblijven, op een meer soepele wijze tewerkgesteld kunnen worden. Bij deze uitzonderingsregimes wordt in het kader van deze analyse niet verder stilgestaan. 1.2.2. Officieel werken Officieel werken houdt in dat de werkgever die de vreemdeling tewerkstelt, de Belgische Staat vooraf van deze tewerkstelling op de hoogte brengt. De werkgever zal bepaalde bijdragen voor de sociale zekerheid dienen te betalen. Het werken buiten deze regeling geldt als zwartwerk en is verboden. 1.2.3. Schematisch overzicht De verhouding tussen verblijf, arbeid en het opbouwen van bepaalde sociale zekerheidsrechten, kan schematisch weergegeven worden door de verschillende situaties, waarin de vreemdeling zich kan bevinden, te onderscheiden:

Verblijf was legaal en blijft legaal

Verblijf was legaal en wordt illegaal

Verblijf was illegaal, en blijft illegaal

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Regelmatig Werken Legaal In het werken wit werken X X X X X X

X X X

X

X X X

X X

Onregelmatig werken Illegaal In het werken zwart werken

X X

X

X X X

X X

X

1234-

Persoon werkt Persoon werkt Persoon werkt Persoon werkt

met een arbeidskaart en met een arbeidskaart en zonder arbeidskaart en zonder arbeidskaart en

in het wit in het zwart in het wit in het zwart

terwijl hij legaal verblijft terwijl hij legaal verblijft terwijl hij legaal verblijft terwijl hij legaal verblijf

5678-

Persoon werkte Persoon werkte Persoon werkte Persoon werkte

met een arbeidskaart en met een arbeidskaart en zonder arbeidskaart en zonder arbeidskaart en

in het wit in het zwart in het wit in het zwart

en blijft zo werken nadat verblijf illegaal wordt en blijft zo werken nadat verblijf illegaal wordt en blijft zo werken nadat verblijf illegaal wordt en blijft zo werken nadat verblijf illegaal wordt

met een arbeidskaart en met een arbeidskaart en zonder arbeidskaart en zonder arbeidskaart en

in het wit in het zwart in het wit in het zwart

terwijl hij illegaal verblijft terwijl hij illegaal verblijft terwijl hij illegaal verblijft terwijl hij illegaal verblijf

9 - Persoon werkt 10- Persoon werkt 11- Persoon werkt 12- Persoon werkt

14

Het KB van 9 juni 1999 bepaalt, in art. 1, 7° dat het hier gaat om de arbeidsmarkt van de drie gewesten, evenals die van de lidstaten van de EER, dit laatste o.w.v. het daar bestaande recht op vrij werknemersverkeer. 15 De werknemer moet onderdaan zijn van een land waarmee België verbonden is door internationale overeenkomsten en akkoorden inzake arbeidskrachten.

7

2. Een instrumentale benadering van de Internationale Conventie Het is mogelijk om in de Internationale Conventie niet enkel een volledig nieuwe rechtsbron te zien, maar ook een juridisch instrument om een aantal tendensen die binnen het interne recht merkbaar zijn, te ondersteunen en te formaliseren. Reeds verscheidene jaren bestaat er in de Belgische (en Europese) wetgeving de tendens om aan het gelijkheidsbeginsel een grotere invloed toe te kennen. Dit heeft ook gevolgen voor de arbeidswetgeving. De internationale Conventie bevat als basisbeginsel een uitgewerkte non discriminatieregeling die, bij mogelijke ratificatie, deze Belgische evolutie juridisch verder zou kunnen onderbouwen (2.1). Bovendien onderstreept de Conventie het belang van parallellismen, d.i. inhoudelijke coherentie op het vlak van regelgeving, tussen verschillende rechtstakken, die in de interne regelgeving wat uit het oog geraakt zijn. In het kader van de legale arbeidsmigratie kan worden gewezen op het parallellisme tussen tewerkstelling en verblijf (2.2). Voor de illegale arbeidsmigranten bestaat er een zeker verband tussen de regeling van de arbeid, de arbeidsomstandigheden en de gevolgen van de tewerkstelling (2.3). 2.1. Gelijkheid in het arbeidsrecht In een eerste onderdeel wordt ingegaan op de huidige Belgische regelgeving. Welke status heeft het gelijkheidsbeginsel binnen de Belgische (arbeids)wetgeving? Welke functie vervult de recente antidiscriminatiewet in dit verband (2.1.1)? En welke rol kan de Internationale Conventie in dit kader vervullen (2.1.2)? 2.1.1. De gelijke behandeling in de Belgische (arbeids)wetgeving 2.1.1.1. Verticale en horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel Het gelijkheidsbeginsel in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet legt in eerste instantie aan de overheid de verplichting op om burgers gelijk te behandelen. Men spreekt van de verticale werking van het gelijkheidsbeginsel, dit wil zeggen de werking in de relatie tussen overheid en burger. De doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in private contractuele relaties wordt de horizontale werking genoemd. 16 Het begrip horizontale werking is nieuw in het Belgische arbeidsrecht. De regel is dat grondrechten immers slechts zeer beperkt doorwerken in privaatrechtelijke relaties en dus ook in het kader van het arbeidsrecht.17 2.1.1.2. Juridische evolutie De Belgische arbeidswetgeving kent geen formele algemene verplichting tot gelijke behandeling en geen algemeen principe van gelijk loon voor gelijk werk. 18 De juridische tendens tot ruimere invulling van het beginsel van de gelijke behandeling zowel in het interne recht (1) als in het Europees recht (2) ook met betrekking tot het arbeidsrecht, brengt evenwel verregaande gevolgen met zich. (1) Gelijke behandeling in het interne recht 16

VELAERS, J., ‘De horizontale werking van het discriminatieverbod in de antidiscriminatiewet. Enkele constitutionele beschouwingen’ in Vrijheid en Gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, 287-326; CUYPERS, D, ‘There will never be equality in the servants’ hall. Gelijkheid in het arbeidsrecht’, in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 305 e.v. 17 Arbh. Luik 28 mei 2001, Soc.Kron., 2002, 468; RAUWS, W., SCHYVENS, H., ‘De bescherming van werknemersgrondrechten binnen de individuele arbeidsverhouding’, in RIMANQUE, K. (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in de private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 147 e.v. 18 Arbh. Luik, 28 mei 2001, Soc.Kron., 2001, 468; DE VOS, M., Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2001, 211 en 231.

8

Gelijke behandeling op grond van ras, geloof, seksuele geaardheid, leeftijd en handicap is niet onbekend in de Belgische arbeidsverhoudingen. 19 Reeds lange tijd vereist CAO nr. 38 dat de werkgever alle sollicitanten tijdens de aanwerving gelijk behandelt.20 Deze CAO bepaalt dat de werkgever geen rekening mag houden met persoonlijke elementen wanneer deze geen verband houden met de functie of met de aard van de onderneming, behalve indien dit wettelijk vereist of toegelaten is. Bovendien voorziet de CAO in een ruim aantal discriminatiegronden. Zo mag de werkgever bij de aanwerving in principe geen onderscheid maken op grond van leeftijd, geslacht, burgerlijke stand, ziekteverleden, ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuigingen en lidmaatschap van een vakbond of een andere organisatie, seksuele geaardheid of handicap. Discriminatie in de arbeidsverhoudingen op grond van ras maakt het voorwerp uit van wettelijke bepalingen. De Racismewet van 30 juli 198121 bepaalt dat de werkgever die discrimineert bij de arbeidsbemiddeling, de beroepsopleiding, het aanbieden van banen, de aanwerving, de uitvoering van de arbeidsovereenkomst of het ontslag van werknemers en dit op grond van ras, huidskleur, afstamming, afkomst of nationaliteit, gestraft wordt. De uitvoering van deze wet laat voor de particuliere sector evenwel te wensen. De wet is, op dit vlak, dode letter gebleven. In bepaalde sectorale regelingen kan men wel bijzondere bepalingen met betrekking tot de gelijke behandeling vinden. 22 (2) Gelijke behandeling op Europees niveau De eerste doorbraak van de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel was de erkenning van de gelijkheid van man en vrouw en met het non-discriminatiebeginsel voor Europese migrerende werknemers in het EG-verdrag van 1957. 23 Het Hof van Justitie bevestigde herhaaldelijk dat de bepaling met betrekking tot de gelijkheid van man en vrouw directe horizontale werking heeft en dwingend is voor particuliere ondernemingen. 24 De implementatie van het beginsel van nondiscriminatie verliep erg moeizaam in het geval van migrerende werknemers. Het Hof van Justitie stelde nochtans duidelijk dat het bijvoorbeeld de plicht is van de Staat om de gelijke behandeling van Europese migrerende werknemers te verzekeren, ook al gaat het om zuiver contractuele verbintenissen. 25 Het Hof van Justitie oordeelde in 1998 dat van een algemeen principe van gelijke behandeling, zelfs buiten de domeinen van de geslachtsdiscriminatie en de (Europese) migrerende werknemers, slechts sprake zou kunnen zijn wanneer het Verdrag gewijzigd zou worden. 26 Sinds de invoering van artikel 13 van het Verdrag van Amsterdam beschikken de Europese instellingen over een juridische basis voor een verder wetgevend ingrijpen. De Europese Richtlijn 2000/78 van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep heeft de Belgische wetgever verplicht om verder wetgevend initiatief op het vlak van de gelijke behandeling te ontwikkelen. De wetgever gaf er uiteindelijk de voorkeur aan een algemene wet op te stellen en zich niet enkel te beperken tot de situaties met betrekking tot arbeid en tewerkstelling. 2.1.1.3. De Antidiscriminatiewet 19

BAYART, C., ‘Discriminatie in de arbeidsverhoudingen. De ras- en kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen’, in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 23 e.v. 20 CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, gewijzigd door de CAO nr. 38bis van 29 oktober 1991, 38ter van 17 juli 1998 en 38quater van 14 juli 1999, KB 11 juni 1984, B.S. 28 juli 1984. 21 Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, B.S. 8 augustus 1981 22 Voor een overzicht, zie: VANACHTER, O., ‘Gelijke behandeling op grond van leeftijd, ras, etnische oorsprong, nationaliteit’ in VANACHTER, O, Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, 1999, 209-212. 23 Art. 12 (ex art. 7, later 6) EG-verdrag m.b.t. migrerende werknemers en art. 141 (ex-art. 119) EG-verdag m.b.t. ongelijke beloning van man en vrouw. 24 Vanaf H.v.J., 8 april 1976, C-43/75, Defrenne t./ Sabena, Jur. 1976, 455, T.S.R., 1976, 199. 25 H.v.J., 6°k., 26 juni 2001, C-212/99, Commissie EG t./ Italië. 26 H.v.J., 17 februari 1998 (Grant), Jur. 1998, I, 621, nrs. 27-28, 33, 42.

9

De Antidiscriminatiewet27 heeft als doel op algemene wijze discriminatie in particuliere of horizontale rechtsverhoudingen aan te pakken. Na een inleidend hoofdstuk, bevat het tweede hoofdstuk van de wet algemene bepalingen met betrekking tot onder meer directe en indirecte discriminatie. Het derde hoofdstuk met strafbepalingen, wordt gevolgd door een vierde hoofdstuk met burgerrechtelijke bepalingen. 28 Op grond van de eerste paragraaf van artikel 1 van de Antidiscriminatiewet is er sprake van directe discriminatie indien een verschil in behandeling dat niet objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd, rechtstreeks gebaseerd is op geslacht, een zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afstamming, de seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap. Van indirecte discriminatie in de zin van artikel 2 §2 is er sprake wanneer een op het eerste zicht neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze als dusdanig een schadelijke weerslag heeft op personen op wie een van de in de eerste paragraaf genoemde discriminatiegronden van toepassing is, tenzij die bepaling, maatstaf of handelswijze objectief of redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd. Elke vorm van (in)directe discriminatie is op grond van artikel 2 §4 verboden bij, onder andere, de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst tot onbetaalde arbeid of als zelfstandige, met inbegrip van de selectie - en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van de bevorderingskansen, en ook de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en bezoldiging, en dit zowel in de privé-sector als in de overheidssector 29 en bij de toegang tot en deelname aan, alsook elke andere uitoefening van een economische, sociale, culturele of politieke activiteit toegankelijk voor het publiek. 30 De vijfde paragraaf van artikel 2 bepaalt dat, op het gebied van de arbeidsbetrekkingen zoals gedefinieerd onder andere in het tweede streepje van artikel 2 §4, een verschil in behandeling op een objectieve en redelijke rechtvaardiging berust indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem is en wat vereist wordt evenredig aan dat doel is. Wat de burgerrechtelijke bepalingen van de wet betreft, formuleert artikel 18 in eerste instantie het principe dat de bedingen van een overeenkomst die strijdig zijn met de bepalingen van de Antidiscriminatiewet en de bedingen die bepalen dat één of meer contracterende partijen bij voorbaat afzien van de rechten die door de wet gewaarborgd worden, nietig zijn. 2.1.2. Een mogelijke rol voor de Internationale Conventie 2.1.2.1. De Internationale Conventie en de interne rechtsorde De Internationale Conventie bevestigt de tendens naar een ruimere impact van het gelijkheidsbeginsel binnen verscheidene maatschappelijke sectoren31 en kadert de gelijke behandeling op het gebied van arbeid en tewerkstelling binnen deze juridische evolutie. Daarnaast benadrukt de Conventie dat de gelijke behandeling niet enkel beperkt mag blijven tot vreemdelingen die hier legaal verblijven en tewerkgesteld zijn, maar dat ook illegale vreemdelingen in 27

Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, B.S. 17 maart 2003. 28 TRAEST, M., ‘Enkele overwegingen over de toepasselijkheid van de wet ter bestrijding van discriminatie in internationale (arbeids)verhoudingen’, in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 65 e.v. 29 Art. 2 §4, tweede streepje Antidiscriminatiewet. 30 Art. 2 §4, zesde streepje Antidiscriminatiewet. 31 In het interne recht dient onder andere gewezen te worden op de doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in private contractuele relaties (de zogenaamde horizontale werking) en de rol van de Antidiscriminatiewet. Cfr. Supra.

10

zekere mate op de gelijkheid binnen het arbeidsrecht beroep moeten kunnen doen. Deze gelijkheid speelt evenwel niet op het vlak van de toegang tot tewerkstelling, maar wel met betrekking tot de gevolgen van de tewerkstelling. Zo dienen met andere woorden ook illegale arbeidsmigranten een even gunstige behandeling te krijgen als de staatsburgers op het vlak van, onder andere, beloning en bepaalde arbeidsvoorwaarden. 32 2.1.2.2. Gelijkheid als basis voor harmonisering van de nationale regelgevingen In de Conventie wordt ernaar gestreefd universeel erkende minimum-beschermingsstandaarden voor arbeidsmigranten en hun gezin op te zetten. De Conventie geeft een internationale definitie van de arbeidsmigrant en van bepaalde categorieën van arbeidsmigranten en leden van hun gezin en biedt een specifieke internationale ‘standaard van behandeling’ voor zowel legale als illegale arbeidsmigranten. 33 De tekst kan als werktuig fungeren om Staten zonder nationale voorzieningen aan te moedigen hun wetgeving te harmoniseren met erkende internationale standaarden. 34 Bovendien biedt de ratificatie de Staten de kans hun regelgeving verder op elkaar af te stemmen. Vooral in het kader van de Europese Unie waar de nood aan een gemeenschappelijk migratiebeleid zeer actueel is, zou dit voordelen kunnen bieden. Een aantal landen gebruikten reeds enkele bepalingen uit de Conventie als een gids bij het opstellen van nationaal migratierecht. Een voorbeeld hiervan is Italië, dat zijn regelgeving inzake migratierecht, zoals aangenomen in maart 1998, grotendeels gebaseerd heeft op bepalingen en voorzieningen van de Conventie.35 In de praktijk verzekert het Belgische interne recht arbeidsmigranten een bescherming die in weinig moet onderdoen voor de bescherming waarin de Conventie voorziet.36 2.2. Legale arbeidsmigratie: parallel tussen arbeidsrecht en verblijfsrecht In de huidige regelgeving met betrekking tot het recht, voor vreemdelingen, op arbeid en op verblijf wordt geen band gelegd tussen beide (2.2.1). Wel bestaat er een zekere wisselwerking tussen beide regelgevingen (2.2.2). De vraag is of de Internationale Conventie een rol kan spelen om het parallellisme tussen arbeid en verblijf te bewerkstelligen (2.2.3). 2.2.1. Principiële afwezigheid van een band tussen arbeid en verblijf in de huidige regelgeving In België is de regelgeving op arbeid en verblijf van vreemdelingen, zoals gezegd, in gescheiden regelgevingen uitgewerkt. De scheiding tussen de arbeidsregelgeving en het verblijf komt onder meer tot uiting in de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet:37 strikt genomen is, voor het verlenen van de beperkte of de onbeperkte toegang tot de arbeidsmarkt, geen geldig verblijfsstatuut in België vereist is. Arbeidsimmigratie is in België, ook na de immigratiestop afgekondigd in 1974, juridisch steeds mogelijk gebleven. In de verblijfswetgeving is het principe van de eventuele arbeidsmigratie echter nooit expliciet opgenomen. Uitgangspunt is dat de toelating tot de arbeidsmarkt bekomen moet 32

Art. 25 Internationale Conventie. Cfr. Infra 34 De Europese commissie suggereerde impliciet dat deze Conventie op regional niveau als een instrument tot harmonisatie gebruikt kan worden, in European’s Communication on Immigration and Asylum Policies, COM (94) 23 final, 1994 waarin de lidstaten opgeroepen worden om de Conventie te ratificeren. De Commissie maakte een inventaris van de posities die de verschillende lidstaten innamen m.b.t. de Conventie. Dit rapport werd echter nooit publiek gemaakt. 35 TARAN, P.A., Current dynamics of migration and the response of international standards WCRX, (Parallel events International parliamentary union. The action of parliaments and their members. Durban, 2 september 2001. Foundations of dignity), http://www.december18.net/UNWconfNGO16.htm. 36 Cfr. Infra. 37 KB nr. 34 van 20 juli 1967 (KB op grond van de volmachtenwet van 31 maart 1967). Het buitenlandse arbeidskrachtenbesluit, dit is het KB van 6 november 1967 betreffende de voorwaarden van toekenning en verstrekking van de arbeidsvergunningen en arbeidskaarten voor werknemers van vreemde nationaliteit, regelt de praktijk van de arbeidskaarten 33

11

worden alvorens de buitenlandse werknemer naar België komt. Ook wie voldoet aan de criteria en aan de procedure van de arbeidsreglementering, moet vervolgens nog een verblijfsprocedure starten. Deze is niet aan termijnen gebonden en de uitkomst is evenmin verzekerd. De vreemdeling die een arbeidskaart heeft gekregen, maar die geen verblijfsvergunning heeft, kan zijn recht op arbeid niet hardmaken. Een arbeidsvergunning behoort niet tot de in art. 2, 2° Vreemdelingenwet bedoelde documenten, die iemand aanspraak op toegang tot het grondgebied geven. De vreemdeling kan geen verblijfstitel putten uit de arbeidskaart, die het Vlaamse Ministerie hem heeft uitgereikt, aangezien het verkrijgen van een arbeidskaart op zich niet volstaat om de vreemdeling tot verblijf toe te laten en alleen de Minister van Binnenlandse Zaken en Ambtenarenzaken in dit verband bevoegd is.38 De afzonderlijke afhandeling van de twee materies arbeid en verblijf bestaat dan wel in de Belgische regelgeving, verschillende internationale akkoorden die België binden, handhaven deze scheiding evenwel niet Zij gaan uit van het principe dat verblijf en toegang tot de arbeidsmarkt wezenlijk verbonden zijn. 39 38

R.v.St., nr. 40.666, 8 oktober 1992, Koumy. * EU: Vaststaat dat, van zodra op grond van de akkoorden tot een toegangsrecht tot de arbeidsmarkt kan worden besloten, het recht op verblijf hier automatisch uit voortvloeit, zonder dat zulks expliciet moet zijn vermeld. In het communautaire recht wordt immers erkend dat het recht op verblijf onmisbaar is voor de uitoefening van het recht op arbeid en dat het hieraan gekoppeld is. Hof v. Justitie, 20 september 1990, zaak nr. 192/89, Sevenice, Jur., 1990, 3461; H.v.J., 5 oktober 1994, zaak nr. 355/93 Eroglu, Jur., 1994, 5131 en R.W., 1994-95, 960, overweging 18. In de associatie-overeenkomsten wordt veeleer voorzichtig omgesprongen met het vrij verkeer van werknemers (uit de vaststelling dat er geen vrij verkeer is, volgt dat de werknemer (eventueel mét arbeidsvergunning) niet zomaar over een vereblijfsvergunning voor dezelfde periode kan beschikken): -Zowel in de Lomé-overeenkomst als in de samenwerkingsovereenkomst met de Maghreb-landen wordt niet gesproken over het vrij werknemersverkeer. De overeenkomst beperkt zich tot het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit inzake de arbeidsvoorwaarden en de beloning. -De associatie-overeenkomst met Turkije stelt een geleidelijke totstandkoming van een vrij werknemersverkeer voorop (aan de hand van beslissingen door de associatieraad), in de praktijk werd niet zoveel gerealiseerd. Turkse arbeidskrachten die 4 jaar legaal zijn tewerkgesteld verwerven een vrije toegang tot de arbeidsmarkt. -De associatie-overeenkomsten met de Centraal- en Oost-Europese landen geven enkel een gelijke behandelingsregel met de nationale onderdanen op het vlak van de arbeidsvoorwaarden, beloning en ontslag t.v.v. zij die reeds legaal zijn tewerkgesteld; er is geen sprake van een vrij verkeer van werknemers, wel verkrijgen echtgenoot en kinderen die legaal met de werknemer verblijven een toegang tot de arbeidsmarkt. Evenwel, ook al wordt voor de Oost-Europese landen geen opening van de markt gecreëerd voor de werknemers, voor de zelfstandigen kan men wel een recht op toegang verwachten. Zo bepaalt bijvoorbeeld art. 44 van het associatieakkoord met Polen dat Poolse onderdanen zich als zelfstandige kunnen vestigen op dezelfde wijze als de onderdanen van de betrokken lidstaat. Deze Poolse zelfstandigen moeten niet langer beschikken over een beroepskaart voor vreemdelingen afgeleverd door het Ministerie van Middenstand (R.v.St., nr. 52.631, 3 april 1995, T.V.R., 1995, 150), aan deze personen moet, net zoals aan de EER-onderdanen een vestigingsvergunning worden uitgereikt. De afgifte van deze vergunning heeft wel degelijk gevolgen voor de Belgische arbeidsmarkt: art. 2, 19° van de buitenlandse arbeidskrachtenwet sluit buitenlandse onderdanen, die in het bezit zijn van een vestigingsvergunning, uit van de toepassing van de buitenlandse arbeidskrachtenreglementering. Dit betekent concreet dat dergelijke personen op een wettige wijze arbeid in loondienst op Belgisch grondgebied kunnen verrichten zonder dat zij in het bezit moeten zijn van een arbeidskaart. Op de wettig tewerkgestelde Polen is vervolgens art. 37, 1° van het associatie-akkoord met Polen van toepassing, waardoor een toegangsrecht tot de arbeidsmarkt wordt toegekend aan de echtgenoot en aan de kinderen van de Poolse werknemer. Via het zelfstandigenverkeer van de ouder of echtgenoot, die na in het bezit te zijn gesteld van een vestigingsvergunning, overschakelt naar een betrekking in loonarbeid, genieten de familieleden van een afgeleid recht op toegang tot de arbeidsmarkt, zij kunnen een dienstbetrekking in België aanvaarden zonder in het bezit te moeten zijn van een arbeidskaart. -M.b.t. de EER-onderdanen: Het vrij werknemersverkeer werd volledig opgenomen in de overeenkomst tussen de EG en de EFTA-landen (Wet van 22 juli 1993 houdende goedkeuring van het Protocol van Brussel van 17 maart 1993 tot aanpassing van de overeenkomst van Porto van 2 mei 1992 betreffende de EER, B.S., 21 maart 1994. Art. 28 van het EER-verdrag stelt dat tussen de staten van de EU en van de EVA het vrij verkeer van werknemers wordt tot stand gebracht, het vrij verkeer wordt in al zijn aspecten uitgebreid tot de EVA-lidstaten). De onderdanen van de EER, evenals de echtgenoot en dichte familieleden werden expliciet uit het toepassingsgebied van de buitenlandse arbeidskrachtenreglementering gesloten. Het recht op verblijf is een automatisch voortvloeisel van het recht op arbeid van de migrerende werknemer. (Deze noot werd opgesteld a.h.v.: LIETAERT, B. en NEYT, K., ‘Toegang van de onderdaan uit de derde landen tot de Belgische arbeidsmarkt’, in CUYPERS, D., FOBLETS, M-C. en HUBEAU, B. (eds.) Migratie en migrantenrecht.2. Brugge, die Keure, 306-308) * Bilaterale akkoorden gesloten door België: De juridische positie van de vreemde arbeidskrachten wordt niet beïnvloed door de bilaterale akkoorden, die België sloot met een aantal derde landen, wat de toegangsmogelijkheden tot de Belgische 39

12

2.2.2. Wisselwerking tussen arbeidsmigratiewetgeving en verblijfsregelgeving De wetgeving op de tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten houdt, zoals gezegs, in principe geen rekening met het verblijfsstatuut van de buitenlandse werknemers. Maar tegelijk speelt die verblijfstoestand op enkele punten wel een rol. De regelgeving maakt op verschillende plaatsen een onderscheid tussen de vreemdelingen al naargelang zij in België verblijven op het moment van de toekenning van het recht op de (on)beperkte toegang tot de arbeidsmarkt.40 Anderzijds wordt ook in de verblijfswetgeving op indirecte –weliswaar niet beslissende wijzerekening gehouden met de mogelijke of effectieve toegang tot de arbeidsmarkt. Zo bepaalt, bijvoorbeeld, het Vreemdelingenbesluit 41 dat de gemeente de bestaansmiddelen van de vreemdelingen die zich inschrijven, moet onderzoeken en deze moet melden aan de Minister die vervolgens zijn akkoord moet geven. 42 Het niet gerechtigd zijn op een arbeidskaart levert volgens de Raad van State een geldige reden op om een bevel om het grondgebied te verlaten af te leveren. 43 De vreemdeling, die in België verblijft, maar er werkt zonder arbeidskaart, riskeert bijgevolg het land te moeten verlaten. De overheid die de beslissing tot verwijdering neemt, moet de illegale arbeid, die de grond van de beslissing uitmaakt, bewijzen44 en moet tevens behoorlijk gemotiveerd worden. Een bevel het grondgebied te verlaten, betekend aan een vreemdeling die in het bezit is van een arbeidskaart A, moet goed gemotiveerd zijn en moet bijvoorbeeld de redenen voor het niet-hernieuwen aangeven. 45 De twee wetgevingen, arbeid en verblijf, hoewel niet op elkaar afgesteld, kunnen met andere woorden evenmin van elkaar worden losgekoppeld. De relatie tussen beide, te vinden in impliciete en nietsystematische verwijzingen naar elkaar, vertoont evenwel een problematisch karakter.46 Deze problematische verhouding komt in de eerste plaats tot uiting in de afwezigheid van een juridisch afdwingbare band tussen de rechten die vreemdelingen uit beide wetgevingen kunnen putten. Enerzijds geeft een (on)beperkte toegang tot de arbeidsmarkt de buitenlandse werknemer geen rechtstreekse mogelijkheid om ook het recht op binnenkomst en verblijf in België te verwerven. Anderzijds kan de vreemdeling uit de, al dan niet van rechtswege, verkregen verblijfsrechten, geen rechten putten met betrekking tot de toegang tot de arbeidsmarkt, tenzij op grond van een zekere verblijfsduur. Een andere opmerking kan worden gemaakt met betrekking tot het verschillend belang van de in de tijd beperkte toegang tot de arbeidsmarkt en tot het verblijf. In principe is de eerste toegang tot de arbeidsmarkt door middel van een arbeidskaart B beperkt in de tijd (1 of 2 jaar) en dit tot de betrokkene recht heeft op een arbeidskaart A. Het kan 2 tot 4 jaar duren vooraleer de vreemdeling, via zijn arbeids- of verblijfsduur, over dit recht beschikt. In de verblijfsregelgeving is de periode van een arbeidsmarkt betreft. Deze verdragen voorzien niet in een vrij verkeer van werknemers, maar waarborgen enkel een zekere bescherming van de onderdanen van de verdragsstaten, die overeenkomstig de Belgische arbeidsmigratiewetgeving regelmatig aangeworven werden. 40 Bijvoorbeeld: De drempel voor de toegang tot de arbeidsmarkt wordt verhoogd voor zij die nog niet op regelmatige wijze in België verblijven, door het opleggen van de ondertekening van de modelovereenkomst en van een geneeskundig onderzoek. Ook op andere punten is de arbeidsmigratiewetgeving voordeliger voor vreemdelingen die reeds in het land verblijven. Een voorlopige tewerkstelling is, in afwachting van de toekenning van een arbeidskaart, onder meer mogelijk indien de buitenlandse werknemer wordt voorgesteld door een plaatsingsbureau van de Diensten voor Arbeidsvoorziening, op voorwaarde dat deze vreemdeling op regelmatige wijze in België verblijft (Art. 19, 3° en 20, 3° Eerste buitenlandse arbeidskrachten Ministerieel Besluit). 41 KB van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, B.S. 27 oktober 1981, err. 28 oktober 1981. Hierna: Vreemdelingenbesluit genoemd. 42 Art. 25 KB van 8 oktober 1981 betreffende de toegang, het verblijf en de vestiging op het grondgebied van vreemdelingen en hun verwijdering, B.S., 7 oktober 1981. 43 R.v.St., nr.38.228, 29 november 1991, Turczyniak. 44 Art. 7, 7° Vw.; R.v.St., nr. 26.232, 5 maart 1986, Klon Klon. 45 R.v.St., nr. 39.906, 26 juni 1992, Sanhaji. 46 VERSCHUEREN, H., Internationale arbeidsmigratie. De toegang tot de arbeidsmarkt voor vreemdelingen naar Belgisch, internationaal en Europees gemeenschapsrecht, Brugge, Die Keure, 1990, 144-149.

13

in de tijd beperkt verblijf in principe beperkt tot het kort verblijf, dat normaal maximum drie maanden duurt. Eens een vreemdeling een verblijfs- of vestigingsvergunning verkregen heeft, is dit in principe onbeperkt in de tijd. 47 Dit houdt in dat de meeste buitenlandse werknemers die enkel tijdelijk tot de arbeidsmarkt zijn toegelaten, over een definitief verblijfsrecht in België beschikken, tenzij de Minister uitdrukkelijk een tijdslimiet op het verblijfsrecht stelde.48 Van deze laatste mogelijkheid wordt zeker niet systematisch gebruik gemaakt met betrekking tot de buitenlandse werknemers die over een arbeidskaart B beschikken. 49 Dit naast elkaar bestaan, houdt geenszins in dat er geen hiërarchie tussen beide wetgevingen zou bestaan. De primauteit komt de verblijfswetgeving uit haar aard toe. Het is immers niet mogelijk om het recht op toegang tot de arbeidsmarkt uit te oefenen als de vreemdeling niet tegelijk toegang heeft tot het verblijf. Omgekeerd is de uitoefening van een verblijfsrecht wel perfect mogelijk zonder rechten ten aanzien van de arbeidsmarkt te bezitten. 2.2.3. Een mogelijke rol voor de Internationale Conventie Het eerste lid van artikel 49 van de Conventie stelt dat ‘indien volgens de nationale wetgeving een afzonderlijke verblijfs- en werkvergunning vereist is, de Staten van tewerkstelling de arbeidsmigrant een verblijfsvergunning geven voor minstens dezelfde periode als hun vergunning om een betaalde activiteit uit te voeren’.50 De verhouding tussen de regelgeving inzake verblijf en inzake tewerkstelling vertoont nog discordanties tussen twee voor de rechtspositie van de vreemdeling erg belangrijke wetgevingen. Op basis van de huidige regeling is het mogelijk dat een arbeidsmigrant zijn verblijfsrecht kan verliezen, zonder dat de arbeidsvergunning in elk geval vervalt. De omgekeerde situatie blijft eveneens mogelijk.51 De Conventie vereist evenwel een duidelijke afstemming op elkaar van beide vergunningen, zodat een vreemdeling die de vergunning kreeg in de tewerkstellingsstaat te werken, ook de kans krijgt, om op basis van een zekere verblijfsstatus, dit arbeidsrecht uit te kunnen oefenen. 52 47

Art. 13-14 Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, B.S., 31 december 1980. Hierna: vreemdelingenwet genoemd. 48 Art. 13 Vreemdelingenwet 49 Die bepaling wordt in de praktijk wel gehanteerd voor de gedetacheerden. VERSCHUEREN, H., Internationale arbeidsmigratie. De toegang tot de arbeidsmarkt voor vreemdelingen naar Belgisch, internationaal en Europees gemeenschapsrecht, Brugge, Die Keure, 1990, 144-149. 50 Art. 49 spreekt enkel over de arbeidsmigrant, niet over diens gezin. 51 De wetgeving en het toezicht blijven een federale bevoegdheid: de Minister van Tewerkstelling en Arbeid is bevoegd voor de normering van de tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten, de Minister van Binnenlandse Zaken voor de regulering van de verblijfsrechtelijke situatie van de vreemdelingen (Art. 6 §1, IX, 3° van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen (BWHI)). De toekenning van de arbeidskaarten en –vergunningen werd in België aan de gewesten en de gemeenschappen toevertrouwd: de Gemeenschapsminister voor Werkgelegenheid is bevoegd voor de toepassing van de federale voorschriften inzake arbeidsmigratie, de dienst Migratie van de Administratie voor Economie en Werkgelegenheid van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap staat in voor de toekenning van de arbeidskaarten en –vergunningen. Dit brengt met zich dat de werkgever geen vreemde werknemer mag tewerkstellen zonder voorafgaandelijke vergunning van de bevoegde gewestminister (Art. 4 van het KB nr. 34 van 20 juli 1967 (KB op grond van de volmachtenwet van 31 maart 1967), hierna de buitenlandse arbeidskrachtenwet genoemd. Deze buitenlandse arbeidskrachtenwet is niet van toepassing op de werknemers die de Belgische nationaliteit bezitten of op de onderdanen van een lidstaat van de EER, en mits zij zich samen met deze werknemer vestigen of komen vestigen: zijn echtgenoot en sommige bloedverwanten in nederdalende of opgaande lijn (art. 7 buitenlandse arbeidskrachtenwet)). De Minister van Justitie is niet bevoegd om een arbeidskaart in te houden zonder instructie van de dienst Migratie van de Vlaamse Gemeenschap (Rb. Antwerpen, 13 juli 1988, T.V.R., 1988, 21). De vreemde werknemer mag in België geen arbeid verrichten zonder vooraf een arbeidskaart te hebben verkregen. Bovendien mag hij enkel diensten verrichten binnen de perken van zijn arbeidskaart (Art. 7 van de buitenlandse arbeidskrachtenwet). 52 Voor een stand van zaken: zie BOUCKAERT, S. en FOBLETS, M.Cl., ‘De tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten in België. Een grondige bespreking van (de toepassing van) de wet van 30 april 1999 en het KB van 9 juni 1999, de belangrijkste ontwikkelingen in de rechtspraak (1999-2000) en een analyse van de wijzigingen ingevolge het KB VAN 6 februari 2003, Migratie en Migrantenrecht, Deel 8, Brugge, Die Keure, 2003:

14

Elke nieuwe regelgeving zou daarenboven rekening dienen te houden met artikel 51 van de Conventie. Arbeidsmigranten die in de Staat van tewerkstelling niet vrij hun betaalde activiteit mogen kiezen, zullen niet als illegale personen beschouwd mogen worden wanneer ze hun beroepsactiviteit zouden stopzetten. Zij mogen hun verblijfsvergunning niet verliezen enkel en alleen door het feit dat ze hun betaalde activiteit hebben stopgezet vóór hun werkvergunning verlopen is, behalve wanneer de verblijfsvergunning uitdrukkelijk afhangt van de specifieke betaalde activiteit waarvoor ze werden toegelaten. 53 2.3. Illegale arbeidsmigratie: parallel tussen arbeid, arbeidsomstandigheden en gevolgen van tewerkstelling

Basisregel: ‘Inhoudelijk heeft de wetgever in 1999 de krachtlijnen van de vorige regelgeving inzake de tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten grotendeels behouden. Dergelijke tewerkstelling blijft onderworpen aan een in beginsel dubbele voorafgaandelijke machtiging van de overheid, waarbij, enerzijds, de werkgever in België over een arbeidsvergunning,( Art. 4 Wet 30 april 1999) en, anderzijds, de buitenlandse werknemer over een arbeidskaart B moet beschikken.(Art. 5 Wet 30 april 1999). Uitzonderingen : Op deze basisregel bestaan niettemin verschillende uitzonderingen. Over de jaren werden deze uitzonderingsregelingen stelselmatig uitgebreid, zodat de tewerkstelling van vreemdelingen in ons land, net zoals overigens in nogal wat andere West-Europese landen, vrijwel uitsluitend verloopt via deze verschillende uitzonderingsregelingen.( I. MARX, V. DE MAESSCHALK en N. MUSSCHE, De fictie van de migratiestop: Europa's nieuwe arbeidsmigratieregimes, o.c., 2) - Het inhoudelijk meest verregaande uitzonderingsregime betreft de volledige vrijstelling, waarbij zowel de werkgever in België als de buitenlandse werknemer vrijgesteld zijn van de verplichting om over beide documenten te beschikken (In artikel 2 van het K.B. van 9 juni 1999 wordt een ganse reeks van buitenlandse werknemers opgesomd, die vrijgesteld zijn van de verplichting om een arbeidskaart te bezitten, en wiens werkgever in België bijgevolg evenmin moet beschikken over een arbeidsvergunning. Maar liefst 23 categorieën komen in aanmerking voor het regime van de vrijstelling, al kan men daar bijkomend een onderscheid in aanbrengen tussen, enerzijds, groepen die slechts zijn vrijgesteld voor het verrichten van specifieke beroepsactiviteiten en, anderzijds, groepen die als persoon, d.w.z. ongeacht hun uitgeoefende beroepsactiviteit, zijn vrijgesteld Met het KB van 6 februari 2003 heeft de overheid een hergroepering van de categorieën van buitenlandse werknemers over de verschillende uitzonderingsregimes doorgevoerd. De overheid liet zich daarbij leiden door de aard van het verblijfsstatuut. Vreemdelingen met een stabiel recht op verblijf (machtiging tot verblijf voor onbepaalde duur) genieten in principe van een (volledige) vrijstelling. Wat betreft de vrijstelling als persoon, heeft de overheid op de eerste plaats de bestaande vrijstellingen voor vreemdelingen met een vestigingsvergunning en voor de buitenlandse onderdanen die, op grond van de Regularisatiewet, gemachtigd worden tot een verblijf voor onbeperkte duur, uitgebreid tot de “buitenlandse onderdanen die, in toepassing van de Vreemdelingenwet, gemachtigd of toegelaten zijn om onbeperkt in België te verblijven”.( Nieuw artikel 2, 3°, b) K.B. 9 juni 1999, ingevoerd door art. 2, 3° K.B. 6 februari 2003) Twee groepen zijn van deze uitbreiding evenwel uitgesloten: (a) de echtgenoot en de kinderen van buitenlandse onderdanen van wie het recht op verblijf beperkt wordt tot de geldigheid van hun arbeidskaart of van hun beroepskaart of tot de uitoefening van een zelfstandig beroep en (b) de echtgenoot en de kinderen van buitenlandse onderdanen, die kunnen bogen op een vrijstelling voor specifieke beroepsactiviteiten, zonder dat er ter zake een beperking in de tijd van drie maanden geldt.) De twee uitgesloten groepen kunnen in ons land wel in loondienst tewerkgesteld worden, maar onder het stelsel van de arbeidskaart B onder soepelere toekenningsvoorwaarden. - Een tweede afwijking, die erin bestaat dat de buitenlandse werknemer over een arbeidskaart moet beschikken, maar de werkgever niet over een arbeidsvergunning, geldt voor de vreemdelingen die in aanmerking komen voor een arbeidskaart A. - Volgens een derde uitzondering, waarvoor verschillende categorieën van buitenlandse arbeidskrachten in aanmerking komen, moeten zowel de werkgever in België als de buitenlandse werknemer beschikken over een arbeidsvergunning en kaart B, zonder evenwel te voldoen aan alle (strikte) voorwaarden die daarvoor normaal gelden. - Een vierde afwijkend regime betrof het systeem van de zogenaamde voorlopige arbeidsvergunning, waarbij enkel de werkgever in België een (bijzondere) vergunning – de zogenaamde voorlopige arbeidsvergunning – dient te bezitten, maar de buitenlandse werknemer geen arbeidskaart (hij of zij ontvangt een afschrift van deze vergunning). Dit stelsel werd evenwel door het KB van 6 februari 2003 afgeschaft en vervangen door een nieuw systeem, met name het regime van de arbeidskaart C. - Tenslotte heeft de overheid voor bepaalde vormen van arbeid in loondienst, zoals voor stages en voor au pair-werk, (gedetailleerde) sui generis regelingen uitgevaardigd. 53 Art. 51 Conventie: Deze arbeidsmigranten hebben, integendeel, het recht om ander werk te zoeken, om deel te nemen aan tewerkstellingsprogramma’s van de overheid en aan heropleidingsprogramma’s gedurende de resterende periode van hun werkvergunning, met inachtneming van de voorwaarden en beperkingen zoals die gespecificeerd zijn in de werkvergunning.

15

Illegale vreemdelingen worden principieel van tewerkstelling in België uitgesloten (2.3.1). Feit is evenwel dat tewerkstelling van illegale vreemdelingen, die al dan niet over een arbeidsvergunning beschikken, bestaat en dat ook deze tewerkstelling aan bepaalde regelgeving onderworpen is (2.3.2). 2.3.1. Principiële uitsluiting van illegale vreemdelingen m.b.t. tewerkstelling Om na te gaan welke impact de Internationale Conventie mogelijkerwijze zou kunnen hebben op het niveau van de tewerkstelling van illegale vreemdelingen lijkt het nuttig enkele begrippen duidelijk van elkaar te scheiden. Wanneer is er sprake van legale of illegale vreemdelingen volgens de Belgische regelgeving? Hoe is de verhouding ten opzichte van de Internationale Conventie (2.3.1.1)? In tweede orde wordt ingegaan op de vaststelling dat illegale vreemdelingen in België principieel van tewerkstelling uitgesloten worden (2.3.1.2). 2.3.1.1. Verschillende soorten vreemdelingen (1) Legale en illegale vreemdelingen in België 54 De interne verblijfswetgeving bepaalt dat een vreemdeling iemand is die niet kan aantonen dat hij de Belgische nationaliteit bezit.55 De term vreemdeling is het ruimste juridische begrip om over nietBelgen te spreken. Met het begrip migranten wordt in de ruimste zin verwezen naar alle mensen die hun oorspronkelijke verblijfplaats tijdelijk of definitief verlaten. De categorie wordt onderverdeeld in de emigranten en de immigranten, naargelang men de nadruk wenst te leggen op het vertrek uit het herkomstland of op de aankomst en het verblijf in het gastland. De term migrant wordt evenwel meestal in een engere betekenis gehanteerd om die vreemdelingen aan te duiden die om economische motieven als gastarbeiders naar België werden gehaald. Deze groep vreemdelingen verblijft in de regel legaal in het land. Vluchteling heeft in de omgangstaal een erg ruime betekenis: het is elkeen die vlucht om een dreigend gevaar te ontsnappen. In een strikt juridische zin omvat het de personen die ‘uit gegronde vrees voor vervolging wegens ras, religie, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevinden buiten het land waarvan zij de nationaliteit bezitten, en die de bescherming van dat land niet kunnen of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet willen inroepen’. Dit is de kern van de definitie die in het Verdrag van Genève met betrekking tot de status van vluchtelingen56 werd opgenomen. De kandidaat-vluchteling of de asielzoeker is de persoon die asiel aanvraagt om het statuut van vluchteling te bekomen. 57 Personen die een bepaald gevaar ontvluchten, maar die niet vallen onder de hierboven vermelde definitie, zijn juridisch gezien geen vluchtelingen. In België worden zij veelal ontheemden genoemd. 58 Wie geen gevaar ontvlucht, maar enkel op zoek is naar een beter leven, wordt in de praktijk ook economische vluchteling genoemd. Voor deze categorie van vreemdelingen kan beter de term (nieuwe) migrant gebruikt worden.

54

BOUCKAERT, S., ‘De doorwerking van grondrechten in de context van de illegale migratie,’ in CUYPERS, D., FOBLETS, M.-Cl., HUBEAU, B. (eds.), Migratie en migrantenrecht. 6, Brugge, Die Keure, 2001, 389- 450 en STOKX, R., ‘De Sociale Zekerheid en de illegaal’, in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en de Sociale Zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, 45-62. Met betrekking tot de terminologische preciseringen wordt door de auteur o.a. gebruik gemaakt van: OVERLEGCENTRUM INTEGRATIE VLUCHTELINGEN, Uit vrees voor vervolging, Brussel, OCIV, 1992, 20-24 en STEUNPUNT BEGELEIDERS UITGEPROCEDEERDEN, Jaarverslag 1994, Brussel, Steunpunt Begeleiders Uitgeprocedeerden, 5. 55 Art. 1 Vreemdelingenwet 56 Internationaal Verdrag betreffende d status van Vluchtelingen en bijlagen, ondertekend te Genève op 28 juli 1951, goedgekeurd bij wet van 26 juni 1953, B.S., 4 oktober 1953. 57 VANHEULE, D, Vluchtelingen, Gent, Mys & Breesch, 1993, 5 e.v. 58 Zo werd voor ex-Joegoslaven in de wetgeving een voorlopig verblijfsstatuut voor ontheemden gecreëerd.

16

Met de term illegalen worden alle mensen bedoeld die geen wettig verblijf in België hebben. In dit kader is het correcter te spreken over personen met illegaal verblijf. Onder illegaal verblijvende vreemdelingen worden vreemdelingen gecatalogeerd die niet meer in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel. Dit zal doorgaans vreemdelingen betreffen waarvan de machtiging tot verblijf is verlopen en die, nadat een bevel om het grondgebied te verlaten of een terugwijzings- of een uitzettingsbesluit werd betekend, geen gevolg aan deze administratieve maatregelen hebben gegeven. De groep van uitgeprocedeerde kandidaat-vluchtelingen maakt het grootste deel uit van de illegale vreemdelingen. 59 Buitenlandse studenten die na afloop van hun in de tijd beperkte verblijfsvergunning die verder verblijven in België, vallen bijvoorbeeld ook onder de groep van de illegale vreemdelingen. De clandestiene vreemdelingen zijn de personen die nooit in het bezit van een (precaire) verblijfstitel zijn geweest. De grensoverschrijding en het verblijf van deze vreemdelingen zijn niet bekend bij de administraties die bevoegd zijn om de Vreemdelingenwet uit te voeren. Clandestiene vreemdelingen staan nergens geregistreerd en zijn ook nooit geregistreerd geweest. De term gedoogden wordt gebruikt voor vreemdelingen waarvoor de mogelijkheid tot (gedwongen) verwijdering ofwel uitdrukkelijk door de wetgever zelf werd uitgesloten ofwel niet realiseerbaar is op een manier die niet zou indruisen tegen bepaalde mensenrechtelijke verdragsverplichtingen60 Deze vreemdelingen worden echter niet in het bezit gesteld van een geldig, al dan niet tijdelijk verblijfsdocument. (2) Legale en illegale vreemdelingen volgens de Internationale Conventie De Internationale VN-Conventie geeft in artikel 5 aan wanneer een vreemdeling zich in een legale situatie bevindt in de zin van de Conventie. Arbeidsmigranten en hun gezinsleden moeten beschouwd worden ‘als zijnde in het bezit van papieren of verkerend in een legale situatie wanneer ze de toelating hebben de Staat van tewerkstelling binnen te treden, er te blijven en er een betaalde activiteit uit te oefenen conform de wetgeving van die Staat en de internationale akkoorden waarbij die Staat partij is.’ Vreemdelingen die in een illegale situatie verkeren zijn dan die personen die niet aan deze voorwaarden voldoen. Getoetst aan de verschillende categorieën van vreemdelingen in België, rekent de Conventie de illegale vreemdelingen, de clandestiene vreemdelingen en de gedoogden tot de groep van ‘vreemdelingen zonder papieren of zij die in een illegale situatie verkeren.’ 2.3.1.2. De illegaal verblijvende of tewerkgestelde vreemdeling in België 61 Een vreemdeling die in België aanwezig is, moet hier wettig verblijven, anders verblijft de vreemdeling illegaal. Een vreemdeling die in België werkt, moet voldoen aan de arbeidsreglementering voor vreemdelingen, anders is er sprake van illegale tewerkstelling. Bondig samengevat kan men stellen dat elke werkgever die een vreemdeling tewerkstelt een arbeidsvergunning dient te hebben en dat elke vreemdeling over een arbeidskaart moet beschikken. Vreemdelingen zonder wettig verblijf kunnen in België niet legaal werken als zelfstandige of in dienstverband van een werkgever om zo een inkomen te verwerven. Illegale vreemdelingen beschikken per definitie niet over een geldig verblijfsdocument. Bovendien zal slechts in uitzonderlijke omstandigheden62 een arbeidskaart en een arbeidsvergunning toegekend worden. 59

BOSSUYT, M., ‘Inleiding’, in X., Jaarboek van het Interuniversitair Centrum Mensenrechten 1996-97, Antwerpen, Maklu, 1997, 99-100. 60 Bijvoorbeeld art. 3 EVRM dat voorziet dat ‘niemand aan folteringen noch aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen onderworpen mag worden.’ 61 STOKX, R., ‘De Sociale Zekerheid en de illegaal’, in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en de Sociale Zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, 45-62. 62 Bij gespecialiseerde arbeid en in buitengewone sociale omstandigheden

17

Vreemdelingen die niet in het wacht-, het vreemdelingen- of het bevolkingsregister zijn ingeschreven, kunnen zelfs geen beroepskaart aanvragen. Bepaalde vreemdelingen zijn vrijgesteld van het aanvragen van een arbeidskaart63 of een beroepskaart.64 Indien zij echter niet over een wettig verblijf beschikken, mogen zij in de regel evenmin werken. Als een vreemdeling wiens verblijf niet langer wettig is, maar die wel nog over een ‘geldige’ arbeidsvergunning of beroepskaart beschikt,65 blijft verder werken, dan is dit onwettig. Een werkgever die een vreemdeling zonder wettig verblijf maar met een ‘geldige’ arbeidskaart tewerkstelt, begaat een overtreding en kan beboet worden. 6667 2.3.2. Illegale tewerkstelling: arbeidsvoorwaarden en gevolgen Het kan gebeuren dat vreemdelingen, ondanks hun illegale status, in België tewerkgesteld worden. Nogmaals wordt kort ingegaan op de vaststelling dat arbeid en verblijf in België niet op elkaar zijn afgestemd (2.3.2.1). Bovendien verloopt de illegale tewerkstelling niet volledig ongereglementeerd. In eerste orde dient gewezen te worden op de rol die de doorwerking van de grondrechten in dit verband speelt (2.3.2.2) om vervolgens stil te staan bij de arbeidsvoorwaarden die ook bij illegale tewerkstelling van toepassing zijn (2.3.2.3). Tenslotte wordt nagegaan of de illegale tewerkstelling ook bepaalde rechten op sociale zekerheidsvergoedingen kan doen ontstaan in België (2.3.2.4). 2.3.2.1. Arbeid en verblijf Er werd in deze tekst reeds ingegaan op de vaststelling dat de arbeidsregelgeving en de verblijfswetgeving, omdat zij los van elkaar werden uitgewerkt, relatief onverschillig ten opzichte van elkaar bestaan. De verschillen tussen beide wetgevingen kunnen gebruikt worden om bestaande ‘grijze zones’ in stand te houden. 68 Zo is het mogelijk dat een vreemdeling over een arbeidsvergunning beschikt, maar dit recht op arbeid, omwille van een ontbrekend verblijfsrecht, niet hard kan maken. 69

63

Bijvoorbeeld: de echtgeno(o)t(e) die zich komt vestigen met een Belg of een EU-onderdaan met vast verblijf. Bijvoorbeeld: onderdanen van een aantal Oost-Europese landen beschikken over dergelijke vrijstelling. 65 Het betreft vreemdelingen die tijdens hun legaal verblijf een arbeidskaart bekwamen waarvan de geldigheidsduur op het moment dat ze illegaal komen te verblijven, nog niet verlopen is. 66 Dit is zelfs mogelijk wanneer deze werkgever sociale zekerheidsbijdragen betaalt voor de werknemer. 67 Art. 12 Wet 29 april 1994 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, B.S. 21 mei 1999. 68 STOKX, R., ‘De Sociale Zekerheid en de illegaal’, in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en de Sociale Zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, 48. 69 In dit verband dient evenwel gewezen te worden op het recente KB van 6 februari 2003. BOUCKAERT, S. en FOBLETS, M.Cl., ‘De tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten in België. Een grondige bespreking van (de toepassing van) de wet van 30 april 1999 en het KB van 9 juni 1999, de belangrijkste ontwikkelingen in de rechtspraak (1999-2000) en een analyse van de wijzigingen ingevolge het KB VAN 6 februari 2003, Migratie en Migrantenrecht, Deel 8, Brugge, Die Keure, 2003: ‘De belangrijkste en meest in het oog springende innovatie in het K.B. van 6 februari 2003 is de introductie van het uitzonderingsregime van de arbeidskaart C, ter vervanging van het afgeschafte stelsel van de voorlopige arbeidsvergunning. Voor vreemdelingen met een arbeidskaart C moet de indienstnemende werkgever niet langer beschikken over een arbeidsvergunning. Het komt de vreemdeling zelf toe deze arbeidskaart aan te vragen.’ ‘Net zoals de arbeidskaart A geldt de nieuwe arbeidskaart C voor elke werkgever en voor alle in loondienst uitgeoefende beroepen, maar, en dit in tegenstelling tot de arbeidskaart A, met een geldigheidsduur die in principe beperkt is tot de geldigheid van de verblijfstitel van de betroffen vreemdeling, met een maximumtermijn van één jaar. De geldigheidsduur van een arbeidskaart C wordt expliciet vermeld op de arbeidskaart,(art. 6 KB 2 april 2003) maar kan sowieso maximum slechts twaalf maanden bedragen. De concrete duur waarvoor een arbeidskaart wordt uitgereikt, zal in de praktijk mede afhangen van het verblijfsstatuut van de betroffen vreemdeling. Een arbeidskaart C kan bovendien, zoals reeds gezegd, steeds hernieuwd worden (zonder echter een recht te openen op een arbeidskaart A), onder dezelfde voorwaarden en volgens dezelfde procedureregels als diegene die van toepassing zijn bij de eerste aanvraag.’ Hieruit volgt dat de arbeidskaart C onmiddellijk en van rechtswege alle geldigheid verliest van zodra de houder ervan niet langer verblijfsgerechtigd is. Op dat ogenblik moeten de indienstnemende werkgever en de buitenlandse werknemer dadelijk de tewerkstelling beëindigen. Hierdoor kan de vraag gesteld worden of het in de praktijk nog vaak zal voorkomen dat een vreemdeling over een arbeidsvergunning beschikt, maar dit recht, omwille van een ontbrekend verblijfsrecht, niet hard kan maken. Bij de afgifte van tewerkstellingsdocumenten (arbeidskaarten en arbeidsvergunningen) wordt nu immers, meer dan vroeger, controle uitgeoefend op de verblijfsdocumenten van de aanvrager. 64

18

In de literatuur van de jaren zeventig werd duidelijk gemaakt dat de arbeidsreglementering van vreemde werknemers op zo’n wijze is opgesteld dat zij conjunctuurschommelingen70 probleemloos kan opvangen. 71 Naargelang de situatie zal de wetgeving eng of ruim geïnterpreteerd worden. Het blijkt dat de overheid de werkgevers op deze wijze tegemoet kan komen. 72 Enerzijds kan vrij eenvoudig besloten worden, door de Gewestminister van Tewerkstelling, om bepaalde personen of groepen een toelating te geven om te werken. Het verblijfsstatuut van betrokken personen blijft dan vaak in het vage. Anderzijds is het mogelijk dat de Dienst Vreemdelingenzaken van de Federale Overheidsdienst Binnenlandse Zaken de toekenning van een verblijfsmachtiging in het vooruitzicht stelt op voorwaarde dat een persoon eerst werk vindt en een arbeidskaart bekomt.73 Zoals hoger reeds herhaaldelijk opgemerkt zijn werkgevers die vreemdelingen tewerkstellen die niet in orde zijn met hun verblijf en/of zij die vreemdelingen tewerkstellen zonder arbeidsvergunning, strafbaar. 2.3.2.3. Non-discriminatie en de doorwerking van grondrechten De doorwerking van bepaalde grondrechten situeert zich binnen de juridische evolutie van een toenemende betekenis van de mensenrechtenbescherming, en dit ook voor documentloze vreemdelingen. Hoger in deze analyse werd reeds uitvoerig bij de werking van het gelijkheidsbeginsel in het arbeidsrecht stilgestaan. 74 2.3.2.3. Beloning en andere arbeidsvoorwaarden De loon- en arbeidsvoorwaarden zijn van toepassing voor alle werknemers, ongeacht hun herkomst,75 zelfs ongeacht de illegaliteit van hun tewerkstelling. 76 De nationaliteit kan geen grond van discriminatie zijn. Bovendien stellen diverse wettelijke bepalingen dat de werkgever gehouden is de loon- en arbeidsvoorwaarden krachtens een collectieve arbeidsovereenkomst voor alle werknemers gelijk toe te passen. 77 In principe is in het geval van tewerkstelling van een illegale vreemdeling de arbeidsovereenkomst nietig. 78 Nochtans bepaalt de Belgische arbeidswetgeving –net zoals de meeste arbeidswetgevingendat in dergelijke gevallen de nietigheid van de arbeidsovereenkomst, de toepassing van die wetgeving niet belet. Ook al is de arbeidsovereenkomst nietig, toch kan de illegaal tewerkgestelde vreemdeling rechten putten uit de arbeidswetgeving.

70

De conjunctuurschommelingen hebben een stijgende of dalende vraag naar vreemde werknemers als gevolg. Volgens Moulaert blijft men zelfs in periodes van hoge werkloosheid op systematische wijze beroep doen op buitenlanders, MOULAERT, F., ‘Met vreemde arbeid tegen de crisis’, in De gids op maatschappelijk gebied, jaargang 70, 195-205. 71 MARTENS, A., ’25 jaar wegwerparbeiders. Het Belgisch immigratiebeleid na 1945, ‘ in De gids op maatschappelijk gebied, jaargang 64, 675-696; MOULAERT, F., ‘Labour migration and the role of the state. The immigration policy of the Belgian government,’ in MOULAERT, F. en SALINAS, P. (ed.), Regional Analysis and the New International Division of Labor, Boston, Kluwer, 1983, 145-161. 72 Stokx wijst op de tuinbouwsector als recent voorbeeld: ondanks de hoge werkloosheid bij Belgen, blijft men in deze sector een grote nood aan arbeidskrachten hebben. De overheid is een aantal keren welwillend tussengekomen met ad hocregelingen met soepele procedures tot het bekomen van een toelating tot tewerkstelling. 73 STOKX, R., ‘De Sociale Zekerheid en de illegaal’, in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en de Sociale Zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, 48. 74 Cfr. Supra. 75 Art. 19 CAO-wet. 76 Art. 47 Loonbeschermingswet. 77 Art. 19 van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, B.S., 15 januari 1969; Art. 7, 1° van het buitenlandse arbeidskrachtenbesluit; VANACHTER, O., ‘Vreemdelingen en arbeidsrecht’, in De vreemdelingenwet. Commentaar op de wet van 15 december 1980, VAN HOUTTE (ed.), Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1981, 126 78 Wet van 30 april 1999 en Uitvoeringsbesluit van 9 juni 1999 bepaalt dat de werkgever die een buitenlandse werknemer tewerk wenst te stellen vooraf over een arbeidsvergunning moet beschikken van de bevoegde overheid. Tevens moet de buitenlandse werknemer vooraf een arbeidskaart hebben verkregen om arbeid te verrichten. Hij mag deze arbeid enkel verrichten binnen de perken van deze kaart.

19

2.3.2.4. Sociale zekerheidsrechten Voor iedereen die in België werkt, moet de werkgever sociale zekerheidsbijdragen betalen, anders in er sprake van niet officiële (‘zwarte’) tewerkstelling. De arbeidsovereenkomst kan eventueel nietig verklaard worden onder andere omwille van de illegale tewerkstelling. De nietigheid van de arbeidsovereenkomst kan niet ingeroepen worden door de werkgever om de toepassing van de RSZwet uit te sluiten. 79 De bijdragen zijn bijgevolg steeds verschuldigd, ook bij een nietige arbeidsovereenkomst. Vooralsnog zijn voor vreemdelingen zowel de onderwerping aan de verschillende socialezekerheidsstelsels als het recht op uitkeringen, met uitzondering van de sector van de werkloosheid, naar Belgisch recht niet rechtstreeks verbonden aan de vereiste om over een wettige verblijfstitel te beschikken. 80 De participatie op de arbeidsmarkt determineert de toegang tot en de opbouw van rechten binnen de sociale verzekeringen. 81 Vreemdelingen die tijdens hun legaal verblijf officieel gewerkt hebben en bijdragen hebben betaald, hebben geen recht op een werkloosheidsvergoeding als ze illegaal komen te verblijven. In de werkloosheidsreglementering is immers expliciet de voorwaarde van legaal verblijf opgenomen. 82 Werk opent het recht op gezinsbijslagen (kinder-, kraam-, adoptiegeld). In sommige gevallen werken mensen zonder wettig verblijf in het ‘wit’, dit wil zeggen dat er sociale bijdragen worden betaald. Deze laatste categorie van personen heeft een recht op gezinsbijslagen. Er worden dan geen specifieke verblijfsvoorwaarden gesteld. Uitgeprocedeerde asielzoekers die nog verder tewerkgesteld worden met een ‘geldige’ voorlopige toelating tot tewerkstelling of mensen zonder wettig verblijf die in de regularisatiecampagne tewerkgesteld zijn, kunnen deze bijslagen bekomen. Voor mensen die niet werken of gewerkt hebben, bestaat er de gewaarborgde gezinsbijslag. Om daar recht op te hebben, moet men evenwel legaal verblijven. 83 Vreemdelingen zonder wettig verblijf, die in het ‘wit’ tewerkgesteld werden, kunnen pensioen ontvangen. Ze moeten hiervoor wel ‘werkelijk in België verblijven’. Alleen vluchtelingen, staatlozen en onderdanen van de EER kunnen hun pensioen overal ter wereld ontvangen. Onderdanen van o.a. Algerije, Bosnië-Herzegovina, Israël, Macedonië, Marokko, Polen, Slovenië, Tunesië en Turkije kunnen hun pensioen in hun eigen land ontvangen. 84 Tenslotte bepaalt artikel 45 van de wet op de rijkssociale zekerheid dat iedere werkgever, die aan zijn personeel vrijwillig aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid verstrekt, geen onderscheid mag maken tussen de tot een zelfde categorie behorende werknemers van zijn onderneming. 2.3.3. Mogelijk belang van de Conventie De Conventie kan van belang zijn op het maatschappelijk (2.3.3.1) en op het juridisch (2.3.3.2) vlak.

79

Art. 4 RSZ-wet. JORENS, Y., ‘Illegaliteit en sociale zekerheid: over de koppeling tussen het vreemdelingenrecht en het recht op sociale zekerheid’, in FOBLETS, M.-Cl., HUBEAU, B., DE MUYNCK, A. (eds.), Migrantenonderzoek naar de toekomst. Huldeboek Ruud F. Peeters, reeks Minderheden in de samenleving (Deel 4), Leuven, Acco, 1998, 193-200. 81 BOUCKAERT, S., ‘De doorwerking van grondrechten in de context van illegale immigratie, ‘in CUYPERS, M, FOBLETS, M.-Cl., HUBEAU, B. (eds.), Migratie en migrantenrecht. 6, Brugge, Die Keure, 2001, 405 e.v. 82 Art. 43 KB van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, B.S., 31 december 1991, err. B.S., 13 maart 1992. Dit artikel bepaalt dat zowel om toegelaten te worden tot het recht op werkloosheidsuitkeringen, als om deze uitkeringen te kunnen genieten, vreemdelingen, naast de daartoe algemeen vastgestelde voorwaarden bijkomend moeten voldoen aan de verblijfsreglementering en de wetgeving betreffende de tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten. 83 Niet-Belgen kunnen enkel gewaarborgde gezinsbijslag ontvangen als zij EU-burgers zijn, erkend vluchteling of staatsloze zijn of 5 jaar werkelijk en ononderbroken in België hebben verbleven én gemachtigd zijn tot verblijf. 84 BRUGGEN W., NEUCKENS D., SOMERS E., In slechte papieren? Opvangbeleid voor mensen zonder wettig verblijf in Vlaanderen, Vlaams Minderhedencentrum, maart 2003, 28-29. 80

20

2.3.3.1. Maatschappelijk belang van de Internationale Conventie De Conventie erkent arbeidsmigranten als meer dan loutere arbeiders en economische productiefactoren. Zij zijn sociale elementen van de samenleving met een familie. Bijgevolg beschikken zij over een aantal rechten. Bovendien komt de Conventie tegemoet aan het feit dat arbeidsmigranten en de leden van hun gezin een mindere bescherming genieten omdat ze niet de nationaliteit hebben van de Staat waar ze tewerkgesteld zijn. De specifieke rechtenbescherming in de Conventie moet verhelpen dat algemene mensenrechteninstrumenten niet steeds voorkomen en het soms zelfs mogelijk laten om door middel van nationale regelgeving bepaalde rechten niet (volledig) aan legaal verblijvende vreemdelingen, zoals arbeidsmigranten, toe te kennen. De Conventie wil daarnaast een rol spelen bij het voorkomen en het elimineren van de uitbuiting van vreemdelingen, en bovendien illegale migratie bestrijden. Het voorkomen van illegale migratie zou het aantal mensenrechtenmisbruiken verminderen, net omdat illegale arbeidsmigranten een groot risico op schending van hun rechten hebben bij de tewerkstelling en bij het transport.85 2.3.3.2. Juridisch belang Enerzijds kan het juridisch belang van de ratificatie van de VN-Conventie mogelijk gevonden worden in de vaststelling dat de Conventie de doelgroep van de arbeidsmigrantenbescherming duidelijk uittekent. Bepaalde fundamentele mensenrechten worden op basis van deze Conventie uitgebreid tot alle 86 arbeidsmigranten, zowel legale als illegale vreemdelingen. De Conventie plaatst bijvoorbeeld een aantal groepen op de voorgrond die oorspronkelijk niet vielen onder de IAO-Conventies: namelijk grensarbeiders, ambulante werknemers, projectwerknemers, werknemers voor specifieke tewerkstelling en zelfstandige werknemers.87 Daarnaast worden aanvullende rechten voorzien voor ‘gedocumenteerde’ vreemdelingen en hun gezin 88 . Algemeen kan gesteld worden dat de Conventie beschouwd wordt als de meest ambitieuze uitdrukking van de internationale bezorgdheid met betrekking tot de problematische situatie van illegale vreemdelingen. 89 Alhoewel de Internationale Conventie zich specifiek richt op arbeidsmigranten en hun gezinsleden, zou een ratificatieproces een aanzet kunnen vormen voor een reflectie over de noodzaak aan soortgelijke bescherming voor andere vreemdelingen in een zwakke verblijfspositie. Anderzijds bezit de ratificatie van de Conventie een juridisch hoge symboolwaarde. De ratificatie van de Conventie zou de bestaande mensenrechtenbescherming op een juridische basis verder verankeren. Op grond van de hiërarchie van de rechtsnormen dient voorrang te worden verleend aan de bepalingen met rechtstreekse werking die in een verdrag werden opgenomen en volkenrechtelijk rust op de verdragsstaat de verplichting om de nationale regelgeving met deze bepalingen in overeenstemming te brengen. 85

FONTENEAU, G., ‘The Rights of Migrants, Refugees or Asylum seekers under International Law’, International Migration 1992, vol. 30, 57-58 in Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, ‘Comprehensive examination of thematic issues relating to the elimination of racial discrimination’, 31 mei 1999, 51° sessie, Punt 3 op de provisionele agenda, E/CN.4/Sub.2/1999/7/1DD.1. 86 Voorzover zij onder het persoonlijk toepassingsgebied van de Conventie vallen 87 BOHNING, R, ‘The IAO and the New UN Convention in Migrant Workers: The Past and the Future’, International Migration Review, 1991, vol. 25, p.698 in Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, ‘Comprehensive examination of thematic issues relating to the elimination of racial discrimination’, 31 mei 1999, 51° sessie, Punt 3 op de provisionele agenda, E/CN.4/Sub.2/1999/7/1DD.1. 88 Dit is zo m.b.t. het recht op gelijke behandeling op een aantal wettelijke, politieke, economische, sociale en culturele gebieden 89 BOSNIAK, L. ‘Human Rights, State Sovereignty and the Protection of Undocumented Migrants under the International Migrant Workers Convention, 737-240 in Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, ‘Comprehensive examination of thematic issues relating to the elimination of racial discrimination’, 31 mei 1999, 51° sessie, Punt 3 op de provisionele agenda, E/CN.4/Sub.2/1999/7/1DD.1.

21

3. De Internationale Conventie en een verdere uitbreiding van de rechtenbescherming? Alvorens stil te staan bij de vraag of de Internationale Conventie voor de vreemdelingen in een verdere uitbreiding van de rechtenbescherming voorziet (3.2), blijkt het nuttig eerst kort na te gaan of de Conventie, niet integendeel, de bestaande internationale rechtenbescherming aantast (3.1). 3.1. De Conventie en een mogelijke aantasting van de bestaande internationale rechtenbescherming 90 Op welke wijze dient de Internationale Conventie toegepast te worden indien een conflict tussen verschillende rechtsbronnen mogelijk is of eventueel mogelijk zou kunnen zijn? Biedt de Conventie een grond om te bestaande rechtenbescherming af te bouwen (3.1.1)? Is de Conventie op zich, met name zelfs buiten de vragen rond de mogelijke toepassing van de voorziene (nieuwe) rechten, reeds een aantasting van de internationale rechtenbescherming? Is de rechtsbasis waarop de VN zich steunde juridisch voldoende waterdicht, of behoorde het initiatief niet eerder aan de Internationale Arbeidsorganisatie toe (3.1.2)? 3.1.1. Recht op de meest gunstige bescherming De vraag of de Conventie, daar waar zij in een mindere dan de reeds bestaande bescherming voorziet, tot een nivellering van de rechtenbescherming naar beneden zal leiden, moet negatief beantwoord worden. Ratificatie op zich zal de bestaande beschermingsregimes niet afzwakken. Artikel 81 stelt duidelijk dat: ‘geen bepaling in deze Conventie gunstiger rechten of vrijheden beïnvloedt die aan arbeidsmigranten en hun gezin zijn toegekend krachtens: de wetgeving of gewoonten van een verdragspartij; of bilaterale of multilaterale verdragen die van kracht zijn voor de betrokken verdragspartij. Geen bepaling van deze Conventie mag zodanig worden uitgelegd als zou zij voor een Staat, een groep of een persoon het recht inhouden een activiteit te ontplooien of een daad te verrichten die als doel heeft de rechten en vrijheden welke in deze Conventie zijn erkend, in het gedrang te brengen.’ 3.1.2. De VN-Conventie en de Internationale Arbeidsorganisatie De Algemene Vergadering van de Verenigde Naties nam in december 1979 een resolutie aan met betrekking tot ‘Maatregelen om de situatie van alle arbeidsmigranten te verbeteren en hun mensenrechten en hun waardigheid te verzekeren’. Daarin werd beslist dat, ‘de door Internationale Arbeidsorganisatie opgestelde internationale rechtsbronnen in acht genomen’, een werkgroep opgericht zou worden om een Internationale Conventie tot bescherming van de rechten van alle arbeidsmigranten en hun gezinsleden op te stellen. 91 De Internationale Arbeidsorganisatie reageerde en wees op het feit dat ‘de bescherming van belangen van arbeiders die in een ander dan hun eigen land tewerkgesteld worden, reeds vanaf haar oprichting tot het constitutionele mandaat van de IAO behoort’. Zij suggereerde dat, ‘met zicht op de concentratie van investeringen en op het vermijden van conflicten, het verkiesbaar zou zijn om het opstellen van standaarden op dit domein aan de IAO over te laten, in samenwerking met andere betrokken organisaties’.92 Als uitgangspunt kan gesteld worden dat de IAO een bevoegdheid heeft met betrekking tot de vreemdelingen als arbeiders, en de VN hun status als vreemdeling regelt. Ondermijnt men bij ratificatie niet de internationale positie van de Internationale Arbeidsorganisatie? 3.1.2.1. Voor- en nadelen van de verschillende organisaties 90

Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, ‘Comprehensive examination of thematic issues relating to the elimination of racial discrimination’, 31 mei 1999, 51° sessie, Punt 3 op de provisionele agenda, E/CN.4/Sub.2/1999/7/1DD.1 91 GA Res. 34/172 UN GAOR Supp. 46 (1979), 188-189. 92 ILO Doc GB 212/IO/1/8 (1980).

22

(1) De Internationale Arbeidsorganisatie De IAO-Conventies worden door een aantal auteurs als ‘superieur’ bestempeld, omdat ze tot stand komen op basis van een unieke driedelige bijdrage van zowel regeringen, werkgevers als werknemers. Zij vormen bijgevolg ‘een waardige basis waarop een verdere arbeidsmigrantenbescherming uitgebouwd kan worden’.93 Anderzijds dient opgemerkt te worden dat de IAO slechts een beperkte bevoegdheid bezit om op te treden in het kader van cultuur, onderwijs en politieke participatie.94 De Secretaris Generaal stelde bovendien dat de toepasselijke standaarden, met betrekking tot vreemdelingen onder IAO-bepalingen, louter het voor hun bescherming vereiste minimum omvatten. 95 (2) De Verenigde Naties De Verenigde Naties kunnen een aantal eigen voordelen laten gelden. Hiertoe behoren niet in het minst, de internationale uitstraling die de VN-Conventies genieten. De impact van een VN-Conventie blijkt groter te zijn, wat de rechtenbescherming van de arbeidsmigranten en hun gezinsleden ten goede komt. Daarnaast moet gewezen worden op de territoriale en personele toepassingssfeer van de onderscheiden Conventies. Waar de IAO-bepalingen enkel van toepassing zijn tussen landen die de Conventies ratificeerden, genieten de VN-voorzieningen een grotere algemene werkbaarheid. 3.1.2.2. Is er een conflict tussen de VN en de IAO? (1) Voorrang van de hoogste bescherming De Internationale Conventie bevat een regeling in het geval van de toepasselijkheid van verscheidene rechtsbronnen. Artikel 81 stelt dat ‘geen bepaling in deze Conventie gunstiger rechten of vrijheden beïnvloedt die aan arbeidsmigranten en hun gezinsleden zijn toegekend krachtens: de wetgeving of gewoonten van een verdragspartij; of krachtens bilaterale of multilaterale verdragen die van kracht zijn voor de betrokken verdragspartij’. Bovendien mag ‘geen bepaling van deze Conventie zodanig uitgelegd worden als zou zij voor een Staat, een groep of een persoon het recht inhouden een activiteit te ontplooien of een daad te verrichten die als doel heeft de rechten en vrijheden welke in deze Conventie zijn erkend, in het gedrang te brengen’. Bij een conflict tussen verschillende bepalingen dient de hoogste bescherming voorrang te krijgen. Dit betekent met andere woorden dat, wanneer verschillende rechtsbronnen in bepaalde gelijke rechten voorzien, de rechtsonderhorige het recht heeft beroep te doen op de meest verregaande bescherming. De aanwezigheid van verschillende teksten op hetzelfde terrein kan dus een zekere evolutie van de mensenrechtenbescherming stimuleren. Waar het ene rechteninstrument wat achterwege blijft, kan de andere rechtsbron de lacune invullen. De Conventie is voornamelijk gebaseerd op concepten die volgen uit de twee relevante IAOConventies Nr. 97 en 143. 96 Er bestaat een risico op eventuele tegenstrijdige interpretaties. Daarnaast 93

CHOLEWINSKI, R., Migrant Workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 138. 94 CHOLEWINSKI, R., Migrant Workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 199. 95 Commission for Social Development, ‘Social Integration. Pertinent regulations concerning the welfare of migrant workers and their families’, 28° sessie, E/CN.5/1983/10 in Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, ‘Comprehensive examination of thematic issues relating to the elimination of racial discrimination’, 31 mei 1999, 51° sessie, Punt 3 op de provisionele agenda, E/CN.4/Sub.2/1999/7/1DD.1. 96 Conventie Nr. 97 werd door meer dan 40 Staten geratificeerd, waaronder een aantal West-Europese landen zoals België.

23

voorziet de VN-Conventie echter ook in een uitbreiding van de rechten tot nieuwe categorieën van arbeidsmigranten en in verdergaande rechten dan de IAO-bepalingen. De grensarbeiders en de zelfstandige werknemers zijn daarvan een voorbeeld. Grensarbeiders worden zowel van de doelgroep van de IAO-Conventie No. 97 als van de Conventie No. 143 uitgesloten. 97 Bovendien zijn beide Conventies niet van toepassing op zelfstandige werknemers.98 Deze categorieën van arbeidsmigranten worden in de VN-Conventie wel (gedeeltelijk) opgenomen. 99 (2) Rol van IAO in kader van de Conventie De Internationale Conventie betrekt de IAO in de praktijk van de bescherming van de rechten van alle arbeidsmigranten. De vraag naar de eventuele IAO-participatie met betrekking tot het toezicht op de naleving van de Conventie, was voorwerp van een hevig debat. Bepaalde Statendelegaties waren de mening toegedaan het ganse toezicht over te laten aan het IAO-Comité van Experten op de Toepassing van Conventies en Aanbevelingen. Andere landen opteerden voor een uitgebreide rol voor de IAO binnen de toezichthoudende mechanismen, terwijl nog een andere groep de impact van de IAO op de Conventie meer wou beperken en zelfs volledig wou uitsluiten. Deze laatsten deden dit op basis van de argumenten dat de Internationale Conventie zich ook inlaat met beleidsdomeinen die buiten de bevoegdheid van de IAO vallen. Zij stonden afkerig tegen een situatie waar de IAO een grotere invloed zou kunnen laten gelden dan de individuele verdragsstaten. Bovendien zouden zo eventueel zelfs onderdanen van bepaalde landen die de Conventie niet ratificeerden toezicht dienen te houden op de daden van landen die wel tot ratificatie overgingen. 100 Artikel 74 van de Conventie bepaalt in het vierde lid dat ‘het Internationaal Arbeidsbureau door het Comité 101 verzocht wordt vertegenwoordigers aan te duiden die, in een raadgevende hoedanigheid, deelnemen aan de vergaderingen van het Comité’. De Werkgroep interpreteerde de woorden ‘in een raadgevende hoedanigheid’ in die zin dat zij ‘geen recht op stemmen’ hebben. 102 Daarnaast worden aan het Internationaal Arbeidsbureau de door de Staten opgestelde rapporten toegezonden, zodat deze in staat zou zijn het Comité bij het toezicht bij te staan met hun expertise. Enige impact van de Internationale Arbeidsorganisatie werd op basis van de Conventie mogelijk gemaakt. Het lijkt evenwel onwaarschijnlijk dat de IAO een verstrekkende invloed zal kunnen laten gelden bij de evaluatie van de toepassing van de Conventie door de verschillende individuele Staten. 3.2. De Conventie en een verdere uitbreiding van de rechtenbe scherming In dit deel wordt de vraag naar de concrete impact van de Internationale Conventie op het huidige Belgische interne recht onderzocht. Voorafgaand worden enkele opmerkingen gemaakt die de uitbreidende werking van de rechtenbescherming voorzien in de Conventie nuanceren (3.2.1). Vervolgens wordt nagegaan of er bij ratificatie van de Conventie effectief nieuwe rechten worden toegekend, en hoe verregaand deze mogelijk uitgebreide rechtenbescherming is (3.2.2). 3.2.1. Een uitbreiding van de rechtenbe scherming: enkele nuances Alvorens stil te staan bij de grondvraag van dit onderzoek –voorziet de Conventie in een uitbreiding van de bestaande rechtenbescherming voor de betrokken vreemdelingen- dienen enkele opmerkingen gemaakt te worden die de uitbreidende werking van de Conventie kunnen nuanceren.

97

Art. 11 van de Conventies ILO General Survey of the reports relating to Conventions Nos. 97 and 143 and Recommandations Nos. 86 and 151 concerning Migrant Workers, International Labour Conference, 66° sessie, 1980. 99 Wat grensarbeiders betreft: art. 2 §2 a en art. 58 Wat zelfstandige werknemers betreft: art. 2 §2 h; art. 52 §4 en art. 63 100 Working Group Report, juni 1984, oktober 1988 101 Het Comité dat toezicht houdt op de naleving van de Conventie. Cfr. infra 102 Working Group Report, oktober 1988 98

24

Drie vragen moeten gesteld worden: Is het mogelijk dat de gevolgen van een ratificatie van de Conventie niet te overzien zijn en dat de goedkeuring in de praktijk tot een beperking van de nationale staatssoevereiniteit, bijvoorbeeld op het vlak van de verblijfsreglementering, kan leiden (3.2.1.1)? Welke bepalingen van de Conventie zijn direct werkend en kunnen een onmiddellijke impact hebben op het Belgische recht (3.2.1.2)? Is er een mogelijkheid tot het maken van voorbehouden (3.2.1.3)? 3.2.1.1. De Conventie en de staatssoevereiniteit In een eerste punt wordt hierna de primauteit van de staatssoevereiniteit, zeker op het vlak van de verblijfsreglementering, boven de Internationale Conventie bevestigd (1), wat vervolgens geconcretiseerd wordt door even stil te staan bij de wijze van toekomstige toepassing van de Conventie in de praktijk (2). Uiteindelijk worden enkele opmerkingen gemaakt met betrekking tot de afdwingbaarheid van de Conventie (3). (1) De nationale staatssoevereiniteit en de Internationale Conventie De Internationale Conventie hanteert een evenwicht tussen de internationale bescherming van rechten van arbeidsmigranten en het principe van de staatssoevereiniteit. De nationale staatssoevereiniteit wordt echter niet in de preambule vermeld in tegenstelling tot de andere rechtsbronnen die als bestaansreden voor de Conventie worden aangehaald. 103 Het principe van de staatssoevereiniteit werd duidelijk onderlijnd in artikel 79, dat stelt dat ‘geen bepaling in deze Conventie invloed heeft op het recht van elke verdragspartij criteria vast te leggen die de toelating van arbeidsmigranten en hun gezinsleden regelen. Voor wat de andere zaken betreft die te maken hebben met hun wettelijk statuut en de behandeling van de betrokken vreemdelingen, dienen de verdragspartijen de in de huidige Conventie vastgelegde beperkingen in acht te nemen’. Het blijkt op het eerste zicht onduidelijk in te schatten welke gevolgen deze bepaling met zich zal brengen in het kader van de verdere toepassing van de Internationale Conventie. Zal de staatssoevereiniteit door een ruime interpretatie een brede rol toebedeeld krijgen? De voorbereidende debatten bij het opstellen van de Conventie kunnen een eerste inzicht bieden. De reden van het opnemen van artikel 79 ligt volgens de Amerikaanse vertegenwoordiger in het herbevestigen van ‘het erkende principe dat alle staten over het soevereine recht beschikken om een eigen migratiebeleid uit te werken en af te dwingen’.104 Enkele Statendelegaties meenden dat artikel 79 beter niet in de Conventie opgenomen kon worden omwille van de vaststelling dat dit artikel niet noodzakelijk is binnen het kader van de Internationale Conventie 105 en het mogelijk de andere bepalingen kan ondermijnen. 106 De ambiguïteit van artikel 79 blijkt vooral uit het debat rond de interpretatie van het woord ‘toelating’. Bepaalde vertegenwoordigers, van vooral immigratielanden, spraken zich uit voor een ruime interpretatie van de term toelating. Dit gebeurde op basis van het argument dat het soevereine recht met betrekking tot de toelating van arbeidsmigranten en hun gezinsleden niet enkel begaan is met grenscontroles, maar ook met vragen rond verblijf en verwijdering van vreemdelingen. 107 Er dient aan de andere kant op gewezen te worden dat de tweede zin van artikel 79, waarin verwezen wordt naar ‘de andere zaken die te maken hebben met het wettelijk statuut en de behandeling’, zo’n interpretatie eventueel zou kunnen uitsluiten. Artikel 79 103

CHOLEWINSKI, R., Migrant Workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 192-193. 104 Working Group Report, juni 1988. 105 Working Group Report, november 1982, oktober 1987? juni 1988. 106 Working Group Report, juni 1988: Dit was de mening van de Zweedse delegatie 107 Working Group Report, juni 1988: Dit was de mening van de VSA, Frankrijk, Canada en Duitsland. De auteur Kitamura (KITAMURA, Y., ‘Recent developments in Japanese Immigration Policy and the United Nations Convention on Migrant Workers’, UBC Law Rev., 1993, 25.) meent evenwel dat dergelijke interpretatie onaanvaardbaar is wanneer de term toelating gezien wordt in de context en in het streefdoel van de Conventie. Hij argumenteert dat in artikel 79 enkel verwezen wordt naar de macht van een bepaalde Staat om te beslissen een vreemdeling toe te laten het land binnen te komen, wat niet de discretionaire macht omvat om deze vreemdeling later opnieuw uit te wijzen.

25

invullen op een wijze waarop zij enkel een toelatingsbeleid en niet een uitgewerkt migratiebeleid kan omvatten, lijkt voorbij te gaan aan de wezenlijke aard van het huidige fenomeen van arbeidsmigratie en de rol die de nationale overheden kunnen blijven vervullen. Daarnaast kunnen doorheen de Conventie verwijzingen gevonden worden naar het principe van de staatssoevereiniteit. De preambule vermeldt ‘de harmonisering van de houdingen van de Staten’ als een bestaansreden en een streefdoel van de Conventie, terwijl artikel 34 stelt dat de arbeidsmigrant verplicht is de wetten en regels van een Staat van doortocht en de Staat van tewerkstelling na te leven en de culturele identiteit van de inwoners van dergelijke Staten te respecteren. Het behoort volgens artikel 35 tot de bevoegdheid van de soevereine Staat om te besluiten tot regularisatie van de situatie van arbeidsmigranten of leden van hun gezin die geen papieren hebben of in een illegale situatie verkeren’ over te gaan. 108 In Deel VI stelt artikel 69 dat het de verdragspartijen zijn die passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat arbeidsmigranten en leden van hun gezin die in een ‘illegale’ situatie verkeren niet langer op hun grondgebied kunnen verblijven. Volgens artikel 82 zijn het de verdragspartijen die passende maatregelen dienen te nemen om ervoor te zorgen dat de principes van de Conventie worden nageleefd. Tot slot dient gewezen te worden op de vaststelling dat enkele bepalingen van de Conventie directe werking missen. 109 Het behoort tot de bevoegdheid van de nationale Staten om in dit geval de passende uitvoeringsmaatregelen te nemen, alvorens de individuele arbeidsmigrant op de voorziene rechten een beroep kan doen. (2) Toepassing van de Conventie De bepalingen met betrekking tot de toepassing van de Internationale Conventie zijn in Deel VII terug te vinden. De beoordeling van de concrete toepassing van de Conventie zal gebeuren door het nieuw op te richten Comité ter bescherming van de rechten van alle arbeidsmigranten en hun gezinsleden. 110 Dit Comité bestaat aanvankelijk uit tien leden, maar kan later aangroeien tot 14 verkozen experten. 111 Het Comité beschikt over een drievoudige taak. Het dient rapporten met betrekking tot de, in het kader van de Conventie, genomen maatregelen te onderzoeken (2.1). Daarnaast kan het Comité ook klachten ontvangen van zowel Staten (2.2) als van individuen (2.3). (2.1) Het onderzoeken van bepaalde rapporten De Verdragspartijen zijn onderworpen aan een verplichting om op geregelde tijdstippen een rapport in te dienen over ‘de wettelijke, gerechtelijke, administratieve en andere maatregelen die ze genomen hebben om uitvoering te geven aan de bepalingen van de Conventie’.112 Het Comité bestudeert deze rapporten en kan ‘passend commentaar’ geven aan de verdragspartij. 113 (2.2) Het ontvangen van interstatelijke klachten Artikel 76 voorziet in een systeem van interstatelijk klachtenrecht. Op basis van deze bepaling kan een verdragspartij, wanneer deze oordeelt dat een andere partij niet aan de verplichtingen onder de Conventie voldoet, het Comité schriftelijk van deze vaststelling op de hoogte brengen.

108

Bij beslissing tot regularisatie dienen zij, op basis van het tweede lid van artikel 69, wel ‘de nodige aandacht te besteden aan de omstandigheden waarin de vreemdelingen de Staten van tewerkstelling zijn binnengekomen en de duur van hun verblijf daar en andere relevante overwegingen, vooral dewelke betrekking hebben op hun familiale situatie’. 109 Cfr. infra 110 Art. 72 Internationale Conventie 111 Respectievelijk na ratificatie van de Conventie door 10 en door 41 Staten (art. 72). 112 Artikel 73 Internationale Conventie 113 Artikel 74 Internationale Conventie

26

Het belang van deze bepaling kan zeker gevonden worden in het instrument dat aan elke individuele Staat geboden wordt om druk uit te oefenen op een andere partij. Door het ratificeren van de Conventie beschikt de Staat over een verdergaande autoriteit en over de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging van de in de Conventie voorziene rechten op internationaal vlak kracht bij te zetten. Dit klachtensysteem is echter optioneel, en kan enkel toegepast worden tussen twee Staten die de rechtsmacht van het Comité op dit vlak erkennen en een verklaring in die zin aflegden. 114 (2.3) Het ontvangen van individuele klachten In artikel 77 wordt een individueel klachtenrecht uitgebouwd. Het Comité is bevoegd om kennisgevingen te ontvangen ‘van of in naam van personen die beweren dat hun individuele rechten zoals deze bepaald worden in de Conventie door een verdragspartij geschonden worden’. Deze klachten dienen aan een aantal voorwaarden te voldoen om als ontvankelijk behandeld te kunnen worden. 115 Net zoals het interstatelijk klachtensysteem is ook deze mogelijkheid voor individuen optioneel. De procedure kan enkel toegepast worden tussen verdragspartijen die de nodige verklaring zoals voorzien in artikel 77 aflegden. (3) Afdwingbaarheid van de Conventie (3.1) Mechanismen tot afdwinging in VN-verdragen Buiten de procedures rond interstatelijke en individuele klachten bevat de Conventie geen formeel mechanisme om de voorziene rechten af te dwingen. Wanneer een verdragspartij inbreuk maakt op de Conventie, beschikt het Comité niet over bindende sancties om de Conventie af te dwingen ten opzichte van de verdragsstaat. Dit gebrek aan bindende afdwingingmechanismen is een kenmerk van de mensenrechtenverdragen van de Verenigde Naties. In het kader van de Internationale Conventie werd geen onafhankelijke rechterlijke instantie opgericht. De rechtskracht van de door het Comité gegeven commentaar lijkt gering. Er dient opgemerkt te worden dat het comité samengesteld wordt uit experten die door de verdragspartijen zelf verkozen worden, wat deels een politieke invulling aan deze instantie geeft. De leden van het Comité dienen evenwel ‘een groot moreel aanzien te genieten, onpartijdig te zijn en een erkende bevoegdheid te bezitten op het gebied dat de Conventie omvat’,116 en zij hebben bovendien ‘recht op faciliteiten, privileges en immuniteiten van deskundigen die zijn uitgezonden door de Verenigde Naties’.117 (3.2) De rol van de Verdragspartij Verdere specifieke bepalingen met betrekking tot het afdwingen van de rechten van de Conventie, kunnen gevonden worden in artikels 83 en 84. Beide bevatten bepalingen die zich richten tot de Staten. In artikel 83 wordt voorzien dat ‘elke Staat die partij is zich ertoe dient te verbinden: (a) ervoor te zorgen dat personen van wie de erkende rechten of vrijheden worden geschonden een doeltreffend rechtsmiddel hebben, niettegenstaande het feit dat de schending gebeurde door personen die in een officiële hoedanigheid handelden; (b) ervoor te zorgen dat de vordering van personen die een dergelijk rechtsmiddel zoeken herzien en beoordeeld wordt door bevoegde gerechtelijke, administratieve of wetgevende autoriteiten of door een andere, door het wettelijk stelsel van de Staat voorziene bevoegde autoriteit en mogelijkheden te ontwikkelen tot rechtsmiddelen; en (c) ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten op de naleving van dergelijke rechtsmiddelen toezien wanneer ze verleend worden’. Artikel 84 legt de verdragspartij op ‘zich te verbinden de wettelijke en andere maatregelen aan te nemen die noodzakelijk zijn om de bepalingen van deze Conventie toe te passen’.

114

Artikel 76 Internationale Conventie Onder deze voorwaarden valt ook dat ‘alle beschikbare binnenlandse rechtsmiddelen’ uitgeput dienen te zijn. 116 Artikel 72, 1, b Internationale Conventie 117 Artikel 72, 9 Internationale Conventie 115

27

(3.3) De rol van Non Gouvernementele Organisaties Op basis van bepaalde informele mechanismen kunnen NGO’s een duidelijke rol vervullen op het vla k van het afdwingen van de in de Conventie voorziene rechten. De NGO’s kunnen de individuele persoon bijstaan wanneer deze een klacht indient.118 Daarnaast kunnen NGO’s naast en samen met het Comité een rol spelen bij het bestuderen van de rapporten die de Staten moeten indienen. 119 Bovendien kunnen NGO’s het politieke en het publieke debat stimuleren nadat de staten-rapporten opgesteld en verspreid werden. Wanneer staten de Internationale Conventie ratificeren, komen zij onder de verplichting te vallen om de hierboven vermelde rapporten op te stellen en om ‘te zorgen voor een brede verspreiding van de rapporten onder de burgers in hun eigen landen’.120 3.2.1.2. Directe werking Om directe werking te hebben moet een regel voldoende precies en volledig zijn. Daarnaast moet deze door particulieren aangevoerd kunnen worden zonder dat er een interne regel nodig is, dus zonder dat er verdere uitvoeringsbesluiten nodig zijn. 121 De vraag naar de mogelijke directe werking van rechten en vrijheden die voortvloeien uit internationale verdragsbepalingen en die in de interne rechtsorde van toepassing zijn, is belangrijk.122 Op basis van de leer gevestigd door het Franco-Suisse Le Ski-arrest van het Hof van Cassatie,123 zullen de hoven en rechtbanken wetgevende normen en bestuurshandelingen die strijdig zijn met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen buiten toepassing laten. Bovendien breidde ook het Arbitragehof zijn toetsingsbevoegdheid aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet tot deze rechten en plichten uit.124 Het Arbitragehof bevestigde dat de rechten en vrijheden die voortvloeien uit internationale verdragsbepalingen die in België bindend zijn, en die door een akte van instemming in de interne rechtsorde toepasselijk werden gemaakt, tot de rechten en vrijheden behoren die bij de artikelen 10 en 11 van de Grondwet gewaarborgd worden. Dit is althans zo voor de rechten en vrijheden die directe werking hebben. 125 Bepaalde rechtsleer houdt voor dat de vraag naar de rechtstreekse werking van rechtsbepalingen zelfs irrelevant geworden is, omdat het Arbitragehof afgestapt zou zijn van de vereiste dat een verdragsbepaling directe werking moet hebben om als criterium tot toetsing in samenhang met de artikelen 10 en 11 GW gebruikt te kunnen worden. 126 Ook de Raad van State sprak zich reeds duidelijk uit over de vraag met betrekking tot een conflict tussen een verdrag en de Grondwet. Zij stelde dat de bepalingen met directe werking die uitgaan van een instelling van internationaal publiek recht primeren op de Grondwet127 Daarnaast moet worden opgemerkt dat ook de verdragsbepalingen zelf door het Arbitragehof zouden kunnen worden getoetst aan hun overeenstemming met de Grondwet. Het Arbitragehof is namelijk bevoegd om de eventuele goedkeuringswet van de Conventie –en aldus de bepalingen van de

118

Artikel 77, 1 Internationale Conventie Artikel 74, 4 Internationale Conventie 120 Artikel 73, 4 Internationale Conventie 121 VAN EYKEN, C., Voorstel van resolutie betreffende de raamovereenkomst van de Raad van Europa ter bescherming van de Nationale Minderheden, Parl.St. Vl. R. 1996-97, 9 april 1997, nr. 624/1, 3. 122 THEUNIS, J., ‘Het gelijkheidsbeginsel. Juridisch interpretatiekader, met bijzondere aandacht voor corrigerende ongelijkheden en doorwerking in private rechtsverhoudingen.’ in Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaat recht, Gent, Mijs en Breesch, 1997, 148. 123 Cass. 27 mei 1971, Belgische Staat t. N.V. Fromagerie Franco-Suisse Le Ski, Pas. 1971, I, 886 ; J.T. 1971, 460 ; Arr. Cass. 1971, 959, R.W. 1971-72, 424 ; T.B.P ? 1972, 39. 124 Arbitragehof nr. 18/90, 23 mei 1990, B.S. 27 juli 1990. 125 H. PAS, ‘Vreemdelingen en sociale minimumvoorzieningen’, in CUYPERS, D., FOBLETS, M-C. en HUBEAU, B. (eds.) Migratie en migrantenrecht.5. Brugge, die Keure, 2000, 266 e.v. 126 VANDAELE, A. en CLAES, E., ‘Het arrest nr. 110/98 van het Arbitragehof: lessen voor de problematiek van nietgemengd onderwijs en de techniek van directe werking?’,R.W. 1998-99, 1235. 127 Raad van State 5 november 1996, J.T. 1997, 254-255. 119

28

Conventie die een onderdeel uitmaken van die wet- te toesten aan,onder meer, de rechten en vrijheden vermeld in Titel II van de Gronwet. 3.2.1.3. De Conventie en de mogelijkheid tot het maken van voorbehouden (1) Het maken van voorbehouden De algemene verdragsrechtelijke principes zijn terug te vinden in het Verdrag van Wenen. 128 Ook in België is dit verdrag van toepassing. Artikel 19 van het Verdrag van Wenen stelt dat een staat op het ogenblik van ondertekening, aanvaarding of goedkeuring van een verdrag of bij de toetreding tot een verdrag een voorbehoud kan maken. De mogelijkheid om zo’n voorbehoud te maken mag echter niet uitgesloten zijn door het verdrag zelf. Daarnaast moet het voorbehoud ook verenigbaar zijn met het voorwerp en het doel van het verdrag. (1.1) De mogelijkheid tot het maken van een voorbehoud werd niet uitgesloten door het verdrag Het maken van voorbehouden wordt door de Internationale Conventie zeker niet uitgesloten. In artikel 91 wordt de hypothese rond eventuele voorbehouden en verklaringen van bepaalde ratificerende Staten expliciet behandeld. Het is ‘de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties die de tekst van elk door de Staten bij de ondertekening, bekrachtiging of toetreding gemaakt voorbehoud ontvangt en verspreidt onder alle Staten. De intrekking van een voorbehoud kan op elk ogenblik door middel van een kennisgeving gericht aan de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties die vervolgens alle Staten hiervan op de hoogte brengt’. Belangrijk is wel dat ‘een voorbehoud dat onverenigbaar is met het onderwerp en het doel van deze Conventie niet wordt toegelaten’. Hiermee bevestigt de VN-Conventie de algemene voorwaarden die met betrekking tot het maken van voorbehouden, op basis van het Verdrag van Wenen, van kracht zijn. (1.2) Het voorbehoud moet verenigbaar zijn met het voorwerp en het doel van het verdrag De VN-Conventie is van toepassing op ‘alle arbeidsmigranten en hun gezinsleden zonder enig onderscheid van welke aard ook’.129 De discussies bij het opstellen van artikel 88 maken duidelijk welke grenzen de Conventie aan het maken van voorbehouden stelt. In artikel 88 geeft de Conventie aan welke voorbehouden onder meer als in strijd met het voorwerp en het doel van het verdrag gekwalificeerd zullen worden. Zo mag ‘een Staat die de Conventie bekrachtigt of die ertoe toetreedt de toepassing van geen enkel onderdeel ervan uitsluiten, of, onverminderd artikel 3,130 geen enkele categorie van arbeidsmigranten van haar toepassing uitsluiten’. (1.2.1) Uitsluiten van geen enkel onderdeel In tegenstelling tot bijvoorbeeld de IAO-Conventie Nr. 143 en het Europees Sociaal Charter, die voorzien in een selectieve ratificatiemogelijkheid met betrekking tot bepaalde bepalingen, vereist de Conventie dat bij ratificatie geen enkel onderdeel uitgesloten wordt. Bij het opstellen van de tekst ondernamen enkele delegaties pogingen om het de Staten mogelijk te maken bepaalde delen van de Conventie enkel van toepassing te maken voor hun eigen nationale onderdanen en dit op basis van wederkerigheid. Bepaalde vertegenwoordigers ijverden in dat verband voor de mogelijkheid om zelfs bepaalde onderdelen van de ratificatie uit te sluiten. Beide pogingen 128

Wet van 8 juni 1992 houdende goedkeuring van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht tussen Staten en internationale organisaties of tussen internationale organisaties en van de Bijlage, opgemaakt te Wenen op 21 maart 1986, B.S. 25 december 1993. 129 Artikel 1 Internationale Conventie 130 Artikel 3 vermeldt de categorieën van vreemdelingen die buiten het toepassingsgebied van de Conventie vallen.

29

werden in de uiteindelijke tekst niet gehonoreerd. De wederkerigheid werd verworpen op basis van het argument dat dit ‘in strijd is met de universaliteit van de mensenrechten en dit zou kunnen leiden tot discriminatie tussen arbeidsmigranten op basis van hun herkomst uit een bepaald land’.131 (1.2.2.) Uitsluiten van geen enkele categorie van arbeidsmigranten Net zoals het voor de Staten onmogelijk is om bij ratificatie een gans onderdeel van de Conventie uit te sluiten, is het ook onmogelijk om een gehele categorie van arbeidsmigranten van de toepassing uit te sluiten. Dit onder voorbehoud van de toepassing van artikel 3, waarin bepaalde categorieën van vreemdelingen van de doelgroep van de Conventie uitgesloten worden. (1.2.3) Toegelaten voorbehouden Dit alles houdt in dat voorbehouden met betrekking tot een gans ‘Deel’ niet mogelijk zijn. Een Staat kan niet beslissen de Conventie te ratificeren en daarbij voorbehoud formuleren voor bijvoorbeeld Deel III of Deel IV. Voorbehouden bij (individuele) artikels, die niet in strijd zijn met het doel en het voorwerp van de Conventie, kunnen daarentegen wel.132133 Niets in de Conventie belet een Staat om bijvoorbeeld voorbehouden te maken bij artikels die de rechten van illegalen als voorwerp hebben. Ook is het mogelijk bepaalde specifieke bepalingen aan wederkerigheid te onderwerpen. 134 De beslissing tot het maken van voorbehouden komt toe aan de ratificerende overheid. Zij dient hierbij, zoals hierboven vermeld, binnen bepaalde grenzen te blijven. 3.2.2. Toekenning van een uitgebreide rechtenbescherming In dit deel wordt ingegaan op de vraag of de Internationale Conventie aan legale arbeidsmigranten een uitbreiding van de bestaande (inter)nationale rechtenbescherming toekent. Deze ruimere bescherming geldt bovendien ook voor de illegale arbeidsmigranten voorzover de rechten die in een ruimere bescherming voorzien, opgenomen werden in Deel III van de Conventie, dat zowel op legaal als op illegaal aanwezige vreemdelingen van toepassing is (3.2.2.1). In tweede orde wordt nagegaan of de Conventie bepaalde rechten waarover de legale arbeidsmigranten reeds op basis van bepaalde andere internationale rechtsbronnen kunnen beschikken, uitbreidt tot de categorie van de vreemdelingen die een illegale status hebben (3.2.2.2). Tenslotte wordt stilgestaan bij de vraag of de Conventie ook voor de gezinsleden van de (il)legale arbeidsmigranten in een ruimer dan het bestaande beschermingsregime voorziet (3.2.2.3).

131

Working Group Report, oktober 1984, juni 1989, juni 1990. De Staten die ijverden voor de mogelijkheid van het invoeren van deze wederkerigheid argumenteerden dat niet alle voorzieningen in de Conventie strikt verband houden met de mensenrechten (Frankrijk, Duitsland en Italië) en dat in deze mogelijkheid voorzien, de kans op een groter aantal ratificaties waarschijnlijker zou maken (Italië) 132 Working group: (1) 1990 – A/C.3/45/1:57 VS, Frankrijk en Finland stellen voor ‘part’ te herschrijven als ‘Part’, opdat het duidelijk zou zijn dat bedoeld wordt elk van de verschillende Delen van de Conventie en niet elk artikel.; (2) 1990 – A/C./45/1:62 Nederland duidt aan dat het woord ‘Part’ in het Finse voorstel met een hoofdletter geschreven moet worden, om de uitsluiting van bepaalde categorieën van AM te voorkomen.; (3) 1990 – A/C/45/1: 53: één van de grootste zorgen van vele leden van de Working Group is dat sommige Staten enkel zoeken om bepaalde delen van de Conventie te ratificeren of om alleen bepaalde categorieën vreemdeling onder de werking van deze Conventie te plaatsen. 133 In dit kader is het nuttig te wijzen op de verklaringen die afgelegd werden en de voorbehouden die gemaakt werden bij bijvoorbeeld de ratificatie van de Internationale Verdragen van 19 december 1966 inzake burgerrechten en politieke rechten en inzake de economische, sociale en culturele rechten. Bepaalde artikels van de Conventie werden immers op basis van deze Verdragen opgesteld. 134 CHOLEWINSKI, R., Migrant workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 148 e.v.

30

Opgemerkt dient te worden dat dit deel in strikte samenhang is met het schema dat verder in deze analyse volgt. Op schematische wijze wordt de Internationale Conventie naast de huidig geldende regelgeving geplaatst. Slechts die bepalingen waarvoor (op het eerste zicht) niet onmiddellijk besloten kan worden dat zij niet in een uitgebreide rechtenbescherming voorzien, omdat geen evenwaardige bepaling in de toe te passen (inter)nationale rechtsbronnen gevonden kan worden, worden hierna behandeld. 135 3.2.2.1. Toekenning van nieuwe rechten aan (il)legale vreemdelingen Wanneer in dit deel besloten zou moeten worden dat de legale vreemdelingen, na goedkeuring van de Conventie, over een uitbreiding van de reeds aanwezige rechtenbescherming zullen beschikken, op grond van rechten die voorzien werden in Deel III van de Conventie (artikelen 8 tot 35), dan moet besloten worden dat deze uitbreiding ook van toepassing is op de illegale arbeidsmigranten. Zowel de legale als de illegale vreemdelingen vallen immers onder het personeel toepassingsgebied van Deel III van de Conventie. Een verruiming van de bescherming die zou voortvloeien uit rechten bepaald in Deel IV van de Conventie (artikelen 36 tot 56) kan enkel gelden voor legaal verblijvende en tewerkgestelde vreemdelingen. Illegale vreemdelingen werden van het toepassingsgebied van Deel IV uitgesloten. (1) Non-discriminatie en gelijkheid Artikel 7 van de Conventie verplicht de Staten om de rechten voorzien in de Conventie te garanderen voor de arbeidsmigranten en hun gezin en dit ‘zonder onderscheid van welke aard ook, zoals geslacht, ras, huidskleur, taal, godsdienst of levensovertuiging, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of sociale afkomst, nationaliteit, leeftijd, economische status, eigendom, burgerlijke staat, geboorte of andere status’. Artikel 1 vult dit artikel 7 verder aan door de Conventie van toepassing te verklaren, tenzij hieronder anders voorzien, ‘op arbeidsmigranten en hun gezin zonder enig onderscheid van welke aard ook zoals geslacht, ras, huidskleur, taal, godsdienst of levensovertuiging, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of sociale afkomst, nationaliteit, leeftijd, economische status, eigendom, burgerlijke staat, geboorte of andere status’. (1.1.) Non-discriminatie en arbeidsmigranten De bepaling in artikel 7 voorziet slechts in een verbod op discriminatie tussen verschillende groepen arbeidsmigranten voor wat het genot betreft van de rechten die vermeld zijn in de Conventie. Het nondiscriminatiebeginsel heeft dus geen autonome werking los van de andere rechten vermeld in de Conventie. Cholewinski stelt de vraag of deze verplichting voor de Staten om niet te discrimineren tussen arbeidsmigranten met zich brengt dat het EU-regime rond vrij (personen)verkeer verder uitgebreid dient te worden naar niet-EU-onderdanen. 136 Op basis van het EG-regelgeving wordt aan EUarbeidsmigranten een voorkeursbehandeling gegeven ten opzichte van niet-EU-onderdanen. Kan dit als een discriminatie op grond van de nationaliteit aangemerkt worden? Het instellen van een verschil in behandeling maakt niet noodzakelijk een discriminatie uit. Het is geoorloofd om op basis van een objectieve en redelijke verantwoording een gedifferentieerde behandeling voor verschillende categorieën van personen uit te werken, zonder dat van discriminatie sprake kan zijn. Artikel 7 voorziet enkel in non-discriminatie met betrekking tot de rechten die in de Conventie werden opgenomen. 135

In het schema worden de bepalingen aangeduid met: ++ (de Internationale Conventie bevat een verdergaande bepaling, t.a.v. zowel legale als illegale vreemdelingen) of T (Verdere bespreking van dit artikel volgt in de inleidende tekst). 136 CHOLEWINSKI, R., Migrant workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 155 e.v.

31

De Conventie streeft bovendien niet naar het instellen van een algemeen vrij verkeersregime. Doel is een aantal minimumstandaarden in te stellen en zo bepaalde basisrechten te garanderen voor alle arbeidsmigranten. Daarnaast laat de Conventie de Staten vrij in het uitwerken van verdergaande en meer gunstige regelgeving. Artikel 81 schrijft in dit verband voor dat ‘geen bepaling in deze Conventie gunstiger rechten of vrijheden beïnvloedt die aan arbeidsmigranten en hun gezin zijn toegekend krachtens: de wetgeving of gewoonten van een verdragspartij; of krachtens bilaterale of multilaterale verdragen die van kracht zijn voor de betrokken verdragspartij’. Deze interpretatie is mogelijk omwille van de vaststelling dat de gelijke behandelingsclausule op een niet substantiële wijze werd uitgewerkt. (1.2.) Non-discriminatie tussen legale en illegale arbeidsmigranten en tussen arbeidsmigranten en nationale onderdanen137 De Conventie kan in de toekomst eventueel als een volgende stap naar het bereiken van gelijke behandeling tussen arbeidsmigranten en de nationale onderdanen beschouwd worden. Het betreft evenwel geenszins een volledige gelijke behandeling. De vaststelling dat de Conventie werd opgedeeld in een aantal rechten die voorzien worden voor alle migranten en andere rechten waarop enkel legaal verblijvende vreemdelingen beroep kunnen doen, wijst reeds op het bestaan van verschillende gradaties in deze gelijke behandeling, afhankelijk van de legale status van de vreemdeling. 138 Bovendien kan herhaald worden dat gelijkheid een onderscheid in behandeling niet uitsluit, voorzover daarvoor een objectieve en redelijke verantwoording bestaat. Pas als deze laatste ontbreekt, is er sprake van verboden discriminatie. In dit kader dient opgemerkt te worden dat in het licht van de fundamentele rechten, die in Deel III terug te vinden zijn en die dus van toepassing zijn op zowel legaal als illegaal verblijvende vreemdelingen, de gelijke behandeling absoluut is, tenzij een beperkende voorziening ingebouwd werd. In dit geval dient deze voorziening, om geoorloofd te zijn, zowel op de nationale onderdanen als op de vreemdelingen van toepassing te zijn. (2.) Burgerlijke, politieke en verblijfsrechten (2.1.) Persoonlijke veiligheid - Bescherming tegen geweld In het tweede lid van artikel 16 verzekert de Conventie voor alle arbeidsmigranten een ‘recht op effectieve bescherming door de Staat tegen geweld, lichamelijk letsel, bedreigingen en intimidatie, hetzij door overheidsfunctionarissen hetzij door individuen, groepen of instellingen’. Deze bepaling wordt gekaderd binnen de context van het ruimere recht op vrijheid en veiligheid. Het recht op bescherming door de Staat is een uitbreiding van het recht op veiligheid dat in andere internationale mensenrechteninstrumenten kan gevonden worden. 139 Het is mogelijk dit recht te kaderen binnen een ruimer concept van non-discriminatie, waarmee ingespeeld wordt op de bestaande sfeer van raciale spanningen binnen vele landen in West-Europa en in de wereld. 140 (2.2.) Vrijheidsbeneming - Consulaire of diplomatieke bijstand

137

CHOLEWINSKI, R., Migrant workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 156 e.v. 138 Bepalingen m.b.t. gelijke behandeling zijn te vinden in Deel III: artt. 25, 27, 28, 30 en in Deel IV: artt. 43, 45, 54, 55. 139 Bijvoorbeeld art. 9 BuPo, art. 3 UVRM, art. 5 EVRM. 140 CHOLEWINSKI, R., Migrant workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 159 e.v.

32

De Conventie voorziet in een beschermende rol voor de consulaire of diplomatieke autoriteiten van de Staat van herkomst van de arbeidsmigrant of van een staat op het grondgebied van de Verdragspartij, die de arbeidsmigrant of een lid van zijn gezin van zijn vrijheid berooft, die de belangen van het herkomstland behartigt. Deze autoriteiten hebben, in het kader van de Conventie ook een bijstandsverlenende taak. Artikel 23 opent een direct recht op toegang tot deze diplomatieke autoriteiten ‘wanneer afbreuk gedaan wordt aan de in deze Conventie erkende rechten.’ Een bijzondere tussenkomst is mogelijk in het geval van uitwijzing141 en bij detentie 142 van de arbeidsmigrant of een lid van zijn gezin. Volgens de Internationale Conventie moeten de consulaire en diplomatieke autoriteiten hun rol kunnen vervullen en desnoods een actieve positie innemen. De bijstand moet een behoorlijke rechtsbedeling garanderen en een controle op de uitvoerende macht, wanneer deze beslist tot aanhouding van de vreemdeling over te gaan. - Behandeling na aanhouding Artikel 17 legt de Staat een aantal verplichtingen op die gerespecteerd dienen te worden wanneer wordt overgegaan tot de aanhouding van een arbeidsmigrant of een lid van zijn gezin. Zo moeten vreemdelingen, afhankelijk of ze beticht zijn dan wel effectief veroordeeld werden, bij aanhouding van elkaar gescheiden worden. Daarnaast moet na aanhouding een aantal voorwaarden nageleefd worden. Op grond van de Conventie dient de Staat, bij vrijheidsberoving, personen volgens hun strafrechtelijk en/of administratief statuut te bejegenen en desnoods te scheiden. Beschuldigde arbeidsmigranten mogen slechts ‘in uitzonderlijke omstandigheden’ bij veroordeelden worden geplaatst en een met deze categorie gelijkaardige behandeling krijgen;143 arbeidsmigranten die vastgehouden worden omdat zij de verblijfsreglementering van een Verdragsstaat hebben geschonden, moeten ‘voor zover haalbaar’ gescheiden worden van veroordeelde personen of personen die vastgehouden worden in afwachting van hun proces.144 De Conventie blijkt een groter belang te hechten aan de scheiding van vreemdelingen die beschuldigd en zij die reeds veroordeeld werden dan aan de scheiding van vreemdelingen die omwille van de schending van de verblijfsreglementering vastgehouden, dan wel veroordeeld werden. Daarnaast dienen beschuldigde jongeren145 en jeugdige overtreders146 gescheiden te worden van volwassenen. De Conventie volgt, wat dat laatste betreft, het Internationale VNVerdrag tot bescherming van de burgerlijke en politieke rechten. Bij de redactie van artikel 17 werd artikel 10 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten als basis gehanteerd. Opgemerkt dient te worden dat België bij de goedkeuring van dit Internationaal Verdrag uitdrukkelijke voorbehouden maakte.147 141

Art. 23 Internationale Conventie Art. 16, 7 Internationale Conventie: Wanneer een arbeidsmigrant of een lid van zijn of haar gezin gearresteerd is of opgesloten wordt in de gevangenis of in hechtenis wordt genomen in afwachting van zijn of haar proces of gedetineerd wordt op om het even welke andere manier: (a) worden de consulaire of diplomatieke autoriteiten van zijn of haar Staat van herkomst of van een Staat die de belangen van die Staat verdedigt, op zijn of haar verzoek, onverwijld op de hoogte gebracht van zijn of haar arrestatie of detentie en van de redenen daarvoor; (b) heeft de betrokken persoon het recht te communiceren met de voormelde autoriteiten. Elke kennisgeving van de betrokken persoon aan de voormelde autoriteiten wordt onverwijld doorgegeven en hij of zij heeft eveneens het recht onverwijld kennisgevingen te ontvangen die door de voormelde autoriteiten werden gezonden; (c) De betrokken persoon wordt onverwijld op de hoogte gesteld van dit recht en van de rechten die voortvloeien uit relevante verdragen, indien deze bestaan, die van kracht zijn tussen de betrokken Staten, te corresponderen en samen te komen met vertegenwoordigers van de voormelde autoriteiten en afspraken met hen te maken voor zijn of haar wettelijke vertegenwoordiging. 143 Art. 17, 2 Internationale Conventie 144 Art. 17, 3 Internationale Conventie 145 Art. 17, 2 Internationale Conventie 146 Art.17, 4 Internationale Conventie 147 Bij artikel 10, 2. a) maakte België het voorbehoud/verklaring in die zin dat: ‘De Belg. Regering van mening is dat deze bepaling moet worden geïnterpreteerd overeenkomstig het beginsel dat werd bekrachtigd in de gezamenlijke min.regels voor de behandeling van gevangen gehouden personen147, in die zin dat de personen, tegen wie een beschuldiging is ingebracht, 142

33

Ook na aanhouding dient een aantal zaken te worden gewaarborgd. Tijdens de detentie moeten aan de vreemdelingen dezelfde rechten als aan de nationale onderdanen worden toegekend,148 dit houdt onder meer een evenwaardig recht op familiebezoek in. 149 Deze bepaling vormt een concrete toepassing van het beginsel van niet-discriminatie dat door de Internationale Conventie en door verscheidene andere internationale rechtsbronnen gegarandeerd wordt.150 De bevoegde autoriteiten moeten bij vrijheidsbeneming niet enkel oog hebben voor de situatie van de aangehouden vreemdeling, maar ook voor diens gezin. 151 Ook in dat laatste verband kan niet worden gezegd dat de Conventie in een uitbreiding van de in België reeds bestaande rechtenbescherming zou voorzien. Uit de Conventie blijkt immers niet in welke zin de Staat aan deze bepaling dient te voldoen. Het lijkt bovendien erg onwaarschijnlijk dat deze bepaling directe werking geniet. Er wordt bijvoorbeeld niet expliciet in een recht op (financiële) bijstand van de gezinsleden voorzien. - Bestraffing van de arbeidsmigrant Wanneer aan een arbeidsmigrant of aan een gezinslid van deze vreemdeling een straf wordt opgelegd, verplicht de Conventie in artikel 19, 2 dat met ‘humanitaire overwegingen met betrekking tot het statuut van de vreemdeling, vooral wat de verblijfs- en werkvergunning betreft, rekening gehouden dient te worden.’ In eerste instantie kan worden opgemerkt dat deze bepaling, om toepasbaar te zijn in de praktijk in intern recht, verdere uitvoeringsmaatregelen behoeft. Het lijkt bijgevolg waarschijnlijk dat aan deze bepaling directe werking kan worden toegekend. 152 De Conventie beoogt niet dat humanitaire overwegingen in aanmerking genomen dienen te worden bij de beslissing tot het al dan niet veroordelen tot een straf, maar wel bij de bepaling van de strafmaat. Artikel 19 van de Conventie voert, zo ziet het ernaar uit, een verschoningsgrond aan. Verschoningsgronden laten weliswaar de strafbaarheid van het gepleegde feit bestaan, maar hebben wel een strafverlaging tot gevolg. Verschoningsgronden worden limitatief in de wet opgesomd, daartegenover staat dat ze verplicht door de rechter moeten worden toegepast. In dit laatste ligt het verschil met verzachtende omstandigheden. Verzachtende omstandigheden zijn niet uitdrukkelijk in de wet gepreciseerd, zij worden aan de soevereine beoordeling van de strafrechter overgelaten. De rechter kan beslissen met dergelijke omstandigheden rekening te houden om, in het concrete geval, een lagere dan de wettelijk bepaalde minimumstraf uit te spreken. De bepaling in artikel 19 kan niet als het instellen van een loutere verzachtende omstandigheid gekwalificeerd worden, met deze bepaling blijkt een verschoningsgrond ingevoerd te worden. 153 De Conventie stelt dat met humanitaire overwegingen, die verband houden met het verblijf of met de werkvergunning, rekening zou moeten gehouden worden. Het komt de wetgever toe te bepalen of het niet tegen hun wil in contact mogen worden gebracht met veroordeelde gevangenen147. Indien zij erom verzoeken, mag hun worden toegestaan samen met de veroordeelden deel te nemen aan bepaalde gemeenschappelijke activiteiten. Bij artikel 10, 2, b) en 3 maakte België het voorbehoud/verklaring in die zin dat: De bepaling van Art. 10, lid 3, volgens welke jeugdige overtreders gescheiden gehouden dienen te worden van volwassenen en behandeld te worden in overeenstemming met hun leeftijd en rechtspositie, uitsluitend betrekking heeft op gerechtelijke maatregelen waarin het stelsel inzake de bescherming van minderjarigen, ingesteld door de Belgische wet betreffende de jeugdbescherming, voorziet. Ten aanzien van de andere jeugdige overtreders, die onder het gemeen recht ressorteren, wil de Belgische regering zich de mogelijkheid voorbehouden in voorkomend geval, in het belang zelf van de betrokkenen, soepeler maatregelen te treffen. 148 Art. 17, 7 Internationale Conventie 149 Art. 17, 5 Internationale Conventie 150 Cfr. Supra 151 Art. 17, 6 Internationale Conventie 152 Bovendien spreekt de Engelse versie over ‘should be’ en niet over ‘shall be taken into account’ en stelt de Franse versie dat ‘il devrait être tenu compte’ en niet ‘doit tenir compte’. Deze analyse werd opgesteld aan de hand van een officieuze Nederlandse vertaling van de Conventie. Enkel de Franse en de Engelse versies zijn authentiek. 153 VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 1999, 196, 199 e.v., 231 e.v., 240 e.v.

34

hier een strafverminderende verschoningsgrond, dan wel een strafuitsluitende verschoningsgrond zal betreffen. Waar de eerste categorie enkel een strafvermindering tot gevolg zal hebben, wordt bij de tweede categorie de straf totaal opgeheven. In dit verband dient opgemerkt te worden dat de verschoningsgrond op basis van de Conventie enkel op arbeidsmigranten of op een lid van zijn gezin van toepassing kan zijn. Het lijkt waarschijnlijk dat bij goedkeuring van deze bepaling, op grond van het non-discriminatiebeginsel, deze verschoningsgrond ook voor andere vreemdelingen ingevoerd zal dienen te worden. (2.3.) Verblijfsrechten - Verzoek tot herziening van de beslissing tot uitwijzing In de vierde paragraaf van artikel 22 behandelt de Internationale Conventie het recht waarover de (il)legale vreemdeling beschikt om zijn zaak te laten herzien, ingeval er een beslissing tot verwijdering werd genomen. Voorafgaand dient opgemerkt te worden dat de Conventie slechts eist dat de vreemdeling een verzoek tot herziening moet kunnen instellen wanneer de uiteindelijke beslissing niet door een gerechtelijke autoriteit werd genomen. De interpretatie van deze bepaling, die lijkt te zijn geïnspireerd door een juridisch regime dat grondig verschilt van het Belgische, is niet eenvoudig, omdat de juiste draagwijdte van de gehanteerde termen niet vastligt. In de hypothese dat men onder de ‘eindbeslissing genomen door een rechterlijke overheid’ in artikel 22, 4 van de Conventie ook de arresten rekent die de Raad van State in het verblijfscontentieux uitspreekt in beroepen tot nietigverklaring van verwijderingsmaatregelen, zal dat lid van artikel 22 verder geen rol van betekenis hebben. Door de gerechtelijke bescherming, voorzien door de Vreemdelingenwet en de Raad van State-Wet, is dan geen verdergaande administratieve bescherming in de zin van een herzieningsberoep bij een administratieve overheid vereist. Neemt men daarentegen aan dat het annulatieberoep, wegens de tot de legaliteitscontrole beperkte rechtsmacht van de Raad van State, geen ‘eindbeslissing’ in de zin van artikel 22, 4 van de Conventie uitmaakt, dan zal men in de onderscheiden verblijfsstatuten in de Belgische verblijfswetgeving moeten nagaan of er een vorm van administratieve of judiciële beroepsmogelijkheid bestaat en, hangende dat beroep, de schorsing van de tenuitvoerlegging gevorderd kan worden. In die tweede hypothese kan men vaststellen dat er twee beroepsmiddelen bestaan, die beiden beantwoorden aan artikel 22, 4 van de Conventie: het verzoek tot herziening en het beroep tot nietigverklaring bij de Raad van State. Het verzoek tot herziening is een intern administratief rechtsmiddel dat ertoe strekt een door de Dienst Vreemdelingenzaken genomen beslissing aan het oordeel van de Minister voor te leggen, in beginsel na een advies van de Commissie van advies voor vreemdelingen. 154 Het verzoek tot herziening was oorspronkelijk bedoeld als het bijzondere rechtsmiddel dat door de Vreemdelingenwet voorzien werd. Het heeft echter veel van zijn belang verloren. Sinds 1 februari 1988 is het verzoek tot herziening niet langer van toepassing op de kandidaat-vluchtelingen. 155 Bovendien is het aantal terugwijzingen van tot verblijf toegelaten of gemachtigde vreemdelingen sterk verminderd als gevolg van de rechtsspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens. Vooral de rechtspraak met betrekking tot het recht op 154

DENYS, L., ‘Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet’ in CUYPERS, D, FOLBLETS, M.Cl., HUBEAU, B., Migratie en migrantenrecht. Recente ontwikkelingen. Deel 8, Brugge, Die Keure, 2001, 114-132. 155 Vluchtelingen en staatlozen worden in art. 3, d van de doelgroep van de Conventie uitgesloten ‘tenzij een dergelijke toepassing voorzien is in de relevante nationale wetgeving van, of de internationale documenten die van kracht zijn voor, de betrokken verdragspartij.’ Een anomalie bestaat op grond van deze bepaling: asielzoekers zullen als arbeidsmigrant gekwalificeerd worden en beroep kunnen doen op de Conventie wanneer zij toegelaten werden om te werken in het land; Een de vluchteling erkend wordt, verliest deze evenwel de status van arbeidsmigrant in de strikte zin van de Conventie.

35

gezinsleven, dat gewaarborgd wordt door artikel 8 van het EVRM, brengt in dit kader verregaande gevolgen met zich. Tenslotte is ook geen verzoek tot herziening mogelijk wanneer het recht op verblijf van meer dan drie maanden niet geweigerd, maar onontvankelijk verklaard wordt. Het rechtsmiddel tot herziening wordt in de praktijk het meest gebruikt wanneer er een weigering ten gronde is een verblijf of vestiging toe te kennen. In dit geval laat de Dienst Vreemdelingenzaken in de overgrote meerderheid van de gevallen evenwel na om de zaak vast te stellen voor de Commissie van advies voor vreemdelingen en kent zij na zekere tijd 156 het verblijf of de vestiging toe, zonder advies van de Commissie en dus zonder formeel nieuwe beslissing. Niet tegen alle beslissingen kan op basis van de Vreemdelingenwet een verzoek tot herziening ingediend worden. 157 In eerste instantie wordt stilgestaan bij de hypothese waarin een arbeidsmigrant die zich in een legale situatie bevindt het verzoek tot herziening tegen een verwijderingsbeslissing instelt (§1) om vervolgens de hypothese met betrekking tot het verzoek door een illegale vreemdeling te behandelen (§2). §1. Verzoek tot herziening ingesteld door een arbeidsmigrant die zich in een legale positie bevindt. De gevallen waarin een verzoek tot herziening van een verwijderingsbeslissing kan worden ingediend, worden opgesomd in artikelen 44, 44bis en 64 van de Vreemdelingenwet. Een arbeidsmigrant die zich in een legale positie bevindt, beschikt niet enkel over de nodige arbeidsdocumenten, maar kan bovendien op een legaal verblijf in België beroep doen. De legale arbeidsmigrant zal slechts een verzoek tot herziening, in de zin van het Belgische recht, kunnen instellen wanneer hij teruggewezen wordt, niet wanneer hij uitgezet wordt of een bevel om het grondgebied te verlaten ontvangt. Een legale arbeidsmigrant die slechts voor een periode van minder dan drie maanden in België verblijft en die een bevel om het grondgebied te verlaten ontvangt, kan tegen deze administratieve beslissing niet een verzoek tot herziening instellen. Tegen een verwijderingsmaatregel die genomen wordt tegen een vreemdeling die over weinig rechten beschikt, bijvoorbeeld een vreemdeling in kort verblijf, kan wel een annulatieberoep bij de Raad van State ingediend worden, waarbij ook de schorsing van de tenuitvoerlegging kan worden gevorderd. Bijgevolg is de geldende regelgeving in overeenstemming met de tekst van de Conventie.158159 Wanneer de arbeidsmigrant die zich in een legale positie bevindt, teruggewezen wordt, is een verzoek tot herziening, conform de interne regelgeving, mogelijk. De vreemdeling die tot een verblijf van meer dan drie maanden gemachtigd of toegelaten is, kan in bepaalde gevallen bij ministerieel besluit teruggewezen worden. 160 Dit besluit tot terugwijzing kan het voorwerp uitmaken van een herzieningsverzoek,161 ook indien de Commissie van advies voor vreemdelingen op grond van verplichtingen voortvloeiend uit een internationaal verdrag reeds voorafgaandelijk werd

156

Veelal zal dienen nagegaan te worden of het huwelijk dat aan de oorsprong van de aanvraag tot verblijf of tot vestiging ligt wel een echt huwelijk is. 157 Het verzoek tot herziening wordt geregeld bij de artikelen 44, 44bis en 64 tot 67 van de Vreemdelingenwet en in de artikelen 111 tot 113 van het Vreemdelingenbesluit. 158 Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld: R.v.St. nr. 24.580 van 18 januari 1985; nr. 25.957 van 11 december 1985; nr. 40.014 van 13 juni 1992. Indien evenwel de vreemdeling een verzoek tot herziening indient tegen een bevel om het grondgebied te verlaten, en hij huwt daarna met een persoon met de Belgische nationaliteit, kan de minister niet het ingediende verzoek tot herziening verwerpen zonder met dit nieuwe gegeven rekening te houden (R.v.St. nr. 35.765 van 31 oktober 1990; nr. 39.255 van 29 april 1992. 159 Dit is zelfs het geval indien het bevel de concretisering is van een weigering van een recht op verblijf in de zin van artikel 44 of 64, 1° van de Vreemdelingenwet. 160 Art. 20 Vw. 161 De COCK e.a., De nieuwe verblijfsregelgeving voor vreemdelingen, 1982, nrs. 12 en 314-327, R.P.D.B. Compl. VI, v° ‘Etrangers (Office des)’, 1983, nr. 14.

36

geraadpleegd. 162 Daarnaast kan opgemerkt worden dat deze vreemdeling eveneens een beroep tot nietigverklaring en schorsing bij de Raad van State kan instellen. Tegen een koninklijk besluit tot uitzetting van een gevestigde vreemdeling is evenmin een verzoek tot herziening mogelijk. 163 Op grond van artikel 20, tweede lid van de Vreemdelingenwet wordt immers voorafgaandelijk aan het koninklijk besluit de zaak reeds voor advies voorgelegd aan de Commissie van advies voor vreemdelingen. 164 Het verzoek tot herziening ingediend tegen een koninklijk besluit tot uitzetting kan alleen opgevat worden als een willig verzoek. Tegen de beslissing tot afwijzing van dat verzoek tot herziening kan geen beroep tot nietigverklaring ingediend worden. 165 Evenwel kan tegen de uitzettingsbeslissing zelf een annulatie - en schorsingsberoep bij de Raad van State worden ingesteld. In de mate dat toepassing van het verzoek tot herziening mogelijk is, heeft dit rechtsmiddel een opschortend karakter. Bijgevolg kan geen enkele verwijderingsmaatregel genomen of uitgevoerd worden tijdens de duur van het onderzoek met betrekking tot het verzoek tot herziening of vooraleer de beslissing wordt herzien. §2. Verzoek tot herziening ingesteld door een arbeidsmigrant die zich in een illegale positie bevindt. De arbeidsmigrant kan zich in België in een illegale positie bevinden omdat hij, enerzijds, niet over een legaal verblijf beschikt of hij, anderzijds, de vereiste arbeidsdocumenten niet bezit ongeacht het feit of deze vreemdeling legaal verblijft of niet. De illegale arbeidsmigrant die op een legaal verblijf beroep kan doen, valt onder de hypotheses die hierboven werden ontwikkeld met betrekking tot de positie van de legale arbeidsmigrant. De mogelijkheid tot het instellen van een verzoek tot herziening hangt af van de aard van het verblijf waarop de vreemdeling zich kon beroepen. Wanneer de illegale vreemdeling niet legaal in België verblijft, kan hij uit het land worden gezet. Hij zal België moeten verlaten wanneer hij een bevel kreeg het grondgebied te verlaten. Zoals hoger reeds opgemerkt is tegen dit bevel geen verzoek tot herziening, maar enkel een annulatie - en schorsingsberoep bij de Raad van State mogelijk. In die gevallen waarin een verzoek tot herziening, dat op zich reeds schorsende werking heeft, niet mogelijk is, zal enkel een annulatie - en schorsingsberoep voor de Raad van State openstaan. In de mate dat men de Raad van State beschouwt als de bevoegde overheid om te oordelen –en dit ondanks het beperkte legaliteitstoezicht dat de Raad uitoefent- zal dat beroep voldoen aan artikel 22, 4 van de Conventie. Beschouwt men daarentegen dat beroep niet als een voldoende beroep in de zin van artikel 22, 4 (bijvoorbeeld omdat de Raad niet kan toetsen in feite of omdat er een verval van belang kan zijn in het geval van uitvoering van de verwijderingsmaatregel), dat zou de Belgische verblijfsreglementering niet volledig beantwoorden aan de Conventie . - Recht op vergoeding na nietigverklaring van de uitwijzingsbeslissing Artikel 22 van de Conventie bepaalt in lid 5 dat de betrokken vreemdeling recht heeft op een vergoeding volgens de wet wanneer een beslissing tot uitwijzing die reeds is uitgevoerd nadien nietig wordt verklaard. Deze bepaling dient verder uitgewerkt te worden opdat zij in de praktijk toegepast 162

In dat geval dient de minister, om opnieuw te beslissen, de zaak niet eerst voor te leggen aan de Commissie van advies voor vreemdelingen. Cfr. Aanhef van art. 66 Vw. 163 DENYS, L., ‘Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet’ in CUYPERS, D, FOLBLETS, M.Cl., HUBEAU, B., Migratie en migrantenrecht. Recente ontwikkelingen. Deel 8, Brugge, Die Keure, 2001, 122. 164 Parl.St. Kamer 1974-75, 653/1, 54. 165 R.v.St. nr. 26.530 van 7 mei 1986; nr. 38.575 van 24 januari 1992. In andere zin: R.v.St. nr. 26.154 van 6 februari 1986, dat de nieuwe beslissing als een besluit tot terugwijzing beschouwt, waartegen een annulatieberoep ingesteld kan worden.

37

zou kunnen worden, waardoor de vraag naar eventuele directe werking hoogstwaarschijnlijk negatief beantwoord dient te worden. Deze bepaling die voorziet in een ‘recht op een vergoeding volgens de wet’ kan op twee verschillende wijzen ingevuld worden. In een eerste interpretatie wordt de nadruk gelegd op het recht op de vergoeding. In die zin beschikt de vreemdeling over een recht en dient de overheid verplicht aan dit recht tegemoet te komen door in een wettelijk voorziene vergoedingsregeling te voorzien. Deze eerste interpretatie brengt de meest verregaande gevolgen met zich mee: de vreemdeling bezit een absoluut recht op vergoeding. In dit kader dient evenwel opgemerkt te worden dat het nog steeds aan de nationale overheid toekomt om soeverein de vergoedingsregeling wettelijk uit te werken. Zij zou bijgevolg de vergoeding kunnen beperken. Een tweede interpretatie zou erin bestaan dat volgens het nationale recht een schadevergoeding moeten gevorderd kunnen worden. In die zin zou de vordering tot schadevergoeding ex artikel 13821383 van het Burgerlijk Wetboek in het geval van een onwettige –en eventueel door de Raad van State vernietigde- verwijderingsbeslissing voldoen aan het recht bedoeld in artikel 22, 5. 166 - Recht op terugkeer en behoud verblijfs- en werkvergunning De huidige juridische situatie in België lijkt op het eerste zicht niet volledig tegemoet te komen aan de bepaling in artikel 38 van de Internationale Conventie. In dit artikel wordt het recht op terugkeer verder uitgewerkt. De Staat behoudt een grote beleidsvrijheid om een systeem van tijdelijke afwezigheid uit te werken, maar dient hierbij wel te waarborgen dat de arbeidsmigranten tijdelijk afwezig moeten kunnen zijn ‘zonder dat dit enige invloed heeft op hun verblijfs- of werkvergunning, afhankelijk van de omstandigheden’. Het recht op terugkeer na afwezigheid van minder dan 1 jaar, werd uitgewerkt in artikel 19 van de Vreemdelingenwet. De regeling bij afwezigheid van meer dan 1 jaar is vervat in het Koninklijk Besluit van 7 augustus 1995167 en in de Omzendbrief van 5 februari 1996. 168 De relatie tussen de situatie van de terugkeer na afwezigheid en het behoud van de arbeidsvergunning wordt geregeld in het Koninklijk Besluit van 9 juni 1999. 169 In artikel 4 van dit KB wordt voorzien dat de arbeidskaart A alle geldigheid verliest als de houder van die kaart gedurende een periode van meer dan een jaar uit het land afwezig blijft, behalve indien deze afwezigheid niet het verlies van zijn recht op of machtiging tot verblijf, overeenkomstig art. 39§§3 en 5 van Vreemdelingenbesluit tot gevolg had. De arbeidskaart B verliest alle geldigheid indien de houder ervan zijn recht op of machtiging tot verblijf verliest. Een arbeidsmigrant die beschikt over een arbeidskaart A, verliest bij afwezigheid van meer dan 1 jaar, enkel zijn arbeidskaart wanneer hij zijn recht op of machtiging tot verblijf verliest. In deze situatie valt de arbeidsmigrant buiten het recht op terugkeer in de zin van de Belgische regelgeving, maar ook in de zin van de Conventie. De Conventie vereist enkel dat de tewerkstellingsstaat een regeling uitwerkt met betrekking tot de ‘tijdelijke afwezigheid’. De afwezigheid van meer dan 1 jaar met verlies van verblijfsrecht kan als een niet-tijdelijke afwezigheid worden gekwalificeerd. - Scheiding arbeid en verblijf 166

Luik, 21 december 1991, J.L.M.B. 1995, 618; Rev.dr.étr. 1995, 333; T.Vreemd. 1995 (verkort), 301. KB van 7 augustus 1995 houdende vaststelling van de gevallen waarin en van de voorwaarden waaronder een vreemdeling, wiens afwezigheid uit het Rijk langer dan één jaar duurt, kan gemachtigd worden er terug te keren, B.S. 2 september 1995. 168 Omzenbrief 5 februari 1996 betreffende de gevallen waarin en van de voorwaarden waaronder een vreemdeling, wiens afwezigheid uit het Rijk langer dan één jaar duurt, kan gemachtigd worden er terug te keren, B.S. 21 februari 1996. 169 KB 9 juni 1999 houdende uitvoering van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, B.S. 26 juli 1999. BOUCKAERT, S., ‘Beroepsmiddelen’ in Administratieve wegwijzer voor vreemdelingen, vluchtelingen en migranten, Kluwer, I.3-29 e.v.; BENYS, L., ‘Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet’, in CUYPERS, D, FOBLETS, M.-C., HUBEAU, B. (eds.) Migratie en Migrantenrecht, Brugge, Dir Keure, 2001, 231 e.v. 167

38

Het eerste lid van artikel 49 van de Conventie stelt dat ‘indien volgens de nationale wetgeving een afzonderlijke verblijfs- en werkvergunning vereist is, de Staten van tewerkstelling de arbeidsmigrant een verblijfsvergunning dienen te geven voor minstens dezelfde periode als hun vergunning om een betaalde activiteit uit te voeren’. Hier kan verwezen worden naar de instrumentale benadering van de Internationale Conventie, die hoger is behandeld. 170 - Uitwijzing en behoud van bepaalde rechten en bepaalde humanitaire overwegingen Uitgewezen worden uit de Staat van tewerkstelling doet in se geen afbreuk aan de rechten die een arbeidsmigrant verworven heeft.171 De uitwijzing mag bovendien niet worden gebruikt om een arbeidsmigrant of een lid van zijn of haar familie de rechten te ontnemen die voortvloeien uit de verblijfs- en werkvergunning. 172 Deze bepalingen vloeien voort uit het recht op eigendom, waarop ook (uitgewezen) vreemdelingen beroep kunnen doen. Het komt de Staat evenwel niet enkel toe zich te onthouden inbreuk te plegen op dit eigendomsrecht, de overheid dient eveneens actieve maatregelen te nemen om de effectieve uitwerking van dat recht te garanderen. De verdragspartijen dienen bijvoorbeeld passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat arbeidsmigranten, wegens een onregelmatigheid van hun verblijf of tewerkstelling, geen rechten worden ontnomen die uit het principe van de even gunstige behandeling als de staatsburgers, met betrekking tot de beloning en bepaalde arbeidsvoorwaarden, voortvloeien. Werkgevers zijn in dergelijke hypotheses niet ontheven van hun wettelijke of contractuele verplichtingen en hun verplichtingen mogen op geen enkele manier beperkt worden wegens een dergelijke onregelmatigheid.173 Daarnaast dient de Staat erop toe te zien dat, indien de arbeidsmigrant van het grondgebied wordt verwijderd, hij een redelijke kans krijgt om vóór of na het vertrek zijn rechten op loon en andere bedragen die hem of haar toekomen op te eisen of nog hangende verplichtingen te regelen. 174 - Verwijdering van het grondgebied en bepaalde humanitaire overwegingen De Conventie stelt in artikel 56, paragraaf 3 dat rekening gehouden moet worden ‘met humanitaire overwegingen en met de tijd die de betrokken persoon reeds in de Staat van tewerkstelling is verbleven’, wanneer overwogen wordt een arbeidsmigrant of een lid van zijn of haar familie van het grondgebied te verwijderen. Opdat deze bepaling in de praktijk uitwerking zou kunnen hebben, dienen verdere uitvoeringsbepalingen genomen te worden. Het artikel preciseert niet wat onder ‘humanitaire overwegingen’ en ‘duur van verblijf’ verstaan dient te worden en mist bijgevolg hoogstwaarschijnlijk directe werking. In elk geval behoudt de Staat een grote beleidsvrijheid. In het algemeen kan weliswaar worden gesteld dat de regelgeving in België reeds, tot op zekere hoogte, aan de Conventie tegemoet komt. In dit verband kan gewezen worden op de grote rol die het EVRM vervult met betrekking tot het verwijderingsbele id. Volgens artikel 3 EVRM mag niemand onderworpen worden aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidde uit deze bepaling een refoulementverbod af.175 De vreemdeling 170

Cfr. Supra p.11 e.v. Art. 22, 9 Internationale Conventie 172 Art. 56, 2 Internationale Conventie: deze bepaling staat in deel IV en geldt dus enkel voor vreemdelingen met een legale status. 173 Art. 25, 3 Internationale Conventie 174 Art. 22, 6 Internationale Conventie 175 EHRM, Soering/Verenigd Koninkrijk, 7 juli 1989, Publ.Eur.Court H.R., serie 1, nr. 161, §88 (over uitlevering) 171

39

zal niet verwijderd kunnen worden, wanneer de verwijdering tot gevolg zou hebben dat de vreemdeling, in het land waarnaar de verwijdering plaatsvindt, slachtoffer riskeert te worden van een behandeling die door artikel 3 EVRM verboden is.176 Bovendien kan gewezen worden op het recht op eerbiediging van het privé-leven en het gezinsleven dat voorzien wordt in artikel 8 EVRM. Het Hof voor de Rechten van de Mens stelde in zijn rechtspraak dat de eerbiediging van het gezinsleven niet alleen negatieve verplichtingen inhoudt –de verplichting om zich te onthouden van inmenging- maar bovendien positieve verplichtingen –de verplichting om het gezinsleven mogelijk te maken. 177 (2.4) Politieke rechten In contrast met andere internationale instrumenten die de bescherming van arbeidsmigranten en hun gezin als voorwerp hebben, voorziet de Conventie in een duidelijke begripsomschrijving van de politieke rechten. Alle arbeidsmigranten en hun gezinsleden hebben in principe het recht deel te nemen aan bepaalde politieke activiteiten in de staat van tewerkstelling. Artikel 26 erkent het recht deel te nemen aan vergaderingen en aan activiteiten van vakbonden en andere verenigingen die in overeenstemming met de wet opgericht zijn. Voor legaal verblijvende vreemdelingen worden deze rechten in artikel 40 aangevuld met het recht om verenigingen en vakbonden op te richten. In artikelen 26 en 40 bevat de Conventie eveneens een verwijzing naar het recht van arbeidsmigranten om ‘andere belangen’ te verdedigen en te beschermen. Deze belangen zouden eventueel geïnterpreteerd kunnen worden als zouden zij ook andere politieke activiteiten omvatten. 178 Dit ondanks het feit dat de voorbereidende teksten bij deze Conventie duidelijk maken dat vele landen, zowel zend- als ontvangststaten, uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven vreemdelingen uit te sluiten van politieke bezigheden in de tewerkstellingsstaat.179 De ontwerptekst van artikel 26 sloot de participatie in ‘politieke partijen en organisaties’ expliciet uit.180 Deze interpretatie, die in het toekennen van verdere politie ke rechten voorziet, is zeker niet waterdicht.181 Bij ratificatie en bij het maken van eventuele voorbehouden dient er evenwel over gewaakt te worden dat niet een te strikte interpretatie wordt gehanteerd, die later als in strijd met de artikelen 41 en 42 aangemerkt zou kunnen worden. In deze discussie is het van belang aan te merken dat in artikel 41182 politieke rechten aan vreemdelingen worden toegekend in hun herkomstland en dat de tewerkstellingsstaat ten opzichte van de verdere invulling van de in artikel 42183 opgesomde politieke rechten een bijzonder grote beleidsvrijheid blijft genieten. Bovendien kan uit de redactie van de tekst opgemaakt worden dat artikel 42 geen directe werking heeft. De potentiële rechten die op basis van dit artikel toegekend worden aan migranten met een legale status, behoren weliswaar tot de meest verregaande standaarden ooit geëxpliciteerd in internationale instrumenten. 176

VANHEULE, D., ‘Het recht op asiel en de asielprocedure in een nationaal en Europees perspectief’, in FOBLETS, M.Cl., HUBEAU, B., VANHEULE, D. (eds.), Migratie en migrantenrecht. Deel 7, Brugge, Die Keure, 2002, 143 e.v. 177 JESSURUN D’OLIVEIRA, H.U., ‘Familiehereniging in Europa. Werk in de Raad van Europa en de EU, in FOBLETS, M.-Cl., HUBEAU, B., VANHEULE, D. (eds.), Migratie en migrantenrecht. Deel 7, Brugge, Die Keure, 2002, 143 e.v. 178 CHOLEWINSKI, R., Migrant workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 177 e.v. 179 Working group report, juni 1982 en juni 1987 180 Working group report, juni 1982 181 CHOLEWINSKI, R., Migrant workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997, 178 e.v 182 Artikel 41 Internationale Conventie: 1. Arbeidsmigranten en hun gezinsleden hebben het recht deel te nemen aan openbare gelegenheden in hun Staat van herkomst en te stemmen en verkozen te worden bij verkiezingen in die Staat, overeenkomstig zijn wetgeving. 2. De betrokken Staten vergemakkelijken, waar nodig en in overeenstemming met hun wetgeving, de uitoefening van deze rechten. 183 Artikel 42 Internationale Conventie: 1. De verdragspartijen overwegen de instelling van procedures of de oprichting van instellingen waardoor rekening kan gehouden worden, zowel in de Staten van herkomst als in de Staten van tewerkstelling, met de speciale behoeften, verlangens en verplichtingen van arbeidsmigranten en hun gezinsleden en overwegen, waar nodig, de mogelijkheid voor arbeidsmigranten en hun gezinsleden vrij verkozen vertegenwoordigers te hebben in deze instellingen. 2. De Staten van tewerkstelling vergemakkelijken, overeenkomstig hun nationale wetgeving, het overleg over of de deelname aan beslissingen aangaande het leven en het bestuur van plaatselijke gemeenschappen door arbeidsmigranten en hun gezinsleden. 3. Arbeidsmigranten kunnen politieke rechten genieten in de Staat van tewerkstelling indien die Staat, in uitoefening van zijn soevereiniteit, hen zulke rechten verleent.

40

(3) Economische, sociale en culturele rechten (3.1) Communicatie en informatie - Vrijheid van communicatie en recht op informatie ‘Willekeurige of onwettige inmenging in de briefwisseling van de arbeidsmigrant of in andere vormen van communicatie’ wordt op basis van artikel 14 uitgesloten. Het uitbreiden van de klassieke formulering van dit grondrecht tot ‘andere vormen van communicatie’, kan gezien worden als een actualisering van het bestaande beschermingsregime. Het is niet langer beperkt tot de loutere correspondentie van de vreemdeling. Verscheidene bepalingen van de Conventie geven de arbeidsmigrant een expliciet recht om geïnformeerd te worden. Op grond van Deel III van de Conventie dienen de legale en de illegale vreemdelingen, wanneer zij of een lid van hun gezin van hun vrijheid beroofd worden, ‘onverwijld op de hoogte gesteld te worden van het recht op consulaire en diplomatieke bijstand’ (art. 16, 7); zij dienen ‘in kennis te worden gesteld van het recht dat zij hebben om te worden berecht in hun aanwezigheid en om zich te verdedigen en om zich daarbij te laten bijstaan door een raadsman naar hun k euze’ (art. 18, 3); deze arbeidsmigranten hebben daarnaast ‘het recht door de Staat van herkomst, de Staat van tewerkstelling of de Staat van doortocht in kennis gesteld te worden, al naargelang de omstandigheden, van hun rechten die voortvloeien uit de Conventie, van de voorwaarden voor hun toelating, van hun rechten en verplichtingen krachtens de wetgeving en gewoonten van de betrokken Staat en van andere dergelijke zaken die hun in staat zullen stellen de administratieve en andere formaliteiten in die Staat te vervullen.’ (art. 33) In Deel IV worden extra rechten op informatie toegekend aan legaal verblijvende arbeidsmigranten. Zij hebben ‘het recht, vóór hun vertrek, of tenminste op het moment van hun toelating tot de Staat van tewerkstelling, volledig op de hoogte te worden gebracht door de Staat van herkomst of de Staat van tewerkstelling, zoals aangewezen, van alle voorwaarden die van toepassing zijn op hun toelating en vooral op die voorwaarden die betrekking hebben op hun verblijf en de betaalde activiteiten die ze mogen uitoefenen alsook de voorwaarden die ze moeten vervullen in de Staat van tewerkstelling en de autoriteit tot wie ze zich moeten richten indien die voorwaarden wijzigen’ (art 37); Zij hebben het recht volledig in kennis te worden gesteld van de voorwaarden waaronder een tijdelijke afwezigheid is toegestaan (art. 38). Om de correcte, billijke, menselijke en wettige omstandigheden van de internationale migratie te bevorderen vereist Deel VI van de Conventie dat ‘de verdragspartijen zorgen voor de nodige diensten om vragen af te handelen met betrekking tot de internationale migratie van arbeiders en leden van hun gezin. 184 ’ (art. 65). De vreemdelingen kunnen een duidelijk recht op informatie laten gelden. Informatie verstrekken over de Conventie en de rechten die eruit voortvloeien, lijkt een evident gevolg te zijn van ratificatie. Het

184

Hun taken houden, onder andere, het volgende in: (a) het formuleren en toepassen van beleidsprogramma’s met betrekking tot dergelijke migratie; (b) het uitwisselen van informatie, het overleggen en samenwerken met de bevoegde autoriteiten van andere verdragspartijen die bij een dergelijke migratie betrokken zijn; (c) het geven van de juiste informatie, vooral aan werkgevers, werknemers en hun organisaties over beleidsprogramma’s, wetten en regels met betrekking tot migratie en tewerkstelling, over akkoorden die met andere Staten gesloten werden met betrekking tot migratie en over andere relevante zaken; (d) het geven van informatie en het verlenen van geschikte bijstand aan arbeidsmigranten en hun gezin met betrekking tot de vereiste vergunningen en formaliteiten en regelingen voor het vertrek, de reis, de aankomst, het verblijf, betaalde activiteiten, vertrek en terugkeer, alsook tot de werk- en leefomstandigheden in de Staat van tewerkstelling en betreffende de douane, de munt, belastingen en andere relevante wetten en regelgevingen.

41

blijft evenwel de Staat die grotendeels vrij kan bepalen welke maatregelen noodzakelijk zijn om die informatie te verstrekken . (3.2) Culturele rechten - Respect voor de culturele identiteit Op verschillende plaatsen geeft de Conventie bijzondere aandacht aan de bescherming van de culturele identiteit van de arbeidsmigranten. Bij vrijheidsbeneming moeten arbeidsmigranten en hun gezin ‘behandeld worden met respect voor hun culturele identiteit’ (art. 17, 1); meer algemeen, dienen de verdragspartijen ‘de eerbied voor de culturele identiteit van de arbeidsmigranten en hun gezin te waarborgen en mogen zij hen er niet van weerhouden de culturele banden met de Staat van herkomst te onderhouden’ (art. 31, 1); met betrekking tot het onderwijs dienen ‘de tewerkstellingsstaten ernaar te streven het voor de kinderen van de arbeidsmigranten makkelijker te maken om hun eigen moedertaal en cultuur aan te leren.’ (art. 45, 3) ook ‘kunnen de tewerkstellingsstaten speciale onderwijsprogramma’s voorzien in de moedertaal van de kinderen’ (art. 45, 4) Daarnaast moet evenwel ook ‘een beleid gevoerd worden dat erop gericht is de integratie van de kinderen in het plaatselijk schoolsysteem te vergemakkelijken, vooral met betrekking tot het aanleren van de lokale taal (art. 45, 2) In het kader van artikel 45 dient de tewerkstellingsstaat, indien aangewezen, samen te werken met de herkomststaten. De Conventie ijvert voor een algemene sfeer van respect voor de culturele achtergrond van de vreemdeling. Een opsomming van handelingen die de Staten verplicht dienen te stellen om de bescherming van de culturele identiteit te garanderen, ontbreekt weliswaar. In die zin kan worden opgemerkt dat de bepalingen van de Conventie, die betrekking hebben op de eerbiediging van de culturele identiteit, hoogstwaarschijnlijk geen directe werking genieten. Om aan de verplichtingen die de Conventie stelt te voldoen, volstaat het veelal dat de tewerkstellingsstaat zich onthoudt bepaalde handelingen te stellen: zich onthouden van discriminatie en het niet verhinderen om banden te onderhouden met de herkomststaat. De Staat behoudt een zekere beleidsvrijheid om te bepalen hoe aan de kinderen van arbeidsmigranten de eigen taal en cultuur aangeleerd kan worden en of daartoe speciale onderwijsprogramma’s in de eigen taal en cultuur vereist zijn. Opmerkelijk is dat de Conventie in eerste orde de integratie van buitenlandse kinderen in het plaatselijk onderwijssysteem aanhaalt, om pas daarna de rechten op bescherming van de eigen cultuur te formuleren. (3.3) Arbeids- en Sociale zekerheidsrechten Voorafgaand kan worden verwezen naar het onderdeel in deze analyse, waar over een instrumentele benadering van de Internationale Conventie wordt gehandeld. 185 §1. De tewerkstelling van de vreemdeling De niet-EU-vreemdeling kan in België geen gegarandeerd recht op arbeid laten gelden. Om tewerkgesteld te kunnen worden, zullen de vereisten met betrekking tot het verblijf vervuld zijn en zal de vreemdeling over de nodige arbeidsdocumenten moeten beschikken. De VN-Conventie kent de vreemdelingen geen recht op arbeid toe. De Conventie kent de legaal verblijvende arbeidsmigranten in artikel 52 een recht op vrije arbeidskeuze toe, wat niet gelijkgeschakeld kan worden met de toekenning van een absoluut recht op arbeid. §2. De loon- en arbeidsvoorwaarden Artikel 25 voorziet in een even gunstige behandeling van arbeidsmigranten ten opzichte van de staatsburgers van de Staat van tewerkstelling met betrekking tot de beloning en bepaalde 185

Cfr. Supra. p. 15 e.v.

42

arbeidsvoorwaarden. De primauteit van de algemene regelgeving wordt bevestigd door de stelling dat het onwettig is om in privé-arbeidsovereenkomsten af te wijken van dit principe van gelijke behandeling. De Internationale Conventie gaat niet verder dan de regelgeving die thans in België van kracht is en evenmin verder dan de bestaande juridische praktijk. Er kan verwezen worden naar de instrumentale benadering van de Internationale Conventie, waar de vragen rond de loon- en arbeidsvoorwaarden worden behandeld. 186 §3.De vreemdeling en de sociale zekerheid De VN-Conventie voorziet in Artikel 27 dat ‘(1) Met betrekking tot de sociale zekerheid arbeidsmigranten en hun gezinsleden in de Staat van tewerkstelling dezelfde behandeling krijgen als de staatsburgers voorzover zij voldoen aan de vereisten voorzien in de geldende wetgeving van die Staat en de geldende bilaterale en multilaterale verdragen. De bevoegde autoriteiten van de Staat van herkomst en de Staat van tewerkstelling kunnen op elk moment de nodige regelingen treffen om de toepassingsmodaliteiten van deze regel te bepalen. (2) Waar de geldende wetgeving niet toestaat dat arbeidsmigranten en hun gezinsleden een uitkering krijgen, onderzoeken de betrokken Staten of het mogelijk is aan de personen die geïnteresseerd zijn het bedrag van de bijdragen die ze betaald hebben met betrekking tot die uitkering terug te storten op basis van de behandeling die is voorzien voor staatsburgers die in een gelijkaardige situatie verkeren.’ De Internationale Conventie laat de individuele Staten een grote beleidsvrijheid om te bepalen of vreemdelingen op sociale zekerheidsuitkeringen beroep kunnen doen. De Conventie is op dit vlak zelfs minder verregaand dan de huidige juridische praktijk in België, waar bijvoorbeeld ook illegaal verblijvende en tewerkgestelde vreemdelingen op bepaalde vergoedingen aanspraak kunnen maken. 187 (3.4) Vakbonds- en verenigingsrechten Artikel 26, 1 geeft arbeidsmigranten –zowel met een legale en als met een illegale status- het recht om de ‘hulp en bijstand in te roepen van een vakbond en van de andere organisaties die in overeenstemming met de wet zijn opgericht. Dit recht wordt niet toegekend op basis van ander internationale bronnen, maar lijkt logisch te volgen uit het recht dat alle arbeidsmigranten toebehoord om zich aan te sluiten bij een vakbond of een dergelijke andere organisatie en om deel te nemen aan de vergaderingen. (3.5) Economische rechten - Recht op economische transfers Op grond van artikel 32 en artikel 47 beschikken de arbeidsmigranten en hun gezinsleden over een recht om bepaalde economische transfers uit te voeren naar de Staat van herkomst of naar elke ander Staat. Zo kunnen zij hun persoonlijke eigendommen en bezittingen en hun inkomsten en spaargelden naar andere landen overmaken. Het betreft hier geenszins een absoluut recht. In beide artikelen 32 en 47 wordt het recht duidelijk begrens door de bestaande (inter)nationale regelgevingen terzake. De transfers kunnen volgens artikel 32 slechts gebeuren ‘in overeenstemming met de geldende wetgeving van de betrokken Staten’ en op grond van artikel 47 dienen de transfers van legaal188 verblijvende vreemdelingen uitgevoerd te worden ‘conform de procedures vastgelegd door de geldende wetgeving van de betrokken Staat en 186

Cfr. Supra. p. 19 e.v. Cfr. Supra: instrumentale benadering van de Conventie 188 Artikel 47 bevindt zich in Deel IV van de Internationale Conventie dat enkel in rechten voor vreemdelingen met een legale status voorziet. 187

43

overeenkomstig de geldende internationale akkoorden’. De Staat behoudt op dit vlak een grote beleidsvrijheid. Artikel 47 voorziet in een tweede lid dat ‘de betrokken Staten de nodige maatregelen dienen te nemen om deze transfers te vergemakkelijken’. Het lijkt onduidelijk wat onder deze ‘nodige maatregelen’ dient te worden verstaan, wat hoogstwaarschijnlijk met zich brengt dat deze bepaling geen directe werking bezit. Noch bij de voorbereiding van de Conventie, noch in de Conventie zelf worden verdere preciseringen aangebracht. Ook hier zullen de individuele Staten op zelfstandige wijze kunnen bepalen welke maatregelen zij zullen nemen. Noodzakelijk is wel dat de transfers voor legale vreemdelingen vergemakkelijkt worden. 3.2.2.2. Uitbreiding van bestaande rechten tot de categorie van de illegale vreemdelingen189 De Internationale Conventie kent duidelijk een aantal rechten toe aan illegale arbeidsmigranten en aan hun gezinsleden. Niet alle rechten waarop de legaal verblijvende en tewerkgestelde vreemdelingen beroep kunnen doen, worden echter ook toegekend aan de vreemdelingen die in een illegale situatie verkeren. Illegale arbeidsmigranten en hun gezinsleden kunnen enkel over de rechten beschikken die in Deel III van de Conventie werden opgenomen. Naast de nieuwe rechten die de Conventie in Deel III aan legale arbeidsmigranten toekent, en die bijgevolg ook voor de illegale vreemdelingen nieuwe rechten zijn,190 worden bovendien enkele rechten waarop de legale arbeidsmigranten reeds op basis van bepaalde andere internationale rechtsbronnen aanspraak maken, in de Conventie uitgebreid tot de categorie van de vreemdelingen die in een illegale situatie verkeren. Voorafgaand dient opgemerkt te worden dat de Belgische Grondwet in artikel 23 stelt dat eenieder recht heeft om een menswaardig leven te leiden. Bovendien stelt artikel 191 van de Grondwet dat iedere vreemdeling die zich op het grondgebied van België bevindt, de bescherming geniet die verleend wordt aan personen en goederen, behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen. Alle vreemdelingen die zich in België bevinden, ook zij die geen wettig verblijf hebben, beschikken in principe over dezelfde rechten als de Belgen, tenzij de wetten zelf daarop een uitzondering maken. 191 Dit wordt wat de burgerlijke rechten betreft, nog eens bevestigd in artikel 11 van het Burgerlijk Wetboek. (1) Illegale arbeidsmigranten en het recht om te werken Werken is voor vreemdelingen zonder wettig verblijf niet toegelaten. 192 Zij beschikken niet over het recht om te werken in België, ook niet na de eventuele ratificatie van de Internationale Conventie. Voor een vreemdeling die legaal wenst te werken, volstaat het niet dat hij als zelfstandige de sociale zekerheidsbijdragen betaalt of dat zijn werkgever hiertoe overgaat, de vreemdeling moet ook aan 189

In het hiernavolgende schema worden deze bepalingen aangestipt met: + (De Internationale Conventie bevat een verdergaande bepaling, maar enkel t.a.v. illegale vreemdelingen) 190 Cfr. supra 191 Arbitragehof, 5 juli 1990, nr. 25/90: ‘Als noch de grondwetgever, noch de wetgever in een bepaalde aangelegenheid afwijkingen of beperkingen ten aanzien van vreemdelingen opleggen, wat het genot van de rechten en vrijheden betreft, dan belet art. 191 GW niet dat vreemdelingen zich terzake beroepen op de artt. 10 en 11 van de Grondwet’; Arbitragehof, 9 januari 1996, nr. 4/96, B.S., 27 februari 1996: ‘Uit art. 191 GW volgt dat een verschil in behandeling, waardoor de vreemdeling minder gunstig behandeld wordt, enkel door de wetgever ingesteld kan worden. Dit artikel heeft niet tot doel de wetgever te machtigen zich te onttrekken aan de eerbiediging van de fundamentele beginselen die in de Grondwet verankerd zijn. Het komt het Arbitragehof toe na te gaan of de wetgever, wanneer hij een verschil in behandeling invoert, niet de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie miskent’; De Raad van State stelt dat de Grondwetgever met art. 191 wilde dat ‘een ondubbelzinnige en uitdrukkelijke wilsuiting van de wetgever’ aanwezig zou zijn (R.v.St., 21 maart 1952, Gianotis, nr. 1374; R.v.St., 30 mei 1952, Vitalis, nr. 1609). 192 BRUGGEN W., NEUCKENS D., SOMERS E., In slechte papieren? Opvangbeleid voor mensen zonder wettig verblijf in Vlaanderen, Vlaams Minderhedencentrum, maart 2003, 26.

44

andere wettelijke voorwaarden voldoen om te mogen werken. Zo moet hij in het bezit zijn van een geldige arbeidskaart en een geldige arbeidsvergunning193 of van een beroepskaart194 en bovendien moet hij een geldige verblijfsvergunning hebben. Hoger in deze tekst werd de toegang tot tewerkstelling met betrekking tot illegale vreemdelingen uitgebreider behandeld. (2) Uitbreiding van de bescherming van legale tot illegale arbeidsmigranten In dit deel wordt nagegaan in welke mate de rechten waarover de vreemdelingen die zich in een legale verblijfs- en arbeidssituatie bevinden nu reeds kunnen beschikken, op basis van de Internationale Conventie, ook uitgebreid worden naar de illegale arbeidsmigranten. (2.1) Verblijfsrechten - Uitwijzing van illegale arbeidsmigranten en hun gezin Artikel 22, 4 behandelt het verzoek tot herziening als rechtsmiddel voor de vreemdeling. Het verzoek tot herziening werd hoger in deze analyse reeds behandeld. Voor de duidelijkheid werd daar ook het recht op herziening voor de illegale vreemdeling behandeld. (2.2) Communicatie en informatie In het kader van de Internationale Arbeidsorganisatie is reeds in mogelijke structuur voorzien die moet toelaten om de arbeidsmigranten van de nodige informatie te voorzien. Artikel 2 van de IAO-Conventie N.97 stelt dat ‘elke Partij bij deze Conventie de nodige inspanningen dient te leveren om een adequate en gratis dienst te verzekeren die arbeidsmigranten bijstaat en hen in het bijzonder van juiste informatie voorziet of er zich van dient te verzekeren dat dergelijke dienst wordt geleverd’. Op grond van artikel 7 van dezelfde IAO-Conventie dient ‘elke Partij de nodige maatregelen te nemen om te verzekeren dat de diensten die door de publieke tewerkstellingsdiensten geleverd worden aan arbeidsmigranten, gratis zijn.’ De IAO-Conventie N.97 is evenwel enkel van toepassing op legale vreemdelingen. Op basis van de Internationale Conventie wordt de voor de legale vreemdeling reeds betrekkelijk goed uitgewerkte informatie-regelgeving verder uitgebreid tot de arbeidsmigranten en hun gezinsleden die zich in een illegale situatie bevinden. In Deel III van de Internationale Conventie wordt in artikel 33 gesteld dat ‘de verdragspartijen alle maatregele n nemen die zij nodig achten om de voormelde informatie te verspreiden of ervoor te zorgen dat deze informatie voorzien wordt door werkgevers, vakbonden of andere relevante organen of instellingen. Indien aangewezen, werken ze samen met andere betrokken Staten. Bedoelde informatie wordt, op verzoek, aan arbeidsmigranten en hun gezinsleden gegeven en dit gratis, en, indien mogelijk, in een taal die zij verstaan.’ 3.2.2.3. Nieuwe rechten aan de gezinsleden van de vreemdelingen - Recht op vrije arbeidskeuze Op grond van artikel 53 van de Internationale Conventie dienen ‘de gezinsleden die zelf een toegangsof verblijfsvergunning hebben die onbeperkt geldig is of die automatisch hernieuwd wordt, vrij hun betaalde arbeid te kunnen kiezen.’195 193

Van toepassing voor de werknemer en de werkgever. Van toepassing voor zelfstandige arbeid. 195 Dit evenwel binnen dezelfde grenzen die gelden voor de arbeidsmigranten en die in artikel 52 van de Conventie werden opgenomen. 194

45

Deze bepaling zo interpreteren dat zij voor elk gezinslid van een legale arbeidsmigrant dat over een verblijfsvergunning van onbepaalde duur beschikt een recht op arbeid meebrengt, is niet correct. Artikel 53 heeft enkel betrekking op de vrije arbeidskeuze, niet op de vrije toegang tot tewerkstelling. Niet aan elk gezinslid met een verblijfsvergunning van onbepaalde duur dient een arbeidskaart A, die vrije arbeidskeuze toelaat, toegekend te worden. Enkel die gezinsleden die zelf reeds aan de nodige vereisten voldoen om als vreemdeling te kunnen werken, zullen beroep kunnen doen op het voorziene recht op vrije keuze van arbeid.

46

Conclusie In deze verkennende analyse wordt de Internationale VN-Conventie van 1990 ter bescherming van de Rechten van Alle Arbeidsmigranten en hun gezinsleden naast de in België geldende (inter)nationale regelgeving geplaatst. De studie identificeert de beleidskeuzes die bij ratificatie gemaakt dienen te worden (I) en enkele potentiële knelpunten bij ratificatie (II). I. De ratificatie en enkele beleidskeuzes 1. Hoewel de Conventie in bepaalde artikelen in een uitgebreide rechtenbescherming voorziet, is in België de geldende interne regelgeving (in de praktijk) in hoge mate in overeenstemming met de bepalingen van de Conventie. Bij ratificatie beslist de overheid de bestaande mensenrechtenbescherming op een juridische basis verder te verankeren. Op grond van de hiërarchie van de rechtsnormen dient voorrang te worden verleend aan de bepalingen die in een verdrag werden opgenomen en dient de nationale regelgeving met deze bepalingen in overeenstemming te worden gebracht.196 2. Met de ratificatie van de Internationale Conventie bevestigt de overheid de tendens naar een ruimere impact van het gelijkheidsbeginsel binnen verscheidene maatschappelijke sectoren197 en kadert zij de gelijke behandeling op het gebied van tewerkstelling en arbeidsvoorwaarden binnen deze juridische evolutie.198 3. Ratificatie zou impliceren dat de overheid werk maakt van de verhouding tussen de regelgeving inzake verblijf en de regelgeving inzake tewerkstelling van vreemdelingen. De relatie tussen twee, voor de rechtspositie van de vreemdeling, erg belangrijke wetgevingen vertoont nog discordanties.199 De Conventie vereist een duidelijke afstemming op elkaar van beide regelgevingen, zodat een vreemdeling die de vergunning kreeg in de tewerkstellingsstaat te werken, ook gerechtigd wordt om, op basis van een zekere verblijfsstatus, dit arbeidsrecht uit te oefenen. 200 4. Door te ratificeren, maakt de overheid de beleidskeuze om een rol te spelen bij het voorkomen en het elimineren van de uitbuiting van vreemdelingen, en om bovendien illegale migratie te bestrijden. Daarnaast erkent zij dat (il)legale arbeidsmigranten meer zijn dan loutere arbeiders en economische productiefactoren. Zij zijn sociale elementen van de samenleving met een familie, die over een aantal rechten beschikken. De Conventie benadrukt dat de gelijke behandeling niet enkel beperkt mag blijven tot vreemdelingen die hier legaal verblijven en tewerkgesteld zijn, maar dat ook illegale vreemdelingen in zekere mate op de gelijkheid binnen het arbeidsrecht beroep moeten kunnen doen. Deze gelijkheid speelt evenwel niet op het vlak van de toegang tot tewerkstelling, maar wel met betrekking tot de gevolgen van de tewerkstelling. Ook illegale arbeidsmigranten dienen met andere woorden een even gunstige behandeling te krijgen als de staatsburgers op het vlak van, onder andere, beloning en bepaalde arbeidsvoorwaarden. 201

196

Tekst : p. 21. Deze tendens blijkt in het interne recht onder andere uit de doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in private contractuele relaties (de zogenaamde horizontale werking) en de rol van de Antidiscriminatiewet. 198 Tekst : p. 8-11. 199 Op basis van de huidige regeling kan een arbeidsmigrant zijn verblijfsrecht verliezen, zonder dat de arbeidsvergunning in elk geval vervalt. De omgekeerde situatie blijft eveneens mogelijk. 200 Tekst : p. 11-15. 201 Tekst : p. 15-22. 197

47

II. De ratificatie en een uitbreiding van de mensenrechtenbescherming 5. Enkele bepalingen van de Conventie voorzien in een uitgebreide rechtenbescherming en hebben bovendien directe werking. De arbeidsmigrant en zijn gezinsleden, kunnen onmiddellijk beroep doen op deze rechten om hun juridische positie te verstevigen. - Afhankelijk van de beoordeling van de mate van rechtsbescherming door de Raad van State, zou de ratificatie van de Internationale Conventie tot gevolg kunnen hebben dat een verzoek tot herziening van een verwijderingsbeslissing gegarandeerd moet zijn in de mate dat het beroep bij de Raad van State noch zou leiden tot een eindbeslissing van een gerechtelijke overheid, noch een beroep bij de bevoegde overheid zou zijn in de zin van artikel 22, 4 van de Conventie.202 - De gescheiden regelgevingen rond arbeid en verblijf dienen na ratificatie op elkaar afgestemd te worden. De arbeidsmigrant dient een verblijfsvergunning te worden gegeven voor minstens dezelfde periode als de vergunning die hij verkreeg om een betaalde activiteit uit te voeren. 203 6. Andere bepalingen die een uitgebreide bescherming tot stand brengen, missen hoogstwaarschijnlijk directe werking. Het zijn juridisch niet direct afdwingbare rechten die niet onmiddellijk door de vreemdeling ingeroepen kunnen worden tegen de overheid of tegen particulieren. 204 Hoogstens kunnen deze bepalingen een zekere, niet strikt juridische, maar politieke werking hebben. Zij kunnen argumenten vormen in het publieke debat bij de verdere uitbouw van de vreemdelingenregelgeving. Alhoewel de Internationale Conventie zich specifiek richt op arbeidsmigranten en hun gezinsleden, zou een ratificatieproces een aanzet kunnen vormen voor een reflectie over de noodzaak aan soortgelijke bescherming voor andere vreemdelingen in een zwakke verblijfspositie.205

202

Art. 22, 4 Internationale Conventie. Tekst: p.35-37. Art. 49 Internationale Conventie. Tekst : p. 38-39. 204 De zogenaamde horizontale en verticale werking. 205 In een aantal artikels wordt een grote invullingsruimte gelaten: Bijvoorbeeld: 18.3, 33, 37, 38.2 (recht op informatie); Artt. 17.1, 31.1, 45.2, 45. 3, 45.4 (respect voor de culturele identiteit); Art. 17, 6 (aandacht bij vrijheidsbeneming voor de situatie van de aangehouden vreemdeling en voor diens gezin); Art. 19, 2 (Humanitaire overwegingen bij het opleggen van een straf); Art. 22, 5 (vergoeding na nietigverklaring van de uitwijzingsbeslissing); Art. 25.3 (nemen van ‘passende maatregelen’ m.b.t. behoud van bepaalde rechten)Art. 56, 3 (humanitaire overwegingen bij uitwijzing). In een aantal artikels wordt expliciet verwezen naar de nationale wettelijke grenzen: Bijvoorbeeld: Art. 17.3 (‘voor zover haalbaar’); Art. 22.2 (‘overeenkomstig de wet’); Art. 22.5 (‘volgens de wet’); Art. 27 (‘voorzover zij voldoen’ en ‘onderzoeken’); 31 (‘kunnen de nodige maatregelen nemen’); Art. 33 (‘die zij nodig achten’ en ‘indien mogelijk’); Art. 42 (‘overwegen’ en ‘kunnen’); Art. 44 (‘die zij nodig achten’ en ‘overwegen’); Art. 45 (‘met inachtneming’,‘op voorwaarde dat’ en ‘kunnen’); Art. 46, 47, 48 (‘met inachtneming van de geldende wetgeving’); Art. 52 (‘kan’); Art. 59 (‘overweegt’). 203

48

Bibliografie 1. Wetgeving - Internationaal Verdrag betreffende d status van Vluchtelingen en bijlagen, ondertekend te Genève op 28 juli 1951, goedgekeurd bij wet van 26 juni 1953, B.S., 4 oktober 1953. - Internationaal Verdrag van 19 december 1966 inzake burgerrechten en politieke rechten, B.S. 6 juli 1983. - Internationaal Verdrag van 19 december 1966 inzake economische, sociale en culturele rechten, B.S. 6 juli 1983. - Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, B.S., 15 januari 1969. - Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, B.S., 31 december 1980. - Wet van 8 juni 1992 houdende goedkeuring van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht tussen Staten en internationale organisaties of tussen internationale organisaties en van de Bijlage, opgemaakt te Wenen op 21 maart 1986, B.S. 25 december 1993. - Wet van 22 juli 1993 houdende goedkeuring van het Protocol van Brussel van 17 maart 1993 tot aanpassing van de overeenkomst van Porto van 2 mei 1992 betreffende de EER, B.S., 21 maart 1994. - Wet van 20 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, B.S., 21 mei 1999 - Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, B.S. 17 maart 2003. - KB van 8 oktober 1981 betreffende de toegang, het verblijf en de vestiging op het grondgebied van vreemdelingen en hun verwijdering, B.S., 7 oktober 1981. - KB van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, B.S., 31 december 1991, err. B.S., 13 maart 1992. - KB 9 juni 1999 houdende uitvoering van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, B.S., 26 juni 1999 - CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, gewijzigd door de CAO nr. 38bis van 29 oktober 1991, 38ter van 17 juli 1998 en 38quater van 14 juli 1999, KB 11 juni 1984, B.S. 28 juli 1984. 2. Rechtspraak - H.v.J., 8 april 1976, C-43/75, Defrenne t./ Sabena, Jur. 1976, 455, T.S.R., 1976, 199. - Hof v. Justitie, 20 september 1990, zaak nr. 192/89, Sevenice, Jur., 1990, 3461 - H.v.J., 5 oktober 1994, zaak nr. 355/93 Eroglu, Jur., 1994, 5131 en R.W., 1994-95, 960, overweging 18. - H.v.J., 17 februari 1998 (Grant), Jur. 1998, I, 621, nrs. 27-28, 33, 42. - H.v.J., 6°k., 26 juni 2001, C-212/99, Commissie EG t./ Italië. - Arbitragehof nr. 18/90, 23 mei 1990, B.S. 27 juli 1990. - Raad van State 5 november 1996, J.T. 1997, 254-255. - Arbh. Luik 28 mei 2001, Soc.Kron., 2002, 468 3. Rechtsleer 3.1. Boeken - CHOLEWINSKI, R., Migrant Workers in International Human Rights Law. Their protection in countries of employment, Oxford, Clarendon Press, 1997. - DE VOS, M., Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2001, 211 en 231. - MARTENS, A., 25 jaar wegwerparbeiders: het Belgische immigratiebeleid na 1945, Leuven, S.O.I., 1973, 239-252. - OVERLEGCENTRUM INTEGRATIE VLUCHTELINGEN, Uit vrees voor vervolging, Brussel, OCIV, 1992, 20-24. - STEUNPUNT BEGELEIDERS UITGEPROCEDEERDEN, Jaarverslag 1994, Brussel, Steunpunt Begeleiders Uitgeprocedeerden, 5. 3.2. Artikels - BAYART, C., ‘Discriminatie in de arbeidsverhoudingen. De ras- en kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen’, in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 23 e.v. - BOSSUYT, M., ‘Inleiding’, in X., Jaarboek van het Interuniversitair Centrum Mensenrechten 1996-97, Antwerpen, Maklu, 1997, 99-100. - BOHNING, R, ‘The IAO and the New UN Convention in Migrant Workers: The Past and the Future’, International Migration Review, 1991, vol. 25, p.698 in Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, ‘Comprehensive examination of thematic issues relating to the elimination of racial discrimination’, 31 mei 1999, 51° sessie, Punt 3 op de provisionele agenda, E/CN.4/Sub.2/1999/7/1DD.1. - BOSNIAK, L. ‘Human Rights, State Sovereignty and the Protection of Undocumented Migrants under the International Migrant Workers Convention, 737-240 in Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination

49

and Protection of Minorities, ‘Comprehensive examination of thematic issues relating to the elimination of racial discrimination’, 31 mei 1999, 51° sessie, Punt 3 op de provisionele agenda, E/CN.4/Sub.2/1999/7/1DD.1. - BOUCKAERT, S., ‘De doorwerking van grondrechten in de context van de illegale migratie,’ in CUYPERS, D., FOBLETS, M.-Cl., HUBEAU, B. (eds.), Migratie en migrantenrecht. 6, Brugge, Die Keure, 2001, 389- 450. - BOUCKAERT, S. en M.-C. FOBLETS, ‘De tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten in België. Een grondige bespreking van (de toepassing van) de wet van 30 april 1999 en het KB van 9 juni 1999, De belangrijkste ontwikkelingen in de rechtspraak (1999-2002) en een analyse van de wijzigingen ingevolge het KB van 6 februari 2003’, in Migratie en Migratnerecht. Deel 8, Brugge, Die Keure, 2003. - BRUGGEN W., NEUCKENS D., SOMERS E., In slechte papieren? Opvangbeleid voor mensen zonder wettig verblijf in Vlaanderen, Vlaams Minderhedencentrum, maart 2003, 28-29. - DENYS, L., ‘Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet’ in CUYPERS, D, FOLBLETS, M.Cl., HUBEAU, B., Migratie en migrantenrecht. Recente ontwikkelingen. Deel 8, Brugge, Die Keure, 2001, 114-132. - DE STOOP, C., ‘Vlijtig volk van vreemde snit’, Knack, 29 juni 1994. - CUYPERS, D, ‘There will never be equality in the servants’ hall. Gelijkheid in het arbeidsrecht’, in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 305 e.v. - FOBLETS, M.-Cl., BOUCKAERT,, S., ‘Nieuwe arbeidsmigratie de lege lata en de lege ferenda, J.T.T., juni 2001, 281. - FONTENEAU, G., ‘The Rights of Migrants, Refugees or Asylum seekers under International Law’, International Migration 1992, vol. 30, 57-58 in Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, ‘Comprehensive examination of thematic issues relating to the elimination of racial discrimination’, 31 mei 1999, 51° sessie, Punt 3 op de provisionele agenda, E/CN.4/Sub.2/1999/7/1DD.1. - JESSURUN D’OLIVEIRA, H.U., ‘Familiehereniging in Europa. Werk in de Raad van Europa en de EU, in FOBLETS, M.Cl., HUBEAU, B., VANHEULE, D. (eds.), Migratie en migrantenrecht. Deel 7, Brugge, Die Keure, 2002, 143 e.v. - JORENS, Y., ‘Illegaliteit en sociale zekerheid: over de koppeling tussen het vreemdelingenrecht en het recht op sociale zekerheid’, in FOBLETS, M.-Cl., HUBEAU, B., DE MUYNCK, A. (eds.), Migrantenonderzoek naar de toekomst. Huldeboek Ruud F. Peeters, reeks Minderheden in de samenleving (Deel 4), Leuven, Acco, 1998, 193-200. - KITAMURA, Y., ‘Recent developments in Japanese Immigration Policy and the United Nations Convention on Migrant Workers’, UBC Law Rev., 1993, 25. - LIETAERT, B. en NEYT, K., ‘Toegang van de onderdaan uit de derde landen tot de Belgische arbeidsmarkt’, in CUYPERS, D., FOBLETS, M-C. en HUBEAU, B. (eds.) Migratie en migrantenrecht.2. Brugge, die Keure, 306-308. - MARTENS, A., ’25 jaar wegwerparbeiders. Het Belgisch immigratiebeleid na 1945, ‘ in De gids op maatschappelijk gebied, jaargang 64, 675-696. - MIGNON, E., ‘Overzicht van de meest recente maatreglen ter bestrijding van de illegale tewerkstelling’, T.V.R. 1993, 158166. - MOULAERT, F., ‘Labour migration and the role of the state. The immigration policy of the Belgian government,’ in MOULAERT, F. en SALINAS, P. (ed.), Regional Analysis and the New International Division of Labor, Boston, Kluwer, 1983, 145-161. - MOULAERT, F., ‘Met vreemde arbeid tegen de crisis’, in De gids op maatschappelijk gebied, jaargang 70, 195-205. - PAS, H., ‘Vreemdelingen en sociale minimumvorzieningen’, in CUYPERS, D., FOBLETS, M-C. en HUBEAU, B. (eds.) Migratie en migrantenrecht.5. Brugge, die Keure, 2000, 266 e.v. - RAUWS, W., SCHYVENS, H., ‘De bescherming van werknemersgrondrechten binnen de individuele arbeidsverhouding’, in RIMANQUE, K. (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in de private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 147 e.v. - STOKX, R., ‘De Sociale Zekerheid en de illegaal’, in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en de Sociale Zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, 45-62. - STOLS, E., ‘Emigratie en immigratie in historisch perspectief’, in MARTENS, A. en MOULAERT, F. (ed.), Buitenlandse minderheden in Vlaanderen-België, Antwerpen, De Nederlandse Boekhandel, 1985, 140 e.v. - TARAN, P.A., Current dynamics of migration and the response of international standards WCRX, (Parallel events International parliamentary union. The action of parliaments and their members. Durban, 2 september 2001. Foundations of dignity), http://www.december18.net/UNWconfNGO16.htm. - THEUNIS, J., ‘Het gelijkheidsbeginsel. Juridisch interpretatiekader, met bijzondere aandacht voor corrigerende ongelijkheden en doorwerking in private rechtsverhoudingen.’ in Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaat recht, Gent, Mijs en Breesch, 1997, 148. - TRAEST, M., ‘Enkele overwegingen over de toepasselijkheid van de wet ter bestrijding van discriminatie in internationale (arbeids)verhoudingen’, in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 65 e.v. - VANACHTER, O., ‘Vreemdelingen en arbeidsrecht’, in De vreemdelingenwet. Commentaar op de wet van 15 december 1980, VAN HOUTTE (ed.), Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1981, 126 - VANACHTER, O., ‘Gelijke behandeling op grond van leeftijd, ras, etnische oorsprong, nationaliteit’ in VANACHTER, O, Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, 1999, 209-212. - VANDAELE, A. en CLAES, E., ‘Het arrest nr. 110/98 van het Arbitragehof: lessen voor de problematiek van niet-gemengd onderwijs en de techniek van directe werking?’,R.W. 1998-99, 1235. - VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 1999, 196 e.v. - VAN EYKEN, C., Voorstel van resolutie betreffende de raamovereenkomst van de Raad van Europa ter bescherming van de Nationale Minderheden, Parl.St. Vl. R. 1996-97, 9 april 1997, nr. 624/1, 3. - VANHEULE, D., ‘Het recht op asiel en de asielprocedure in een nationaal en Europees perspectief’, in

FOBLETS, M.-Cl., HUBEAU, B., VANHEULE, D. (eds.), Migratie en migrantenrecht. Deel 7, Brugge, Die Keure, 2002, 143 e.v.

50

- VELAERS, J., ‘De horizontale werking van het discriminatieverbod in de antidiscriminatiewet. Enkele constitutionele beschouwingen’ in Vrijheid en Gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, 287-326. VERSCHUEREN, H., Internationale arbeidsmigratie. De toegang tot de arbeidsmarkt voor vreemdelingen naar Belgisch, internationaal en Europees gemeenschapsrecht, Brugge, Die Keure, 1990, 144-149.

51

De Internationale VN - Conventie van 1990 Rechtsgevolgen van een Belgische ratificatie: een verkennende studie - SCHEMA -

Prof. M.-Cl. Foblets (K.U.Leuven) Prof. D. Vanheule (U.Antwerpen) S. Loones (K.U.Leuven)

52

Inhoudstafel 4. De Conventie en de bestaande (inter)nationale rechtenbescherming 4.1. Een blik op enkele (inter)nationale instrumenten 4.1.1. Raad van Europa 4.1.1.1. Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) (1) Algemeen (2) De term ‘arbeidsmigrant’ 4.1.1.2. Het Europees Vestigingverdrag (1) Algemeen (2) De term ‘arbeidsmigrant’ 4.1.1.3. Europees Sociaal Handvest (1) Algemeen (2) De term ‘arbeidsmigrant’ 4.1.1.4.Het Europees Verdrag betreffende het statuut van de migrerende werknemers. (1) Algemeen (2) De term ‘arbeidsmigrant’ 4.1.1.5. Aanbeveling 990 4.1.2. Europese Unie 4.1.2.1. Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie 4.1.2.2. EU-recht (1) Algemeen (1.1) EU-onderdanen (1.2) Niet-EU-onderdanen: (2) De term ‘arbeidsmigrant’ (2.1) EU-vreemdeling (2.2) Niet-EU-vreemdeling A. Legale Niet-EU-vreemdelingen A.1. het vrij verkeer van personen A.2. Het vrij verkeer van werknemers A.3. Niet-EU vreemdelingen en een aantal beperkte rechten op vrij verkeer op basis van het EG-recht. A.3.1. Afgeleide rechten A.3.2. Overeenkomsten met derde landen B. Illegale Niet-EU-vreemdelingen 4.1.3. Verenigde Naties 4.1.3.1. Het Handvest van de VN en de Universele Verklaring van de Rechten van de mens 4.1.3.2. Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vormen van rassendiscriminatie 4.1.3.3. Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten en inzake economische, sociale en culturele rechten. 4.1.4. Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) 4.1.4.1. Conventie Nr. 97: Geratificeerd op 27 juli 1953. 4.1.4.2. Conventie Nr. 143: Niet geratificeerd. 4.2. Een schematisch overzicht 4.3. De Internationale Conventie Een officieuze vertaling van de originele Engelse tekst van de Internationale

Conventie door de Cel Vertalingen van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap.

53

4. De Conventie en de bestaande (inter)nationale rechtenbescherming In dit deel wordt de Internationale Conventie naast de bestaande (inter)nationale mensenrechteninstrumenten geplaatst. In een eerste tekst wordt een blik geworpen op enkele rechtsbronnen die reeds in de rechtenbescherming van de arbeidsmigranten en hun gezinsleden voorzien (4.1). Op schematische wijze worden deze juridische instrumenten vervolgens naast de Conventie geplaatst om precies na te gaan of de Conventie al dan niet in een uitgebreide rechtenbescherming voorziet (4.2). Het schema vormt, zoals hoger reeds aangemerkt, de basis voor de verdere analyse in de inleidende tekst, waar enkel die bepalingen van de Conventie behandeld worden die twijfel rond de vraag naar de eventuele uitbreiding van de rechtenbescherming laten bestaan. De blik op de geldende rechtsbronnen kan gehanteerd worden als ‘legende’ bij de lezing van het schema. 4.1. Een blik op enkele (inter)nationale instrumenten Onder het regime van de mensenrechten kunnen de arbeidsmigranten en hun gezin aan de ene kant beroep doen op de algemene mensenrechteninstrumenten en aan de andere kant worden zij beschermd door rechtsbronnen die speciaal opgesteld werden om hun rechten te verzekeren. Onder de algemene mensenrechtenbronnen vallen onder andere het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, het Internationaal Verdrag tot bescherming van burgerlijke en politieke rechten (BuPo) en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM). In deze teksten worden bepaalde rechten, door het gebruik van een inclusieve terminologie, toegekend aan eenieder als lid van de samenleving, aan elkeen die wettelijk op het grondgebied van een Verdragsstaat verblijft of aan alle individuen die onder de rechtsmacht van een bepaalde Staat vallen. In die zin omvat de bescherming die in deze bronnen wordt aangereikt ook arbeidsmigranten die onder de rechtsmacht van een Verdragsstaat vallen. Bovendien bevatten deze teksten veelal nondiscriminatieclausules die een gelijke behandeling van alle personen voorop stellen. Ook specifieke instrumenten, zoals de Internationale Conventie ter eliminatie van alle vormen van raciale discriminatie en het Verdrag ter uitbanning van alle vormen van discriminatie ten aanzien van vrouwen en de Conventie nr. 111 van de Internationale Arbeidsorganisatie met betrekking tot de discriminatie op het vlak van tewerkstelling, die ijveren voor de eliminatie van discriminatie, bieden bescherming aan gediscrimineerde arbeidsmigranten. 206 Daarnaast definiëren de Internationale Conventie tot bescherming van alle arbeidsmigranten en hun gezin en het Europees Verdrag betreffende het statuut van de migrerende werknemers specifieke rechten waarvan arbeidsmigranten en hun gezin kunnen genieten en voorzien zij in bepaalde verplichtingen waaraan de Staten dienen te voldoen in het kader van hun migratiebeleid. 4.1.1. Raad van Europa De Raad van Europa stemde verschillende Verdragen die ofwel een algemeen geldend karakter hebben en zo ook op de arbeidsmigranten van toepassing zijn ofwel exclusief op de bescherming van deze migranten gericht zijn. 207 Het is nooit de bedoeling geweest om binnen het kader van de Raad van Europa het vrij verkeer van de werknemers te bevorderen of aan te moedigen, maar veeleer om de rechten van migrerende werknemers op economisch, sociaal, politiek en cultureel vlak te waarborgen. 208 De arbeidsmigranten 206

NIESSEN, J., ‘Migrant workers’ in EIDE, A., KRAUSE, C. en ROSAS, A. (eds.), Economic, Social and Cultural rights, Dordrecht/Boston/London, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, 389-406. 207 Voor een overzicht van de activiteiten van de Raad van Europa m.b.t. deze rechtsgebieden, zie o.a. Activities of the Council of Europe in the Migration field, 1998. 208 CATALANO, F., ‘Les travailleurs migrants aujourd’hui. Réflexions, problèmes et solutions prioritaires’, Annuaire européen, 1976, 53-71 en VERSCHUEREN, H., Grensoverschrijdende arbeid, Brugge, die Keure, 2000, 73.

54

kunnen dus niet over absolute rechten beschikken, die hen op hetzelfde beschermingsniveau plaatsen als de nationale onderdanen. 4.1.1.1. Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) (1) Algemeen Het EVRM is het enige juridische instrument van de Raad van Europa dat van toepassing is op alle personen die verblijven binnen een Staat die partij is bij dit Verdrag, en dus ongeacht of hun herkomstland het Verdrag ratificeerde en zelfs ongeacht of het land van herkomst lid is van de Raad van Europa. Dit blijkt duidelijk uit de in het Verdrag gehanteerde terminologie, waarin vaak verwezen wordt naar ‘eenieder’ en ‘niemand’. Ondanks het gebruik van deze ruime, inclusieve termen blijkt de relevantie van het EVRM met betrekking tot de bescherming van de economische, sociale en culturele rechten van arbeidsmigranten en hun gezin eerder minimaal. De nadruk ligt voornamelijk op het beschermen van burgerlijke en politieke rechten. Er bestaat geen twijfel over het feit dat naast de burgers van de Lidstaten van de Raad van Europa, ook de vreemdelingen een recht op gelijke behandeling kunnen laten gelden met betrekking tot deze absolute en fundamentele rechten, zoals het recht op leven (Artikel 2 EVRM) en het verbod op foltering (Artikel 3 EVRM). De enige expliciete uitzondering op het algemeen principe van toepasbaarheid van het EVRM op arbeidsmigranten, ligt vervat in artikel 16 waar de Lidstaten van de Raad van Europa de mogelijkheid gelaten wordt de politieke rechten van vreemdelingen te beperken. Een duidelijke manifestatie van de beperking van de staatssoevereiniteit door het EVRM kan gevonden worden in de bepalingen die de afdwingbaarheid van dit Verdrag regelen. Belangrijk in dit kader is artikel 34, waar aan ‘ieder natuurlijk persoon, ieder niet-gouvernementele organisatie of iedere persoon die beweert slachtoffer te zijn van een schending door een van de Verdragssluitende partijen van de rechten die in het Verdrag en in de Protocollen vervat zijn’ het recht geboden wordt individuele verzoekschriften bij het Hof voor de Rechten van de Mens in te dienen. (2) De term ‘arbeidsmigrant’ Het EVRM bevat geen definitie van de ‘arbeidsmigrant’. In tegenstelling tot het EVRM, zijn de andere Raad van Europa-standaarden enkel van toepassing op arbeidsmigranten die onderdanen zijn van de Lidstaten die partij zijn bij deze teksten. 209 Het staat buiten twijfel dat het EVRM de absolute en fundamentele basisrechten beschermd, ook van onwettige arbeidsmigranten en hun gezin. Het Verdrag is van toepassing op alle personen die op het territorium van een Staat, die Partij is bij het Verdrag, verblijven. Het EVRM voorziet evenwel in een aantal specifieke beperkingen van enkele bepalingen tot de louter wettig aanwezige of wettig verblijvende vreemdelingen. 210 Slechts één artikel in het EVRM verwijst expliciet naar de onwettig verblijvende vreemdelingen. Artikel 5 garandeert het recht op vrijheid en op veiligheid van de persoon, een uitzondering wordt 209

Het Europees VestigingsVerdrag beperkt de doelgroep in Artikelen 1 en 2, waar de Lidstaten de verplichting wordt opgelegd om het binnentreden en het verblijf van vreemdelingen in bepaalde gevallen te vereenvoudigen, tot de enkele ‘onderdanen van de andere Partijen’. Het Europees Sociaal Handvest bevat in Artikel 19 geen expliciete bepaling die de werking beperkt tot de loutere onderdanen, dient opgemerkt te worden da t zo’n interpretatie wel volgehouden wordt door het Comité van Onafhankelijke Experten: Conclusions I, 81, geciteerd door D. Harris, The European Social Charter (1984) 158. Deze interpretatie is consistent met de rest van de tekst van het ESH. Bovendien stelt de Appendix bij het ESH duidelijk dat artikelen 1 tot 17 enkel van toepassing zijn met betrekking tot vreemdelingen inzoverre deze onderdanen zijn van de contracterende Partijen. De Europese Conventie betreffende de rechtspositie van de migrerende werknemer definieert arbeidsmigrant in de zin van deze Conventie in artikel 1, 1 als een ‘onderdaan van een contracterende Partij’. 210 Art. 2, 1 van 4°Protocol (het recht op bewegingsvrijheid binnen het territorium van de Staat die Partij is) en Art. 1 van 7°Protocol (procedurele waarborgen met betrekking tot de arbitraire verwijdering van vreemdelingen.

55

evenwel voorzien in artikel 5, 1, f) waarin de wettige aanhouding en gevangenhouding van individuen wordt toegestaan met het oog op het voorkomen van hun illegaal binnentreden in een land of van individuen tegen wie actie ondernomen wordt om hen uit te zetten. Gevangenhouding in het kader van artikel 5, 1, f) is niet geoorloofd wanneer dit middel aangewend wordt om andere doelstellingen te bereiken. 4.1.1.2. Het Europees Vestigingverdrag (1) Algemeen Op 13 december 1955 werd in Parijs het Europees Vestigingsverdrag ondertekend door 15 lidstaten van de Raad van Europa en later werd het door 12 van hen geratificeerd, waaronder België.211 Het is de eerste multilaterale overeenkomst op Europees vlak met betrekking tot het juridisch statuut van vreemdelingen, dat niet het toelatingsbeleid van de landen zelf wil beï nvloeden.212 Het Vestigingverdrag bevordert de mogelijkheid tijdelijk een land dat partij is bij het Verdrag te bezoeken en er voor langere duur, zelfs permanent, te verblijven. 213 Het bevat bepalingen rond het binnenkomen en het verblijven in een Lidstaat en rond de gelijke behandeling van onderdanen van partijen bij het Verdrag op het gebied van de tewerkstelling. Bovendien zijn er voorzieningen terug te vinden met betrekking tot een recht op gelijke behandeling met betrekking tot economische en professionele organisaties en met betrekking tot onderwijsrechten. Het Verdrag is van toepassing op de onderdanen van de landen die het hebben ondertekend en geratificeerd. De vreemdelingen moeten bovendien hun gewoonlijk verblijf hebben in het moederland van het land waar ze willen verblijven of werken. 214 Het persoonlijk toepassingsgebied van dit Verdrag is bijgevolg beperkter dan dat van het EVRM. Het Vestigingverdrag streeft er enkel naar een gelijke behandeling te verzekeren tussen onderdanen van staten die bij het Verdrag partij zijn. De mechanismen van toezicht zijn beperkt in vergelijking met deze die van toepassing zijn in het kader van het EVRM. Bovendien blijkt dit Verdrag enkel een praktische rol te kunnen spelen met betrekking tot de onderdanen van Turkije, gezien het feit dat alle andere staten die partij zijn bij het Vestigingverdrag inmiddels Lidstaten van de EU geworden zijn, of vallen onder het regime van de Europese Economische Ruimte 215 . In zowel de EU als de EER zijn de rechten op vrij verkeer veel verder uitgebreid. Het Vestigingverdrag speelde in het verleden zijn rol als voorloper voor vele EG bepalingen en als katalysator bij het opstellen van verscheidene normen met betrekking tot de behandeling van vreemde arbeiders die in de Lidstaten verblijven in het kader van de Raad van Europa. (2) De term ‘arbeidsmigrant’ Het Europees Vestigingsverdrag bevat geen definitie van de ‘arbeidsmigrant’. In tegenstelling tot het EVRM, is dit Verdrag enkel van toepassing op personen die onderdanen zijn van de Lidstaten die partij zijn bij deze teksten. Het Vestigingsverdrag is niet van toepassing op onwettig verblijvende arbeidsmigranten, zij worden niet onder de groep van wettig verblijvende vreemdelingen gebracht waartoe de werking van het Verdrag beperkt is. 4.1.1.3. Europees Sociaal Handvest 211 212 213 214 215

Wet 24 maart 1961, B.S. 24 augustus 1965. VERSCHUEREN, H., Grensoverschrijdende arbeid, Brugge, die Keure, 2000, 73. Artt. 1 en 2 Art. 30, tweede lid Vestigingverdrag Bijvoorbeeld: Noorwegen

56

(1) Algemeen Na het sluiten van het Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat in het kader van de Raad van Europa de burgerlijke rechten van het individu waarborgt, werd het Europees Sociaal Handvest opgesteld. 216 Het handvest vormt een aanvulling op het EVRM. De nadruk ligt op economische en sociale rechten, inclusief het sociaal beleid en de arbeidsrelaties. Het ESH wordt opgedeeld in twee delen, waarvan het eerste deel beschouwd dient te worden als een bepaling van de doelstellingen van de partijen en het tweede deel deze doelstellingen vertaalt in precieze wettelijke verplichtingen. De Staten kunnen selectief bepalen welke bepalingen van het tweede deel zij wensen te onderschrijven, dit evenwel met de beperking dat zij minstens 5 van de 7 ‘kern-artikelen’ en in totaal niet minder dan 10 artikelen of 45 paragrafen dienen goed te keuren. De invloed van enkele IAO-bepalingen is duidelijk merkbaar, verschil is echter dat in het ESH de bepalingen wat minder precies geformuleerd werden en zij meer in mensenrechtelijke termen hernomen werden. De IAO beï nvloedde de mechanismen met betrekking tot het toezicht op de tenuitvoerlegging van het Handvest, en doet dit nog steeds. (2) De term ‘arbeidsmigrant’ In tegenstelling tot het EVRM, is het ESH enkel van toepassing op arbeidsmigranten die onderdanen zijn van de Lidstaten die partij zijn bij deze teksten. Het ESH bevat evenwel geen duidelijk omvattende definitie van de ‘arbeidsmigrant’. Een definitie kan echter afgeleid worden uit artikel 19. In de bijlage bij het Handvest wordt bepaald dat, behoudens in een aantal gevallen, de personen die bedoeld worden in het Handvest slechts ‘die onderdanen zijn van andere overeenkomstsluitende partijen die rechtmatig woonachtig zijn in, dan wel geregeld werkzaam zijn op het grondgebied van die betrokken partijen’. Het is zeker duidelijk dat op basis van artikel 19 de illegale vreemdelingen van de toepassing van het Handvest uitgesloten worden. 217 Het concept wettig verblijf werd door het Comité van Onafhankelijke Experts, met het oog op artikel 19, 8 ESH, waarin de bescherming tegen uitzetting geregeld wordt, gedefinieerd als ‘in het bezit zijn van alle documenten die wettelijk vereist zijn door het land van verblijf, inclusief indien dit vereist wordt, het bezit van een verblijfsvergunning en een arbeidsvergunning’.218 Het ESH legt in artikel 19, 10 de Lidstaten de specifieke verbintenis op om ‘de bescherming en bijstand, voorzien in dit artikel, uit te strekken tot migranten die zelfstandig een beroep uitoefenen, voor zover deze maatregelen van toepassing kunnen zijn. 219 Artikel 19 betreft ook de gezinnen van de arbeidsmigranten. Dit wordt duidelijk door de titel van dit artikel, namelijk: ‘recht van migrerende werknemers en hun gezinnen op bescherming en bijstand’. Volgens de Appendix bij het Handvest dient onder gezin van de arbeidsmigrant minstens verstaan te worden: zijn echtgenote en afhankelijke kinderen jonger dan 21 jaar. De Commissie van onafhankelijke experts heeft in haar interpretatie van artikel 19 benadrukt dat de kinderen afhankelijk dienen te zijn. 220 Nu wordt algemeen aanvaard dat onder ‘kinderen jonger dan 21 jaar’ kinderen verstaan dienen te worden die minderjarig zijn naar het recht van de ontvangende staat. 216

Wet 11 juli 1990, B.S. 28 december 1990. Decreet Franse Gemeenschapsraad 8 juli 1983, B.S. 18 augustus 1983. Decreet Vlaamse Raad 22 maart 1990, B.S. 5 mei 1990. 217 In verschillende paragrafen van artikel 19, staat uitdrukkelijk vermeld dat enkel zij op bepaalde zaken aanspraak kunnen maken ‘die wettelijk verblijven’ of ‘die toestemming heeft gekregen zich op het grondgebied te vestigen’. Bovendien vereist de Appendix bij het ESH wettig verblijf en reguliere tewerkstelling als voorwaarden voor de toepassing van artikelen 1 tot 17 van het Handvest. 218 Conclusions II, 97, geciteerd in: Raad van Europa, Case Law on the European Social Charter, Straatsburg, 1982, 71. 219 Een aantal maatregelen blijken niet toe te passen te zijn op zelfstandige vreemdelingen. Dit is het geval voor de bepalingen in artikel 19, 4 met betrekking tot gelijke behandeling met onderdanen in het licht van de tewerkstelling en van de vakbondsrechten. 220 Case Law on the European Social Charter, Supplem ent, 1986, 50-51.

57

4.1.1.4.Het Europees Verdrag betreffende het statuut van de migrerende werknemers. (1) Algemeen Dit Europese Verdrag werd getekend op 24 november 1977 in het kader van de Raad van Europa. Het betreft een multilaterale overeenkomst die primair betrekking heeft op arbeidsmigranten. Dit verwijst evenwel enkel naar de arbeidsmigranten die onderdanen zijn van de Lidstaten van de Raad van Europa. Ook hier berust de werking van deze tekst op de eis van wederkerigheid. Slechts twee van de traditionele ontvangstlanden in Europa hebben de tekst geratificeerd, het betreft Nederland en Frankrijk., daarnaast gingen ook drie Zuid-Europese tot de ratificatie over, namelijk Italië, Spanje en Portugal. Dit is ook het geval voor Noorwegen, Zweden en Turkije. België ging nog niet tot ratificatie van dit Verdrag over. Ondertussen werd het Verdrag wel ondertekend. Een staat dient zich vanaf de ondertekening, die reeds plaatsvond, te onthouden van elke handeling die strijdig is met het doel of met het voorwerp van het Verdrag. De Belgische staat is bijgevolg internationaal nog niet gebonden, toch is reeds een zekere coherente houding vereist. Ondanks de preambule, waar de nadruk gelegd wordt op economische en sociale vooruitgang, zijn er slechts weinig bepalingen in het Verdrag geformuleerd in termen van een recht voor arbeidsmigranten. Het Verdrag blijkt een grotere aandacht te schenken aan de interstatelijke verplichtingen dan aan het vaststellen van individuele rechten die vervolgens in de nationale wetgeving geconsolideerd moeten worden. Deze specifieke rechten omvatten het recht een land te verlaten en er binnen te komen mits de nodige toestemming werd verkregen (Artikel 4, 1), gelijke rechten ten opzichte van de onderdanen met betrekking tot het voorkomen van bedrijfsongevallen en bepaalde ziektes (Artikel 20), het recht op toegang tot de rechtbanken en de administratieve autoriteiten in de ontvangststaat (Artikel 26), de uitoefening van het recht op vereniging (Artikel 28) en een clausule die bepaalt dat rechten die op basis van andere nationale, multi- of bilaterale teksten zijn ontstaan behouden blijven (Artikel 31). Bijgevolg blijkt dit Verdrag minder sterk met betrekking tot de directe bescherming van arbeidsmigranten, dan op het eerste zicht aangenomen kan worden. (2) De term ‘arbeidsmigrant’ Artikel 1, 1 van het Verdrag definieert de arbeidsmigrant als een onderdaan van een Verdragsstaat die door een andere partij toegelaten werd te verblijven op diens territorium om er te werken. De vermelding van de nood aan toestemming, sluit vreemdelingen uit die wel onderdaan zijn van een andere contracterende Partij, maar die zich in een illegale positie bevinden. De Conventie is enkel van toepassing op vreemdelingen die ‘betaalde tewerkstelling’ uitvoeren, zo worden zelfstandigen en niet-economisch actieve 221 personen van het toepassingsgebied uitgesloten. In aanvulling op deze definitie, geeft artikel 1, 1 een lijst van categorieën van vreemdelingen die geen beroep kunnen doen op de voorzieningen van het Verdrag. 222 Hoewel de definitie in artikel 1 niet expliciet verwijst naar de gezinnen van de arbeidsmigranten, moet vastgesteld worden dat deze duidelijk betrokken worden door middel van verscheidene verwijzingen naar hen in de tekst van het Verdrag. 4.1.1.5. Aanbeveling 990 221

Hieronder kunnen toeristen, studenten en gepensioneerden geplaatst worden. Buitenlandse studenten die hun studies voltooiden en die nu werk zoeken in hetzelfde land, vallen niet onder de definitie, tenzij zij de toestemming hebben verkregen in dit land te mogen blijven om er werk te kunnen vinden (Explanatory report on the EMW (1978) 8, paragraaf 13). 222 Deze lijst lijkt overeen te stemmen met de lijst van uitgesloten vreemdelingen die in artikel 11 van de IAO-Conventie Nr. 143 gegeven wordt. Een verschil moet wel gezien worden in het feit dat de Europese Conventie seizoensarbeiders uitsluit en in het feit dat de uitsluiting van vreemdelingen die specifieke arbeidscontracten uitvoeren breder en preciezer afgebakend wordt in de Conventie dan in artikel 11, 2 e van de IAO-Conventie.

58

De Aanbeveling 990 van 1984 door de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa met betrekking tot clandestiene migratie in Europa begint met de premisse dat alle arbeidsmigranten, ongeacht hun status, van de bescherming van hun mensenrechten moeten kunnen genieten en dit onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van de tewerkstellingsstaat.223 De tekst pleit er eveneens voor dat de lidstaten van de Raad regularisatie van de reeds geï ntegreerde arbeidsmigranten als de eerste stap dienen te beschouwen. Regularisatie wordt in dit kader echter gezien als een ‘uitzonderlijke en niet-hernieuwbare regeling’.224 De Aanbeveling ijvert eveneens voor ‘strenge administratieve en strafsancties voor zij die illegale migranten tewerkstellen’ en voor de ‘gelijke behandeling en gelijke arbeidsvoorwaarden voor arbeidsmigranten’, en dit met het oog op het ‘voorkomen van illegale migratie’.225 Deze benadering brengt de Aanbeveling in lijn met de VN-Conventie, waarin er eveneens van wordt uitgegaan dat het veilig stellen van fundamentele rechten van onwettige vreemdelingen een ontradend effect zal hebben op hun verdere tewerkstelling en er niet toe zal leiden dat het aantal illegale vreemdelingen zal toenemen. 4.1.2. Europese Unie 4.1.2.1. Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie Op 7 december 2000 werd door het Europees Parlement, de Europese Raad en de Europese Commissie het Handvest van de Grondrechten aangenomen. Het Handvest bevat verschillende rechten met een sociale dimensie, zoals bijvoorbeeld het recht op onderwijs, de vrijheid om een beroep te kiezen, het recht op eigendom, het recht van de werknemer op informatie, bescherming bij ongerechtvaardigd ontslag, eerlijke arbeidsomstandigheden, sociale zekerheid en bijstand, verzoening van familie - en professioneel leven, gezondheidszorg, toegang tot diensten, consumentenbescherming,… In deze context dient ook het principe van non-discriminatie en het gelijkheidsbeginsel vermeld te worden. 226 Artikel 1 van het Handvest stelt, zonder enige voorwaarde of beperking, dat de menselijke waardigheid onschendbaar is en dat zij beschermd en geëerbiedigd moet worden. De in het Handvest opgenomen grondrechten zijn niet enkel van toepassing op EU-onderdanen, maar ze moeten door de instellingen en de organen van de Europese Unie eveneens ten aanzien van ‘eenieder’ gewaarborgd worden. De enige uitzonderingen hierop zijn een heel beperkt aantal grondrechten die uitdrukkelijk voorbehouden worden aan EU-onderdanen en/of aan niet-EU-onderdanen die legaal verblijven in en reizen binnen de Europese Unie.227 Het feit dat het Handvest een zekere regelgevende algemene beginselen van dit Handvest beschouwd tradities van de lidstaten.

niet een wettelijk verbindend Verdrag is, voorkomt niet dat deze rechtsbron rol bekleedt. Het Hof van Justitie maakte vroeger reeds gebruik van gemeenschapsrecht als relevante rechtsbron. 228 Het lijkt waarschijnlijk dat zal worden als een gezaghebbende interpretatie van de constitutionele

4.1.2.2. EU-recht (1) Algemeen

223

Paragrafen 5 een 11, c, i. Paragraaf 11, b. 225 Paragraaf 11, c, ii. 226 ROSAS, A., ‘Social Rights and the European Union’, in VAN DER AUWEAURT, P., DE PELSMAEKER, T., SARKIN, J., VANDE LANOTTE, J. (eds.), Social, Economic and Cultural Rights. An appraisal of Current European and International Developments, Antwerpen, Maklu, 2002, 155-156. 227 BRUGGEN W., NEUCKENS D., SOMERS E., In slechte papieren? Opvangbeleid voor mensen zonder wettig verblijf in Vlaanderen, Vlaams Minderhedencentrum, maart 2003, 46. 228 Zie ook artikel 6 §2 EU-Verdrag. 224

59

De Europese normen die het vrij verkeer van arbeiders regelen, voorzien in de meest verregaande bescherming voor arbeidsmigranten en hun gezin. Het vrij verkeer van personen is naast het vrij verkeer van goederen, van diensten en van kapitaal, één van de vier vrijheden die gebruikt worden om economische en sociale doelstellingen binnen de Europese Unie te bereiken. De invulling die het gemeenschapsrecht geeft aan dit vrij personenverkeer verschilt van deze in de verschillende mensenrechtenverdragen. Waar deze laatste de inhoud beperken tot het recht van eenieder om vrij te reizen binnen de landen en tot het recht om elk land te verlaten en naar zijn land terug te keren, hanteert het gemeenschapsrecht een meer instrumentalistische visie. De EU gebruikt het vrij verkeer als middel om migratie en integratie van EU-onderdanen die binnen de unie verhuizen te regelen. Immigratie van buiten de unie en het verkeer van onderdanen van derde landen binnen de EU bleef lange tijd een exclusieve bevoegdheid van de individuele lidstaten. Dit veroorzaakte een grote verscheidenheid aan verschillende regimes die onderdanen van derde landen op een andere positie plaatsen als de EU-onderdanen. Het Verdrag van Amsterdam bracht hier evenwel enige verandering in. 229 (1.1) EU-onderdanen Het Verdrag dat in 1957 de Europese Gemeenschap oprichtte, biedt een stevige juridische basis voor het gemeenschapsoptreden op het terrein van het vrij personenverkeer. Resultaat is een beleid waarin het vrij verkeer en de gelijke behandeling van de EU-onderdanen met de onderdanen van de lidstaat steeds verder uitgebreid werden. De relevantie van de betrokken gemeenschapsregelgeving geldt nu voor een toenemend aantal mensen en dit door de uitbreiding van het recht op vrij verkeer naar andere categorieën dan enkel werknemers, zoals zelfstandigen en dienstverrichters, maar ook door de gestadige uitbreiding van de Europese Unie tot 15 en binnenkort tot 25 lidstaten. Daarnaast speelde het Hof van Justitie een belangrijke rol in de ontwikkeling van een progressieve interpretatie van het vrij personenverkeer. EU-onderdanen die binnen Europa migreren in het kader van een tewerkstelling genieten verregaande rechten. De discussie dient vooral gevoerd te worden met betrekking tot de vraag of niet-EUonderdanen ook op deze verregaande rechten beroep kunnen doen. Een centrale vraag hierbij is of deze niet-EU-onderdanen ook beroep zullen kunnen doen op de rechten die op basis van Europese teksten aan bepaalde personen toegekend worden. In deze analyse van de gevolgen van de mogelijke ratificatie van de Internationale VN-Conventie van 1990 ter bescherming van de Rechten van Alle Arbeidsmigranten en hun gezinsleden, wordt in het bijzonder de juridische status van niet-EUonderdanen behandeld. (1.2) Niet-EU-onderdanen: De verschillende behandeling tussen onderdanen van EU-lidstaten en zij van derde landen blijft bestaan. Net als ook onderdanen van derde landen onderling van een verschillend regime genieten. Dit wordt versterkt door het feit dat de individuele lidstaten lange tijd de bevoegdheid om de immigratie te regelen exclusief in handen hadden. In het midden van de jaren tachtig begonnen de lidstaten samen te werken, een coöperatie die later in het EU-Verdrag geformaliseerd werd. Het Verdrag breidde, in beperkte mate, de bevoegdheid van de gemeenschap op het terrein van de migratie uit 230 en biedt de mogelijkheid om meer elementen onder gemeenschapsbevoegdheid te plaatsen. Het Verdrag van Amsterdam voegde een nieuwe vierde titel in het EG-Verdrag in, met als doel de oprichting van een vrije, veilige en rechtvaardige unie. De beleidsdomeinen rond asiel, toegang en verblijf van derdelanders en immigratie werden gecommunautariseerd en van de derde peiler, waarin aanvankelijk de bevoegdheden justitie en binnenlands beleid samengebracht werden, naar de eerste peiler overgeplaatst.

229 230

EIDE, A., KRAUSE, C., ROSAS, A. Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, 399. Met name wat het visa-beleid betreft

60

Wat het Europees sociaal beleid betreft, is het in vele gevallen onmogelijk uit te maken of enkel de EU-onderdanen of ook onderdanen van derde landen beoogd worden. Zo maakt bijvoorbeeld de Europese wettelijke regelgeving met betrekking tot de gezondheid en de veiligheid op de werkplaats geen onderscheid tussen de twee voornoemde groepen. In dezelfde zin zijn ook de maatregelen in het kader van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen van toepassing op alle werknemers en niet enkel op EU-werknemers. Artikel 137 (3) van het EG-Verdrag laat de mogelijkheid aan de gemeenschap om op te treden op het gebied van de arbeidsomstandigheden, wanneer deze wettelijk verblijvende derdelanders beogen. Niettegenstaande deze ontwikkelingen blijft het verschil in behandeling tussen de onderdanen van derde landen onderling als tussen hen en de EU-onderdanen groot. (2) De term ‘arbeidsmigrant’ (2.1) EU-vreemdeling De definitie van de arbeidsmigrant is onder het EG-recht ruimer dan de definitie in het Europees Verdrag betreffende het statuut van de migrerende werknemers en ruimer dan de definitie die afgeleid kan worden uit het Europees Sociaal Handvest. Dit volgt uit het feit dat het EG-regime op een ander niveau functioneert als de Raad van Europa. Waar de eerste ernaar streeft de grenzen van de staatssoevereiniteit te verlagen en zelfs af te breken om zo volledige gelijkheid tussen de ‘EU-burgers’ tot stand te brengen, moet de Raad van Europa zich beperken tot het verbeteren van de behandeling van de arbeidsmigranten in verhouding en met respect ten opzichte van de onderdanen, en zo gelijkheid proberen te bereiken op bepaalde domeinen. Zowel het Europees Vestigingsverdrag, de Europese Conventie betreffende de rechtspositie van de migrerende werknemer, het Europees Sociaal Handvest en het EG-recht zijn gebaseerd op een systeem van wederkerigheid en zijn bijgevolg enkel van toepassing op de onderdanen van contracterende Lidstaten. De werknemers op wie de bescherming van het EG-recht van toepassing is, vormen een uitgebreide groep. Het Hof van Justitie stelde dat het grondprincipe van de bewegingsvrijheid van arbeiders vereist dat de term ‘werknemers’ in artikel 39 EG-Verdrag ruim geï nterpreteerd wordt en een objectieve EG-definitie dient te krijgen en niet afhankelijk mag zijn van een subjectieve invulling door de lidstaten. 231 Het Hof oordeelde dat zolang de vreemdeling diensten uitoefent voor en onder het gezag en toezicht van een ander en in ruil voor een vergoeding, zij als werknemers gekwalificeerd moeten worden in de zin van het EG-recht.232 De activiteiten van de werknemer moeten echter ‘economisch, effectief en oprecht’ zijn. 233 Kleinschalige activiteiten worden van de definitie uitgesloten wanneer zij gekwalificeerd worden als ‘marginaal en ondergeschikt’.234 Arbeidsmigranten die werkloos worden, maar die in staat zijn een andere job op te nemen,235 en zij die werk zoeken236 vallen ook onder artikel 39 EG-Verdrag. 231

H.v.Justitie, Hoekstra v. Bestuur der Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, Zaak 75/63, 1964; Levin v. Staatssecretaris van Justitie, Zaak 53/81, 1982. 232 H.v.Justitie, Lawrie-Blum v. Land Baden-Württemberg, Zaak 66/85, 1986; Bettray v. Staatssecretaris van Justitie, Zaak 344/87, 1989; Brown v. Secretary of State for Scotland, Zaak 197/86, 1988. 233 H.v.Justitie, Levin v. Staatssecretaris van Justitie en Bettray v. Staatssecretaris van Justitie (cfr. supra). Kempf v. Staatssecretaris van Justitie, Zaak 139/85, 1986: Ook part -time werken valt onder ‘effective and genuine activity’, zelfs wanneer iemands inkomen aangevuld wordt met staatsmiddelen. Levin, Lawrie-Blum en Bernine v. Minister van Onderwijs en Wetenschappen, Zaak C-3/90, 1992: ‘Effective and genuine activities’ kunnen ook het werk als stagiair omvatten, maar in de Zaak Bernini stelde het Hof dat de nationale rechtbanken onderzoek kunnen doen naar de duur van de tewerkstelling, om zo te kunnen nagaan of de stagiair voldoende werkervaring opdeed om de job te kunnen uitoefenen. 234 Bettray (Cfr. Supra) 235 Hoekstra (Cfr. Supra) 236 H.v. Justitie Immigration Appeal tribunal, Zaak C-292/89, 1991 : Een Belgisch onderdaan werd getroffen door een bevel het grondgebied te verlaten omdat hij na 6 maanden verblijf in het Ve renigd Koninkrijk nog geen werk had gevonden. Het Hof van Justitie stelde dat, gezien het feit dat specifieke Europese regelgeving op dit punt ontbrak, het redelijk is dat de nationale wetgeving in een tijdslimiet voorziet binnen

61

Zelfstandigen kunnen beroep doen op de voorzieningen vanaf artikel 43 EG-Verdrag, waar het recht op vestiging geregeld wordt en het recht op het vrij verrichten van diensten. Ook EU-onderdanen kunnen een ‘onregelmatige status’ hebben. Dit zal echter enkel het geval zijn wanneer deze onderdanen er niet in slagen te voldoen aan de vereiste formaliteiten met betrekking tot het bezit van de verblijfsvergunningen. 237 Deze personen kunnen echter niet uitgezet worden als een resultaat van deze vaststelling. 238 (2.2) Niet-EU-vreemdeling Niet-EU-arbeidsmigranten zijn reeds verscheidene jaren groter in aantal dan hun Europese tegenhangers,239 in 1994 waren er bijna twee keer meer niet-EU dan EU-arbeidsmigranten in de lidstaten van tewerkstelling. 240 A. Legale Niet-EU-vreemdelingen A.1. het vrij verkeer van personen Op basis van artikel 14 EG-Verdrag,241 stelde de Commissie dat het vrij verkeer van personen binnen de interne markt geldt voor ‘alle personen, of zij nu wel of niet economisch actief zijn en onafhankelijk van hun nationaliteit. De interne markt kan niet functioneren onder dezelfde voorwaarden die gelden binnen een nationale markt indien het vrij verkeer van personen binnen de markt gehinderd zou worden door controles aan de binnengrenzen’.242 De Commissie benadrukte echter dat dit vrij verkeer van personen in deze context niet aanleiding geeft tot het toekennen van dezelfde rechten als deze geformuleerd door de vrij-verkeer-bepalingen in het EG-Verdrag. De Commissie stelde in die zin dat ‘het vrij verkeer van personen niet verward mag worden met de rechten die direct volgen uit artikelen 39 tot 55, in het bijzonder het recht om een economische activiteit op te nemen als zelfstandige of als tewerkgestelde en het daaruit volgende recht op verblijf, die enkel van toepassing zijn op onderdanen van de lidstaten. 243 A.2. Het vrij verkeer van werknemers Het vrij verkeer van werknemers binnen de EU is evenwel niet van toepassing op de niet EUvreemdelingen. De Europese Commissie en het Europees Parlement hebben er bij de lidstaten herhaaldelijk op aangedrongen om de wettelijke en sociale status van legaal verblijvende niet-EUonderdanen te verbeteren. 244 Deze inspanningen hebben tot dusver niet geleid tot een opmerkelijke verandering. dewelke een vreemdeling werk moet vinden, en dat de periode van 6 maanden die door het Verenigd Koninkrijk werd voorzien, voldoende was in dit kader. EG-migranten kunnen na deze periode echter niet uit het land gezet worden, wanneer zij kunnen bewijzen dat zij nog steeds werk aan het zoeken zijn en dat zijn een redelijke kans hebben om werk te vinden. 237 Council Directive 64/221/EEC van 15 februari 1964 met betrekking tot de coördinatie van bijzondere maatregelen betreffende het verkeer en het verblijf van vreemde onderdanen, OJ Sp. Ed. 1963-64, 117. 238 H.v.Justitie, State v. Royer, 1976 ECR 497, 1977, 2 CMLR 585. 239 Het vrij verkeer van arbeid binnen de EU heeft niet geleid tot een grote stijging van de tewerkstellingsmigratie tussen de verschillende lidstaten. Het tegendeel is zelfs waar: in 1959, toen dit vrij verkeer nog in de kinderschoenen stond, kwam 75% van de arbeidsmigranten in de oorspronkelijke 6 lidstaten uit een andere lidstaat (vooral vanuit Italië). In 1973, wanneer het vrij verkeer echt gevolgen begon te resulteren, kwam reeds 75% van de arbeidsmigranten in de EU, die toen tot 9 lidstaten was uitgebreid, uit een derde land. Zie: Commission of the European Community, Action Programme in Favour of Migrant Workers and their Families, 1974, 1. 240 Labour Force Survey results, 1994, n. 26 bovenaan, 42. 241 Artikel 14 EG-Verdrag: ‘2. De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer… van personen is gewaarborgd volgens de bepalingen van dit Verdrag.’ 242 Commission of the European Communities, Communication tot the Council and to the Parliament, Abolitien of Border Controls,SEC (92) 877 einde op 8 mei 1992, Annex I, 10, para. 6, gesteund door het Europees Parlement door de Resolutie van 19 november 1992. 243 Commission of the European Communities, Communication tot the Council and to the Parliament, Abolitien of Border Controls, Cfr. Supra n. 67. 244 Bijvoorbeeld: In 1974 stelde de Commissie een actieprogramma in het voordeel van de arbeidsmigranten en hun familie voor; Op 8 juli 1985 nam de Commissie de bindende beslissing 85/381/EEC (aangepast door de beslissing 88/384/EEC van 8 juni 1988) waardoor de lidstaten verplicht worden de Commissie en de andere lidstaten voorafgaand te informeren met betrekking tot nieuwe regelgeving op het gebied van, onder andere, de binnenkomst, het verblijf, de tewerkstelling, de gelijkheid in behandeling met betrekking tot leef- en

62

A.3. Niet-EU vreemdelingen en een aantal beperkte rechten op vrij verkeer op basis van het EG-recht. A.3.1. Afgeleide rechten Indirect voorziet het gemeenschapsrecht in bepaalde gevallen dat niet-EU vreemdelingen toch rechten kunnen genieten. Het recht op familiehereniging, maakt het voor de arbeidsmigrant mogelijk zich te laten vergezellen door zijn (of haar) echtgenoot en zij die afhankelijk van hem zijn, en dit ongeacht hun nationaliteit.245 Het betreft hier echter niet een eigen, onafhankelijk recht, maar een afgeleid recht dat volgt uit de status van de primaire rechthebbende, dit is de arbeidsmigrant. Niet-EU-vreemdelingen kunnen ook een beperkt recht op vrij verkeer verwerven in toepassing van artikel 49 e.v., waarin vrij dienstenverkeer uitgewerkt wordt. Het Hof van Justitie stelde dat een Europees bedrijf dat diensten verricht in een andere lidstaat, niet noodzakelijk nationale werkvergunningen dient te hebben voor niet-EU-vreemdelingen die rechtmatig bij deze tewerkgesteld zijn.246 A.3.2. Overeenkomsten met derde landen De EU en haar lidstaten hebben een aantal Associatie - en Coöperatie -overeenkomsten gesloten247 met een aantal derde landen, zoals Turkije,248 de Maghreb landen249 en landen uit Centraal- en OostEuropa.250 Het Hof van Justitie zag erop toe dat deze overeenkomsten en de beslissingen die op grond van deze overeenkomsten werden genomen als een integraal onderdeel van de Europese rechtsorde werden beschouwd251 en voorzag in de mogelijkheid van directe werking van deze overeenkomsten in de lidstaten voorzover zij regels bevatten die voldoende duidelijk en precies zijn en zij toegepast kunnen worden zonder dat er verdere maatregelen noodzakelijk zijn. 252 De Europese Gemeenschap sloot ook een aantal akkoorden met (ACP-)landen uit Afrika, de Caraï ben en de Pacific, waarin bepalingen opgenomen werden met betrekking tot de bescherming van elkaars onderdanen die wettelijk op hun grondgebied verblijven. 253 tewerkstellingsvoorwaarden, lonen en economische rechten en de integratie van migranten en hun gezinnen in de samenleving en het culturele leven; en de Beleidsverklaring door de Commissie in 1994, Immigration and Asylum Policies, 1994, 3 para. 6. 245 RL 1612/68/EEG, Art. 10, 1: Het recht op familiehereniging is beperkt tot de echtgenoot, de kinderen beneden 21 jaar en zij boven 21 op voorwaarde dat zij nog steeds van de arbeidsmigrant afhankelijk zijn, en tenslotte ook de afhankelijke ouders en grootouders. Art. 10, 2: De lidstaten hebben enkel een verplichting de hereniging van andere familieleden met de arbeidsmigrant te ‘vergemakkelijken’. 246 H.v.Justitie, Rush Portuguesa Lda v. Office National d’Immigration, Zaak C-113/89, 1990 ECR I-1417, 1991, 2 CMLR 818 ; bevestigd in Vander Elst v. Office des Migrations Internationales, Zaak C-43:93, 1994, ECR I-3803. 247 Dit is mogelijk op basis van artikelen 94 en 308. Bovendien voorziet artikel 310 in een specifieke bevoegdheid om Associatieovereenkomsten te sluiten. 248 Besluit van de Raad van 23 december 1963 houdende sluiting van de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de EG en Turkije, Pb. L 3685/64, 29 december 1964. 249 Zie bijvoorbeeld: Marokko: Verordening (EEG) nr. 2211/78 van de Raad van 26 september 1978 betreffende de sluiting van de Samenwerkingsovereenkomst tussen de EG en het Koninkrijk Marokko, Pb. L 264, 27 september 1978, Wet 15 februari 2000 houdende instemming met de Euro-mediterrane overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen EG en het Koninkrijk Marokko, B.S. 22 december 1999, afl. 284, 28342; Algerije: Verordening (EEG) nr. 2210/78 van de Raad van 26 september 1978 betreffende de sluiting van de Samenwerkingsovereenkomst tussen de EG en de Democratische Volksrepubliek Algerije, Pb. L. 263, 27 september 1978;Tunesië: Wet 15 februari 2000 houdende instemming met de Euro-mediterrane overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen EG en de Republiek Tunesië, B.S. 9 oktober 2001, afl. 284, 34041. 250 Zie bijvoorbeeld : Hongarije: Wet 18 maart 1993 houdende goedkeuring van de volgende internationale akten: de Europa-overeenkomsten tussen de EU en Hongarije, B.S. 21 september 1995, afl. 183, 26793; Polen: Wet 18 maart 1993 houdende goedkeuring van de volgende internationale akten: de Europa-overeenkomsten tussen de EU en Polen, B.S. 21 september 1995, afl. 183, 26793; Roemenië: Wet 29 november 1994 houdende instemming met de Europa-overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de EU en Roemenië, B.S. 12 juni 1997, afl. 109, 15821. 251 H.v.Justitie, Demirel v. Stadt Schwäbisch Gmünd, Zaak C-12/86, 1987, ECR 3719, 1989, 1 CMLR 421; Sevenice v. Staatssecretaris van Justitie, Zaak C-192/89, 1990, ECR 3461, 1992, 2 CMLR 57. 252 Marokko: H.v.Justitie, Yousfi v. Staatssecretaris van Justitie, Zaak C-58/93, 1994, ECR I-1353 en Kziber v. Office National de l’Emploi, Zaak C-18/90, 1991, ECR I-199: Artikel 41, 1 van de EEG-Marokko overeenkpmst, met betrekking tot de gelijke behandeling op het vlak van sociale zekerheid, wordt door het Hof als direct werkend beschouwd; Turkije: Kus v. Landeshauptstadt Wiesbaden, Zaak C-237/91, 1993, 2 CMLR 887, Eroglu v. Land Baden-Württemberg, Zaak C-355/93, 1994, ECR I-5113; Sevenice, cfr. supra: de bepalingen van de associatieraad rond de toegang tot tewerkstelling werden als direct werkend gecatalogiseerd. 253 Zie bijvoorbeeld : de Vierde ACP-EG Conventie, Lomé, 15 december 1989, OJ 1991, L 229/3: artikel 5, 2 §3 roept de Partijen op te verzekeren dat ‘arbeidsmigranten, studenten en ander vreemde onderdanen die wettelijk op het territorium verblijven, niet het slachtoffer zullen zijn van discriminatie op grond van ras, religie, culturele of sociale verschillen, en dit met betrekking tot huisvesting, onderwijs, gezondheidszorg, andere sociale voorzieningen en tewerkstelling’. Het valt evenwel te betwijfelen of deze bepaling direct werkend is, omdat

63

De rechten, die onderdanen van landen die een overeenkomst met de EG afgesloten hebben, kunnen genieten, betreffen vooral het recht op gelijk werk en gelijke arbeidsvoorwaarden, toegang tot de arbeidsmarkt en tot de sociale zekerheid. Het lijkt verdedigbaar deze overeenkomsten te kwalificeren als te punctuele en gedeeltelijke voorzieningen, die niet kunnen voorzien in een volledige gelijkheid tussen enerzijds niet-EUvreemdelingen en hun gezin en anderzijds de EU-onderdanen. B. Illegale Niet-EU-vreemdelingen Niet-EU-vreemdelingen die illegaal tewerkgesteld zijn in een Europees gastland worden niet rechtstreeks beschermd op basis van het EG-recht. 4.1.3. Verenigde Naties 4.1.3.1. Het Handvest van de VN en de Universele Verklaring van de Rechten van de mens Het Handvest van de Verenigde Naties zet de lidstaten ertoe aan om de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden te bevorderen en te stimuleren en dit zonder onderscheid te maken naar ras, geslacht, taal of godsdienst.254 De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens bevat ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers enkel onrechtstreekse bepalingen. Het betreft het recht om zijn eigen land te verlaten en er terug te keren255 en het recht op arbeid, vrije keuze van betrekking en gelijk loon voor gelijk werk. 256 . Deze bepalingen verzekeren geen vrij personenverkeer en zeker geen vrije arbeidsmigratie. Bovendien is de juridische afdwingbaarheid van deze bepalingen gering. 257 4.1.3.2. Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vormen van rassendiscriminatie 258 Het Internationaal Verdrag tot uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie van 7 maart 1966 definieert het begrip rassendiscriminatie in artikel 1 als ‘elke vorm van uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van ras, huidskleur, afkomst of etnische afstamming die tot doel heeft de erkenning, het genot of de uitoefening, op voet van gelijkheid, van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel vlak, of op andere terreinen van het openbaar leven, teniet te doen of aan te tasten, dan wel de tenietdoening of aantasting daarvan tot gevolg heeft.’ De bepalingen van dit Verdrag zijn ook van toepassing op ‘het recht op arbeid en op het recht op vrije arbeidskeuze’259 In principe wordt het onderscheid naar nationaliteit door het Verdrag op zich niet als rassendiscriminatie beschouwd zodat een aparte wetgeving op het vlak van de toegang tot de arbeidsmarkt voor vreemdelingen niet in tegenspraak is met het verdrag. 260 In dit kader kan evenwel

de verplichting afhankelijk gesteld wordt van ‘wettelijke of administratieve maatregelen die de Staten hebben aangenomen of zullen aannemen’. Bovendien lijkt het onwaarschijnlijk dat de Gemeenschappelijke Verklaring met betrekking tot arbeiders die onderdaan zijn van één van de contracterende Partijen en die legaal verblijven, directe werking heeft. Deze verklaring kan gevonden worden in Annex VI van de Final Act bij deze vierde Lomé-Conventie, en pleit voor een gelijke behandeling van zulke arbeiders ten opzichte van de eigen onderdanen met betrekking tot de arbeidsomstandigheden, salaris en sociale zekerheidsvoorzieningen die verbonden zijn aan tewerkstelling. 254 Art. 1, 3 en 13, 1b VN -Handvest 255 Art. 13, 2 UVRM 256 Art. 23, 1 en 2 UVRM 257 VERSCHUEREN, H., Internationale arbeidsmigratie, Brugge, die Keure, 1990, 215. 258 Geratificeerd op 7 augustus 1975, B.S. 11 december 1975. 259 Art. 5, e, i Anti-discriminatieverdrag 260 Dit wordt niet betwist voor de sociaal-economische rechten, maar wel voor wat bepaalde burgerlijke politieke rechten betreft.

64

verwezen worden naar de recente Belgische antidiscriminatiewet, die in de inleidende tekst behandeld wordt. 4.1.3.3. Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten en inzake economische, sociale en culturele rechten. Met de wet van 15 mei 1981 werden zowel het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en politieke rechten (BuPo) als het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) goedgekeurd. Na ratificatie op 21 april 1983, werd België op 21 juli 1983 definitief partij bij deze UNO-pacten. De directe werking van de belangrijkste bepalingen uit het BuPo wordt algemeen erkend. Dit brengt met zich dat, wat de BuPo-bepalingen betreft, België deze voorzieningen dient na te leven en dat de rechter kan sanctioneren wanneer dit niet gebeurt. Het BuPo bevat evenwel geen bepalingen die rechtstreeks betrekking hebben op de toegang tot de arbeidsmarkt. Met betrekking tot het IVESCR wordt de directe werking evenwel niet aangenomen. Het IVESCR kent echter het recht op arbeid toe. Dit recht omvat het recht voor eenieder om in zijn onderhoud te voorzien door middel van vrijelijk gekozen en aanvaarde werkzaamheden. 261 Door de beperkte directe werking van de Verdrag is deze bepaling evenwel niet onmiddellijk van belang voor de Belgische rechtspraktijk. 4.1.4. Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) De Internationale Arbeidsorganisatie werd in 1919 bij het Verdrag van Versailles opgericht en speelde een centrale rol in het uitwerken van internationale normen op vrijwel alle terreinen van het socia al recht. De normen worden uitgewerkt in internationale overeenkomsten die worden aangenomen door de Internationale Arbeidsconferentie en daarna ter bekrachtiging worden voorgelegd aan de lidstaten of via aanbevelingen worden uitgewerkt.262 Op het domein van het statuut van de migrerende werknemers kan de IAO zich steunen op de Preambule van het Handvest van de IAO, die ‘het verdedigen van de belangen van werknemers tewerkgesteld in het buitenland’ als doelstelling van de organisatie aanstipt. 4.1.4.1. Conventie Nr. 97: Geratificeerd op 27 juli 1953. De Arbeidsmigranten-Conventie Nr. 97 van 1949 voorziet in de grondslag voor gelijke behandeling tussen onderdanen en legale vreemdelingen op verschillende domeinen. Zo worden onder andere geviseerd: de aanwervingsprocedures, woon- en werkomstandigheden, toegang tot justitie, belastingen en sociale zekerheidsreguleringen,… In deze Conventie worden de details uitgezet met betrekking tot de voorwaarden van de overeenkomsten, de participatie van vreemdelingen in job-training en er worden bepalingen voorzien op het gebied van gezinshereniging en de mogelijkheid tot beroep tegen ongerechtvaardigde arbeidsbeëindiging en uitzetting/verwijdering. 263 4.1.4.2. Conventie Nr. 143: Niet geratificeerd. De Arbeidsmigranten-Conventie Nr. 143 van 1975 werd aangenomen tijdens een periode van groeiende bezorgdheid met betrekking tot onwettige vreemdelingen. De twee grote doelstellingen van deze Conventie zijn enerzijds, migratiestromen reguleren, illegale migratie elimineren en mensensmokkel bestrijden en anderzijds, de integratie van vreemdelingen in de gaststaat bevorderen.

261

Art. 6, 1 IVESCR VERSCHUEREN, H., Grensoverschrijdende arbeid, Brugge, die Keure, 2000, 79. TARAN, P.A., Globalization, Migration and Exploitation: Irregular Migratns and Fundamental Rights at Work, International Conference on Undocumented Migrant Workers, European Parliament, Brussel, 26 mei 2003, 7. 262 263

65

De Conventie voorziet in specifieke minimumnormen tot bescherming van onwettige vreemdelingen of onwettig tewerkgestelde vreemdelingen, inclusief die vreemdelingen die niet voor regularisatie in aanmerking kunnen komen. Dit principe werd uitgedrukt in artikel 1, waarin de staten die Partij zijn bij deze Conventie verplicht worden ‘de fundamentele mensenrechten van alle arbeidsmigranten te respecteren’ en dit ongeacht hun vreemdelingenstatus of hun wettelijke situatie in de gaststaat.264 Deze Conventie werd nog niet bekrachtigd door België, ondanks de belofte van de Minister van Buitenlandse Zaken om het Verdrag ter bekrachtiging voor te leggen aan het Parlement.265 4.2. Een schematisch overzicht 4.3. De Internationale Conventie

264

TARAN, P.A., Globalization, Migration and Exploitation: Irregular Migratns and Fundamental Rights at Work, International Conference on Undocumented Migrant Workers, European Parliament, Brussel, 26 mei 2003, 7. 265 Vr. en Antw. Senaat, 1976-77, 21 december 1976, 353 (Vraag nr. 11, SCHUGENS).

66

4.2. Een schematisch overzicht =: +: ++ : T:

Er bestaat minstens een evenwaardige bepaling als in de Internationale Conventie De Internationale Conventie bevat een verdergaande bepaling, maar enkel t.a.v. illegale vreemdelingen De Internationale Conventie bevat een verdergaande bepaling t.a.v. zowel legale als illegale vreemdelingen Verdere bespreking van dit artikel in de inleidende Tekst Internationale Conventie besch erming van de Rechten van AM

Preambule 1

2

3 4

266

In aanmerking nemend de principes die neergelegd zijn in de basisdocumenten van de Verenigde Naties met betrekking tot mensenrechten, vooral in -de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, -het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten, -het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, -de Internationale Conventie ter Eliminatie van Alle Vormen van Raciale Discriminatie, -het Verdrag ter Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie ten aanzien van Vrouwen en -het Verdrag inzake de Rechten van het Kind, Eveneens in aanmerking nemend de principes en normen die neergelegd zijn in de relevante documenten uitgewerkt in het kader van de Internationale Arbeidsorganisatie, vooral -de Conventie over Migratie op Zoek naar Werk (Nr.97), -de Conventie betreffende Migraties in Verkeerde Omstandigheden en de Promotie van Gelijke Kansen en Behandeling van AM (Nr. 143), -de Aanbeveling over Migratie op zoek naar Werk (Nr. 86), -de Aanbeveling betreffende Migrerende Werknemers (Nr. 151), -De Conventie inzake Dwangarbeid of Verplichte Arbeid (Nr. 29) en -de Conventie over de Afschaffing van Dwangarbeid (Nr. 105); Nogmaals bevestigend het belang van de principes die neergelegd zijn in de Conventie tegen Discriminatie in Onderwijs van de Organisatie van de Verenigde Naties voor Onderwijs, Wetenschap en Cultuur, Herinnerend aan -het Verdrag tegen Foltering en andere Wrede, Onmenselijke of Onterende Behandeling of Bestraffing, -de Verklaring van het Vierde Congres van de Verenigde Naties over de Preventie van Misdaad en de Behandeling van Misdadigers, -de Gedragscode voor Ordehandhavers en de Conventies tegen Slavernij,

Nationaal

Internationaal

De Conventie bouwt verder op bestaande internationale (mensenrechten-)standaarden, zij incorporeert ze echter niet. Bij het opstellen van de Conventie koos men voor de formulering ‘in aanmerking nemend’ en niet ‘herbevestigend’, dit echter wel in de 16° overweging in deze preambule.

-B.S. 31 maart 1949. -geratificeerd op 21 april 1983, B.S. 6 juli 1983. - geratificeerd op 21 april 1983,B.S. 6 juli 1983. -geratificeerd op 7 augustus 1975, B.S. 11 december 1975.. -geratificeerd op 10 juli 1985, o.a. B.S. 5 november 1985 -B.S. 17 januari 1992.

De IAO-Conventies beperkten zich hoofdzakelijk 266 tot de legale AM, deze Conventie gaat verder door ook aan illegale vreemdelingen bepaalde rechten toe te kennen. b

-geratificeerd op 27 juli 1953 -Niet geratificeerd

-geratificeerd op 20 januari 1944 -geratificeerd op 23 jan uari 1961 X

X

-goedgekeurd bij wet van 9 juni 1999, B.S. 28 oktober 1999

De IAO-Conventie nr. 143 rekent ook de illegale arbeidsmigranten tot haar doelgroep. Deze Conventie werd vooraslnog niet door België geratificeerd.

16

5

6

7

8

9

10

11

12 13

14

Eraan herinnerend dat één van de doelstellingen van de Internationale Arbeidsorganisatie, zoals bepaald in haar Statuut, de bescherming is van de belangen van werknemers die tewerkgesteld zijn in andere landen dan hun eigen land en denkend aan de expertise en ervaring die deze organisatie heeft in zaken die verband houden met AM en hun gezinsleden, Het belang erkennend van het werk dat wordt gedaan in verband met AM en hun gezinsleden binnen de verschillende organen van de Verenigde Naties, vooral de Commissie voor Mensenrechten en de Commissie voor Sociale Ontwikkeling, en binnen de Organisatie van de Verenigde Naties voor Voeding en Landbouw, de Organisatie van de Verenigde Naties voor Onderwijs, Wetenschap en Cultuur en de Wereldgezondheidsorganisatie, alsook binnen andere internationale organisaties, Eveneens de vooruitgang erkennend die sommige Staten op regionaal of bilateraal vlak hebben geboekt met betrekking tot de bescherming van de rechten van AM en hun gezinsleden alsook het belang en de bruikbaarheid van bilaterale en multilaterale akkoorden op dit gebied, Zich het belang en de omvang realiserend van het migratiefenomeen dat miljoenen mensen betreft en een impact heeft op een groot aantal Staten in de internationale gemeenschap, Zich bewust van de impact van de stromen AM op Staten en betrokken partijen, en de wens uitdrukkend normen vast te leggen die kunnen bijdragen tot de harmonisering van de houdingen van de Staten door de aanneming van basisprincipes betreffende de behandeling van AM en hun gezinsleden, De kwetsbare situatie overwegende waarin AM en hun gezinsleden zich vaak bevinden en die te wijten is aan, onder andere, hun afwezigheid van hun Staat van herkomst en aan de moeilijkheden waarmee ze kunnen worden geconfronteerd door hun aanwezigheid in de Staat van tewerkstelling, Ervan overtuigd dat de rechten van AM en hun gezinsleden niet overal genoeg erkend zijn en daarom de nodige internationale bescherming moeten genieten, In aanmerking nemend het feit dat migratie vaak de oorzaak is van ernstige problemen voor de gezinsleden van AM alsook voor de AM zelf, vooral doordat het gezin uiteengedreven wordt, Indachtig het feit dat de problemen bij migratie vaak nog ernstiger zijn in het geval van ‘illegale’ migratie en daarom ervan overtuigd dat passende actie moet worden aangemoedigd om het clandestiene verkeer en de clandestiene handel in AM te voorkomen en uit te roeien en tegelijkertijd de bescherming van hun fundamentele mensenrechten te waarborgen, Overwegende dat werknemers zonder papieren of in een ‘illegale’ situatie vaak tewerkgesteld worden in minder gunstige werkomstandigheden dan andere werknemers en dat sommige werkgevers dit als een aansporing beschouwen dergelijke werknemers te zoeken en zo de vruchten van oneerlijke concurrentie te plukken,

X

X

De Conventie erkent het werk van verscheidene organisaties binnen de VN, in het bijzonder de IAO.

X

X

X

X

Zie het belang van de Raad van Europa en de EU

X

X

X

X

De link tussen migratie en de gevolgen van migratie: Belang en omvang van migratie De link tussen migratie en de gevolgen van migratie: Impact op de samenleving

X

X

De link tussen migratie en de gevolgen van migratie: Kwetsbaarheid van AM&G

X

X

Hierin ligt de bestaansreden van de Conventie vervat.

X

X

X

X

De link tussen migratie en de gevolgen van migratie: Effect van migratie op het gezin Algemeen beleid t.a.v. illegale migratie

X

X

17

15

16

Eveneens overwegende dat de toevlucht tot de tewerkstelling van AM die in een ‘illegale’ situatie verkeren ontmoedigd zal worden wanneer de fundamentele mensenrechten van alle AM algemener erkend worden en, bovendien, dat de toekenning van bepaalde bijkomende rechten aan AM en hun gezinsleden die in een ‘legale’ situatie verkeren alle migranten en werkgevers ertoe zal aansporen de door de betrokken Staten ingestelde wetten en procedures te respecteren en na te leven,

X

Bijgevolg overtuigd van de noodzaak de internationale bescherming van de rechten van AM&G tot stand te brengen door basisnormen opnieuw te bevestigen en neer te leggen in een allesomvattende conventie die universeel kan worden toegepast,

X

X De Conventie streeft niet alleen naar het verschaffen van fundamentele rechten aan illegale vreemdelingen, maar ook naar het voorkomen en ontmoedigen van illegale migratie (voor dit laatste: Cfr. ook Art. 68). X

18

Internationale Conventie bescherming van de Rechten van AM

Nationaal

DEEL I. Draagwijdte en Definities

Artikel 1 1. Deze Conventie is van toepassing, tenzij hieronder anders voorzien, op AM&G zonder enig onderscheid van welke aard ook zoals geslacht, ras, huidskleur, taal, godsdienst of levensovertuiging, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of sociale afkomst, nationaliteit, leeftijd, economische status, eigendom, burgerlijke staat, geboorte of andere status. 2. Deze Conventie geldt gedurende het hele migratieproces van AM en hun gezinsleden dat bestaat uit de voorbereiding voor de migratie, het vertrek, de doortocht en de hele periode van verblijf en betaalde activiteit in de Staat van tewerkstelling alsook de terugkeer naar de Staat van herkomst of de Staat waar ze hun vaste verblijfplaats hebben.

Het gelijkheidsbeginsel werd in talrijke internationale overeenkomsten opgenomen,267 en zou, volgens een antwoord van de minister op een parlementaire vraag, zelfs van toepassing zijn zonder uitdrukkelijke bepaling. 268 Eventueel kan het gelijkheidsbeginsel ook doorwerken via open rechtsbegrippen, zoals de goede trouw. 269

Internationaal * Deze bepalingen die de AM&G definiëren zijn ook van toepassing op illegale vreemdelingen. * De Conventie beschermt in feite de meeste illegale vreemdelingen die zich op het territorium van een Staat (die partij is), bevinden. Dit echter met de uitzondering van (1)diegenen die langer bleven dan de visa-toelating die ze hebben en die niet een betaalde activiteit uitvoeren, zullen uitvoeren of uitgevoerd hebben en (2)diegenen die niet voldoen aan de definitie die de Staat geeft aan ‘leden van het gezin’. *Artikel 1 – Artikel 88: Toepassingsgebied van de Conventie: Art. 1: alle AM&G, zonder onderscheid, vallen onder de Conventie. Art. 88: Geen enkel onderdeel van de Conventie (onverminderd Art. 3) of geen enkele categorie van AM mag van de toepassing uitgesloten worden. (In tegenstelling tot IAO-Conventie Nr. 143 en het Europees Sociaal Charter die voorzien in een selectieve ratificatiemogelijkheid m.b.t. bepaalde bepalingen. *Verschil tussen Artikel 1 en 7:

267

Verdrag van genève van 28 juli 1951 betreffende de status van de vluchteling; wet van juni 1953, B.S., 4 oktober 1953; artikel 12 van de overeenkomst België –Marokko; Artt. 7, 10 en 14 van de overeenkomst België-Algerije, door de wet van 13 december 1976, B.S., 17 juni 1977; en ook de overeenkomsten van de Europese Gemeenschappen met Tunesië, Marokko, Algerije: Hof v. Just. 31 januari 1991, Kziber, Jur., 1991, I-99, T.V.R. 1992, 12, noot VERSCHUEREN. Hof v. Just. 20 april 1994, Yousfi, Jur., 1994, I-153; en ook de associatieakkoorden met Polen en Hongarije (Pb.L., 13 december 1993, afl. 347 en 348); akkoorden met Tsjechië, Slowakije, Roemenië en Bulgarije (Pb.L., 31 december 1994, afl. 359 en 360); Internationaal Verdrag van New York inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie van 7 maart 1966, geratificeerd door de wet van 9 april 1975, B.S., 11 december 1975; Art. 2 van het Verdrag nummer 111 van 25 juni 1958 van de Internationale Arbeidsorganisatie betreffende de discrim inatie in beroep en beroepsuitoefening, geratificeerd door de wet van 16 februari 1977; aanbevelingen nummers 122 en 169 van de IAO, respectievelijk van 9 juli 1964 en van 26 juni 1984. Artikel 10 van de Grondwet en art. 14 EVRM werken in beperkte mate door in de arbeidsovereenkomst: Zie overwegingen 26 en 17, Europese Commissie voor de bescherming van de rechten van de mens, E.C.R.M., Verzoek nr. 8160/78 inzake X. tegen Verenigd Koninkrijk; VELU, J. en ERGEC, R., La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Brussel, Bruylant, 1990, 74-81. Bovendien geldt art. 191 GW, dat stelt dat de vreemdleing dezelfde bescherming geniet inzkae persoon en goederen, tenzij bij wettelijk vastgelegde uitzondering. 268 Vr. en Antw., Senaat, 1982-83, 28 december 1982, 377 (Vr . nr. 8, VAN PUYMBROECK). 269 RIMANQUE, K., ‘Het gelijkheidsbeginsel: gelijkheidsteken tussen Belgen en vreemdelingen’, in CUYPERS, D., FOBLETS, M-C. en HUBEAU, B. (eds.) Migratie en migrantenrecht.1. Brugge, die Keure, 276.

19

Artikel 2, 1 Voor de toepassing van deze Conventie 1. verwijst de term “AM” naar een persoon die een betaalde activiteit…

-zal uitvoeren,

-uitvoert, -of heeft uitgevoerd in een Staat waarvan hij of zij geen staatsburger is.

270

X

X

Art. 7 bevat een verplichting die specifiek aan Staten wordt opgelegd; Art. 1 is meer algemeen en kan zo ook van toepassing zijn m.b.t. bedrijven en werknemers in de private sector.270 *Verschil met EVRM en EGrecht: wederkerigheid is niet vereist. Deze Conventie geldt voor alle AM die in de Staat verblijven ongeacht of hun herkomstland deze Conventie ratificeerde. Meest ruime definitie van AM van alle internationale instrumenten m.b.t. migranten (vb: ruimer dan Europese Conventie m.b.t. legale status van AM en de IAO-Conventies Nr. 97 en 143). De definitie streeft ernaar inclusief eerder dan exclusief te zijn. -‘zal uitvoeren’: reeds bepaalde rechten voor AM die al een arb.contract, of een gelijkaardig document, of een toezegging tot werk hebben, maar nog niet het land van herkomst verlaten hebben. Het contract, of een gelijkaardig document, vormt het startpunt voor de erkenning als AM. Iemand die nog voor de eerste maal werk zoekt, valt niet onder deze definitie. -‘uitvoert’: -‘heeft uitgevoerd’: Zij behouden hun kwalificatie als AM.

Working Group Report (Oktober 1986), n. 76 § 108.

20

Artikel 2, 2 (a) verwijst de term “grensarbeider” naar een AM die zijn of haar vaste verblijfplaats in een naburige Staat behoudt waarnaar hij of zij normaal gezien elke dag of tenminste één keer per week terugkeert; (b) verwijst de term “seizoenarbeider” naar een AM wiens werk door de aard ervan seizoensgebonden is en enkel gedurende een bepaalde tijd van het jaar wordt uitgeoefend; (c) verwijst de term “zeevaarder”, waartoe ook een visser behoort, naar een AM tewerkgesteld aan boord van een vaartuig dat geregistreerd is in een Staat waarvan hij of zij geen staatsburger is; (d) verwijst de term “offshore-werknemer” naar een AM tewerkgesteld op een offshore-installatie die onder de jurisdictie valt van een Staat waarvan hij of zij geen staatsburger is; (e) verwijst de term “ambulante werknemer” naar een AM die, terwijl hij of zij een vaste verblijfplaats heeft in één Staat, voor kortere periodes naar een andere Staat of andere Staten moet reizen door de aard van zijn of haar werk; (f) verwijst de term “projectwerknemer” naar een AM die voor een bepaalde periode tot een Staat van tewerkstelling wordt toegelaten enkel en alleen om aan een specifiek project te werken dat in die Staat wordt uitgevoerd door zijn of haar werkgever; (g) verwijst de term “werknemer voor specifieke tewerkstelling” naar een AM; (i) die door zijn of haar werkgever voor een beperkte en vastgelegde periode naar een Staat van tewerkstelling wordt gestuurd om een specifieke taak of opdracht uit te voeren; of (ii) die voor een beperkte en vastgelegde periode werk uitvoert dat professionele, commerciële, technische of andere uiterst gespecialiseerde kennis vereist; of (iii) die, op vraag van zijn of haar werkgever in de Staat van tewerkstelling voor een beperkte en vastgelegde periode werk uitvoert dat van voorbijgaande aard of van korte duur is; en die verplicht is de Staat van tewerkstelling te verlaten, hetzij wanneer zijn of haar toegelaten verblijfsperiode is verstreken, hetzij eerder indien hij of zij niet langer die specifieke taak of opdracht vervult of dat werk uitvoert; (h) verwijst de term “zelfstandige werknemer” naar een AM die een betaalde activiteit uitoefent, maar niet met een arbeidscontract, en die de kost verdient door deze activiteit normaal gezien alleen of samen met leden van zijn of haar familie uit te voeren, en naar elke andere AM die erkend is als zelfstandige door de wetgeving die van toepassing is in de Staat van tewerkstelling of door bilaterale of multilaterale akkoorden.

X

Artikel 3 De huidige Conventie geldt niet voor: (a) Personen gezonden of tewerkgesteld door internationale organisaties en agentschappen of personen gezonden of tewerkgesteld door een Staat

X

X (a) Werden uitgesloten van de twee grote IAO-Conventies Rechten: cfr. Art. 58 (b) Rechten: cfr. Art. 59 (c) (d) (e) Rechten: cfr. Art. 60

(f) Rechten: cfr. Art. 61

(g) Rechten: cfr. Art. 62

(h) Werden uitgesloten van de twee grote IAO-Conventies Rechten: cfr. Art. 63 Restrictieve invulling van ‘zelfstandigen’: Enkel de (minder geprivilegieerde) zelfstandigen die alleen of slechts met familie werken zijn hier begrepen. Andere zelfstandigen, die anderen tewerkstellen, kunnen slechts op de rechten uit de Conventie beroep doen voorzover deze ‘erkend werden door de Staat…’ X (a)

21

agentschappen of personen gezonden of tewerkgesteld door een Staat buiten zijn grondgebied om officiële functies waar te nemen, wiens aanstelling en statuut geregeld worden door het algemeen internationaal recht of door specifieke internationale akkoorden of conventies; (b) Personen gezonden of tewerkgesteld door een Staat of uit naam van die Staat buiten zijn grondgebied die deelnemen aan ontwikkelingsprogramma’s en andere samenwerkingsprogramma’s, wiens aanstelling en statuut geregeld worden in overleg met de Staat van tewerkstelling en die, overeenkomstig dat akkoord, niet beschouwd worden als AM; c Personen die als investeerders in een andere Staat gaan wonen dan hun Staat van herkomst; (d) Vluchtelingen en staatlozen, tenzij een dergelijke toepassing voorzien is in de relevante nationale wetgeving van, of de internationale documenten die van kracht zijn voor, de betrokken Verdragspartij;

(e) Studenten en stagiairs; (f) Zeevaarders en offshore-werknemers die geen toelating hebben gekregen zich in de Staat van tewerkstelling te vestigen en een betaalde activiteit uit te oefenen; Artikel 4 Voor de toepassing van deze Conventie verwijst de term “gezinsleden” naar -personen die getrouwd zijn met AM of die een relatie met hen hebben die, volgens de wetgeving die van toepassing is, een gelijkaardig resultaat oplevert als een huwelijk, -alsook de kinderen ten laste en andere personen ten laste die erkend zijn als gezinsleden door de geldende wetgeving of door geldende bilaterale of multilaterale akkoorden tussen de betrokken Staten.

(b)

(c) (d) Vluchtelingen en Staatslozen werden uitgesloten, op basis van de vaststelling dat zij over een ‘specifieke internationale status’ beschikken. Zo ontstaat echter een anomalie: Asielzoekers/kandidaatvluchtelingen zullen als AM gekwalificeerd worden en beroep kunnen doen op de Conventie, wanneer zij toegelaten werden om te werken in het land. Eens de vluchteling erkend wordt, verliest deze de status van AM in de zin van deze Conventie. (e) (f)

X

X

(f) -partner -kinderen ten laste, die… -andere personen ten laste, die… Cfr. Art. 44: in kader van gezinshereniging geldt een andere definitie van ‘gezin’.

Artikel 5 Voor de toepassing van deze Conventie worden AM en hun gezinsleden: (a) beschouwd als zijnde in het bezit van papieren of verkerend in een ‘legale’ situatie wanneer ze de toelating hebben de Staat van tewerkstelling binnen te treden, er te blijven en er een betaalde activiteit uit te oefenen conform the wetgeving van die Staat en de internationale akkoorden waarbij die Staat partij is;

X

X

22

waarbij die Staat partij is; (b) beschouwd als zijnde zonder papieren of verkerend in een ‘illegale’ situatie wanneer zij niet voldoen aan de voorwaarden neergelegd in subparagraaf (a) van dit Artikel. Artikel 6 Voor de toepassing van deze Conventie: (a) verwijst de term “Staat van herkomst” naar de Staat waarvan de betrokken persoon een staatsburger is; (b) verwijst de term “Staat van tewerkstelling” naar een Staat waar de AM een betaalde activiteit zal uitvoeren, uitvoert of heeft uitgevoerd, naar gelang van de omstandigheden; c verwijst de term “Staat van doortocht” naar elke Staat waardoor de betrokken persoon passeert op weg naar de Staat van tewerkstelling of van de Staat van tewerkstelling naar de Staat van herkomst of de Staat waar hij of zij een vaste verblijfplaats heeft.

X

X

23

Internationale Conventie bescherming van de Rechten van AM DEEL II. Niet-discriminatie met betrekking tot rechten Artikel 7 Non-discrimin. De Verdragspartijen verbinden zich de in dit Verdrag erkende rechten te eerbiedigen en deze aan AM&G die binnen hun grondgebied verblijven en aan hun jurisdictie zijn onderworpen te verzekeren, zonder onderscheid van welke aard ook, zoals geslacht, ras, huidskleur, taal, godsdienst of levensovertuiging, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of sociale afkomst, nationaliteit, leeftijd, economische status, eigendom, burgerlijke staat, geboorte of andere status.

Nationaal

Het gelijkheidsbeginsel werd in talrijke internationale overeenkomsten opgenomen,271 en zou, volgens een antwoord van de minister op een parlementaire vraag, zelfs van toepassing zijn zonder uitdrukkelijke bepaling. 272 Eventueel kan het gelijkheidsbeginsel ook doorwerken via open rechtsbegrippen, zoals de goede trouw. 273 Erg belangrijk in dit verband is de algemene non-discriminatiewet274 die in België van kracht is

Internationaal

Artikel 7 UVRM Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder onderscheid recht op gelijke wijze door de wet beschermd te worden. Allen hebben recht op elk willekeurig onderscheid dat deze Verklaring zou schenden en tegen elke aanhitsing tot een dergelijk onderscheid.

-Er wordt enkel verwezen naar ‘de rechten die in de Conventie erkend werden’. Dit net zoals Artikel 14 EVRM. -De opgegeven lijst van gronden tot discriminatie is louter illustratief. De lijst verwijst evenwel opzettelijk naar ruimere gronden dan het geval is in Artikel 2(1) BuPo. -Artikel 1, 1 vult Artikel 7 aan door de algemene bepaling dat dit Artikel van toepassing is op ‘alle’ AM&G ‘zonder enig onderscheid van welke aard ook’. -Verschil tussen Artikel 1 en 7: Art. 7 bevat een verplichting die specifiek aan Staten wordt opgelegd; Art. 1 is meer algemeen en kan zo ook van toepassing zijn m.b.t. bedrijven en werknemers in de private sector.275

271

Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van de vluchteling; wet van juni 1953, B.S., 4 oktober 1953; artikel 12 van de overeenkomst België –Marokko; Artt. 7, 10 en 14 van de overeenkomst België-Algerije, door de wet van 13 december 1976, B.S., 17 juni 1977; en ook de overeenkomsten van de Europese Gemeenschappen met Tunesië, Marokko, Algerije: Hof v. Just. 31 januari 1991, Kziber, Jur., 1991, I-99, T.V.R. 1992, 12, noot VERSCHUEREN. Hof v. Just. 20 april 1994, Yousfi, Jur., 1994, I-153; en ook de associatieakkoorden met Polen en Hongarije (Pb.L., 13 december 1993, afl. 347 en 348); akkoorden met Tsjechië, Slowakije, Roemenië en Bulgarije (Pb.L., 31 december 1994, afl. 359 en 360); Internationaal Verdrag van New York inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie van 7 maart 1966, geratificeerd door de wet van 9 april 1975, B.S., 11 december 1975; Art. 2 van het Verdrag nummer 111 van 25 juni 1958 van de Internationale Arbeidsorganisatie betreffende de discriminatie in beroep en beroepsuitoefening, geratificeerd door de wet van 16 februari 1977; aanbevelingen nummers 122 en 169 van de IAO, respectievelijk van 9 juli 1964 en van 26 juni 1984. Artikel 10 van de Grondwet en art. 14 EVRM werken in beperkte mate door in de arbeidsovereenkomst: Zie overwegingen 26 en 17, Europese Commissie voor de bescherming van de rechten van de mens, E.C.R.M., Verzoek nr. 8160/78 inzake X. tegen Verenigd Koninkrijk; VELU, J. en ERGEC, R., La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Brussel, Bruylant, 1990, 74-81. Bovendien geldt art. 191 GW, dat stelt dat de vreemdleing dezelfde bescherming geniet inzkae persoon en goederen, tenzij bij wettelijk vastgelegde uitzondering. 272 Vr. en Antw., Senaat, 1982-83, 28 december 1982, 377 (Vr. nr. 8, VAN PUYMBROECK). 273 RIMANQUE, K., ‘Het gelijkheidsbeginsel: gelijkheidsteken tussen Belgen en vreemdelingen’, in CUYPERS, D., FOBLETS, M-C. en HUBEAU, B. (eds.) Migratie en migrantenrecht.1. Brugge, die Keure, 276. 274 Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, B.S. 17 maart 2003. 275 Working Group Report (Oktober 1986), n. 76 § 108.

24

Internationale Conventie bescherming van de Rechten van AM

Nationaal

Inte rnationaal Onder ‘alle AM&G’ vallen ook de illegale vreemdelingen. Expliciet rechten toekennen aan illegalen is een serieuze stap voorwaarts voor deze kwetsbare groep; echter: aan de praktische problemen die volgen bij de uitoefening van deze rechten wordt weinig verholpen. De vrees voor opsporing en uitzetting zal meestal voldoende zijn om deze vreemdelingen ervan te weerhouden hun rechten uit te oefenen. Geen bepaling in deze Conventie voorziet in enige bescherming door bijvoorbeeld te voorzien in een vorm van immuniteit voor illegalen die aangifte doen van schendingen van de rechten in deze Conventie.

Deel III. Mensenrechten van alle AM en hun gezinsleden

Artikel 8,1 AM&G zijn vrij elke Staat te verlaten, met inbegrip van hun Staat van herkomst.

Vrijheid om Staat te verlaten

=

Beperkingen op vrijheid om Staat te verlaten

=

Dit recht is aan geen enkele beperking onderworpen tenzij de beperkingen die voorzien zijn in de wet of die noodzakelijk zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, openbare orde, volksgezondheid of goede zeden of de rechten en vrijheden van anderen en die verenigbaar zijn met de andere in deze Conventie erkende rechten.

Recht op

=

Artikel 8,2

Artikel 13 UVRM 2. Eenieder heeft het recht elk land, het zijne inbegrepen, te verlaten en in zijn land terug te keren. Artikel 2 van het 4°Protocol bij het EVRM (B.S.: 3 okt. 1970): Een ieder is vrij welk land ook, met inbegrip van het zijne, te verlaten… …De uitoefening van dit recht mag aan geen andere beperkingen onderworpen worden dan die welke bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving nodig zijn in het beland van ’s lands veiligh. of van de openb. veiligh., ter handhaving van de openb. orde, ter voorkoming van strafbare handelingen, ter besch. van de gezondh. of van de nat. zeden of ter besch. van de rechten en vrijheden van anderen Artikel 3 van het 4°Protocol bij het EVRM (B.S.: 3 okt. 1970): Aan

Verblijf mag niet ‘opgelegd’ worden.

25

AM&G hebben het recht op elk ogenblik hun Staat van herkomst binnen te treden en er te blijven

‘terugkeer’

Recht op leven

=

Artikel 9 Het recht op leven van AM&G wordt beschermd door de wet.

X

Verbod van folteringen en van onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen

=

Artikel 10 Geen AM&G mag onderworpen worden aan folteringen of wrede, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.

X

Artikel 11 1. Geen AM&G mag in slavernij of horigheid gehouden worden.

X

Verbod van slavernij en van dwangarbeid

Gevangenisstraf met dwangarbeid

=

=

2.Geen AM&G mag gedwongen worden dwangarbeid of verplichte arbeid te verrichten.

=

3. Paragraaf 2 van dit Artikel mag niet zodanig worden uitgelegd dat in landen waar gevangenisstraf met dwangarbeid kan worden opgelegd als straf voor een misdrijf, het verrichten van dwangarbeid op grond van een door de bevoegde rechter uitgesproken veroordeling tot een zodanige straf, wordt verboden. 4. Voor de toepassing van dit Artikel verwijst de term “gedwongen of verplichte arbeid” niet naar: (a) Elke arbeid of elke dienst voor zover niet bedoeld in paragraaf 3 van dit Artikel die gewoonlijk wordt verlangd van iemand die gevangen wordt gehouden uit hoofde van een wettig vonnis van een rechtbank of van een persoon gedurende diens voorwaardelijke invrijheidstelling; (b) Elke dienst welke wordt gevorderd in het geval van een noodtoestand

De term gedwongen of verplichte arbeid

=

het EVRM (B.S.: 3 okt. 1970): Aan niemand mag het recht ontzegd worden het grondgebied te betreden van de Staat, waarvan hij onderdaan is. Artikel 3 UVRM Elk individu heeft recht op het leven, de vrijheid en de veiligheid van de persoon. Artikel 2 EVRM Het recht op leven wordt beschermd door de wet (6° Protocol) (cfr. Art.6 BuPo (2° Protocol)) Artikel 5 UVRM Niemand zal aan folteringen noch aan wreedaardige, onmenselijke of vernederende straffen of behandelingen onderworpen worden. Artikel 3 EVRM Niemand mag worden onderworpen aan folteringen noch aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen (cfr. Art.7 BuPo) Artikel 4 UVRM Niemand zal in slavernij of verknechting gehouden worden; de slavernij en de slavenhandel zijn onder al hun vormen verboden. Artikel 4 EVRM 1.Niem. mag in slavernij of dienstbaarheid worden gehouden. 2.Niem. mag gedwongen worden dwangarbeid of verplichte arbeid te verrichten 3.Niet als ‘dwangarbeid of verplichte arbeid’ in de zin van dit Artikel worden beschouwd: (a)werk welk gewoonlijk verlangd wordt van iem. die wordt gevangen gehouden overeenkomstig Artikel 5 van dit Verdrag of gedurende zijn voorwaardelijke invrijheidstelling.

26

of ramp die het bestaan of het welzijn van de gemeenschap bedreigt;

=

-Vrijheid van denken -Vrijheid van eredienst

=

(c) Elke arbeid of elke dienst die deel uitmaakt van de gewone burgerplichten, voor zover die ook aan de burgers van de betrokken Staat wordt opgelegd.

Artikel 12 1. AM&G hebben recht op vrijheid van denken, geweten en godsdienst…

=

…Dit recht omvat de vrijheid een zelf gekozen godsdienst of levensovertuiging te hebben of te aanvaarden,…

=

…alsmede de vrijheid, hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als in hun particuliere leven, hun godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen in erediensten, het onderhouden ervan, door praktische toepassing en het onderwijzen ervan.

=

2. Op AM&G mag geen dwang worden uitgeoefend die een belemmering zou betekenen van hun vrijheid een door henzelf gekozen godsdienst of levensovertuiging te hebben of te aanvaarden.

Artikel 19 GW De vrijheid van eredienst, de vrije openbare uitoefening ervan, (alsmede de vrijheid om op elk gebied zijn mening te uiten), zijn gewaarborgd, behoudens bestraffing van de misdrijven die ter gelegenheid van het gebruikmaken van die vrijheden worden gepleegd.

(Artikel 20 GW: Niemand kan worden gedwongen op enigerlei wijze deel te nemen aan

(c) elke dienst, welke wordt gevorderd in het geval van een noodtoestand of ramp welke het leven of het welzijn van de gemeenschap bedreigt (d)elk werk of elke dienst welke deel uitmaakt van de normale burgerplichten. (cfr. Art.8 BuPo) Artikel 18 UVRM Eenieder heeft recht op vrijheid van gedachte, van geweten en van godsdienst; … Artikel 9 EVRM 1.Iedereen heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. Artikel 18 UVRM …dit recht sluit de vrijheid in van godsdienst of van overtuiging te veranderen,… Artikel 9 EVRM 1…Dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen,… Artikel 18 UVRM …alsmede de vrijheid, zijn godsdienst of overtuiging te belijden, alleen of gemeenschappelijk, zowel in het openbaar als in eigen kring, door middel van onderwijs, praktijken, eredienst en ritus. Artikel 9 EVRM …alsmede de vrijheid alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als in zijn particuliere leven zijn godsd. of overtuiging te belijden door de eredienst, door het onderwijzen ervan, door de praktische toepassing ervan en het onderhouden van de geboden en voorschriften. Artikel 18, 1 BuPo …en het onderwijzen ervan Artikel 18, 2 BuPo Op niemand mag dwang worden uitgeoefend die een belemmering

27

levensovertuiging te hebben of te aanvaarden.

=

3. De vrijheid zijn godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen kan slechts in die mate worden beperkt als wordt voorgeschreven door de wet en noodzakelijk is ter bescherming van de openbare veiligheid, de orde, de volksgezondheid of de goede zeden of de fundamentele rechten en vrijheden van anderen.

=

4. De Staten die partij zijn bij deze Conventie verbinden zich ertoe de vrijheid te eerbiedigen van ouders, waarvan tenminste één AM is, en, indien van toepassing, van wettige voogden, de religieuze en morele opvoeding van hun kinderen overeenkomstig hun eigen levensovertuiging te waarborgen.

-Vrijheid van mening

=

-Vrijheid van meningsuiting

=

Artikel 13 1. AM&G hebben het recht een mening te koesteren zonder inmenging.

2. AM&G hebben recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid inlichtingen en allerlei denkbeelden te zoeken, te ontvangen en te verstrekken, ongeacht grenzen, hetzij mondeling, hetzij in geschreven of gedrukte vorm, in de vorm van kunst of met behulp van andere media naar hun keuze.

wijze deel te nemen aan handelingen en aan plechtigheden van een eredienst of de rustdagen ervan te onderhouden.)

-X

- Artikel 19 GW(algemeen) (De vrijheid van eredienst, de vrije openbare uitoefening ervan), alsmede de vrijheid om op elk gebied zijn mening te uiten, zijn gewaarborgd, behoudens bestraffing van de misdrijven die ter gelegenheid van het gebruikmaken van die vrijheden

uitgeoefend die een belemmering zou betekenen van zijn vrijheid een door hem gekozen godsdienst of overtuiging te hebben of te aanvaarden. Artikel 9, 2 EVRM 2. De vrijh. van godsdienst of overtuiging te belijden kan aan geen andere beperkingen zijn onderworpen dan die welke bij wet zijn voorzien, en die in een democratische samenleving nodig zijn voor de openb. orde, gezondheid of zedelijkheid of de besch. van de rechten en vrijh. van anderen. Artikel 18, 4 BuPo De Staten die partij zijn bij dit Verdrag verbinden zich de vrijheid te eerbiedigen van ouders of wettige voogden, de godsd. of morele opvoeding van hun kinderen of pupillen overeenkomstig hun eigen overtuiging te verzekeren. (Cfr. Artikel 18 BuPo) Artikel 19 UVRM Eenieder heeft recht op vrijheid van mening… Artikel 9, 1 EVRM Eenieder heeft recht op vrijheid van gedachte… Artikel 19, 1 BuPo Eenieder heeft het recht zonder inmenging een mening te koesteren. Verklaring/Voorbehoud van België hierbij: Dit art. zal worden toegepast in de context van de bepalingen en de beperkingen die volgen uit art. 10 EVRM Artikel 19 UVRM Eenieder heeft recht op vrijheid van… uiting van zijn mening, wat het recht insluit niet verontrust te worden omwille van zijn meningen en het recht door om het even welk uitdrukkingsmiddel en , zonder inachtneming van grenzen, inlichtingen en ideeën op te

28

gebruikmaken van die vrijheden worden gepleegd.

Beperkingen op Vrijheid van Meningsuiting

=

3. De uitoefening van het recht voorzien in paragraaf 2 van dit Artikel brengt bijzondere plichten en verantwoordelijkheden met zich mee. Het kan daardoor onderworpen worden aan bepaalde beperkingen, maar enkel indien deze bij wet voorzien zijn en noodzakelijk zijn:

=

(a) In het belang van de rechten of goede naam van anderen;

=

(b) Ter bescherming van de nationale veiligheid van de betrokken Staten of de openbare orde of van de volksgezondheid of goede zeden;

inlichtingen en ideeën op te zoeken, te ontvangen en te verspreiden. Artikel 10, 1 EVRM. Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen en denkbeelden te ontvangen of door te geven, zonder inmenging van overheidswege en ongeacht de grenzen. Artikel 19, 2 BuPo Eenieder heeft het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat mede de vrijheid inlichtingen en denkbeelden van welke aard ook op te sporen, hetzij mondeling, hetzij in geschreven of gedrukte vorm, in de vorm van kunst of met behulp van andere media naar hun keuze. Verklaring/Voorbehoud van België hierbij: Dit art. zal worden toegepast in de context van de bepalingen en de beperkingen die volgen uit art. 10 EVRM Artikel 10,2 EVRM Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bep. formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, welke bij wet zijn voorzien, en die in een democratische samenleving nodig zijn -in het belang van de besch. van de goede naam van anderen om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen -in het belang van ’s lands veiligh., de bescherming van de openb. orde en het voorkomen van strafbare feiten, de besch. van de gezondheid of de goede zeden, -of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke

29

onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. = =

-Recht op eerbiediging van het privé -leven -en van het gezinsleven

=

= T 41 =

(c) Om de verspreiding van oorlogspropaganda te voorkomen; (d) Om het propageren te voorkomen van nationale, raciale of religieuze haat die aanzet tot discriminatie, vijandigheid of geweld.

Artikel 14 Geen AM&G mag onderworpen worden aan -willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé-leven, gezinsleven, woning, correspondentie

Artikel 22 GW (algemeen) Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. Artikel 15 GW (woning) De woning is onschendbaar. Geen huiszoeking kan plaatshebben dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft. Artikel 29 GW (briefgeheim) Het briefgeheim is onschendbaar.

Artikel 20 BuPo 1. Alle oorlogspropaganda is bij de wet verboden. 2. Het propageren van op nationaliteit, ras of godsd. gebaseerde haatgevoelens die aanzetten tot discrim., vijandigh. Of geweld, is bij de wet verboden. Verklaring/Voorbehoud van België: De Belg. Reg. verklaart dat zij niet van mening is wettelijke voorzieningen te moeten treffen in verband met art. 20, 1. En dat gans art. 20 zal worden toegepast rekening houdend met de rechten van vrijheid van denken en van godsd., van mening, vergadering en vereniging die in artt. 18-20 UVRM zijn afgekondigd en die in artt. 18-22 van BuPo worden bevestigd. (Cfr. Art.18, 19 en 20 BuPo) Artikel 12 UVRM Niemand zal het voorwerp zijn van willekeurige inmenging in zijn privaat leven, zijn familie, zijn woning, of zijn briefwisseling, Artikel 8 EVRM 1.Eenieder heeft recht op -eerbiediging van zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling.

-of andere vormen van communicatie,

-

-noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede naam.

-Artikel 12 UVRM Niemand zal het voorwerp zijn noch van een aanslag op zijn eer en zijn faam. Artikel 17 BuPo Niemand mag onderworpen worden aan… noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede

30

=

Tegen dergelijke inmenging heeft elke AM&G recht op bescherming door de wet.

=

Artikel 15 Geen AM&G mag willekeurig beroofd worden van zijn eigendom, privéeigendom noch collectief bezit.

Eigendomsrecht

Artikel 16 GW Niemand kan van zijn eigendom worden ontzet…

…dan ten algemenen nutte, in de gevallen en op de wijze bij de wet bepaald

=

Wanneer, volgens de wetgeving van de Staat van tewerkstelling, de bezittingen van een AM&G geheel of gedeeltelijk onteigend worden, heeft deze recht op een eerlijke en passende vergoeding.

en tegen billijke en voorafgaande schadeloosstelling.

aantasting van zijn eer en goede naam Artikel 12 UVRM Eenieder heeft het recht op bescherming van de wet tegen dergelijke inmengingen of aanslagen. Art. 8, 2 EVRM Geen inmenging van enig openb. gezag is toegestaan m.b.t. de uitoefening van dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democr. Samenleving nodig is in het belang van ’s lands veiligheid, de openb. veiligh., of het economisch welzijn van het land, de besch. van de openb. orde en het voorkomen van strafbare feiten, de besch. van de gezondh. of de goede zeden, of voor de besch. van de rechten en vrijh. van anderen. Artikel 17, 2 BuPo Eenieder heeft recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting. (7° Protocol bij EVRM, 5) (Cfr. Art.17, 23-24 BuPo) Artikel 17 UVRM 1. Ieder persoon, hetzij alleenstaand of tot een collectief behorend, heeft recht op eigendom. Artikel 1, 1° Protocol EVRM Alle natuurlijke en rechtspers. Hebben recht op het ongestoord genot van hun eigendom. Artikel 17 UVRM 2. Niemand mag op willekeurige wijze uit zijn eigendom ontzet worden. Artikel 1, 1° Protocol EVRM Niemand zal van zijn eigendom worden beroofd behalve in het algemeen belang en met inachtneming van de voorwaarden neergelegd in de wet en in de alg. beginselen van het internat. recht.

31

-Persoonlijke vrijheid en veiligheid (aan- en gevangenhouding)

=

T 32 = -Aanhouding en het legaliteitsbeginsel -Vrijheid van beweging en van verblijf

=

heeft deze recht op een eerlijke en passende vergoeding. Artikel 16 1. AM&G hebben recht op vrijheid en veiligheid van hun persoon.

2. AM&G hebben recht op effectieve bescherming door de Staat tegen geweld, lichamelijk letsel, bedreigingen en intimidatie, hetzij door overheidsfunctionarissen hetzij door individuen, groepen of instellingen. 3. Elke verificatie door ordehandhavers van de identiteit van AM of leden van hun gezin wordt uitgevoerd overeenkomstig de wettelijk voorgeschreven procedures. 4. AM&G mogen niet, noch individueel noch in groep, wi llekeurig gearresteerd of vastgehouden worden; ze mogen hun vrijheid niet ontnomen worden, tenzij op grond van en overeenkomstig de wettelijk voorgeschreven procedures.

-Artikel 12,1°lid GW De vrijheid van de persoon is gewaarborgd -Artikel 12,3°lid GW Behalve bij ontdekking op heterdaad kan niemand worden aangehouden…

De Belgische wettelijke regeling dient toegepast te worden -Artikel 12,3°lid GW … worden aangehouden dan krachtens een met redenen omkleed bevel van de rechter, dat moet worden betekend bij de aanhouding of uiterlijk binnen vierentwintig uren.

-Recht op behoorlijke rechtsbedeling =

5. AM&G die gearresteerd worden, worden op het moment van de arrestatie, voor zover mogelijk, in een taal die ze verstaan op de hoogte gebracht van de redenen voor hun arrestatie en worden onverwijld geïnformeerd in een taal die ze verstaan over alle beschuldigingen die tegen hen zijn ingebracht.

=

6. AM&G die gearresteerd zijn of gedetineerd voor criminele feiten worden onverwijld voor een rechter of voor een andere magistraat die door de wet bevoegd verklaard is rechterlijke macht uit te oefenen geleid en hebben het recht binnen een redelijke termijn berecht te worden of in vrijheid te worden gesteld.

=

Het mag niet de algemene regel zijn dat ze gedetineerd worden in afwachting van hun proces,

-Recht op rechtshulp

276 277

Artikel 3 UVRM Elk individu heeft recht op het leven, de vrijheid en de veiligheid van de persoon. Artikel 5 EVRM 1.Eenieder heeft recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid…

Cfr. Ook artikel 21 Artikel 9 UVRM Niemand mag willekeurig aangehouden, gevangen gehouden noch verbannen worden Artikel 5 EVRM 1…Niemand mag van zijn vrijheid worden beroofd tenzij in de navolgende gevallen en langs wettelijke weg… 2.Ieder gearresteerde moet onverwijld en in een taal, welke hij verstaat, op de hoogte worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen welke tegen hem zijn ingebracht 3.Eenieder die gearresteerd is of gevangen wordt gehouden… moet onmiddellijk voor een rechter worden geleid of voor een andere autoriteit die door de wet bevoegd verklaard is om de rechterl. macht uit te oefenen en heeft het recht binnen een redelijke termijn berecht te worden of hangende het proces in vrijh. te worden gesteld. Artikel 9, 3 BuPo …Het mag geen regel zijn dat personen die op hun berechting wachten in voorarrest worden gehouden…

Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer, goedgekeurd bij wet van 30 maart 1968, B.S. 6 juni 1968. Verdrag van Wenen inzake consulair verkeer, goedgekeurd bij wet van 17 juli 1970, B.S. 14 november 1970.

32

=

maar hun invrijheidstelling kan afhankelijk worden gesteld van een waarborg voor de verschijning van de betrokkene ter rechtszitting, tijdens elk ander ogenblik van de gerechtelijke procedure en, indien het geval zich voordoet, ter uitvoering van het vonnis.

Consulaire of Diplomatieke bijstand

T 3341

7. Wanneer een AM of een lid van zijn of haar gezin gearresteerd is of opgesloten wordt in de gevangenis of in hechtenis wordt genomen in afwachting van zijn of haar proces of gedetineerd wordt op om het even welke andere manier: (a) worden de consulaire of diplomatieke autoriteiten van zijn of haar Staat van herkomst of van een Staat die de belangen van die Staat verdedigt, op zijn of haar verzoek, onverwijld op de hoogte gebracht van zijn of haar arrestatie of detentie en van de redenen daarvoor; (b) heeft de betrokken persoon het recht te communiceren met de voormelde autoriteiten. Elke kennisgeving van de betrokken persoon aan de voormelde autoriteiten wordt onverwijld doorgegeven en hij of zij heeft eveneens het recht onverwijld kennisgevingen te ontvangen die door de voormelde autoriteiten werden gezonden; (c) De betrokken persoon wordt onverwijld op de hoogte gesteld van dit recht en van de rechten die voortvloeien uit relevante Verdragen, indien deze bestaan, die van kracht zijn tussen de betrokken Staten, te corresponderen en samen te komen met vertegenwoordigers van de voormelde autoriteiten en afspraken met hen te maken voor zijn of haar wettelijke vertegenwoordiging.

Recht op toegang tot de rechtbank

=

8. AM&G die hun vrijheid ontnomen zijn door arrestatie of detentie hebben het recht de zaak voor een rechtbank te brengen zodat de rechtbank onverwijld kan beslissen of hun detentie rechtmatig is en hun vrijlating te bevelen indien de detentie niet rechtmatig is.

worden gehouden… Artikel 5, 3 EVRM …De invrijheidstelling kan afhankelijk worden geteld van een waarborg voor de verschijning van de betrokkene in rechte. Artikel 3 Verdrag Wenen inzake diplomatiek verkeer276 De functies van een diplomatieke zending omvatten… het behartigen van de belangen van de zendstaat en van zijn onderdanen, binnen de door het volkenrecht toegestane grenzen in de ontvangende staat. Artikel 5 Verdrag Wenen inzake consulair verkeer277 De consulaire werkzaamheden omvatten…(a) het behartigen in de verblijfsstaat van de belangen van de zendstaat en van zijn onderdanen, zowel natuurlijke als rechtspersonen, binnen de door het volkenrecht toegestane grenzen; (i) onder voobehoud van de in de verblijfsstaat geldende gebruiken en procedures, het vertegenwoordigen van of het zorgen voor behoorlijke vertegenwoordiging van onderdanen van de zendstaat voor rechtbanken en andere overheden van de verblijfsstaat ten einde overeenkomstig de wetten en regelingen van de verblijfsstaat te verzoeken om voorlopige maatregelen voor het behoud van de rechten en belangen van deze onderdanen in gevallen waarin deze onderdanen, door afwezigheid of om welke andere reden ook, niet in staat zijn op de daarvoor bepaalde tijd de verdediging van hun rechten en belangen op zich te nemen. Artikel 5, 4 EVRM. Eenieder die door arrestatie of gevangenhouding van zijn vrijheid is beroofd heeft het recht

33

Tolk

Recht op schadeloosstelling

1.Menselijke behandeling na aanhouding

2.Scheiding met andere gearresteerden

=

=

Wanneer ze een dergelijke rechtszaak bijwonen, worden ze bijgestaan, indien nodig gratis, door een tolk, wanneer ze de gebruikte taal niet begrijpen of spreken.

9. AM&G die het slachtoffer geweest zijn van een onrechtmatige arrestatie of detentie hebben een af te dwingen recht op schadeloosstelling.

=

Artikel 17 1. AM&G die hun vrijheid ontnomen zijn, dienen behandeld te worden op een menselijke manier en met respect voor de waardigheid, inherent aan de menselijke persoon,…

T 42 = T 3334

…en voor hun culturele identiteit. 2. Beschuldigde AM&G dienen, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, gescheiden te worden van veroordeelden en een afzonderlijke behandeling te krijgen overeenkomstig hun staat van nietveroordeelden.

is beroofd heeft het recht voorziening te vragen bij de rechter opdat deze op korte termijn beslist over de wettigheid van zijn gevangenhouding en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de gevangenhouding onrechtmatig is. Artikel 6, 3 EVRM. Eenieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, heeft ten minste de volgende rechten… e)zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal welke ter zitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt Artikel 5, 5 EVRM. Eenieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of een gevangenhouding in strijd met de bepalingen van dit Artikel heeft recht op schadeloosstelling. 4° Protocol,1, 2-4 EVRM (7°Protocol, 1 EVRM Art.6§1 EVRM Art.13 EVRM (Cfr. Art.9-11, 12-13, 14 BuPo) Artikel 10 BuPo 1. Allen die van hun vrijheid zijn beroofd dienen te worden behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de inherente waardigheid van de menselijke persoon 2. a) Personen tegen wie een beschuldiging is ingebracht dienen, uitzonderlijke omstandigheden buiten

278

Het gaat om de centra voor illegalen te Merksplas, Brugge en Vottem. Daarnaast komen vreemdelingen zonder wettig verblijf ook terecht in het repatriëringscentum 127bis in Steenokkerzeel. BRUGGEN W., NEUCKENS D., SOMERS E., In slechte papieren? Opvangbeleid voor mensen zonder wettig verblijf in Vlaanderen, Vlaams Minderhedencentrum, maart 2003, 34: ‘Het is de bedoeling dat dit naar de toekomst wordt beperkt’ 280 Resolutie (73) 5 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 19 januari 1973. 279

34

Beschuldigde Jongeren

=

Beschuldigde jongeren dienen te worden gescheiden van volwassenen en zo spoedig mogelijk voor de rechter te worden geleid.

3.Scheiding met andere gearresteerden

T 3334

3. Een AM&G die vastgehouden wordt in een Staat van doortocht of een Staat van tewerkstelling wegens schending van de migratiebepalingen wordt, voor zover haalbaar, gescheiden gehouden van veroordeelde personen of personen die vastgehouden worden in afwachting van hun proces.

4.Doel van Gevangenschap

=

4. Tijdens elke periode van gevangenschap in uitvoering van een door een gerechtshof opgelegde straf, is de hoofddoelstelling van de behandeling van een AM of een lid van zijn of haar gezin zijn of haar heropvoeding en sociale reclassering.

281

Illegalen: Vreemdelingen zonder wettig verblijf worden administratief opgesloten in detentiecentra of gesloten centra voor illegalen.278 Zij kunnen echter ook in gewone gevangenissen opgesloten worden in het kader van administratieve detentie.279

beschouwing gelaten, gescheiden te worden gehouden van veroordeelde personen en dienen aanspraak te kunnen maken op een afzonderlijke behandeling overeenkomend met hun status van niet veroordeelde persoon. Hierbij maakte België het voorbehoud/verklaring in die zin dat: ‘De Belg. Regering van mening is dat deze bepaling moet worden geïnterpreteerd overeenkomstig het beginsel dat werd bekrachtigd in de gezamenlijke min.regels voor de behandeling van gevangen gehouden personen280 , in die zin dat de personen, tegen wie een beschuldiging is ingebracht, niet tegen hun wil in contact mogen worden gebracht met veroordeelde gevangenen281 . Indien zij erom verzoeken, mag hun worden toegestaan samen met de veroordeelden deel te nemen aan bepaalde gemeenschappelijke activiteiten. b) Jeugdige personen tegen wie een beschuldiging is ingebracht dienen gescheiden te worden gehouden van volwassenen en zo spoedig mogelijk voor de rechter te worden geleid. Cfr. voorbehoud/verklaring door België bij art. 10, lid 3 BuPo

3. Het gevangenisstelsel dient te voorzien in een behandeling van gevangenen die in de eerste plaats is gericht op heropvoeding en

Regels 7, b en 85, 1 Resolutie (73) 5 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 19 januari 1973.

35

Scheiding van jongere gearresteerden

=

Jeugdige overtreders dienen gescheiden te worden gehouden van volwassenen en behandeld te worden in overeenstemming met hun leeftijd en wettelijke staat.

5Non-discriminatie m.b.t. recht op bepaald bezoek 6.Arrestatie en gevolgen voor gezinsleven

T 3334

5. Tijdens de detentie of gevangenschap hebben AM&G evenveel recht als de staatsburgers op bezoek door hun familieleden.

-Recht op behoorlijke rechtsbedeling

=

6. Wanneer een AM zijn of haar vrijheid ontnomen is, besteden de bevoegde autoriteiten van de betrokken Staat aandacht aan de problemen die dit kan opleveren voor zijn of haar gezinsleden, vooral voor de echtgenoten en echtgenotes en minderjarige kinderen. 7. AM&G die op een of andere manier vastgehouden worden of in de gevangenis zitten in overeenstemming met de wetgeving die van toepassing is in de Staat van tewerkstelling of in de Staat van doortocht hebben dezelfde rechten als de staatsburgers van die Staten die in dezelfde situatie verkeren. 8. Wanneer een AM of een lid van zijn of haar gezin vastgehouden wordt om na te gaan of de migratiebepalingen geschonden werden, moet hij of zij de daaruit voortvloeiende kosten niet dragen. Artikel 18 1. AM&G hebben het recht gelijk behandeld te worden als de staatsburgers van de betrokken Staat voor de gerechtshoven en tribunalen.

is gericht op heropvoeding en reclassering. Jeugdige overtreders dienen gescheiden te worden gehouden van volwassenen en behandeld te worden in overeenst emming met hun leeftijd en rechtspositie. Hierbij maakte België het voorbehoud/verklaring in die zin dat: De bepaling van Art. 10, lid 3, volgens welke jeugdige…, uitsluitend betrekking heeft op gerechtelijke maatregelen waarin het stelsel inzake de bescherming van minderjarigen, ingesteld door de Belgische wet betreffende de jeugdbescherming, voorziet. Ten aanzien van de andere jeugdige overtreders, die onder het gemeen recht ressorteren, wil de Belgische regering zich de mogelijkheid voorbehouden in voorkomend geval, in het belang zelf van de betrokkenen, soepeler maatregelen te treffen.

- Artikel 10 UVRM Eenieder heeft, in volledige gelijkheid, het recht dat zijn

282

Wet van 23 november 1998 betreffende de juridische bijstand, B.S. 22 december 1998; KB van 10 juli 2001 tot vaststelling van de voorwaarden van de kosteloosheid van de juridische eerstelijnsbijstand en van de gedeeltelijke of volledige kosteloosheid van de juridische tweedelijnsbijstand en de rechtsbijstand, B.S. 25 juli 2001.

36

tribunalen.

rechtsbedeling (algemeen) -Waarborgen van behoorlijke rechtsbe deling in strafzaken

-Vermoeden van onschuld

=

Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hen ingestelde strafvervolging, of het vaststellen van hun burgerlijke rechten en verplichtingen in een rechtsgeding, hebben ze recht op een eerlijke en openbare behandeling door een bevoegd, onafhankelijk en onpartijdig bij de wet ingesteld tribunaal.

=

2. AM&G die beschuldigd worden van een strafbaar feit hebben het recht als onschuldig beschouwd te worden tot hun schuld volgens de wet bewezen is.

Artikel 13 GW Niemand kan tegen zijn wil worden afgetrokken van de rechter die de wet hem toekent., Artikel 148 GW De terechtzittingen van de rechtbanken zijn openbaar, tenzij de openbaarheid gevaar oplevert voor de orde of de goede zeden, in dit geval wordt zulks door de rechtbank bij vonnis verklaard. Artikel 149 GW Elk vonnis is met redenen omkleed. Het wordt in openbare terechtzitting uitgesproken.

gelijkheid, het recht dat zijn zaak… wordt onderzocht Artikel 14, 1 BuPo. Allen zijn gelijk voor de rechtbanken en de rechterlijke instanties. -Artikel 10 UVRM Eenieder heeft, in volledige gelijkheid, het recht dat zijn zaak billijk en openlijk wordt onderzocht door een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank, die zal beslissen hetzij over zijn rechten en verplichtingen , hetzij over de gegrondheid van elke tegen hem gerichte beschuldiging op strafrechtelijk gebied. Artikel 6, 1 EVRM. Bij het vaststellen van zijn burg. rechten en verpl. of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde stafvervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld… Artikel 11 UVRM 1. Eenieder die beschuldigd is van een strafbare daad, wordt verondersteld onschuldig te zijn totdat zijn schuld wettelijk werd vastgesteld tijdens een openbaar rechtsgeding, in de loop waarvan hem alle nodige waarborgen voor zijn verdediging verzekerd geworden zijn. Artikel 6, 2 EVRM. Eenieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn

283

Omdat mensen zonder wettig verblijf meestal niet officieel kunnen werken, kunnen zij hun lag inkomen niet bewijzen met officiële attesten. In de praktijk kan het feit dat men illegaal verblijft voor het Bureau van juridische bijstand volstaan om een laag inkomen te vermoeden. Anderzijds hebben onwettig verblijvende vreemdelingen ook recht op gratis bijstand als ze behorne tot een aantal in de reglementering voorziene categorieën van onvermogenden (vb.:gedetineerde, minderjarige,…)

37

-Min.-garanties

-Recht op rechtshulp

=

3. Bij de bepaling van een strafbaar feit tegen hen, hebben AM&G recht op de volgende minimumgaranties:

=

(a) onverwijld en in bijzonderheden, in een taal die ze verstaan, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hen ingebrachte beschuldiging;

=

(b) te beschikken over voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van hun verdediging en te communiceren met een raadsman naar eigen keuze;

=

(c) te worden berecht zonder onnodige vertraging;

=

(d) te worden berecht in hun tegenwoordigheid en zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze;

T 41 =

in kennis te worden gesteld van dit recht,

=

(e) de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;

=

(f) zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien ze de taal die ter terechtzitting wordt gebruikt niet verstaan of niet spreken.

indien ze geen bijstand hebben; bijstand van een raadsman toegewezen te krijgen indien het belang van de rechtspraak dit eist en dit gratis wanneer ze niet over voldoende middelen beschikken om dit te betalen;

Artikel 23 GW 2. …het recht op juridische bijstand. Op grond van art. 191 GW geldt dit recht ook voor iedere vreemdeling, behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen. Regeling kosteloze juridische bijstand. 282 Ook bepaalde vreemdelingen zonder wettig verblijf kunnen een pro-deo advocaat bekomen.283

onschuldig gehouden totdat zijn schuld volgens de wet bewezen wordt. Artikel 11 UVRM 1. …een openbaar rechtsgeding, in de loop waarvan hem alle nodige waarborgen voor zijn verdediging verzekerd geworden zijn. Artikel 6, 3 EVRM. Eenieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, heeft tenminste de volgende rechten: a)onverwijld, in een taal welke hij verstaat, en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging b)te beschikken over voldoende tijd en faciliteiten welke nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging. Artikel 6, 1 EVRM. …binnen een redelijke termijn Artikel 14, 3 BuPo. c) Zonder onredelijke vertraging te worden berecht Artikel 6, 3 EVRM. c) zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar keuze, of,

indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien het belang van de rechtspraak dit vereist. d)de getuigen à charge te (doen) ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met getuigen à charge. e) zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal welke ter zitting wordt gebezigd

38

=

(g) niet gedwongen te worden tegen zichzelf te getuigen of schuld te bekennen.

=

4. Wanneer het jeugdige personen betreft, dient rekening gehouden te worden met hun leeftijd en de wenselijkheid hun reclassering te bevorderen.

-Hoger Beroep

=

5. AM&G die veroordeeld zijn wegens een strafbaar feit hebben het recht hun veroordeling en straf te laten herzien door een hoger tribunaal overeenkomstig de wet.

-Vergoeding bij herroepen veroordeling

=

6. Wanneer een AM of lid van zijn of haar familie onherroepelijk veroordeeld is voor een strafbaar feit en wanneer zijn of haar veroordeling nadien herroepen wordt of hij of zij gratie verleend wordt doordat een nieuw ontdekt feit onomstotelijk aantoont dat er een gerechtelijke dwaling is gebeurd, wordt de persoon die de straf ondergaan heeft als gevolg van een dergelijke veroordeling volgens de wet vergoed, tenzij bewezen is dat het niet tijdig bekend maken van het ongekend feit geheel of gedeeltelijk aan die persoon toe te schrijven is.

welke ter zitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt. -Artikel 14, 3 BuPo. g) niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen -Artikel 14, 4 BuPo. Wanneer het jeugdige personen betreft, dient rekening gehouden te worden met hun leeftijd en de wenselijkheid hun reclassering te bevorderen. -Artikel 14, 5 BuPo. Eenieder die wegens een strafbaar feit veroordeeld is, heeft het recht om zijn veroordeling en vonnis opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet. Verklaring van België hierbij: Lid 5 zal niet worden toegepast op personen die tengevolge van ingesteld beroep tegen hun vrijspraak in eerste aanleg, in tweede aanleg worden schuldig bevondnen en veroordeeld, en evenmin op personen die krachtens de Belgische wet rechtstreeks naar een hoger rechtscollege, zoals H.v.Cass., H.v.Beroep of Assisen hof worden verwezen. -Artikel 14, 6 BuPo. Indien iemand bij een einduitspraak wegens een strafbaar feit veroordeeld is en het vonnis vervolgens is vernietigd, of indien gratie is verleend, op grond van de overweging dat een nieuw of een pas aan het licht gekomen feit onomstotelijk aantoont dat van een gerechtelijke dwaling sprake is, wordt degene die, als gevolg van die veroordeling, straf heeft ondergaan, overeenkomstig de wet schadeloos gesteld, tenzij wordt aangetoond dat het niet tijdig bekend worden van het ongekende feit geheel of gedeeltelijk aan hem te wijten was.

39

-Non bis in idem in strafzaken

=

-Legaliteitsbeginsel in het strafrecht

7. Geen AM of lid van zijn of haar familie mag opnieuw berecht of gestraft worden voor een strafbaar feit waarvoor ze overeenkomstig de wet en strafprocedure van de betrokken Staat bij onherroepelijke uitspraak reeds veroordeeld zijn of waarvan ze vrijgesproken zijn.

=

-Verbod van terugwerkende kracht in strafzaken

=

Artikel 19 1. Geen AM of lid van zijn of haar familie kan schuldig bevonden worden van een strafbaar feit wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit was volgens nationaal of internationaal recht op het moment dat het strafbaar feit werd gepleegd. Evenmin mag een zwaardere straf opgelegd worden dan de straf die van toepassing was op het moment dat het feit werd gepleegd.

Indien, ingevolge het begaan van het strafbare feit, de wet voorziet dat een lichtere straf moet worden opgelegd moet hij of zij van dit recht genieten.

te wijten was. -Artikel 14, 7 BuPo. Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenk. de wet en het procesrecht van elk land bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken. (7° Protocol, 2-4 EVRM) (Cfr. -Art.14 BuPo) Artikel 11 UVRM Artikel 12,2°lid GW 2. Niemand zal worden Niemand kan worden vervolgd dan veroordeeld wegens handelingen in de gevallen die de wet bepaalt of verzuimen die, op het ogenblik en in de vorm die zij voorschrijft. dat zij begaan werden, volgens het Artikel 14 GW (inter)nationaal recht, geen Geen straf kan worden ingevoerd strafbare daad uitmaakten. Zo ook of toegepast dan krachtens de wet. zal er geen zwaardere straf straf worden opgelegd dan die welke toepasselijk was op het ogenblik van het begaan van de strafbare daad. Artikel 7 EVRM 1. Niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of een nalaten, dat geen strafbaar feit naar (inter)nationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of het nalaten geschiedde. Evenmin zal een zwaardere straf opgelegd worden dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. 2. Dit Artikel staat niet in de weg aan het vonnis en de straf van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten, hetwelk ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde, een misdrijf was overeenkomstig de alg. rechtsbeg. welke door de beschaafde volkeren erkend worden. -Artikel 15, 1 BuPo. …Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder

40

lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren. T 34

Aanhouding =

=

Identiteitsdocumenten e.a. =

2. Wanneer een AM of een lid van zijn of haar familie een straf wordt opgelegd voor een strafbaar feit dat hij of zij heeft gepleegd, worden humanitaire overwegingen met betrekking tot het statuut van een AM, vooral wat zijn of haar verblijfs- of werkvergunning betreft, in acht genomen. Artikel 20 1. Geen AM of lid van zijn of haar familie mag opgesloten worden in de gevangenis enkel en alleen op grond van het verzuim een contractuele verplichting na te leven.

2. Geen AM of lid van zijn of haar familie mag zijn of haar verblijfsof werkvergunning ontnomen worden of uitgewezen worden enkel en alleen op grond van het verzuim een uit een arbeidscontract voortvloeiende verplichting na te leven, tenzij de vervulling van die verplichting een voorwaarde vormt voor een dergelijke vergunning.

Artikel 21 Het is bij wet verboden voor iedereen, behalve een overheidsfunctionaris die bij wet over de nodige bevoegdheid beschikt, identiteitsdocumenten, documenten die de toelating geven het nationaal grondgebied binnen te komen of er te blijven, er te wonen of zich te vestigen of werkvergunningen in beslag te nemen, te vernietigen of proberen te vernietigen.

Artikel 11 BuPo. Niemand mag gevangen worden genomen uitsluitend omdat hij niet in staat is een uit een overeenkomst voortvloeiende verplichting na te komen) Artikel 1 van het 4°Protocol bij het EVRM (B.S.: 3 okt. 1970): Niemand mag van zijn vrijheid beroofd worden op de enkele grond, dat hij niet in staat is een contractuele verplichting na te komen De huidige arbeidsregelgeving voorziet in een scheiding tussen arbeid en verblijf. Het eventueel niet voldoen aan bepaalde arbeidsverplichtingen staat in principe los van het bezit van een verblijfstitel. Om teruggewezen of uitgezet te kunnen worden, dient de vreemdeling te voldoen aan de in art. 20 e.v. Vw. voorziene bepalingen. De intrekking van de arbeidskaart/-vergunning wordt geregeld in art. 34 e.v. KB 9 juni 1999. Cfr. ook artikel 16, 3. Artikel 79, tweede lid Vreemdelingenwet Geen enkel der documenten voorzien in de artikelen 5, 12, 17 of 41bis Vw. 284 mag, zelfs voorlopig, van een vreemdeling

284

Het betreft respectievelijk: het attest dat bij de inschrijving van de vreemdeling afgegeven wordt, van de verblijfsvergunning die bij de inschrijving afgegeven wordt, de vestigingsvergunning die bij de inschrijving afgegeven wordt en het attest dat bij de inschrijving van de EG-vreemdeling die naar België komt voor een verblijf van ten hoogste drie maanden dat bij de inschrijving afgegeven wordt.

41

= =

De inbeslagname van dergelijke documenten is enkel toegestaan mits aflevering van een gedetailleerd ontvangstbewijs. Het is in geen enkel geval toegestaan het paspoort of een gelijkwaardig document van een AM of een lid van zijn of haar familie te vernietigen.

Artikel 22 1. AM&G mogen niet onderworpen worden aan collectieve uitwijzingsmaatregelen. Elk geval van uitwijzing dient afzonderlijk onderzocht te worden en er moet afzonderlijk uitspraak over worden gedaan.

1.Recht op indiv. behandeling bij uitwijzing

=

2.Uitwijzing en het legaliteitsbeginsel

=

2. AM&G kunnen enkel van het grondgebied van een Verdragspartij weggezonden worden in uitvoering van een beslissing die door de bevoegde autoriteit overeenkomstig de wet is genomen.

3.Uitwijzing -in taal die ze verstaan, -schriftelijk en -gemotiveerd

=

3. De beslissing wordt hen meegedeeld in een taal die zij verstaan. De beslissing wordt hen schriftelijk meegedeeld, op hun verzoek wanneer dit elders niet verplicht wordt, evenals de redenen voor die beslissing, behalve in uitzonderlijke omstandigheden omwille van de nationale veiligheid.

afgenomen worden, tenzij door de Burgemeester van de gemeente waar de vreemdeling zich bevindt of door diens gemachtigde, evenals door de in artikel 62, 1° en 2° lid bedoelde overheden, met uitzondering van de Commissarisgeneraal voor de vluchtelingen en de staatlozen of diens gemachtigde. -Artikel 79 derde lid Vreemdelingenwet Het afgenomen document wordt onmiddellijk vervangen door een attest dat de aard van dat document en de redenen voor het afnemen vermeldt. -Bij afname van een verblijfstitel of een vestigingsvergunning moet de Overheid die tot de afname overgaat een document afleveren (bijlage 37) waaruit moet blijken welk document precies is ingetrokken en welke de redenen van de intrekking zijn. Artikel 20 Vreemdelingenwet De terugwijzingsen de uitzettingsbesluiten moeten uitsluitend gegrond zijn op het persoonlijk gedrag van de vreedmeling Artikel 20 e.v. Vreemdelingenwet Hier wordt de wettelijke regeling rond terugwijzingen en uitzettingen uitgewerkt. Artikel 62 Vreemdelingenwet De administratieve beslissingen worden met redenen omkleed en ter kennis gebracht van de betrokkenen die er een afschrift

Artikel 4 van het 4°Protocol bij het EVRM (B.S.: 3 okt. 1970): Collectieve uitzetting van vreemdelingen is verboden Artikel 13 BuPo Een vreemdeling die wettig op het grondgebied verblijft…, kan slechts uit die Staat worden gezet krachtens een overeenkomstig de wet genomen beslissing…

Art. 22 schrijft een aantal procedurele waarborgen voor die vervuld moeten zijn opdat een verwijderingsbeslissing geldig zou zijn en uitgevoerd mag worden. Art. 22 geeft enkel een aantal procedurele waarborgen tegen arbitraire en oneerlijke uitzetting. Zolang de correct procedures gevolgd worden, beslissen de Staten erg vrij welke vreemdelingen ze uitzetten. Geen bepalingen omtrent te respecteren gronden van 286 uitzetting werden voorzien. Dit Artikel is ruimer dan Art. 13 BuPo en Art. 1 van 7° Protocol

285

Bijvoorbeeld: Vreemdelingen kunnen een verzoek tot herziening indienen tegen bijvoorbeeld de beslissing tot terugwijzing of tegen de beslissing waarbij in toepassing van artikel 11 Vw. de erkenning van het recht op verblijf geweigerd wordt. Indien het verzoek tot herziening door de Minister verworpen wordt (bijvoorbeeld o.w.v. onontvankelijkheid), wordt de vreemdeling hiervan in kennis gesteld door middel van een document overeenkomstig de bijlage 34. De (nieuwe) beslissing is vatbaar voor beroep tot nietigverklaring bij de Raad van State. 286 Working Group Report (Juni 1988), n. 64, 36 § 188.

42

nationale veiligheid. De betrokken personen worden van deze rechten op de hoogte gebracht vóór of ten laatste op het moment dat de beslissing genomen wordt.

betrokkenen die er een afschrift van ontvangen… Artikel 23 Vreemdelingenwet De terugwijzingsen de uitzettingsbesluiten… vermelden de feiten die de beslissing rechtvaardigen, tenzij redenen van Staatsveiligheid er zich tegen verzetten.

4. De betrokken persoon heeft,

4.Recht op beroep en opschorting van de beslissing

=

T 3537

behalve wanneer de uiteindelijke beslissing door een gerechtelijke autoriteit wordt genomen, tenzij er dwingende redenen van nationale veiligheid zijn die anders verlangen het recht redenen aan te geven waarom hij of zij niet zou moeten worden uitgewezen en

zijn of haar zaak te laten herzien door de bevoegde autoriteit.

In afwachting van een dergelijke herziening heeft de betrokken persoon het recht een opschorting te vragen van de be slissing tot uitwijzing.

BuPo en Art. 1 van 7° Protocol EVRM die enkel van toepassing zijn op legale vreemdelingen. Cfr. Art. 56 voor aanvullende waarborgen voor legale AM&G.

Artikel 13 BuPo ‘legale vreemdeling’:…slechts uit die Staat worden gezet krachtens…, terwijl het hem,

Artikel 20 Vreemdelingenwet Bijvoorbeeld: Een niet-gevestigde vreemdeling kan teruggewezen worden wanneer hij o.a. openbare orde of veiligheid schaadt, maar dan nog moet hij gehoord worden ingeval een internationaal Verdrag dit vereist. Artikel 63 e.v. Vreemdelingenwet De administratieve beslissingen zijn vatbaar, ofwel voor een dringend beroep, ofwel voor een verzoek tot herziening, ofwel voor een beroep tot opheffing van veiligheidsmaatregelen, ofwel voor een beroep tot nietigverklaring, of nog voor beroep tot nietigverklaring, of nog voor beroep bij de rechterlijke macht, overeenkomstig hetgeen hierna is bepaald…285

tenzij dwingende redenen van nat. veiligheid een tegengestelde beslissing rechtvaardigen, is toegestaan zijn bezwaren tegen zijn uitzetting kenbaar te maken en zijn geval opnieuw te doen beoordelen door, en zich met dit doel te laten vertegenwoordigen bij de bevoegde autoriteit dan wel door een of meer personen die daartoe speciaal zijn aangewezen.

Dit is strikt gezien geen recht op Hoger Beroep, omdat de vreemdeling geen toegang krijgt tot een administratieve autoriteit van een ‘hogere macht’ of tot een rechtssprekende instantie.287

Deze bepaling biedt de vreemdeling de mogelijkheid om in het land te blijven terwijl de beslissing herzien wordt. Dit recht is sterker geformuleerd dan

287

De oorspronkelijke tekst van Art. 22, 4 gaf de vreemdeling het recht beroep aan te tekenen tegen een uitzettingsbeslissing. Het woord ‘beroep’ werd vervangen door ‘herziening’. Working Group Report (Juni 1987), n. 94, 27 § 117 en 120 (China en Noorwegen). 288 Bijvoorbeeld: in bepalingen van de Raad van Europa of van EG-recht die AM een procedurele bescherming tegen uitzetting bieden, wordt niet expliciet voorzien in de mogelijkheid van opschorting van de beslissing gedurende de herziening 289 Working Group Report (Oktober 1987), n. 86, 6 § 19.

43

recht is sterker geformuleerd dan andere internationale bepalingen.288 5. Vergoeding na nietigverklaring uitwijzingsbeslissing

T 37

5. Wanneer een beslissing tot uitwijzing die reeds is uitgevoerd nadien nietig wordt verklaard, heeft de betrokken persoon recht op een vergoeding volgens de wet en mag de eerder genomen beslissing niet gebruikt worden om hem of haar te verhinderen de betrokken Staat opnieuw te betreden.

6. Recuperatie loon bij uitwijzing

T 39

6. Indien de betrokken persoon wordt uitgewezen, krijgt hij of zij een redelijke kans vóór of na het vertrek om zijn rechten op loon en andere bedragen die hem of haar toekomen op te eisen of nog hangende verplichtingen te regelen.

7. Keuze van uitwijzingsbestemming

=

7. Onverminderd de uitvoering van een beslissing tot uitwijzing kan een AM of een lid van zijn of haar familie die aan een dergelijke beslissing onderworpen is, verzoeken een andere Staat dan zijn of haar Staat van herkomst te mogen betreden.

8.Kosten van uitwijzing

=

9.Recht op loon bij uitwijzing

T 39

Recht op consulaire en diplomatieke

T 33

8. Wanneer een AM of een lid van zijn of haar familie uitgewezen wordt, moet hij of zij de kosten van de uitwijzing niet dragen. De betrokken persoon kan verzocht worden zijn of haar eigen reiskosten te betalen. 9. Uitgewezen worden uit de Staat van tewerkstelling doet in se geen afbreuk aan de rechten die een AM of een lid van zijn of haar familie verworven heeft overeenkomstig de wetgeving van die Staat, met inbegrip van het recht loon te ontvangen en andere bedragen die hem of haar toekomen. Artikel 23 AM&G hebben het recht hun toevlucht te nemen tot de bescherming en bijstand van de consulaire of diplomatieke autoriteiten van hun

Artikel 26 Vreemdelingenwet De terugwijzingsof uitzettingsbesluiten leggen een verbod op gedurende tien jaar het Rijk binnen te komen, tenzij ze opgeschort of ingetrokken worden. Volgens de Franse delegatie geeft deze bepaling niet het recht aan de reeds uitgezette vreemdeling om opnieuw in het land binnen te komen om deze zaken te regelen. Beslissing in deze hangt volledig af van de staatssoevereiniteit.289 -Artikel 28 Vreemdelingenwet De vreemdeling kan enkel teruggeleid worden naar de grens van zijn keuze of kan enkel gemachtigd worden zich in te schepen voor het land van bestemming dat hij zal kiezen indien hij in het bezit is van de documenten die vereist zijn om er zich naartoe te mogen begeven. Weigert de vreemdeling te kiezen of vernielt hij de documenten die hem in staat moeten stellen naar een ander land te gaan, dan wijst de Minister of zijn gemachtigde de grens aan waarover hij het land zal verlaten.

44

bijstand

Recht op ‘persoonlijkheid’

=

Non-discriminatie op het vlak van:

T 42

-beloning,

=

en bijstand van de consulaire of diplomatieke autoriteiten van hun Staat van herkomst of van een Staat die de belangen van die Staat verdedigt, wanneer afbreuk gedaan wordt aan de in deze Conventie erkende rechten. In het geval van uitwijzing in het bijzonder wordt de betrokken persoon onverwijld van dit recht op de hoogte gebracht en vergemakkelijken de autoriteiten van de uitwijzende Staat de uitoefening van dit recht. Artikel 24 Elke AM en elk lid van zijn of haar familie heeft het recht, waar hij of zij zich ook bevindt, als persoon erkend te worden voor de wet.

Artikel 25 1. AM krijgen een even gunstige behandeling als de staatsburgers van de Staat van tewerkstelling met betrekking tot…

beloning en:

De loon- en arbeidsvoorwaarden zijn van toepassing voor alle werknemers, ongeacht hun herkomst,290 zelfs ongeacht de illegaliteit van hun tewerkstelling. 291 De nationaliteit kan geen grond van discriminatie zijn. Diverse wettelijke bepalingen stellen dat de werkgever gehouden is de loon- en arbeidsvoorwaarden krachtens een collectieve arbeidsovereenkomst gelijk toe te passen voor alle werknemers. 292 In principe is in het geval van tewerkstelling van een illegale vreemd. de arb.overeenk. nietig (geen arb.vergunning, geen arb.kaart )293 . Nochtans voorzien de meeste arbeidswetgevingen dat in dergelijke gevallen de nietigheid van de arbeidsovereenkomst, de toepassing van die wetgeving niet

Artikel 6 UVRM Eenieder heeft overal recht op de erkenning van zijn rechtspersoonlijkheid. Artikel 16 BuPo Eenieder heeft, waar hij zich ook bevindt, het recht als persoon erkend te worden voor de wet. Artikel 23 UVRM 1. Eenieder heeft recht op arbeid, op de vrije keuze van arbeid, op billijk en bevredigende arbeidsvoorwaarden en op bescherming tegen werkloosheid. Artikel 7 IVESC De Staten… erkennen het recht van eenieder op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden, die in het bijzonder het volgende waarborgen:…

Verhouding Artt. 25- 55: De clausule van gelijkheid in Art. 55 lijkt op het eerste zicht overbodig, want reeds vervat in Art. 25. De geschiedenis bij het opstellen van de Conventie leert dat de vreemdelingen die op een zelfstandige basis activiteiten of een beroep uitoefenen, niet binnen de werkingssfeer van Art. 25 vallen. Art. 25 geldt enkel m.b.t. werknemers. 297 In deze zin vult Art. 55 de bepalingen van Art. 25 dus aan, althans voor de legale (zelfstandige) vreemdelingen.

Artikel 23 UVRM 2. Allen, zonder onderscheid, hebben het recht op gelijk loon voor gelijke arbeid. 3. Al wie arbeidt, heeft recht op een billijke en toereikende vergoeding die hem alsmede zijn

290

Art. 19 CAO-wet. Art. 47 Loonbeschermingswet. Art. 19 van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, B.S., 15 januari 1969; Art. 7, 1° van het buitenlandse arbeidskrachtenbesluit; VANACHTER, O., ‘Vreemdelingen en arbeidsrecht’, in De vreemdelingenwet. Commentaar op de wet van 15 december 1980, VAN HOUTTE (ed.), Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1981, 126 293 Wet van 30 april 1999 en Uitvoeringsbesluit van 9 juni 1999 bepaalt dat de werkgever die een buitenlandse werknemer tewerk wenst te stellen vooraf over een arbeidsvergunning moet beschikken van de bevoegde overheid. Tevens moet de buitenl. werknemer vooraf een arb.kaart hebben verkregen om arbeid te verrichten. Hij mag deze arbeid enkel verrichten binnen de perken van deze kaart. 294 Wet 3 juli 1978 Arbeidsovereenkomstenwet 295 Wet 12 april 1965 Loonbescherming 296 Wet 16 maart 1971 Arbeidswet 297 Working Group Report (Juni 1988), n. 64, 34 § 176. 291 292

45

toepassing van die wetgeving niet belet. Ook al is de arb.overeenk. nietig, toch kan de illegaal tewerkgestelde vreemd. rechten putten uit de versch. arb.wetgevingen. Artikel 23 GW 1. …het recht op een billijke beloning. Op grond van art. 191 GW geldt dit recht ook voor iedere vreemdeling, behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen.

-werkomstandigheden en arbeidsvoorwaarden

=

(a) andere werkomstandigheden, meer bepaald wekelijkse rust, werkuren, betaalde vakantie, overuren,

Vb: Art. 14 Arbeidsovereenkom stenwet294 : gewaarborgd dagloon, loonwaarborg bij arb.ongeschikth. ingeval van ziekte of ongeval, gewaarborgd loon bij beroepsziekten of arb.ong., opzeggingsvergoed. Indien de werkgever zonder opzegg.termijn of zonder dringende reden arb.overeenk. voor onbep. tijd beëindigt,… Vb: Art.47 Loonbescherming295 : besch. loon werknemer: tijdstip, wijze van betaling…

Artikel 23 GW 1. …het recht op billijke arbeidsvoorwaarden. Op grond van art. 191 GW geldt dit recht ook voor iedere vreemdeling, behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen. Vb: Art.5 Arbeidswet296 : Arbeidsen rusttijden (zondagsrust,

vergoeding die hem alsmede zijn gezin een bestaan verzekert dat overeenkomt met de menslijke waardigheid en die, indien nodig wordt aangevuld door alle middelen van sociale bescherming. Artikel 7 IVESC …a) Een beloning die alle werknemer als minimum het volgende verschaft: (i) een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook; in het bijzonder dienen aan vrouwen… Artikel 6 IAO-Conventie N.97 Elke Partij neemt de nodige maatregelen om legale vreemde lingen, zonder discriminatie op grond van nationaliteit, ras, religie of geslacht, een even gunstige behandeling te geven als de eigen onderdanen m.b.t. de volgende elementen: (a)…(i)beloning…(IAO-Conv. is enkel van toep. op legale vreemd.) Artikel 7 IVESC juncto art. 2, 2°lid …d) Rustpauzen, vrije tijd en een redelijke duur van de werktijd en periodieke vakanties met behoud van loon, alsmede behoud van loon op algemeen erkende feestdagen Artikel 2, 2° lid IVESCR De Staten… verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discriminatie van welke aard ook… Artikel 6 IAO-Conventie N.97 Elke Part ij neemt de nodige maatregelen om legale vreemde lingen, zonder discriminatie op grond van nationaliteit, ras, religie of geslacht, een even gunstige behandeling te geven als de eigen onderdanen m.b.t. de volgende elementen: (a)…(i)…werkuren,

Cfr. Artikel 54, a) Deel IV, deze is echter niet van toepassing voor illegale vreemdelingen

46

en rusttijden (zondagsrust, arb.duur, rusttijden, bep. nachtarb., pauzes,…), Moederschapsbescherming

veiligheid, gezondheid,… beëindiging van het arbeidscontract,…

Andere arbeidsvoorwaarden

=

=

en andere werkomstandigheden die, volgens de nationale wetgeving en gewoonten, onder deze term vallen; (b) andere arbeidsvoorwaarden, meer bepaald de minimumleeftijd voor t ewerkstelling,…

elementen: (a)…(i)…werkuren, overuren, bet aalde vakantie, (IAO-Conv. is enkel van toep. op legale vreemd.) Artikel 24 UVRM Ieder mens heeft recht op rust en vrije tijd, inzonderheid op een redelijke beperking van de arbeidsduur en op periodisch betaald verlof. Artikel 23 UVRM 1. Eenieder heeft recht op… bescherming tegen werkloosheid. Artikel 25 UVRM 1. Ieder mens heeft… recht op zekerheid ingeval van werkloosheid… Artikel 10, 3 IVESCR juncto art. 2, 2°lid …De Staten dienen tevens leeftijdsgrenzen vast te stellen waar beneden het verrichten van arbeid door kinderen verboden en strafbaar bij de wet dient te zijn. Artikel 2, 2° lid IVESCR De Staten… verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discrimnintie van welke aard ook… Artikel 6 IAO-Conventie N.97 Elke Partij neemt de nodige maatregelen om legale vreemde lingen, zonder discriminatie op grond van nationaliteit, ras, religie of geslacht, een even gunstige behandeling te geven als de eigen onderdanen m.b.t. de volgende elementen: (a)…(i) minimumleeftijd voor tewerkstelling (IAOConv. is enkel van toep. op legale vreemd.)

beperking op thuiswerk Artikel 6 IAO-Conventie N.97 Elke Partij neemt de nodige maatregelen om legale vreemde lingen, zonder discriminatie op

47

= -Principe van gelijke behandeling en contractvri jheid -Behoud rechten werknemer, gevolgen voor werkgever

= T 39

Vakbond: -Vrijheid van vergadering -Vrijheid van vereniging

=

lingen, zonder discriminatie op grond van nationaliteit, ras, religie of geslacht, een even gunstige behandeling te geven als de eigen onderdanen m.b.t. de volgende elementen: (a)…(i)beperkingen op thuiswerk (IAO-Conv. is enkel van toep. op legale vreemd.)

en andere zaken die, volgens de nationale wetgeving en gewoonten, als een arbeidsvoorwaarde worden beschouwd. 2. Het is onwettig in privé-arbeidsovereenkomsten af te wijken van het principe van gelijke behandeling waarnaar verwezen wordt in paragraaf 1 van dit Artikel. 3. De Verdragspartijen nemen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat AM geen rechten worden ontnomen die uit dit principe voortvloeien wegens een onregelmatigheid in hun verblijf of tewerkstelling. Werkgevers mogen vooral niet ontheven worden van hun wettelijke of contractuele verplichtingen en hun verplichtingen mogen op geen enkele manier beperkt worden wegens een dergelijke onregelmatigheid. Artikel 26 1. De Verdragspartijen erkennen het recht van AM en hun gezinsleden: (a) deel te nemen aan vergaderingen en activiteiten van vakbonden en andere verenigingen die in overeenstemming met de wet zijn opgericht met de bedoeling hun economische, sociale, culturele…

Artikel 26 GW De Belgen hebben het recht… te vergaderen… Artikel 27 GW De Belgen hebben het recht van vereniging…

( art. 19, 4 ESH = gebaseerd op art. 6, 1, a IAO-Conventie 97) Artikel 20 UVRM 1. Eenieder heeft recht op vreedzame vergadering en vereniging. Artikel 23 UVRM 4. Eenieder heeft het recht samen met anderen vakverenigingen te stichten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten tot verdediging van zijn belangen. Artikel 11 EVRM 1. Eenieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging,… met inbegrip van het recht (om vakverenigingen op te richten en) zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen. Artikel 22 BuPo 1. Eenieder heeft recht op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht (vakverenigingen op te richten en) zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.

Art. 26 staat in Deel III en is dus van toepassing op alle vreemdelingen, ook illegale vreemdelingen. Deze bepaling kan gezien worden als een vermindering van de bestaande bescherming, die gevonden wordt in het EVRM, , het BuPo, het IVESC en bepaalde IAO-bepalingen. Deze bevatten een recht voor ‘alle’ vreemdelinge om vakverenigingen op te richten, dus ook voor illegale vreemdelingen. Dit recht werd toegekend, zelfs beseffend dat in de praktijk dit recht moeilijk ten uitvoer gelegd zal kunnen worden door de illegale vreemdeling.

48

Verklaring/Voorbehoud van België: Dit artikel zal worden toegepast in de context van de bepalingen en de beperkingen welke in art. 11 EVRM worden opgesomd of toegestaan. Artikel 8 IVESC De Staten… verbinden zich het volgende te waarborgen: a) Het recht van eenieder (vakverenigingen op te richten en) zich aan te sluiten bij de vakvereniging van zijn keuze, slechts met inachtneming van de regels van de betrokken organisatie, ter bevordering en bescherming van zijn econ. en soc. belangen. T 40

…en andere belangen…

=

…te beschermen, enkel met inachtneming van de regels van de betrokken organisatie;

Deze ‘andere belangen’ zouden eventueel geïnterpreteerd kunnen worden op een wijze dat zij ook politieke activiteiten zou omvatten. Deze interpretatie die in het toekennen van verdere politieke rechten voorziet is zeker niet waterdicht. Een te strikte lezing zou eventueel gezien kunnen worden als in strijd met Artt. 41 en 42. Evenwel blijken de bepalingen van deze Conventie niet het recht van de AM te omvatten tot ‘electorale deelname in vakverenigingen of werkraden’. Het lijkt onwaarschijnlijk dat dit recht begrepen moet worden onder de bepaling ‘deel te nemen aan’. De bepalingen in de eerste versie van de Conventie werden niet behouden. Bovendien werd hierrond niets verder uitgewerkt in Art. 40, waar zo’n bepaling het meest zou thuishoren. De Conventie neemt zo afstand van IAO-standaarden (IAOConventie Nr. 143 § 2 g en Aanbeveling Nr. 151). Cfr. Art. 40

49

=

Beperkingen op vrijheid van vereniging

T 43 =

betrokken organisatie; (b) zich vrij aan te sluiten bij een vakbond of één van de voormelde organisaties, enkel met inachtneming van de regels van de betrokken organisatie;

(c) de hulp en bijstand in te roepen van een vakbond en van één van de voormelde organisaties. 2. Er kunnen geen andere beperkingen gesteld worden aan de uitoefening van deze rechten dan dewelke voorzien zijn in de wet en die noodzakelijk zijn in een democratische samenleving in het belang van de nationale veiligheid, de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Artikel 20 UVRM 2. Niemand kan ertoe gedwongen worden deel uit te maken van een vereniging Artikel 11 EVRM 1. …met inbegrip van het recht (om vakverenigingen op te richten en) zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.

Artikel 11 EVRM 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van ’s lands veiligh., de openb. veiligh., de bescherming van de openb. orde en het voorkomen van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondh. of de goede zeden, of de besch. van de rechten en vrijheden van anderen. Dit Artikel verbiedt niet, dat wettige beperkingen worden aangebracht in de uitoefening van deze rechten door leden van de gewapende macht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat. Artikel 22 BuPo 2. De uitoefening van dit recht kan aan geen ander bep. worden onderw. dan die, welke bij de wet zijn voorgeschr. en die in een democr. samenl. Geboden zijn in het belang van de nat. veiligh. of de openb. veiligh., de openb. orde., de besch. van de volksgez. of de goede zeden of de besch. van rechten en vrijh. van anderen. 3. Geen bepaling in dit artikel geeft de Staten die partij zijn bij

50

geeft de Staten die partij zijn bij het Verdrag van 1948 (Is België partij bij dit Verdrag?) van de IAO betreffende de vrijh. tot oprichten van vakverenigingen de bevoegdh. Wettelijke maatregelen te treffen, die de in dat Verdrag voorziene waarborgen in gevaar zouden brengen, of de wet zodanig toe te passen dat deze in gevaar zouden worden gebracht.

Sociale zekerheid

43 =

Artikel 27 1. Met betrekking tot de sociale zekerheid

Artikel 23 GW 2. …het recht op sociale zekerheid. Op grond van art. 191 GW geldt dit recht ook voor iedere vreemdeling, behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen. Art. 45 van de wet op de rijkssociale zekerheid bepaalt dat iedere werkgever, die aan zijn personeel vrijwillig aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid verstrekt, geen onderscheid mag maken tussen de tot een zelfde categorie behorende werknemers van zijn onderneming. Alle werknemers die tewerkgesteld zijn met een arbeidsovereenkomst zijn onderworpen aan de soc.zek. Net zoals de arbeidswetgeving, voorziet de soc.zek.-wetgeving dat de nietigheid van de arb.overeenkomst (In principe is in het geval van tewerkstelling van een illegale vreemd. de arb.overeenk. immers nietig) geen

-Art.11 EVRM (ESH, 5-6, 31 en Bijlage) (Cfr. Art. 21, 22 BuPo (IVESCR, 8)) Artikel 22 UVRM Ieder mens heeft, als lid van de samenleving, recht op maatschappelijke zekerheid; hij heeft recht op het verkrijgen van het genot van de economische en culturele rechten die onmisbaar zijn voor zijn waardigheid en voor de vrije ontwikkeling van zijn persoonlijkheid, dankzij de nationale inspanning en de internationale samenwerking, rekening houdend met de organisatie en met de middelen van elk land. Artikel 25 UVRM 1. Ieder mens heeft recht op een levensstandaard die voldoende is om zijn gezondheid, zijn welzijn alsmede deze van zijn familie te verzekeren, inzonderheid wat betreft voeding, kleding, huisvesting, medische zorgen, zomede de noodzakelijke sociale diensten; hij heeft recht op zekerheid ingeval van werkloosheid, ziekte, invaliditeit, weduwschap, ouderdom, of in de

Artikel 27 is een algemene principsverklaring. Bovendien stelt zich het probleem van de afwezigheid van definitie of minstens de verwijzing naar een specifiek internationaal soc. zekerheidsinstrument. * Ondanks het feit dat Art. 27, 1 in Deel III staat, is het niet helemaal duidelijk of dit Artikel in dezelfde mate en graad van toepassing is m.b.t. illegale als tot legale vreemdelingen: -de plaats van Artikel 27, 1 zou kunnen duiden op het instellen van een minimum standaard voor alle vreemdelingen op het vlak van de soc. zekerheid. -het feit dat Artikel 27, 1 stelt dat er moet voldaan zijn aan ‘de vereisten voorzien in…’, doet minstens uitschijnen dat het voor Staten mogelijk is om verschillende posities in te nemen naargelang de vreemdeling al dan legaal aanwezig en tewerkgesteld is.

298

Niet-Belgen kunnen enkel gewaarborgde gezinsbijslag ontvangen als zij EU-burgers zijn, erkend vluchteling of staatsloze zijn of 5 jaar werkelijk en ononderbroken in België hebben verbleven én gemachtigd zijn tot verblijf. 299 BRUGGEN W., NEUCKENS D., SOMERS E., In slechte papieren? Opvangbeleid voor mensen zonder wettig verblijf in Vlaanderen, Vlaams Minderhedencentrum, maart 2003, 28-29.

51

invloed heeft op de toepassing van de wetgeving. De werkgevers kunnen zich zeker niet beroepen op de nietigh. van de arb.overeenk. om de toep. van de soc.zek.wetgeving uit te sluiten. -Werkloosheidsuitkering: Vreemdelingen die tijdens hun legaal verblijf officieel gewerkt hebben en bijdragen hebben betaald, hebben geen recht op een werkloosheidsvergoeding als ze illegaal komen te verblijven. In de werkloosheidsreglementering is immers expliciet de voorwaarde van legaal verblijf opgenomen.

andere gevallen van verlies van zijn bestaansmiddelen, tengevolge van omstandigheden buiten zijn wil. 2. De moeders en kinderen hebben recht op hulp en bijzondere bijstand. Alle kinderen, onverschillig of zij binnen of buiten het huwelijk geboren zijn, genieten dezelfde sociale bescherming.

* Voordeel voor de vreemdeling van deze Conventie is dat geen wederkerigheid vereist is opdat deze soc. zekerheidsbepaling effect zou kunnen hebben. Zo kan deze bepaling van kracht worden voor onderdanen van Staten die zelf deze Conventie (nog) niet ratificeerden. * Deze bepaling omvat impliciet ook het recht op werkloosheidsuitkeringen. Cfr. Artikel 54, b) Deel IV, deze is echter niet van toepassing voor illegale vreemdelingen

-Gezinsbijslagen: Werk opent het recht op gezinsbijslagen (kinder-, kraam-, adoptiegeld). In sommige gevallen werken mensen zonder wettig verblijf in het ‘wit’, d.w.z. dat er sociale bijdragen worden betaald. Deze laatste hebben een recht op gezinsbijslagen. Er worden dan geen specifieke verblijfsvoorwaarden gesteld. Uitgeprocedeerde asielzoekers die nog verder tewerkgesteld worden met een ‘geldige’ voorlopige toelating tot tewerkstelling of mensen zonder wettig verblijf die in de regularisatiecampagne tewerkgesteld zijn, kunnen deze bijslagen bekomen. Voor mensen die niet werken of gewerkt hebben, bestaat er de gewaarborgde gezinsbijslag. Om daar recht op te hebben, moet men evenwel legaal verblijven.298 -Pensioenen: Illegale vreemd.: Mensen zonder wettig verblijf, die in het ‘wit’ tewerkgesteld werden, kunnen pensioen ontvangen. Ze moeten hiervoor wel ‘werkelijk in België

52

Non-discriminatie m.b.t. Sociale zekerheid

Uitkeringen en terugstorting bijdragen

=

krijgen AM&G in de Staat van tewerkstelling dezelfde behandeling als de staatsburgers voorzover zij voldoen aan de vereisten voorzien in de geldende wetgeving van die Staat en de geldende bilaterale en multilaterale Verdragen. De bevoegde autoriteiten van de Staat van herkomst en de Staat van tewerkstelling kunnen op elk moment de nodige regelingen treffen om de toepassingsmodaliteiten van deze regel te bepalen.

2. Waar de geldende wetgeving niet toestaat dat AM&G een uitkering krijgen, onderzoeken de betrokken Staten of het mogelijk is aan de personen die geïnteresseerd zijn het bedrag van de bijdragen die ze gemaakt hebben met betrekking tot die uitkering terug te storten op basis van de behandeling die staatsburgers die in een gelijkaardige situatie verkeren krijgen.

hiervoor wel ‘werkelijk in België verblijven’. Legale vreemd.: Alleen vluchtelingen, staatslozen en onderdanen van de EER kunnen hun pensioen overal ter wereld ontvangen. Onderdanen van o.a. Algerije, Bosnië-Herzegovina, Israël, Macedonië, Marokko, Polen, Slovenië, Tunesië en Turkije kunnen hun pensioen in hun eigen land ontvangen.299

Artikel 9 BuPo juncto art. 2 De Staten die Partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht van eenieder op sociale zekerheid, daarbij inbegrepen sociale verzekering. Artikel 2 BuPo De Staten… verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discriminatie van welke aard ook… Artikel 9 IVESC juncto art. 2, 2° lid De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht van eenieder op sociale zekerheid, daarbij inbegrepen sociale verzekering. Artikel 2, 2° lid IVESCR De Staten… verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discriminatie van welke aard ook… *De Staat dient enkel de mogelijkheid te onderzoeken of… Artikel 27, 2 is van toepassing op AM die de tewerkstellingsstaat reeds hebben verlaten en die er bepaalde rechten hebben verworven, maar niet het recht om in het buitenland uitkeringen te ontvangen.. Bovendien is het Artikel 27, 2 van toepassing op illegale vreemdelingen.

53

Recht op dringende medische verzorging

=

=

Recht op -naam, -inschrijving, -nationaliteit

Artikel 28 AM&G hebben het recht de medische verzorging te krijgen die ze dringend nodig hebben om in leven te blijven of om te vermijden dat hun gezondheid onherstelbare schade wordt toegebracht op basis van de gelijkheid van behandeling met de staatsburgers van de betrokken Staat. Dergelijke dringende medische verzorging mag hen niet geweigerd worden op grond van het ‘illegale’ karakter van hun verblijf of tewerkstelling.

=

Artikel 29 Elk kind van een AM heeft recht op een naam, het recht ingeschreven te worden na de geboorte…

=

en het recht een nationaliteit te verwerven.

-Illegale vreemdelingen: Vreemdelingen zonder wettig verblijf hebben recht op dringende medische hulp volgens artikel 57§2 OCMW-wet. KB 12 december 1996.300 Onder dringende med. hulp wordt verstaan: hulp die een uitsluitend medisch karakter vertoont; waarvan de dringendheid met een medisch attest wordt aangetoond; die zorgverstrekking van zowel preventieve als van curatieve aard kan omvatten; en die zowel ambulant als in een verplegingsinstelling kan worden verstrekt. Het omvat eveneens alle zorgen die noodzakelijk zijn om de med. omstandigheden die bedreigend zijn voor de gezondheid van een individu of zijn omgeving te vermijden. -Illegale vreemdelingen die een beroep bij de R.v.St. indienden tegen een bevestigende beslissing van weigering van verblijf van het CGVS of tegen een weigering van erkenning als vluchteling door de Vaste Beroepscommissie voor de vluchtelingen: Deze hebben recht op volledige maatschappelijke dienstverlening die het OCMW verzekert. -Legale vreemdelingen: Deze hebben recht op volledige maatschappelijke dienstverlening die het OCMW verzekert.

Artikel 25 UVRM 1. Ieder mens heeft recht op een levensstandaard die voldoende is om zijn gezondheid, zijn welzijn alsmede deze van zijn familie te verzekeren, inzonderheid wat betreft…medische zorgen…

Deze bepaling is duidelijk van toepassing voor zowel illegale als legale vreemdelingen. Artikel 43, 1 e) (voor de AM) en 45, 1 c) (voor Gezin) kennen in Deel IV aan de legale AM&G een recht op ‘eenzelfde behandeling als de staatsburgers m.b.t. de toegang tot sociale en gezondheidsdiensten’. De voorbereidende werken geven niet aan hoe deze Artikelen geïnterpreteerd dienen te worden.

Artikel 24 BuPo 2. Elk kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en krijgt een naam. 3. Elk kind heeft het recht een nationaliteit te verwerven.

300

KB van 12 december 1996 betreffende de deringende medische hulp die door de centra voor maatschappelijk welzijn wordt verstrekt aan de vreemdelingen die onwettig in het rijk verblijven, B.S. 31 december 1996. Gewijzigd bij KB van 13 januari 2003, B.S. 17 januari 2003.

54

Recht op onderwijs = Non-discriminatie op Vlak van onderwijs

=

Artikel 30 Elk kind van een AM heeft het fundamenteel recht op onderwijs op basis van de gelijkheid van behandeling met de staatsburgers van de betrokken Staat.

De toegang tot scholen voor kleuteronderwijs of openbare instellingen voor onderwijs mag niet geweigerd of beperkt worden wegens de ‘illegale’ situatie van het verblijf of de tewerkstelling van één van de ouders of wegens de ‘illegaliteit’ van het verblijf van het kind in de Staat van tewerkstelling.

Artikel 24 §3 GW Ieder heeft recht op onderwijs, met eerbiediging van de fundamentele rechten en vrijheden…

-Omzendbrief van 24 juni 1999301 Het niet in orde zijn van het verblijfsstatuut van het kind of de ouders, en het niet kunnen voorleggen van identiteitsbewijzen, zijn geen redenen om een inschrijving te weigeren; de inschrijving als onregelmatige of vrije leerling gebeurt ten onrechte; de school wordt bovendien gesubsidieerd voor deze leerlingen. -Wettelijk gezien is geen legaal verblijf vereist om tot een hogeschool of universiteit te worden toegelaten. De univ./hogesch. Beschikt anderzijds over een grote autonomie m.b.t. het al dan niet toelaten van kandidaat-studenten.

Artikel 26 UVRM 1. Eenieder heeft recht op opvoeding. .. 3. De ouders hebben, bij voorrang, het recht de aard van de aan hun kinderen te geven opvoeding te kiezen. Artikel 2, 1°Protocol EVRM Niemand zal het recht op onderwijs worden ontzegd. Bij de uitoefening van alle functies welke de Staat in verband met de opvoeding en het onderwijs op zich neemt, zal de Staat het recht eerbiedigen van de ouders om (voor hun kinderen) zich van die opvoeding en dat onderwijs te verzekeren welke overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen.

Gelijkheid m.b.t. onderwijs houdt niet in dat er noodzakelijk financiële middelen voor dat onderwijs vrijgemaakt moeten worden.302 De Staten zijn vrij al dan niet subsidies toe te kennen.

(Cfr. Art. 14, 1 en 2 Handvest van de Grondrechten van de EU van 7 december 2000, Art. 18,§4 BuPo (IVESCR, 13-14))

301

Het recht op onderwijs wordt verduidelijkt in de Omzendbrief Het recht op onderwijs voor kinderen zonder wettig verblijfsstatuut van 24 juni 1999 van de Vlaamse Minister van Onderwijs. Deze omzendbrief (http://edulex.vlaanderen.be) wordt elk jaar opnieuw bekendgemaakt en bevat concrete en duidelijke richtlijnen om het recht op onderwijs voor deze kinderen binnen het basisonderwijs en het secundair onderwijs garanderen. 302 Working Group Report (Oktober 1987), N. 86, 28 § 139.

55

Recht op culturele identiteit (en mogelijke subsidiëring)

T 42 =

‘Economische transfers’

Recht op m.b.t… 303

T 43

Artikel 31 1. De Verdragspartijen waarborgen eerbied voor de culturele identiteit van AM&G en mogen hen er niet van weerhouden de culturele banden met hun Staat van herkomst te onderhouden. 2. De Verdragspartijen kunnen de nodige maatregelen nemen om inspanningen in dit verband te ondersteunen en aan te moedigen.

Artikel 32 Wanneer AM&G hun verblijf in de Staat van tewerkstelling beëindigen, hebben ze het recht, in overeenstemming met de geldende wetgeving van de betrokken Staten, hun persoonlijke eigendommen en bezittingen te transfereren

=

alsook, hun inkomsten en spaargelden.

T

Artikel 33 1. AM&G hebben het recht door de Staat van herkomst, de Staat van tewerkstelling of de Staat van doortocht in kennis gesteld te worden,

informatie

De vraag of er een positieve verplichting op de schouders van de Staat ligt om deze culturele rechten te beschermen, wordt beantwoord in de tweede paragraaf. In de oorspronkelijke versie stond ‘zullen’ i.p.v. ‘kunnen’ de nodige maatregelen nemen.303 De culturele rechten van legale vreemdelingen werden nog versterkt in Artt. 43, 1 g) en 45, 1 d) in Deel IV, en in Art. 67, 2 in Deel VI.

(eigendomsrecht: Artikel 16 GW Niemand kan van zijn eigendom worden ontzet dan ten algemenen nutte, in de gevallen en op de wijze bij de wet bepaald en tegen billijke en voorafgaande schadeloosstel-ling.)

(eigendomsrecht: Artikel 1, 1° Protocol EVRM) Alle natuurlijke en rechtspers. Hebben recht op het ongestoord genot van hun eigendom. Niemand zal van zijn eigendom worden beroofd behalve in het algemeen belang en met inachtneming van de voorwaarden neergelegd in de wet en in de alg. beginselen van het internat. recht.) Artikel 9 IAO-Conventie N.97 Elke Partij bij deze Conventie neemt de nodige maatregelen om, rekening houdend met de begrenzingen die gesteld worden in het nationale recht en met de regelgeving m.b.t. de export en import van geldmiddelen, de transfer van dat deel van de inkomsten en spaargelden dat de AM wenst over te maken, mogelijk te maken. (IAO-Conv. is enkel van toep. op legale vreemd.) Vreemdelingen hebben recht op informatie, maar het is de Staat die erg autonoom kan bepalen

Working Group Report (Oktober 1987), N. 86,56-57 § 302 en, 57 § 306 (Fin land).

56

41

+

tewerkstelling of de Staat van doortocht in kennis gesteld te worden, al naargelang de omstandigheden, van: (a) hun rechten die voortvloeien uit deze Conventie; (b) de voorwaarden voor hun toelating, hun rechten en verplichtingen krachtens de wetgeving en gewoonten van de betrokken Staat en andere dergelijke zaken die hun in staat zullen stellen de administratieve en andere formaliteiten in die Staat te vervullen. 2. De Verdragspartijen nemen alle maatregelen die zij nodig achten om de voormelde informatie te verspreiden

+

of ervoor te zorgen dat deze informatie voorzien wordt door werkgevers, vakbonden of andere relevante organen of instellingen.

+

Indien aangewezen, werken ze samen met andere betrokken Staten. 3. Dergelijke juiste informatie wordt, op verzoek, aan AM&G gegeven en dit gratis,

Staatssoevereiniteit

Staatssoevereiniteit en GEEN recht op regularisatie

en, indien mogelijk, in een taal die zij verstaan. Artikel 34 Geen bepaling van dit deel van de Conventie ontlast de AM&G van ofwel de verplichting de wetten en regels van een Staat van doortocht en de Staat van tewerkstelling na te leven ofwel van de verplichting de culturele identiteit van de inwoners van dergelijke Staten te respecteren. Artikel 35 Geen bepaling van dit deel van de Conventie mag worden uitgelegd als zou zij een regularisatie van de situatie van AM of leden van hun gezin die geen papieren hebben of in een ‘illegale’ situatie verkeren of een recht op een dergelijke regularisatie van hun situatie inhouden, noch mag ze afbreuk doen aan de maatregelen die bedoeld zijn om degelijke en billijke voorwaarden voor internationale migratie, zoals voorzien in deel VI van deze Conventie, te verzekeren.

die erg autonoom kan bepalen welke maatregelen zij nodig achten om de informatie te verspreiden.

Artikel 2 IAO-Conventie N.97 Elke Partij bij deze Conventie levert de nodige inspanningen om een adequate en gratis dienst te verzekeren die AM bijstaat en hen in het bijzonder van juiste informatie voorziet… Of verzekert zich van het feit dat dergelijke dienst wordt geleverd. (IAO-Conv. is enkel van toep. op legale vreemd.) Artikel 7 IAO-Conventie N.97 Elke Partij bij deze Conventie neemt de nodige maat regelen om te verzekeren dat de diensten die door de publieke tewerkstellingsdiensten geleverd worden aan AM, gratis zijn. (IAO-Conv. is enkel van toep. op legale vreemd.)

X

X

X

X

Cfr. Artikel 69 De referentie in dit Artikel naar Deel VI, maakt duidelijk dat deze bepaling op geen enkele manier in conflict treedt met Art. 69.

57

Internationale Conventie bescherming van de Rechten van AM DEEL IV Andere rechten van AM&G die papieren hebben of in een ‘legale’ situatie verkeren Extra rechten voor legale AM&G

Recht op informatie m.b.t…

T 41

‘Recht’ op terugkeer

T 38

Artikel 36 AM&G die papieren hebben of in een ‘legale’ situatie verkeren in de Staat van tewerkstelling genieten de rechten die in dit deel van de Conventie zijn neergelegd naast de rechten die in deel III zijn beschreven. Artikel 37 AM&G hebben het recht, vóór hun vertrek, of tenminste op het moment van hun toelating tot de Staat van tewerkstelling, volledig op de hoogte te worden gebracht door de Staat van herkomst of de Staat van tewerkstelling, zoals aangewezen, van alle voorwaarden die van toepassing zijn op hun toelating en vooral op die voorwaarden die betrekking hebben op hun verblijf en de betaalde activiteiten die ze mogen uitoefenen alsook de voorwaarden die ze moeten vervullen in de Staat van tewerkstelling en de autoriteit tot wie ze zich moeten richten indien die voorwaarden wijzigen. Artikel 38 1. De Staten van tewerkstelling doen al het nodige om AM&G toe te laten tijdelijk afwezig te zijn

zonder dat dit enige invloed heeft op hun verblijfs- of werkvergunning, afhankelijk van de omstandigheden.

Recht op informatie

304

T 41

Nationaal

Internationaal Enkel van toepassing op legale vreemdelingen. De toegekende rechten zijn voor hen ruimer en preciezer

Recht op informatie volgt uit ratificatie van de Conventie

Huidige regeling in België -afwezigheid <1jaar: art. 19 Vw. -afwezigheid >1jaar: KB 7 augustus 1995 en Omzendbrief 5 februari 1996. Art.4 KB 9 juni 1999304 De arbeidskaart A verliest alle geldigheid als de houder van die kaart gedurende een periode van meer dan een jaar uit het land afwezig blijft, behalve indien deze afwezigheid niet het verlies van zijn recht op of machtiging tot verblijf, overeenkomstig art. 39§§3 en 5 van Vb. tot gevolg had. De arbeidskaart B verliest alle geldigheid indien de houder ervan zijn recht op of machtiging tot verblijf verliest.

Daarbij houden de Staten van tewerkstelling rekening met de speciale behoeften en verplichtingen van AM en hun gezinsleden, vooral in hun Staten van herkomst. 2. AM&G hebben het recht volledig in kennis gesteld te worden van de voorwaarden waaronder een dergelijke tijdelijke afwezigheid is toegestaan.

KB 9 juni 1999 houdende uitvoering van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, B.S. 26 juli 1999.

58

Recht op vrije beweging binnen de Staat

=

=

-Recht op vergadering -Recht op vereniging (vakbond)

=

Artikel 39 1. AM&G hebben het recht zich vrij te bewegen op het grondgebied van de Staat van tewerkstelling en zijn vrij om hun verblijfplaats daar te kiezen.

(Artikel 12, 1°lid GW De vrijheid van de persoon is gewaarborgd.)

2. De rechten vermeld in paragraaf 1 van dit Artikel zijn aan geen enkele beperking onderhevig tenzij de beperkingen die voorzien zijn in de wet of die noodzakelijk zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden of de rechten en vrijheden van anderen en die stroken met de andere rechten die in deze Conventie worden erkend.

Artikel 40 1. AM&G hebben het recht verenigingen en vakbonden op te richten in de Staat van tewerkstelling om hun economische, sociale, culturele…

Artikel 26 GW De Belgen hebben het recht… te vergaderen… Artikel 27 GW De Belgen hebben het recht van vereniging…

Artikel 13 UVRM 1. Eenieder heeft het recht zich vrij te bewegen en zijn verblijfplaats in een Staat te kiezen. Artikel 2, 4° Protocol EVRM 1. Eenieder die zich wettig op het grondgebied van een Staat bevindt, heeft het recht zich daar vrij te verplaatsen en er in vrijheid woonplaats te kiezen. 3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die welke bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van ’s lands veiligh. of van de openb. veiligh., ter handhaving van de openb. orde, ter voorkoming van strafbare handelingen, ter besch. van de gezondh. of van de goede zeden of ter besch. van de rechten en vrijheden van anderen. De In het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaaldelijk omschreven gebieden, worden gebonden aan bij de wet voorziene beperkingen, welke gerechtvaardigd worden door het openbaar belang in een democratische samenleving. (7°Protocol, 1) (Cfr. Art.12-13 BuPo) Artikel 20 UVRM 1. Eenieder heeft recht op vreedzame vergadering en vereniging. Artikel 23 UVRM 4. Eenieder heeft het recht samen met anderen vakverenigingen te stichten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten tot verdediging van zijn belangen. Artikel 11 EVRM 1. Eenieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht om vakverenigingen op te richten (en

Art. 40 is enkel van toepassing op legale vreemdelingen. Deze bepaling kan gezien worden als een vermindering van de bestaande bescherming, die gevonden wordt in het EVRM, , het BuPo, het IVESC en bepaalde IAO-bepalingen. Deze bevatten een recht voor ‘alle’ vreemdelinge om vakverenigingen op te richten, dus ook voor illegale vreemdelingen. Dit recht werd toegekend, zelfs beseffend dat in de praktijk dit recht moeilijk ten uitvoer gelegd zal kunnen

59

vakverenigingen op te richten (en zich bij vakverenigingen aan te sluiten) voor de bescherming van zijn belangen. Artikel 8 IVESC De Staten… verbinden zich het volgende te waarborgen: a) Het recht van eenieder vakverenigingen op te richten (en zich aan te sluiten bij de vakvereniging van zijn keuze), slechts met inachtneming van de regels van de betrokken organisatie, ter bevordering en bescherming van zijn econ. en soc. belangen. T 40

…en andere belangen te verdedigen en te beschermen.

=

2. Er kunnen geen andere beperkingen gesteld worden aan de uitoefening van dit recht dan dewelke voorzien zijn in de wet en die noodzakelijk zijn in een democratische samenleving in het belang van de nationale veiligheid en de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

uitvoer gelegd worden door vreemdeling.

zal de

kunnen illegale

Cfr. Art. 26

Deze ‘andere belangen’ zouden eventueel geïnterpreteerd kunnen worden op een wijze dat zij ook politieke activiteiten zou omvatten. Deze interpretatie die in het toekennen van verdere politieke rechten voorziet is zeker niet waterdicht. Een te strikte lezing zou eventueel gezien kunnen worden als in strijd met Artt. 41 en 42. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van ’s lands veiligh., de openb. veiligh., de bescherming van de openb. orde en het voorkomen van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondh. of de goede zeden, of de besch. van de rechten en vrijheden van anderen. Dit Artikel verbiedt niet, dat wettige beperkingen worden aangebracht in de uitoefening van deze rechten door leden van de gewapende macht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.

60

apparaat van de Staat. -Art.11 EVRM (ESH, 5-6, 31 en Bijlage) (Cfr. Art. .21, 22 BuPo (IVESCR, 8)) Politieke rechten in Staat van Herkomst

T 40

1.Oprichting van instellingen die…

T 40 =

2.

=

3. Politieke rechten in Staat van Tewerkstelling

=

Artikel 41 1. AM&G hebben het recht deel te nemen aan openbare gelegenheden in hun Staat van herkomst en te stemmen en verkozen te worden bij verkiezingen in die Staat, overeenkomstig zijn wetgeving. 2. De betrokken Staten vergemakkelijken, waar nodig en in overeenstemming met hun wetgeving, de uitoefening van deze rechten. Artikel 42 1. De verdragspartijen overwegen de instelling van procedures of de oprichting van instellingen waardoor rekening kan gehouden worden, zowel in de Staten van herkomst als in de Staten van tewerkstelling, met de speciale behoeften, verlangens en verplichtingen van AM&G en overwegen, waar nodig, de mogelijkheid voor AM&G vrij verkozen vertegenwoordigers te hebben in deze instellingen. 2. De Staten van tewerkstelling vergemakkelijken, overeenkomstig hun nationale wetgeving, het overleg over of de deelname aan beslissingen aangaande het leven en het bestuur van plaatselijke gemeenschappen door AM en hun gezinsleden.

Geen probleem voor de interne Belgische rechtsorde: het betreft enkel een recht deel te nemen aan openbare gelegenheden in de Staat van herkomst 1. opstellen van participatiemechanismen

2. Dit zou eventueel een recht op electorale deelname op het gemeentelijk niveau met zich kunnen brengen. Elke ‘verplichting’ om deze deelname te vergemakkelijken is evenwel afhankelijk van de ‘nationale wetgeving’. 3. Het is onduidelijk of deze bepaling het aan de tewerkstellingsstaten overlaat om nog verdere politieke rechten toe te kennen, of dat deze bepaling in tegendeel een extra beperking betekent van de rechten die in de twee bovenstaande paragrafen werden toegekend. Het lijkt waarschijnlijk dat de eerste interpretatie gevolgd dient te worden.

3. AM kunnen politieke rechten genieten in de Staat van tewerkstelling indien die Staat, in uitoefening van zijn soevereiniteit, hen zulke rechten verleent.

In elk geval: de potentiële politieke rechten die in dit Art. toegekend worden aan legale vreemdelingen, voorzien in de hoogste standaard van alle internationale instrumenten (met uitzondering evenwel van de bepalingen in het EG-recht). Artikel 43

Artikel 6 IVESC juncto art. 2, 2°

61

1.Non-discrimin. op vlak van:

=

1. AM krijgen dezelfde behandeling als de staatsburgers van de Staat van tewerkstelling met betrekking tot:

(a) de toegang tot onderwijsinstellingen en -diensten met inachtneming van de toelatingsvoorwaarden en andere reglementen van de betrokken instellingen en diensten; (b) de toegang tot arbeidsbemiddelingsdiensten; (c) de toegang tot beroepsopleiding en herscholingsfaciliteiten en – instellingen;

(d) de toegang tot huisvesting, met inbegrip van sociale huisvestingsprogramma’s, en de bescherming tegen uitbuiting met betrekking tot huurprijzen;

Instellingen die cursussen geven die gericht zijn op tewerkstelling en die gelinkt zijn aan de VDAB, kunnen in elk geval geen vreemdelingen zonder papieren inschrijven. Een voorwaarde om deze cursussen te volgen is immers dat men ingeschreven is in de VDAB als werkzoekende, wat voor iemand zonder verblijfspapieren onmogelijk is (omdat één van de inschrijvingsvoorwaarden legaal verblijf in België is) Een uitzondering hierop vormen de mensen zonder wettig verblijf die in de regularisatiecampagne zitten: zij kunnen zich wel inschrijven in de VDAB als werkzoekende en zij kunnen de (beroeps)opleidingen van de VDAB dus wel volgen.

lid 1. De Staten… erkennen het recht op arbeid, hetgeen insluit het recht van eenieder op de mogelijkheid in zijn onderhoud te voorzien door middel van vrijelijk gekozen of aanvaarde werkzaamheden; zij nemen passende maatregelen om dit recht veilig te stellen. 2. De door een Staat… te nemen maatregelen ter volledige verwezenlijking van dit recht, dienen onder meer te omvatten: technische programma’s, programma’s voor beroepskeuze, voorlichting en opleidingsprogramma’s, alsmede het voeren van een beleid en de toepassing van technieken gericht op gestadige econ., soc. en cult. ontwikkeling en op het scheppen van volledige gelegenheid tot het verrichten van productieve arbeid onder omstandigheden die de individuele mens het genot waarborgen van de fund., politieke en econ. vrijheden. Artikel 2, 2° lid IVESCR De Staten… verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discrimnintie van welke aard ook…

Artikel 25 UVRM 1. Ieder mens heeft recht op een levensstandaard die voldoende is om zijn gezondheid, zijn welzijn alsmede deze van zijn familie te verzekeren, inzonderheid wat betreft…huisvesting…

-Illegale AM heeft geen recht op een expliciet recht op huisvesting. Artikel 64 in Deel VI stelt wel dat ‘de Staten overleg plegen en samenwerken om correcte, billijke en menselijke voorwaarden te creëren m.b.t. de internat. migratie van arbeiders en hun gezin.

62

gezin. -De algemene vereiste van gelijkheid laat uitschijnen dat deze bepaling ook gebruikt kan worden om AM&G te beschermen tegen private huiseigenaars. (e) de toegang tot sociale en gezondheidsdiensten, op voorwaarde dat de vereisten voor participatie in de respectieve programma’s vervuld zijn;

Artikel 43, 1 e) (voor de AM) en 45, 1 c) (voor Gezin) kennen in Deel IV aan de legale AM&G een recht op ‘eenzelfde behandeling als de staatsburgers m.b.t. de toegang tot sociale en gezondheidsdiensten’. De voorbereidende werken geven niet aan hoe deze Artikelen geïnterpreteerd dienen te worden.

(f) de toegang tot coöperaties en zelfstandige bedrijven, wat geen verandering inhoudt van hun migratiestatuut en onderworpen wordt aan de regels en regelgevingen van de betrokken organen; (g) de toegang tot en participatie in het culturele leven. Artikel 15, 1 IVECS juncto art. 2, 2° lid De Staten… erkennen het recht van eenieder om a) deel te nemen, aan het culturele leven. Artikel 2, 2° lid IVESCR De Staten… verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discrimnintie van welke aard ook… Artikel 27 UVRM 1. Eenieder heeft het recht vrij deel te nemen aan het cultureel leven van de gemeenschap, te genieten van de kunsten en deel te hebben aan de wetenschappelijke vooruitgang en aan de weldaden die er uit voortvloeien. 2.Bevordering nondiscrimin. op vlak van:

3.Staat mag privé -

=

De culturele rechten van legale vreemdelingen in Art. 31 werden nog versterkt in Artt. 43, 1 g) en 45, 1 d) in Deel IV, en in Art. 67, 2 in Deel VI.

2. De verdragspartijen bevorderen de omstandigheden om effectief een gelijke behandeling te waarborgen zodat AM de rechten kunnen genieten die in paragraaf 1 van dit Artikel worden vermeld, wanneer de voorwaarden van hun verblijf, zoals toegestaan door de Staat van tewerkstelling, voldoen aan de nodige vereisten. 3. De Staten van tewerkstelling mogen de werkgever van AM niet verhinderen faciliteiten op het gebied van huisvesting of sociale of

De werkgevers zijn evenwel niet verplicht deze faciliteiten in te

63

initiatief m.b.t. bep. domeinen niet verhinderen

=

1.Eenheid van gezin

=

= 2.Gezinshereniging

=

verhinderen faciliteiten op het gebied van huisvesting of sociale of culturele faciliteiten voor hen in te richten. Met in achtneming van Artikel 70 van deze Conventie kan een Staat van tewerkstelling de inrichting van dergelijke faciliteiten onderwerpen aan de vereisten die algemeen van toepassing zijn in die Staat met betrekking tot hun oprichting. Artikel 44 1. De verdragspartijen, erkennend dat het gezin de natuurlijke en fundamentele kern van de maatschappij vormt en recht heeft op bescherming door de maatschappij en de Staat,…

…nemen passende maatregelen om de bescherming van de eenheid van de gezinnen van AM te verzekeren. 2. De verdragspartijen nemen de maatregelen die zij nodig achten en die binnen hun bevoegdheid vallen, om de hereniging te vergemakkelijken van AM met -hun echtgenotes of echtgenoten of met de personen die met de AM een relatie hebben die, volgens de geldende wetgeving, hetzelfde gevolg heeft als een huwelijk, -alsook met hun minderjarige, ongehuwde kinderen die hen ten laste zijn.

verplicht deze faciliteiten in te richten.

Artikel 16 UVRM 3. Het gezin is het natuurlijk en fundamenteel bestanddeel van de maatschappij en heeft recht op bescherming vanwege de maatschappij en vanwege de Staat. Artikel 23 BuPo 1. Het gezin vormt de natuurlijke en fundamentele kern van de maatsch. en heeft recht op besch. door de maatsch. en door de Staat. Artikel 10, 1 IVESC De grootst mogelijke bescherming en bijstand dient te worden verleend aan het gezin, dat de natuurlijke en fundamentele kern van de maatschappij vormt. Grote invloed van art. 8 EVRM De Staat behoudt een grote discretionaire beleidsvrijheid. - Zie in dit kader bijvoorbeeld de regeling voor de samenwonenden.305

* M.b.t. gezinshereniging is een andere definitie van de term gezin van toepassing, in tegenstelling tot Artikel 4 dat geldt voor de rest van de Conventie. Zo worden in Art ikel 44 niet langer ‘andere personen ten laste’ buiten de kinderen opgenomen. Dit als gevolg van een compromis tussen de Westers en de Ontwikkelingslanden. Opgemerkt dient te worden dat ook Artikel 4 erg flexibel is: slechts andere partnerrelaties worden begrepen voorzover deze volgens de geldende nationale regelgeving dezelfde gevolgen hebben als een huwelijk. * Artikel 44 staat in Deel IV en is dus enkel van toepassing m.b.t. legale vreemdelingen. * Artikel 44, 2 stelt dat de Staten enkel die maatregelen moeten nemen die zij nodig achten. Deze formulering verwijst bijgevolg naar het feit dat er een ‘loutere aanbeveling’ bestaat, die enkel als leidmiddel beschouwd kan worden.306 Er bestaat een grote invullingruimte voor de Staten. Het lijkt onmogelijk om in dit kader te spreken van een ‘recht’ op gezinshereniging.

305

Omzendbrief 30 september 1997 betreffende het verlenen van een verblijfsmachtiging op basis van samenwo onst in het kader van een duurzame relatie, B.S. 14 november 1997 en Omzendbrief 6 juni 2001 tot verduidelijking van de toepassing van verschillende omzendbrieven betreffende de toegang tot het grindgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, B.S. 4 juli 2001. 306 Working Group Report (Oktober 1987), N. 86, 42 § 219 (Noorwegen)

64

3. Andere familieleden

1.Rechten van gezinsleden

=

3. De Staten van tewerkstelling overwegen, op humanitaire gronden, welwillend andere familieleden van AM dezelfde behandeling te geven, zoals bepaald in paragraaf 2 van dit Artikel.

T =

Artikel 45 1. De gezinsleden van AM krijgen, in de Staat van tewerkstelling, dezelfde behandeling als de staatsburgers van die Staat met betrekking tot:

=

(a) de toegang tot onderwijsinstellingen en –diensten, met inachtneming van de toelatingsvoorwaarden en andere reglementen van de betrokken instellingen en diensten; (b) de toegang tot beroepsoriëntatie en opleidingsinstellingen en – diensten, op voorwaarde dat de vereisten voor participatie vervuld zijn;

=

* In tegenstelling tot de meeste internationale en regionale bepalingen rond gezinshereniging, wordt hier niet expliciet vereist dat de AM over een geschikte bewoning moet beschikken vooraleer de gezinshereniging kan plaatsvinden. De Conventie laat de Staten op het ganse vlak van de gezinshereniging een grote discretionaire macht. De Staat behoudt een grote discretionaire beleidsvrijheid. Cfr. commentaar en opmerkingen bij Artikel 43 Artikel 6 IVESC juncto art. 2, 2° lid 1. De Staten… erkennen het recht op arbeid, hetgeen insluit het recht van eenieder op de mogelijkheid in zijn onderhoud te voorzien door middel van vrijelijk gekozen of aanvaarde werkzaamheden; zij nemen passende maatregelen om dit recht veilig te stellen. 2. De door een Staat… te nemen maatregelen ter volledige verwezenlijking van dit recht, dienen onder meer te omvatten: technische programma’s, programma’s voor beroepskeuze, voorlichting en opleidingsprogramma’s, alsmede het voeren van een beleid en de toepassing van technieken gericht op gestadige econ., soc. en cult. ontwikkeling en op het scheppen van volledige gelegenheid tot het verrichten van productieve arbeid onder omstandigheden die de individuele mens het genot waarborgen van de fund., politieke en econ. vrijheden. Artikel 2, 2° lid IVESCR De Staten… verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discrimnintie

* Deze bepaling verruimt in een zekere mate het recht op onderwijs, omdat deze in een recht voorziet voor AM&G (en niet enkel voor kinderen Cfr. Art. 30)

65

uitgeoefend zonder discrimnintie van welke aard ook… = =

(c) de toegang tot sociale en gezondheidsdiensten, op voorwaarde dat de vereisten voor participatie in de respectieve programma’s vervuld zijn; (d) de toegang tot en participatie in het culturele leven.

2.Onderwijs en integratie

T 42

2. De Staten van tewerkstelling voeren een beleid, indien aangewezen in samenwerking met de Staten van herkomst, dat erop gericht is de integratie van kinderen van AM in het plaatselijke schoolsysteem te vergemakkelijken, vooral met betrekking tot het hen aanleren van de lokale taal.

3.Moedertaal en cultuur

T 42

4.Onderwijs in moedertaal

T 42

3. De Staten van tewerkstelling streven ernaar het gemakkelijker te maken voor kinderen van AM om hun eigen moedertaal en cultuur aan te leren en werken, wat dit betreft, samen met de Staten van herkomst indien aangewezen. 4. De Staten van tewerkstelling kunnen speciale onderwijsprogramma’s voorzien in de moedertaal van de kinderen van AM, indien noodzakelijk in samenwerking met de Staten van herkomst .

In- en uitvoer van bep. goederen

=

307

Artikel 15, 1 IVECS juncto art. 2, 2° lid De Staten… erkennen het recht van eenieder om a) deel te nemen, aan het culturele leven. Artikel 2, 2° lid IVESCR De Staten… verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discrimnintie van welke aard ook… Artikel 27 UVRM 1. Eenieder heeft het recht vrij deel te nemen aan het cultureel leven van de gemeenschap, te genieten van de kunsten en deel te hebben aan de wetenschappelijke vooruitgang en aan de weldaden die er uit voortvloeien.

* De culturele rechten van legale vreemdelingen in Art. 31 werden nog versterkt in Artt. 43, 1 g) en 45, 1 d) in Deel IV, en in Art. 67, 2 in Deel VI.

* Het initiatief voor de samenwerking met de Staat van herkomst m.b.t. de bevordering van de integratie van kinderen in het schoolsysteem, ligt volledig bij de Staat van tewerkstelling. 307 * Het genot van culturele rechten is incompleet en dus niet volledig gewaarborgd wanneer geen maatregelen genomen worden om kinderen de moedertaal en – cultuur te laten leren. Indien aangewezen (Art. 45, 3)/Indien noodzakelijk (Art. 45, 4) kan samengewerkt worden met de Staat van herkomst.

Artikel 46 AM&G worden, met inachtneming van de geldende wetgeving van de betrokken Staten alsook de relevante internationale akkoorden en de verplichtingen van de betrokken Staten die voortvloeien uit hun participatie in tolunies, vrijgesteld van invoer- en uitvoerrechten en – taksen voor wat betreft hun persoonlijke en roerende goederen alsook het materiaal dat ze nodig hebben om de betaalde activiteit uit te oefenen waarvoor ze toegelaten zijn tot de Staat van tewerkstelling:

Working Group Report (Oktober 1987), N. 86, 47 § 252 (Noorwegen).

66

‘Economische transfers ’

=

T 43

Belastingen

Verblijfs- en Arbeidsvergunning

=

T 38

waarvoor ze toegelaten zijn tot de Staat van tewerkstelling: (a) wanneer ze de Staat van herkomst of de Staat waar ze hun vaste verblijfplaats hebben verlaten; (b) wanneer ze de eerste keer worden toegelaten tot de Staat van tewerkstelling; (c) wanneer ze de Staat van tewerkstelling definitief verlaten; (d) wanneer ze definitief terugkeren naar de Staat van herkomst of de Staat waar ze hun vaste verblijfplaats hebben. Artikel 47 1. AM hebben het recht hun inkomsten en spaargelden, vooral dat geld dat ze nodig hebben om hun gezinnen te onderhouden, te transfereren van de Staat van tewerkstelling naar hun Staat van herkomst of elke andere Staat. Deze transf ers worden uitgevoerd conform de procedures vastgelegd door de geldende wetgeving van de betrokken Staat en overeenkomstig de geldende internationale akkoorden. 2. De betrokken Staten nemen de nodige maatregelen om dergelijke transfers te vergemakkelijken.

Artikel 48 1. Onverminderd de geldende overeenkomsten betreffende de dubbele belastingheffing zijn AM en hun gezinsleden, voor wat hun inkomsten betreft in de Staat van tewerkstelling, (a) niet onderworpen aan belastingen, rechten of lasten van welke beschrijving ook die hoger of bezwarender zijn dan dewelke aan staatsburgers in gelijkaardige omstandigheden opgelegd zijn; (b) en hebben ze recht op kortingen of vrijstellingen van belastingen van welke beschrijving ook en op de belastingaftrek die geldt voor staatsburgers in gelijkaardige omstandigheden, onder andere de belastingaftrek voor gezinsleden die ten laste zijn. 2. De verdragspartijen streven ernaar passende maatregelen te nemen om een dubbele belastingheffing op de inkomsten en spaargelden van AM&G te vermijden. Artikel 49 1. Indien volgens de nationale wetgeving een afzonderlijke verblijfs- en werkvergunning vereist is,… …geven de Staten van tewerkstelling AM een verblijfsvergunning voor minstens dezelfde periode als hun vergunning om een betaalde activiteit uit te voeren.

(eigendomsrecht: Artikel 1, 1° Protocol EVRM) Alle natuurlijke en rechtspers. Hebben recht op het ongestoord genot van hun eigendom. Niemand zal van zijn eigendom worden beroofd behalve in het algemeen belang en met inachtneming van de voorwaarden neergelegd in de wet en in de alg. beginselen van het internat. recht.)

In België bestaat een scheiding tussen arbeid en verblijf.

1. Het recht op verblijf wordt verbonden aan de arbeid van de vreemdeling. De tewerkstellingsstaat wordt duidelijk verplicht om het systeem van dubbele vergunningen op elkaar af te stemmen. Deze bepaling is ruimer dan Artikel 9, 2 Europ. Verdrag betreffende het statuut migrerende werknemer, waarin voor werkvergunningen van onbepaalde duur enkel vereist wordt dat de Staat een verblijfsvergunning voor

67

minstens één jaar toekent. M.b.t. vrije arbeidskeuze: Cfr. Artt. (51-)52. 2.Stopzetting activiteiten voor einde arbeidsvergunning 3.Beperking op intrekking verblijfsvergunning

Overlijden of scheiding

T

=

2. AM die in de Staat van tewerkstelling vrij hun betaalde activiteit mogen kiezen, mogen niet als ‘illegaal’ beschouwd worden, noch mogen ze hun verblijfsvergunning verliezen enkel en alleen door het feit dat ze hun betaalde activiteit stopzetten vóór hun werkvergunning of gelijkaardige vergunningen verlopen zijn. 3. Om de AM waarnaar verwezen wordt in paragraaf 2 van dit Artikel voldoende tijd te geven andere betaalde activiteiten te vinden, mag de verblijfsvergunning niet ingetrokken worden gedurende minstens een periode die overeenstemt met de periode waarin ze recht kunnen hebben op werkloosheidsuitkeringen. Artikel 50 1. Wanneer een AM overlijdt of zijn huwelijk ontbonden wordt, overweegt de Staat van tewerkstelling welwillend de familieleden van die AM die in die Staat verblijven een verblijfsvergunning te verlenen op grond van gezinshereniging; de Staat van tewerkstelling houdt rekening met de duur van de periode die ze reeds in de Staat verbleven hebben.

Momenteel is het in België zo dat: de arbeidsvergunning enkel wordt toegekend wanneer het niet mogelijk is binnen een redelijke termijn onder de werknemers op de arbeidsmarkt een werknemer te vinden die geschikt is. 309 MAAR, voor bepaalde personen wordt geen rekening gehouden met de toestand op de arbeidsmarkt, zij krijgen een arbeidsvergunning: dit is o.a. zo voor ‘de echtgenoot, die op wettige wijze in België verblijft, van een werknemer die in België tewerkgesteld is geweest en die, terwijl hij er op wettige wijze verbleef, hetzij overleden, hetzij onbekwaam tot werken geworden is, evenals om hun kinderen die op wettige wijze in België verblijven, op voorwaarde dat deze laatsten ongehuwd en minder dan 18 jaar oud zijn en deel uitmaken van het gezin’.310

Het EHofRM erkende dat art. 8 EVRM en het respect voor het recht op privé-leven, d.w.z. de erkenning van de familiale band, er zich tegen verzet dat na echtscheiding of na het volwassen worden, de familieleden zonder ernstige reden uit het land worden gezet.311

Er wordt geen bovengrens gesteld aan de periode waarin de AM, onder deze omstandigheden, in het land kan blijven. De verblijfsperiode werd niet beperkt tot max. 5 maanden, noch werd bepaald dat deze periode in elk geval niet langer zou kunnen duren dan de duur van de arbeidsvergunning. 308 (cfr. art. 51 voor wie niet vrij mag kiezen…) De AM&G hebben geen recht om te blijven, noch is er een recht op naturalisatie. Dit Art. werd ingevoegd om te voorkomen dat gezinsleden niet opeens in een illegale situatie terechtkomen in geval van dood of echtscheiding van de AM.312 Geen tijdslimiet werd voorzien om te bepalen hoe lang deze gezinsleden in het gastland mogen blijven. Uit de voorbereiding van de tekst volgt dat het doel van deze bepaling niet is een absoluut recht op verblijf te verlenen, maar enkel de Staten aan te moedigen dit te overwegen.313

308

Working Group Report (Oktober 1987), N. 86,63 §§ 348-349 (Zweden en Noorwegen). Art . 8 KB 9 juni 1999, B.S. 26 juli 1999. 310 Art. 9, 2° KB 9 juni 1999, B.S. 26 juli 1999. 311 EHRM, 21 juni 1988, Berrehab, Serie A, nr. 138; EHRM, 18 februari 1991, Moustaquim, Serie A, nr. 193; J.T., 1991, 63 en Rev.Trim.Dr.H., 1991, 385, noot MARTENS; EHRM, 26 maart 1992, ???...eldjoudi (OPZOEKEN) , Serie A, nr. 234 en Rev.Trim.Dr.H., 1993, 445, noot CARLIER. 309

68

De vreemdelingen die niet zo’n verblijfsvergunning krijgt, bezit over een redelijke termijn om hun zaken te regelen

2. Gezinsleden aan wie geen dergelijke vergunning verleend wordt, krijgen vóór hun vertrek redelijk wat tijd krijgen om hun zaken te regelen in de Staat van tewerkstelling.

Stopzetting activiteit

T

Recht op vrije arbeidskeuze van AM

=

Beleidsvrijheid Tewerkstellingsstaat

=

3. De bepalingen van paragrafen 1 en 2 van dit Artikel mogen niet zodanig worden uitgelegd als zouden zij een nadelig effect hebben op het recht om in de Staat van tewerkstelling te verblijven en te werken dat anders aan die familieleden wordt toegekend door de wetgeving van de Staat van tewerkstelling of door bilaterale en multilaterale verdragen die op die Staat van toepassing zijn. Artikel 51 AM die in de Staat van tewerkstelling niet vrij hun betaalde activiteit mogen kiezen, mogen niet als ‘illegale’ personen beschouwd worden, noch mogen ze hun verblijfsvergunning verliezen enkel en alleen door het feit dat ze hun betaalde activiteit hebben stopgezet vóór hun werkvergunning verlopen is, behalve wanneer de verblijfsvergunning uitdrukkelijk afhangt van de specifieke betaalde activiteit waarvoor ze werden toegelaten. Dergelijke AM hebben het recht ander werk te zoeken, deel te nemen aan tewerkstellingsprogramma’s van de overheid en heropleidingsprogramma’s gedurende de resterende periode van hun werkvergunning, met inachtneming van de voorwaarden en beperkingen zoals die gespecificeerd zijn in de werkvergunning. Artikel 52 1. AM in de Staat van tewerkstelling hebben het recht, vrij hun betaalde activiteit te kiezen, met inachtneming van de volgende beperkingen of voorwaarden.

2. Een Staat van tewerkstelling kan voor elke AM: (a) de toegang beperken tot bepaalde tewerkstellingscategorieën, functies, diensten of activiteiten indien dit nodig is voor het belang van de Staat en zo wordt voorzien door de nationale wetgeving;

M.b.t. vrije arbeidskeuze: Cfr. Artt. (5O, 51 en) 52. (cfr. art. 49, 3 voor wie wel vrij mag kiezen…) De betrokken rechten werden beperkt in de tijd en kunnen enkle uitgeoefend worden ‘gedurende de resterende periode van de werkvergunning’. Artikel 23 GW 1. Het recht op arbeid en op de vrije keuze van beroepsarbeid in het raam van… Op grond van art. 191 GW geldt dit recht ook voor iedere vreemdeling, behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen.

Artikel 23 UVRM 1. Eenieder heeft recht (op arbeid), op de vrije keuze van arbeid, (op billijke en bevredigende arbeidsvoorwaarden en op bescherming tegen werkloosheid). 2. Deze beperkingen zijn van toepassing op alle vreemdelingen: (a) Deze beperking is er vooral op gericht om de toelating tot arbeid in de Publieke diensten te beperken tot nationale onderdanen, de formulering van deze bepaling maakt het mogelijk

312

Working Group Report (Juni 1988), N. 64, 7 §§ 24 (Nederland). Working Group Report (Juni 1988), N. 64, 9 § 39 (Canada, met Australië en Noorwegen). Zie in dit kader bijvoorbeeld: Arbitragehof nr. 47/92, 18 juni 1992, http://www.arbitrage.be, A.A. 1992, 493, B.S. 21 juli 1992, 16.623: ‘De erkenning of de weigering tot erkenning van de gelijkwaardigheid van een buitenlands diploma is niet denkbaar zonder een vergelijken onderzoek betreffende de organisatie van de studies, het niveau van de Belgische en de buitenlandse instellingen die de betrokken diploma’s uitreiken, de prestaties die van de houder worden vereist, de wijze van beoordeling voor die prestaties, de juridische waarde die aan de diploma’s in België en in het vreemde land wordt toegekend en het aanzien dat die diploma’s aan hun houder geven’. 313 314

69

Beleidsvrijheid Tewerkstellingsstaat

=

(b) de vrije keuze van een betaalde activiteit beperken in overeenstemming met zijn wetgeving met betrekking tot de erkenning van beroepskwalificaties die buiten zijn grondgebied zijn verworven. De betrokken verdragspartijen dienen echter te streven naar de erkenning van dergelijke kwalificaties. 3. Voor AM van wie de werkvergunning beperkt is in tijd, kan een Staat van tewerkstelling ook: (a) het recht vrij hun betaalde activit eiten te kiezen onderwerpen aan de voorwaarde dat de AM wettig verbleven heeft op zijn grondgebied om een betaalde activiteit uit te oefenen voor een periode die in zijn nationale wetgeving vastgelegd is en niet langer duurt dan twee jaar; (b) de toegang van een AM tot betaalde activiteiten beperken in uitvoering van een beleid dat voorrang geeft aan zijn staatsburgers of aan personen die aan hen gelijkgesteld zijn voor deze doeleinden krachtens de wetgeving of bilaterale of multilaterale akkoorden. Elke dergelijke beperking geldt niet langer voor een AM die wettig op zijn grondgebied verbleven heeft om een betaalde activiteit uit te oefenen voor een periode vastgelegd in zijn nationale wetgeving die niet langer duurt dan vijf jaar.

deze bepaling maakt het mogelijk ook andere categorieën van werk te omvatten. De beperking dient in elk geval bij wet voorzien te zijn, beperkt te zijn tot bepaalde categorieën en noodzakelijk te zijn in het belang van de Staat. (b) Erkenning van diploma’s. 314

buitenlandse 3. Verdere beperkingen met een in de tijd beperkte werkvergunning. (a)(b) De vermelde tijdsperiodes zijn enkel ‘aanbevolen’ (Ook al moeten deze periodes ingeschreven worden in de wetgeving van de Staat van tewerkstelling). De Staat kan deze limieten verhogen zonder noodzakelijk de Conventie te schenden. Dit maakt een verzwakking van de bestaande internationale beschermingsregels, in het bijzonder IAOstandaarden, mogelijk.315 De Staat kan zo immers de toegang tot arbeid zonder limiet beperken. Dit Artikel speelt een grote rol in het kader van artt. 49 en 51: In tegenstelling met Art. 8 van de IAO-Conventie Nr. 143, worden hier de mogelijkheden voor AM beperkt om in het gastland alternatief werk te vinden. In samenhang met Art. 14 a) van deze IAO-Conventie moeten alle beperkingen van het recht op vrije arbeidskeuze immers opgeheven worden na 2 jaar verblijf of na het be ëindigen van het eerste arbeidscontract, als

315

Working Group Report (juni 1988) n. 64, 22-3 § 104 (Finland en Griekenland).

70

het eerste arbeidscontract, als deze korter in duur is. Zo genieten de AM&G een grotere zekerheid en stabiliteit.

Evolutie van werknemer tot zelfstandige

=

Recht op vrije arbeidskeuze van familie van AM

T =

=

316

4. De Staten van tewerkstelling bepalen de voorwaarden waaronder een AM die toegelaten is te werken kan beginnen werken voor zijn of haar eigen rekening. Er wordt rekening gehouden met de periode die de werknemer reeds wettig verbleven is in de Staat van t ewerkstelling. Artikel 53 1. Gezinsleden van een AM die zelf een toegangs- of verblijfsvergunning hebben die onbeperkt geldig is of die automatisch hernieuwd wordt hebben de toestemming vrij hun betaalde activiteit te kiezen onder dezelfde voorwaarden als dewelke gelden voor de voormelde AM in overeenstemming met Artik el 52 van deze Conventie. 2. Voor wat de gezinsleden van een AM betreft die niet vrij hun betaalde activiteit mogen kiezen, overwegen de verdragspartijen welwillend hen voorrang te geven om de toelating te krijgen een betaalde activiteit op te nemen boven andere werknemers die de Staat van tewerkstelling willen betreden, met inachtneming van de geldende bilaterale en multilaterale akkoorden.

Momenteel is het in België zo dat: de arbeidsvergunning enkel wordt toegekend wanneer het niet mogelijk is binnen een redelijke termijn onder de werknemers op de arbeidsmarkt een werknemer te vinden die geschikt is. 316 Voor bepaalde personen wordt evenwel geen rekening gehouden met de toestand op de arbeidsmarkt, zij krijgen een arbeidsvergunning: -echtgenote: kan, ongeacht de situatie van de arbeidsmarkt, een arbeidsvergunning toegekend krijgen, maar alleen als deze wettig verblijft en de echtgenootwerknemer overleden is of arbeidsonbekwaam geworden is. -kinderen <18 jaar: kan, ongeacht de situatie van de arbeidsmarkt, een arbeidsvergunning toegekend krijgen, maar alleen als deze wettig verblijft en deel uitmaakt van het gezin van de werknemer. -kinderen >18 jaar:

Artikel 23 UVRM 1. Eenieder heeft recht (op arbeid), op de vrije keuze van arbeid, (op billijke en bevredigende arbeidsvoorwaarden en op bescherming tegen werkloosheid).

1. Verblijfsvergunning onbeperkt in de tijd. Hebben dezelfde rechten op vrije arbeidskeuze als zij in Art. 52

2. Vergunning beperkt in de tijd. De Staat dient enkel ‘welwillend te overwegen of’

Art. 8 KB 9 juni 1999, B.S. 26 juli 1999.

71

Non-discrimin. op vlak van:

=

Artikel 54 1. Onverminderd de voorwaarden van hun verblijfs- of werkvergunning en de rechten voorzien in Artikels 25 en 27 van deze Conventie krijgen AM dezelfde behandeling als de staatsburgers van de Staat van tewerkstelling met betrekking tot: (a) de bescherming tegen ontslag;

(b) werkloosheidsuitkeringen;

Toegang tot rechter bij schending arbeidscontract

=

Non-discrimin. op vlak van:

=

317

(c) de toegang tot tewerkstellingsprogramma’s van de overheid die bedoeld zijn om de werkloosheid te bestrijden; (d) de toegang tot ander werk in het geval ze hun werk verliezen of een andere betaalde activiteit beëindigen, met inachtneming van Artikel 52 van deze Conventie. 2. Wanneer een AM beweert dat de voorwaarden van zijn of haar arbeidscontract geschonden zijn door zijn of haar werkgever, heeft hij of zij het recht zijn of haar zaak voor te leggen aan de bevoegde autoriteiten van de Staat van tewerkstelling, op de voorwaarden die voorzien zijn in Artikel 18, paragraaf 1 van deze Conventie. Artikel 55 AM die de toelating gekregen hebben een betaalde activiteit uit te voeren, met in achtneming van de voorwaarden die aan een dergelijke toelating vasthangen, hebben recht op dezelfde behandeling als de staatsburgers van de Staat van tewerkstelling in de uitoefening van die betaalde activiteit.

Artikel 23 UVRM 1. Eenieder heeft recht op (arbeid, op de vrije keuze van arbeid, op billijke en bevredigende arbeidsvoorwaarden en op)… bescherming tegen werkloosheid.

(a) Cfr. Art. 25, 1 a) ‘beëindiging van het arbeidscontract, deze bepaling is op alle AM van toepassing, ook op illegale vreemdelingen. (b) Cfr. Art. 27, m.b.t. de soc. Zekerheid: deze bepaling omvat impliciet ook het recht op werkloosheidsuitkering en is op alle AM van t oepassing, ook op illegale vreemdelingen, voorzover zij voldoen aan de gestelde nationale vereisten.

Verhouding Artt. 25- 55: De clausule van gelijkheid in Art. 55 lijkt op het eerste zicht overbodig, want reeds vervat in Art. 25. De geschiedenis bij het opstellen van de Conventie leert dat de vreemdelingen die op een zelfstandige basis activiteiten of een beroep uitoefenen, niet binnen de werkingssfeer van Art. 25 vallen. Art. 25 geldt enkel m.b.t. werknemers. 317 In deze zin vult Art. 55 de bepalingen van Art. 25 dus aan, althans voor de legale (zelfstandige) vreemdelingen.

Working Group Report (Juni 1988), n. 64, 34 § 176.

72

Uitwijzing =

Artikel 56 1. AM&G waarnaar verwezen wordt in dit deel van de Conventie mogen door een Staat van tewerkstelling niet uitgewezen worden, behalve voor redenen die bepaald zijn in de nationale wetgeving van die Staat, en met inachtneming van de waarborgen vastgelegd in deel III.

-Behoud van bepaalde rechten

T 39

2. De uitwijzing mag niet gebruikt worden om een AM of een lid van zijn of haar familie de rechten te ontnemen die voortvloeien uit de verblijfs- en werkvergunning.

-Humanitaire overwegingen

T 39

3. Wanneer overwogen wordt een AM of een lid van zijn of haar familie uit te wijzen wordt rekening gehouden met humanitaire overwegingen en met de tijd die de betrokken persoon reeds in de Staat van tewerkstelling is verbleven.

Cfr. Artikel 22, Deel II. Artikel 56 gaat verder dan Artikel 13 BuPo, deze laatste beperkt zich tot loutere procedurele bescherming. In Art. 56 worden redenen vereist ‘die bepaald zijn in de nat. wetgeving’. Deze redenen werden evenwel niet opgegeven, wel wordt vereist dat er substantieve gronden tot verwijdering aangegeven moeten worden.318 Volgens een aantal delegaties van landen is het gevolg van deze bepaling dat de uitzetting niet gemotiveerd kan zijn op het verlangen om AM hun rechten te ontnemen, die het gevolg zijn van hun arbeidssituatie of andere economische overwegingen.319 Deze intentie om uitzetting op economische gronden te voorkomen, is evenwel niet duidelijk gedefinieerd in de tekst.320

318

Working Group Report (Juni 1988), n. 64, 42 § 219. Working Group Report (Juni 1989), n. 45, 6 § 17 (Australië, Finland, Duitsland, Italië, Mexico, Marokko, Zweden en ex-Joegoslavië). 320 Working Group Report (Juni 1989), n. 45, 7 § 20. 319

73

Internationale Conventie bescherming van de Rechten van AM DEEL V. Bepalingen die van toepassing zijn op bepaalde categorieën van AM&G Artikel 57 De bepaalde categorieën van AM&G, omschreven in dit deel van de Conventie, die papieren hebben of in een ‘legale’ situatie verkeren genieten de rechten bepaald in deel III en, behalve zoals hieronder gewijzigd, de rechten bepaald in deel IV. Artikel 58 1. Grensarbeiders, zoals bepaald in Artikel 2, paragraaf 2 (a) van deze Conventie, genieten de rechten voorzien in deel IV die op hen kunnen worden toegepast op basis van hun aanwezigheid en werk op het grondgebied van de Staat van tewerkstelling, in acht nemend dat zij niet permanent in die Staat verblijven. 2. De Staat van tewerkstelling overweegt welwillend grensarbeiders het recht te verlenen vrij hun betaalde activiteit te kiezen na een be paalde periode. Het verlenen van dat recht heeft geen invloed op hun statuut als grensarbeiders. Artikel 59 1. Seizoenarbeiders, zoals bepaald in Artikel 2, paragraaf 2 (b) van deze Conventie, genieten de rechten voorzien in deel IV die op hen kunnen worden toegepast op basis van hun aanwezigheid en werk op het grondgebied van de Staat van tewerkstelling en die

verenigbaar zijn met hun statuut in die Staat als seizoenarbeiders,

in acht nemend het feit dat zij slechts voor een bepaalde tijd van het jaar in die Staat verblijven. 2. De Staat van tewerkstelling overweegt, met inachtneming van paragraaf 1 van dit Artikel, seizoenarbeiders die geruime tijd op zijn grondgebied tewerkgesteld zijn de mogelijkheid te bieden andere betaalde activiteiten op te nemen en hen prioriteit te geven over andere werknemers die vragen om tot die Staat te worden toegelaten, met inachtneming van de geldende bilaterale en multilaterale akkoorden. Artikel 60 Ambulante werknemers, zoals bepaald in Artikel 2, paragraaf 2 (e) van deze Conventie genieten de rechten voorzien in deel IV die hen kunnen worden verleend op basis van hun aanwezigheid en werk op het grondgebied van de Staat van tewerkstelling en die verenigbaar zijn met hun statuut in die Staat als ambulante werknemers.

Nationaal

Internationaal

Artikel 2 2.(a) verwijst de term “grensarbeider” naar een arbeidsmigrant die zijn of haar vaste verblijfplaats in een naburige Staat behoudt waarnaar hij of zij normaal gezien elke dag of tenminste één keer per week terugkeert; Artikel 2 2.(b) verwijst de term “seizoenarbeider” naar een arbeidsmigrant wiens werk door de aard ervan seizoensgebonden is en enkel gedurende een bepaalde tijd van het jaar wordt uitgeoefend; De formulering: rechten ‘die verenigbaar zijn met hun statuut’, laat toe deze AM eventueel van onder andere het gezinsherenigingsrecht uit te sluiten.

Artikel 2 2. (e) verwijst de term “ambulante werknemer” naar een arbeidsmigrant die, terwijl hij of zij een vaste verblijfplaats heeft in één

74

Artikel 61 1. Projectwerknemers, zoals bepaald in Artikel 2, paragraaf 2 (f) van deze Conventie en hun gezinsleden genieten de rechten voorzien in deel IV behalve de bepalingen van Artikel 43, par. 1 (b) de [gelijke behandeling m.b.t. toegang tot arbeidsbemiddelingsdiensten]en Artikel 43 par. 1 (c) [gelijke behandeling m.b.t. de toegang tot beroepsopleiding en herscholingsfaciliteiten en –instellingen], Artikel 43, paragraaf 1 (d) [gelijke behandeling m.b.t. de toegang tot huisvesting, met inbegrip van sociale huisvestingprogramma’s, en de bescherming tegen uitbuiting m.b.t. huurprijzen], aangezien dit betrekking heeft op sociale huisvestingsprogramma’s, Artikel 45, paragraaf 1 (b) [gelijke behandeling m.b.t. de toegang tot beroepsoriëntatie en opleidingsinstellingen en –diensten, op voorwaarde dat de vereisten van participatie vervuld zijn], en Artikels 52 tot 55 [recht op vrije arbeidskeuze van AM&G en aantal domeinen waarop gelijke behandeling voorgeschreven wordt] 2. Wanneer een projectwerknemer beweert dat de voorwaarden van zijn of haar arbeidscontract geschonden zijn door zijn of haar werkgever heeft hij of zij het recht zijn of haar zaak aan de bevoegde autoriteiten van de Staat die jurisdictie heeft over die werkgever voor te leggen onder de voorwaarden bepaald in Artikel 18, paragraaf 1 [recht op eerlijke, openbare en gelijke behandeling door een bevoegd, onafhankelijk, onpartijdig en bij de wet ingesteld tribunaal] van deze Conventie. 3. Met inachtneming van de bilaterale of multilaterale akkoorden die voor hen gelden streven de betrokken verdragspartijen ernaar projectwerknemers de mogelijkheid te bieden goed beschermd te blijven door de sociale zekerheidsstelsels van hun Staten van herkomst of de Staten waar ze hun vaste verblijfplaats hebben tijdens hun deelname aan het project. De betrokken verdragspartijen nemen passende maatregelen om te vermijden dat rechten of dubbele betalingen geweigerd worden in dit verband. 4. Onverminderd de bepalingen van Artikel 47 [m.b.t. ‘economische transfers’] van deze Conventie en de relevante bilaterale of multilaterale akkoorden, staan de betrokken verdragspartijen toe dat de inkomsten van projectwerknemers betaald worden in hun Staat van herkomst of in de Staat waar ze hun vaste verblijfplaats hebben. Artikel 62 1. Werknemers voor specifieke tewerkstelling zoals bepaald in Artikel 2, paragraaf 2 (g) van deze Conventie genieten de rechten voorzien in deel IV, behalve de bepalingen van Artikel 43, par. 1 (b) de [gelijke behandeling m.b.t. toegang tot arbeidsbemiddelingsdiensten]en

verblijfplaats heeft in één Staat, voor kortere periodes naar een andere Staat of andere Staten moet reizen door de aard van zijn of haar werk Artikel 2 2.(f) verwijst de term “projectwerknemer” naar een arbeidsmigrant die voor een bepaalde periode tot een Staat van tewerkstelling wordt toegelaten enkel en alleen om aan een specifiek project te werken dat in die Staat wordt uitgevoerd door zijn of haar werkgever;

Artikel 2 2. (g) verwijst de term “werknemer voor specifieke tewerkstelling” naar een arbeidsmigrant;

75

arbeidsbemiddelingsdiensten]en Artikel 43 par. 1 (c) [gelijke behandeling m.b.t. de toegang tot beroepsopleiding en herscholingsfaciliteiten en –instellingen], Artikel 43, paragraaf 1 (d) [gelijke behandeling m.b.t. de toegang tot huisvesting, met inbegrip van sociale huisvestingprogramma’s, en de bescherming tegen uitbuiting m.b.t. huurprijzen], aangezien dit betrekking heeft op sociale huisvestingsprogramma’s, Art ikel 45, paragraaf 1 (b) [gelijke behandeling m.b.t. de toegang tot beroepsoriëntatie en opleidingsinstellingen en –diensten, op voorwaarde dat de vereisten van participatie vervuld zijn], en Artikel 52 [recht op vrije arbeidskeuze door de AM], en Artikel 54, paragraaf 1 (d) [gelijke behandeling voor de AM m.b.t. de toegang tot ander werk ingeval ze hun werk verliezen of een andere betaalde activiteit beëindigen, met inachtneming van art. 52]. 2. Gezinsleden van werknemers voor specifieke tewerkstelling genieten de rechten die betrekking hebben op gezinsleden van AM voorzien in deel IV van deze Conventie, behalve de bepalingen van Artikel 53 [recht op vrije arbeidskeuze door de familie van de AM].

Artikel 63 1. Zelfstandige werknemers, zoals bepaald in Artikel 2, paragraaf 2 (h) van deze Conventie, genieten de rechten voorzien in deel IV met uitzondering van die rechten die exclusief van toepassing zijn op werknemers met een arbeidscontract. 2. Onverminderd de Artikels 52 en 79 van deze Conventie houdt de stopzetting van de economische activiteit van de zelfstandige werknemers op zichzelf niet in dat de vergunning voor hen of voor hun gezinsleden om te blijven of een betaalde activiteit uit te voeren in de Staat van tewerkstelling ingetrokken wordt behalve wanneer de verblijfsvergunning uitdrukkelijk afhangt van de specifieke betaalde activiteit waarvoor ze werden toegelaten.

(i) die door zijn of haar werkgever voor een beperkte en vastgelegde periode naar een Staat van tewerkstelling wordt gestuurd om een specifieke taak of opdracht uit te voeren; of (ii) die voor een beperkte en vastgelegde periode werk uitvoert dat professionele, commerciële, technische of andere uiterst gespecialiseerde kennis vereist; of (iii) die, op vraag van zijn of haar werkgever in de Staat van tewerkstelling voor een beperkte en vastgelegde periode werk uitvoert dat van voorbijgaande aard of van korte duur is; en die verplicht is de Staat van tewerkstelling te verlaten, hetzij wanneer zijn of haar toegelaten verblijfsperiode is verstreken, hetzij eerder indien hij of zij niet langer die specifieke taak of opdracht vervult of dat werk uitvoert Artikel 2 2. (h) verwijst de term “zelfstandige werknemer” naar een arbeidsmigrant die een betaalde activiteit uitoefent, maar niet met een arbeidscontract, en die de kost verdient door deze activiteit normaal gezien alleen of samen met leden van zijn of haar familie uit te voeren, en naar elke andere arbeidsmigrant die erkend is als zelfstandige door de wetgeving die van toepassing is in de Staat van tewerkstelling of door

76

bilaterale of akkoorden.

multilaterale

77

Internationale Conventie bescherming van de Rechten van Nationaal Internationaal AM DEEL VI. De bevordering van correcte, billijke, menselijke en wettige omstandigheden in verband met de internationale migratie van arbeiders en hun gezinsleden Samenwerking tussen de verdragspartijen m.b.t. omstandigheden inzake migratie

Oprichten diensten om informatie te verschaffen m.b.t.:

Behoeften van AM&G en consulaire Diensten Recrutering van werknemers

Artikel 64 1. Onverminderd Artikel 79 van deze Conventie plegen de betrokken verdragspartijen, indien aangewezen, overleg en werken ze samen om correcte, billijke en menselijke voorwaarden te creëren met betrekking tot de internationale migratie van arbeide rs en hun gezinsleden.

Artikel 23 Grondwet Ieder heeft het recht een menswaardig leven te leiden.

2. In dit opzicht wordt de nodige aandacht besteed niet alleen aan de behoefte aan werkkrachten en aan de voor handen zijnde werkkrachten, maar ook aan de sociale, economische, culturele en andere noden van de betrokken AM en hun ge zinsleden, alsook aan de gevolgen van een dergelijke migratie voor de betrokken gemeenschappen. Artikel 65 1. De verdragspartijen zorgen voor de nodige diensten om vragen af te handelen met betrekking tot de internationale migratie van arbeiders en leden van hun gezin. Hun taken houden, onder andere, het volgende in: (a) het formuleren en toepassen van beleidsprogramma’s met betrekking tot dergelijke migratie; (b) het uitwisselen van informatie, het overleggen en samenwerken met de bevoegde autoriteiten van andere verdragspartijen die bij een dergelijke migratie betrokken zijn; (c) het geven van de juiste informatie, vooral aan werkgevers, werknemers en hun organisaties over beleidsprogramma’s, wetten en regels met betrekking tot migratie en tewerkstelling, over akkoorden die met andere Staten gesloten werden met betrekking tot migratie en over andere relevante zaken; (d) het geven van informatie en het verlenen van geschikte bijstand aan AM&G met betrekking tot de vereiste vergunningen en formaliteiten en regelingen voor het vertrek, de reis, de aankomst, het verblijf, betaalde activiteiten, vertrek en terugkeer, alsook tot de werk- en leefomstandigheden in de Staat van tewerkstelling en betreffende de douane, de munt, belastingen en andere relevante wetten en regelgevingen. 2. De verdragspartijen vergemakkelijken, indien aangewezen, de voorziening van de gepaste consulaire en andere diensten die nodig zijn om de sociale, culturele en andere behoeften van AM&G te vervullen. Artikel 66 1. Met inachtneming van paragraaf 2 van dit Artik el, is het recht handelingen te stellen met het oog op de rekrutering van werknemers voor tewerkstelling in een andere Staat beperkt tot: (a) overheidsdiensten of -organen van de Staat waarbinnen dergelijke handelingen gesteld worden; (b) overheidsdiensten of -organen van de Staat van tewerkstelling op basis van een onderling akkoord tussen de betrokken Staten; (c) een orgaan opgericht krachtens een bilateraal of multilateraal akkoord.

78

Terugkeer naar Herkomstland

Illegale vreemdelingen

321

2. Met inachtneming van de toelating, de goedkeuring en het toezicht van de overheid van de betrokken verdragspartijen, zoals bepaald kan worden conform de wetgeving en gewoonten van die Staten, kunnen agentschappen, toekomstige werkgevers of personen die in hun naam handelen eveneens de toestemming krijgen de voornoemde handelingen te stellen. Artikel 67 1. De betrokken verdragspartijen werken, indien aangewezen, samen voor de aanneming van maatregelen met betrekking tot de ordelijke terugkeer van AM&G naar de Staat van herkomst wanneer ze beslissen terug te keren of hun verblijfs- of werkvergunning vervalt of wanneer ze in de Staat van tewerkstelling in een ‘illegale’ situatie verkeren. 2. Wat AM&G die in een ‘legale’ situatie verkeren betreft, werken de betrokken verdragspartijen, indien aangewezen, samen onder de voorwaarden aangenomen door die Staten, met als doel gepaste economische omstandigheden tot stand te brengen voor hun terugkeer en hun duurzame sociale en culturele herintegratie in de Staat van herkomst te vergemakkelijken. Artikel 68 1. De verdragspartijen, met inbegrip van de Staten van doortocht, werken samen met als doel het illegale of clandestiene verkeer en de illegale of clandestiene tewerkstelling van AM die in een ‘illegale’ situatie verkeren te voorkomen en uit te roeien. Tot de maatregelen die elke betrokken Staat daartoe dient te nemen behoren: (a) passende maatregelen tegen de verspreiding van misleidende informatie met betrekking tot emigratie en immigratie; (b) maatregelen om het illegale of clandestiene verkeer van AM&G op te sporen en uit te roeien en om effectieve sancties op te leggen aan personen, groepen of entiteiten die een dergelijk verkeer organiseren en leiden of meewerken aan de organisatie of de leiding ervan; (c) maatregelen om effectieve sancties op te leggen aan personen, groepen of entiteiten die geweld, dreigementen of in timidatie gebruiken tegen AM of leden van hun gezin die in een ‘illegale’ situatie verkeren. 2. De Staten van tewerkstelling nemen passende en effectieve maatregelen om de tewerkstelling van AM die in een ‘illegale’ situatie verkeren op hun grondgebied te elimineren, waaronder, indien aangewezen, sancties tegen de werkgevers van dergelijke werknemers.

De culturele rechten van legale vreemdelingen in Art. 31 werden nog versterkt in Artt. 43, 1 g) en 45, 1 d) in Deel IV, en in Art. 67, 2 in Deel VI.

Sedert 1976 treffen de strafsanctie in België alleen de werkgever en geldt het beginsel van de immuniteit van de werknemers tegenover straf- of administratieve sancties. 321

In contrast met Art. 6, 1 van de IAO-Conventie Nr. 143, werd niet gedefinieerd in welke mate werkgeverssanctionering opgelegd kan worden. In dat Art. 6, 1 dienen de toegepaste sancties te bestaan uit administratieve, civiele of strafsancties, wat opsluiting kan inhouden.

Wet van 22 juli 1976, B.S., 29 september 1976, err. B.S., 3 december 1976.

79

opsluiting kan inhouden. Bij het opstellen van de tekst van Art. 68, 2 werd benadrukt dat hier enkel die rechten beschermd worden die ‘reeds verworven werden op het ogenblik dat de tewerkstelling beëindigd werd op grond van de illegaliteit van deze arbeid’.322

Deze maatregelen doen geen afbreuk aan de rechten die AM genieten ten opzichte van hun werkgever en die uit de tewerkstelling voortvloeien.

Illegale vreemdelingen en regularisatie

Werk - en leefomstandigheden van Legale vreemdelingen

322

Artikel 69 1. De verdragspartijen nemen, wanneer er op hun grondgebied AM&G in een ‘illegale’ situatie verkeren, de passende maatregelen om ervoor te zorgen dat een dergelijke situatie niet blijft duren. 2. Wanneer de betrokken verdragspartijen de mogelijkheid overwegen de situatie van dergelijke personen te regulariseren in overeenstemming met de geldende nationale wetgeving en bilaterale of multilaterale akkoorden, wordt de nodige aandacht besteed aan de omstandigheden waarin ze de Staten van tewerkstelling zijn binnengekomen en de duur van hun verblijf daar en andere relevante overwegingen, vooral dewelke betrekking hebben op hun familiale situatie.

Artikel 70 De verdragspartijen treffen maatregelen, die niet minder gunstig zijn dan dewelke op de staatsburgers van toepassing zijn, om te verzekeren dat de werk- en leefomstandigheden van AM&G die in een ‘legale’ situatie verkeren in overeenstemming zijn met de normen in verband met fatsoenlijkheid, veiligheid, gezondheid en de principes van menselijke waardigheid.

Er staat voor de Staten geen bepaling in de Conventie die regularisatie van de status van illegale vreemdelingen verplicht. Artikel 69, 2 vereist enkel dat bepaalde zaken in rekening gebracht moeten worden wanneer een Staat beslist regularisatie door te voeren. *Cfr. Artikel 35 in Deel III.

Artikel 25 UVRM 1. Ieder mens heeft recht op een levensstandaard die voldoende is om zijn gezondheid, zijn welzijn alsmede deze van zijn familie te verzekeren, inzonderheid wat betreft voeding, kleding, huisvesting, medische zorgen, zomede de noodzakelijke sociale diensten; hij heeft recht op zekerheid ingeval van

*De enige andere internationale maatregelen m.b.t. de vraag tot regularisatie, zijn te vinden in Art. 9, 4 IAO-Conventie Nr. 143 (…niets in deze Conventie zal de Staten beletten de illegale vreemdeling een recht op verblijf en op arbeid toe te kennen) en Art. 8, 1 IAO-Aanbeveling Nr. 151 (Hierin worden de Staten aangespoord tot een snelle beslissing te komen m.b.t. de vraag tot regularisatie of niet). Aanvankelijk bevatte deze bepaling strikte maatregelen die gerespecteerd dienden te worden met betrekking t ot de huisvesting van AM&G en was deze bepaling van toepassing op alle AM&G.

Working Group Report (Oktober1988), n. 138, 25 § 112.

80

zekerheid ingeval van werkloosheid, ziekte, invaliditeit, weduwschap, ouderdom, of in de andere gevallen van verlies van zijn bestaansmiddelen, tengevolge van omstandigheden buiten zijn wil. 2. De moeders en kinderen hebben recht op hulp en bijzondere bijstand. Alle kinderen, onverschillig of zij binnen of buiten het huwelijk geboren zijn, genieten dezelfde sociale bescherming. Repatriëring Schadeloosstelling m.b.t. overlijden

Artikel 71 1. De verdragspartijen vergemakkelijken, indien nodig, de repatriëring van de lichamen van overleden AM of leden van hun gezin naar de Staat van herkomst. 2. Wat de schadeloosstelling betreft met betrekking tot het overlijden van een AM of een lid van zijn of haar gezin, verlenen de verdragspartijen, indien aangewezen, bijstand aan de betrokken personen met het oog op een vlugge afhandeling van dergelijke zaken. Deze zaken worden geregeld op basis van de geldende nationale wetgeving in overeenstemming met de bepalingen van deze Conventie en alle relevante bilaterale of multilaterale akkoorden.

81

Internationale Conventie bescherming van de Rechten van AM DEEL VII. Toepassing van de Conventie DEEL VIII. Algemene bepalingen Staatssoevereiniteit

Conflict Conventie en andere rechtsbronnen

Recht op meest gunstige (beschermings-) regeling

Dwingende rechten

323

Nationaal

Artikel 79 Geen bepaling in deze Conventie heeft invloed op het recht van elke verdragspartij criteria vast te leggen die de toelating van AM&G regelen.

Voor wat de andere zaken betreft die te maken hebben met hun wettelijk statuut en de behandeling van AM&G dienen de verdragspartijen de in de huidige Conventie vastgelegde beperkingen in acht te nemen. Artikel 80 Geen bepaling van deze Conventie mag worden uitgelegd als zijnde een aantasting van de bepalingen van het Handvest van de Verenigde Naties en de statuten van de gespecialiseerde agentschappen waarin de onderscheiden verantwoordelijkheden van de verschillende organen van de Verenigde Naties en van de gespecialiseerde agentschappen met betrekking tot de in deze Conventie geregelde zaken zijn omschreven. Artikel 81 1. Geen bepaling in deze Conventie beïnvloedt gunstiger rechten of vrijheden die aan AM&G zijn toegekend krachtens: (a) de wetgeving of gewoonten van een verdragspartij; of (b) bilaterale of multilaterale verdragen die van kracht zijn voor de betrokken verdragspartij. 2. Geen bepaling van deze Conventie mag zodanig worden uitgelegd als zou zij voor een Staat, een groep of een persoon het recht inhouden een activiteit te ontplooien of een daad te verrichten die als doel heeft de rechten en vrijheden welke in deze Conventie zijn erkend, in het gedrang te brengen. Artikel 82 De in deze Conventie voorziene rechten van AM&G kunnen niet opgezegd worden. Het is niet toegestaan welke druk ook uit te oefenen op AM&G met de bedoeling hen de voornoemde rechten te laten opgeven of er afstand van te laten doen. Het is niet mogelijk door middel van een

Internationaal

Hierin wordt duidelijk de (nog steeds centrale rol van de) staatssoevereiniteit benadrukt. Het doel en de reikwijdte van dit Artikel blijkt nogal ambigu; Een aantal Staten ijverden voor een brede interpretatie van het begrip ‘toelating’ . In die zin zou de staatssoevereiniteit niet enkel beperkt dienen te worden tot de ‘toelating’ en dus tot de grenscontroles, maar ook spelen op het gebied van het verblijf en de verwijdering. 323 Aan de andere kant ziet het ernaar uit dat de tweede zin van Artikel 79 zo’n interpretatie uitsluit.

Een beperking van de Conventie mag niet aangewend worden om een recht dat uit de Conventie volgt te beperken Conventie en contractsvrijheid

Working Group Report (Juni 1988), n. 64, 5-6 §§ 13, 14, 15, 17 (respectievelijk: VSA, Frankrijk, Canada en Duitsland).

82

Rechtsmiddelen bij schending van rechten en vrijheden

Conformiseren van nationale wetgeving

afstand van te laten doen. Het is niet mogelijk door middel van een overeenkomst af te wijken van de in deze Conventie erkende rechten. De verdragspartijen dienen passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat deze principes worden nageleefd. Artikel 83 Elke Staat die partij is bij deze Conventie verbindt zich ertoe: (a) ervoor te zorgen dat personen van wie de hierin erkende rechten of vrijheden worden geschonden een doeltreffend rechtsmiddel hebben, niettegenstaande het feit dat de schending gebeurde door personen die in een officiële hoedanigheid handelden; (b) ervoor te zorgen dat de vordering van personen die een dergelijk rechtsmiddel zoeken herzien en beoordeeld wordt door bevoegde gerechtelijke, administrat ieve of wetgevende autoriteiten of door een andere, door het wettelijk stelsel van de Staat voorziene bevoegde autoriteit en mogelijkheden te ontwikkelen tot rechtsmiddelen; (c) ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten op de naleving van dergelijke rechtsmiddelen toezien wanneer ze verleend worden. Artikel 84 Elke verdragspartij verbin dt zich ertoe de wettelijke en andere maatregelen aan te nemen die noodzakelijk zijn om de bepalingen van deze Conventie toe te passen.

Recht op doeltreffend rechtsmiddel moet gegarandeerd worden door degelijke autoriteiten (met eventueel mogelijkheid op beroep).

83

Internationale Conventie bescherming van de Rechten van AM DEEL IX.Slotbepalingen Artikel 85 De Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties is aangeduid als de depositaris van deze Conventie. Artikel 86 1. Deze Conventie staat open voor ondertekening door alle Staten. De Conventie moet worden bekrachtigd. 2. Deze Conventie staat open voor toetreding door elke Staat. 3. De akten van bekrachtiging of toetreding worden neergelegd bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties. Artikel 87 Datum van 1. Deze Conventie treedt in werking op de eerste dag van de maand inwerkingtreding volgend op een periode van drie maanden na de datum van neerlegging van de twintigste akte van bekrachtiging of toetreding. 2. Voor elke Staat die deze Conventie bekrachtigt of tot deze Conventie toetreedt nadat ze in werking is getreden, treedt deze Conventie in werking op de eerste dag van de maand volgend op een periode van drie maanden na de datum van neerlegging van zijn akte van bekrachtiging of toetreding. Bekrachtiging van de Artikel 88 Een Staat die deze Conventie bekrachtigt of ertoe toetreedt mag de ‘gehele’ Conventi e toepassing van geen enkel onderdeel ervan uitsluiten, of, onverminderd Artikel 3, geen enkele categorie van AM van haar toepassing uitsluiten.

Nationaal

Internationaal

Conventie inmiddels van kracht vanaf 1 juli 2003.

Artikel 1 – Artikel 88: Toepassingsgebied van de Conventie: Art. 1: alle AM&G, zonder onderscheid, vallen onder de Conventie. Art. 88: Geen enkel onderdeel van de Conventie (onverminderd Art. 3) of geen enkele categorie van AM mag van de toepassing uitgesloten worden. Voorbehouden m.b.t. een gans ‘Deel’ (vb: deel III of IV) zijn niet mogelijk, voorbehouden bij (individuele) artikels kunnen wel.324 (In tegenstelling tot IAOConventie Nr. 143 en het Europees Sociaal Charter die voorzien in een selectieve

324

Working group: (1) 1990 – A/C.3/45/1:57 VS, Frankrijk en Finland stellen voor ‘part’ te herschrijven als ‘Part’, opdat het duidelijk zou zijn dat bedoeld wordt elk van de verschillende Delen van de Conventie en niet elk artikel.; (2) 1990 – A/C./45/1:62 Nederland duidt aan dat het woord ‘Part’ in het Finse voorstel met een hoofdletter geschreven moet worden, om de uitsluiting van bepaalde categorieën van AM te voorkomen.; (3) 1990 – A/C/45/1: 53: één van de grootste zorgen van vele leden van de Working Group is dat sommige Staten enkel zoeken om bepaalde delen van de Conventie te ratificeren of om alleen bepaalde categorieën vreemdeling onder de werking van deze Conventie te plaatsen.

84

voorzien in een selectieve ratificatiemogelijkheid m.b.t. bepaalde bepalingen). Opzegging Conventie

Wijziging Conventie

X

Voorbehoud bij

Artikel 89 1. Elke verdragspartij kan deze Conventie opzeggen, niet eerder dan vijf jaar nadat ze in werking is getreden voor de betrokken Staat, door middel van een schriftelijke aan de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties gerichte kennisgeving. 2. Een dergelijke opzegging wordt van kracht op de eerste dag van de maand volgend op het verloop van een periode van twaalf maanden na de datum van ontvangst van de kennisgeving door de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties. 3. Een dergelijke opzegging ontslaat de verdragspartij niet van haar uit deze Conventie voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot een handelen of nalaten dat plaatsvindt vóór de datum waarop de opzegging van kracht wordt, noch doet de opzegging afbreuk aan de voortgezette behandeling van een aangelegenheid die reeds behandeld wordt door het Comité vóór de datum waarop de opzegging van kracht wordt. 4. Na de datum waarop de opzegging van een verdragspartij in werking treedt, begint het Comité niet met de behandeling van een nieuwe zaak met betrekking tot die Staat. Artikel 90 1. Vijf jaar nadat de Conventie in werking is getreden kan een verdragspartij te allen tijde een verzoek tot wijziging van de Conventie indienen door middel van een schriftelijke aan de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties gerichte kennisgeving. De Secretaris-Generaal deelt vervolgens iedere voorgestelde wijziging aan de verdragspartijen mee, met het verzoek hem te berichten of zij een conferentie van de verdragspartijen verlangen ten einde dit voorstel te bestuderen en in stemming te brengen. Indien binnen de vier maanden na een dergelijke kennisgeving tenminste één derde van de verdragspartijen een dergelijke conferentie verlangt, roept de Secretaris-Generaal deze conferentie onder auspiciën van de Verenigde Naties bijeen. Iedere wijziging die door een meerderheid van de op de conferentie aanwezige Staten die partij zijn en die hun stem uitbrengen wordt aangenomen, wordt ter goedkeuring voorgelegd aan de Algemene Vergadering. 2. Wijzigingen worden van kracht nadat zij door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties zijn goedgekeurd en door een twee derde meerderheid van de verdragspartijen, overeenkomstig hun onderscheiden staatsrechtelijke procedures, zijn aangenomen. 3. Wanneer wijzigingen van kracht worden zijn zij bindend voor die verdragspartijen die ze hebben aangenomen, terwijl de andere verdragspartijen gebonden blijven door de bepalingen van deze Conventie en door iedere voorgaande wijziging die zij hebben aangenomen. Artikel 91 1. De Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties ontvangt en verspreidt onder alle Staten de tekst van elk door de Staten bij de ondertekening, bekrachtiging of toetreding gemaakt voorbehoud. 2. Een voorbehoud dat onverenigbaar is met het onderwerp en het doel

85

Conventie Intrekking voorbehoud

Mogelijkheid van arbitrage bij interpretatie/toepassing Conve ntie

van deze Conventie wordt niet toegelaten. 3. Een voorbehoud kan op elk ogenblik ingetrokken worden door middel van een kennisgeving gericht aan de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties die vervolgens alle Staten hiervan op de hoogte brengt. Een dergelijke kennisgeving treedt in werking op de dag waarop ze is ontvangen. Artikel 92 1. Een geschil tussen twee of meerdere verdragspartijen over de interpretatie of toepassing van deze Conventie dat niet geregeld wordt door overleg wordt, op verzoek van één van hen, ter arbitrage voorgelegd. Wanneer binnen zes maanden na de datum van het verzoek tot arbitrage de partijen het niet eens kunnen worden over de organisatie van de arbitrage, kan één van die partijen op verzoek het geschil voorleggen aan het Internationaal Gerechtshof in overeenstemming met het statuut van het Hof. 2. Elke verdragspartij kan op het moment van de ondertekening of bekrachtiging van deze Conventie of de toetreding ertoe verklaren dat ze zichzelf niet gebonden acht door paragraaf 1 van dit Artikel. De andere verdragspartijen zijn niet gebonden door die paragraaf wat betreft verdragspartijen die een dergelijke verklaring hebben afgelegd. 3. Elke verdragspartij die een verklaring heeft afgelegd in overeenstemming met paragraaf 2 van dit Artikel kan te allen tijde die verklaring intrekken door middel van een aan de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties gerichte kennisgeving. Artikel 95 1. Deze Conventie, waarvan de Arabische, Chinese, Engelse, Franse, Russische en Spaanse teksten gelijkelijk authentiek zijn, wordt neergelegd bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties. 2. De Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties doet aan alle Staten gewaarmerkte afschriften van deze Conventie toekomen. TEN BLIJKE WAARVAN de ondergetekende gevolmachtigden, daartoe behoorlijk gemachtigd door hun onderscheiden Regeringen, deze Conventie hebben getekend.

86