Memorandum Aan Van Datum
De heer J.M. Coppoolse - Vereniging exLeasePlan Diederik Kok - Pensioenjurist 10 januari 2011
Betreft
Vereniging exLeasePlan / Advies
Onder verwijzing naar ons gesprek d.d. 6 december 2010 volgt hierna een “Legal opinion” inzake de gevolgen voor de gepensioneerden en slapers van de overgang van het Pensioenfonds Lease Beheer van een DB regeling naar een CDC- regeling per 1 oktober 2006. 1.
Uitgangspunten
In 2000 is de pensioenregeling van LeasePlan overgegaan van Centraal Beheer naar de Stichting Pensioenfonds Lease Beheer. In reactie op een brief van de heer Kuiper d.d. 27 januari 2000 heeft de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van LeasePlan, de heer H.M. Levecke, het volgende aangegeven: “Naar aanleiding van je brief van 27 januari 2000 bevestigen wij je dat het tot ons beleid behoort om erop toe te zien dat het pensioenfonds Lease Beheer aan haar wettelijke verplichtingen qua solvabiliteit zal kunnen voldoen. Indien in de toekomst sprake mocht zijn van een krappe oversolvabiliteit zullen wij ons beraden om zulks primair door premiestelling voor de deelnemende dochterbedrijven en eventueel secondair door andere hiertoe geëigende maatregelen op te lossen.“ Per 1 oktober 2006 is bij het Pensioenfonds Lease Beheer een Collective DC- regeling ingevoerd, waarbij een nieuw Pensioenreglement van kracht werd (P2006) voor alle deelnemers die per 1 oktober 2006 werkzaam waren bij de werkgever. Voor de regelingen waarin voor de invoering van de P2006 pensioenrechten werden opgebouwd, te weten de P1988 en de P2000, geldt dat de tot 1 oktober 2006 opgebouwde rechten premievrij zijn gemaakt. Er heeft geen collectieve waardeoverdracht plaatsgevonden van de opgebouwde rechten in de P1988 en P2000 naar de P2006.
1
LeasePlan is met de CDC- regeling een vaste jaarlijkse maximale premie van 30,8% van de som van de pensioengrondslagen verschuldigd en draagt geen risico’s meer ten aanzien van de financiële positie van het pensioenfonds. De negatieve resultaten komen ten laste van het pensioenfonds, hetgeen kan leiden tot het (gedeeltelijk) achterwege blijven van indexatie en zelfs korting op de rechten en uitkeringen. In de oude regelingen had LeasePlan weliswaar geen bijstortingsplicht, maar bestond de mogelijkheid wel dat LeasePlan zou moeten bijstorten. LeasePlan heeft in 2003 dan ook EUR 5,5 miljoen en 2004 EUR 2,5 miljoen bijgestort om indexatie mogelijk te maken. Dergelijke stortingen zijn onder de CDC- regeling niet meer mogelijk. De P1988 en P2000 bleven voor de (ex-)deelnemers van kracht, behoudens een aantal wijzigingen dat verband hield met de invoering van de CDC- regeling. De belangrijkste wijzigingen betreffen de (extra) toeslagverlening en toepassing van eventuele korting, welke werden gelijkgesteld met de P2006. Op 25 september 2006 heeft LeasePlan middels een brief de ex-deelnemers geïnformeerd inzake de overgang naar de CDC- regeling. Op 21 december 2006 is er aanvullende informatie inzake het Pensioenfonds aan de ex-deelnemers verstrekt. Naar aanleiding van de overgang naar de CDC- regeling hebben een aantal exdeelnemers (voormalig leden van de Raad van Bestuur van LeasePlan) gecorrespondeerd met LeasePlan en het Pensioenfonds Lease Beheer, waarbij zij onder meer hebben aangegeven de beleidsstappen kritisch te blijven volgen. Het pensioenfonds heeft geen instemming van de gewezen deelnemers en gepensioneerden gevraagd voor de wijziging naar P2006. 2.
Vraagstelling
De vraag is in hoeverre de wijziging van de pensioenovereenkomst in 2006 rechtsgeldig was en indien dit niet het geval is, welke consequenties een nietrechtsgeldige wijziging heeft voor het pensioenfonds tegenover de pensioengerechtigden en gewezen deelnemers. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen de binding van de deelnemers en de binding van de gewezen deelnemers en gepensioneerden. 3.
Binding aan de wijziging van de pensioenregeling
Van Defined Benefit naar Collective Defined Contibution De versobering in de wijziging per 1 oktober 2006 zit vooral in de overgang van een Defined Benefit- regeling naar een CDC- regeling en de daarmee gepaard gaande financiering en de onzekere uitkomsten.
2
Naar onze mening kan deze wijziging alleen voor de op te bouwen rechten vanaf 1 oktober 2006 gelden, mits deze wijziging correct is doorgevoerd, zie onderdeel 4. Slechts met instemming van de deelnemers en ex-deelnemers kan de wijziging ook betrekking hebben op de daarvoor opgebouwde rechten. Door de CDC- regeling ook voor de in het verleden opgebouwde rechten te laten gelden heeft er immers de facto een interne waardeoverdracht plaatsgevonden van de hiervoor gegarandeerde rechten naar de CDC- regeling met een niet gegarandeerde en onzekere uitkomst. Het niet hebben van de instemming bij een interne waardeoverdracht van de (ex-) deelnemers maakt het besluit zowel onder de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) als de Pensioenwet (PW) nietig. Doordat er geen instemming is gevraagd aan de (ex) deelnemers heeft de interne waardeoverdracht niet plaatsgevonden. De CDCregeling geldt naar onze mening derhalve niet voor de opgebouwde rechten voor 1 oktober 2006. Wijziging P1988 en P2000 Zoals hierboven beschreven is de wijziging naar de CDC- regeling voor de opgebouwde rechten voor 1 oktober 2006 niet rechtsgeldig. Daarnaast zijn de wijzigingen inzake de korting en toeslagen in P1988 en P2000 een wijziging van de inhoud van de pensioenregeling. De wijziging van de inhoud van het pensioenreglement is een wijziging van de pensioenovereenkomst en kan geen gevolgen hebben voor gewezen deelnemers en gepensioneerden. Ten aanzien van deze groep is er sprake van een uitgewerkte rechtssituatie. De gewezen deelnemers en gepensioneerden van LeasePlan hebben een aanspraak respectievelijk recht op pensioen verkregen op grond van het reglement zoals dat gold op het moment waarop de deelneming werd beëindigd. Het dienstverband is immers verbroken en een wijziging van de arbeidsvoorwaarden zal voor hen daarom geen gevolgen meer hebben. De indexatieregeling van P1988 en P2000 maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van de pensioenregeling en daarmee van de verkregen pensioenrechten dan wel pensioenaanspraken zoals geldt tussen deelnemer en pensioenfonds. De methodiek van indexeren kan derhalve niet zomaar worden veranderd. De goedkeuring van de deelnemersraad is niet voldoende om de individuele (gewezen) deelnemers en gepensioneerden te binden. Toepassing eventuele korting In 2006 is via een tweetal brieven bekend gemaakt dat P1988 en P2000 een nieuw artikel kregen waarin een kortingsbepaling is opgenomen. De situatie waarin er gekort zal worden is opgenomen in de ABTN. Uit de ABTN volgt dat er reeds gekort zal worden, indien de dekkingsgraad van het pensioenfonds onder het wettelijk
3
minimale vereiste eigen vermogen van 105% komt. Deze nieuwe bepaling houdt naar onze mening een aantasting van de nominale rechten in. Om reeds bij een dekkingsgraad van 104% te gaan korten is de facto een aantasting van de nominale rechten, aangezien deze kortingsbepaling veel verder gaat dan voor 2006 het geval was en thans noodzakelijk. Het was immers voor 2006 wel wettelijk mogelijk om te korten, maar de dekkingsgraad zou op een veel lager niveau moeten staan voordat er gekort zou worden. Bovendien volgt uit artikel 140 PW dat er bij een dekkingsgraad onder 105% er een kortetermijnherstelplan wordt opgesteld met een termijn van drie jaar. Uit artikel 134 PW volgt dat korten slechts mogelijk is indien alle andere sturingsmiddelen die zijn opgenomen in dit kortetermijnherstelplan zijn ingezet. Direct korten bij een overschrijding van de 105% grens is derhalve wettelijk verboden. De wijziging inzake de kortingsmaatregel is een wijziging van de inhoud van de pensioenregeling en kan derhalve geen gevolgen hebben voor gewezen deelnemers en gepensioneerden. Wijziging toeslagverlening In de P1988 en P2000 was een indexatieregeling opgenomen, waarbij was bepaald dat de kosten van de verhoging van de pensioenen nooit groter mochten zijn dan de middelen van de stichting toelieten. De dekkingsgraad van het pensioenfonds over de jaren 2001 t/m 2005 was respectievelijk 103%, 102%, 109%, 113% en 119%. In deze jaren heeft het pensioenfonds, op 2002 na, een volledige indexatie toegekend. Hoewel de middelen niet altijd ruim waren was het beleid van het pensioenfonds derhalve, mede met steun van de werkgever, om een volledige indexatie toe te kennen. De voorwaardelijke indexatie methode is met de wijziging van de pensioenreglementen in 2006 echter veranderd. Er is een protocol ingevoerd, waarin onder meer bepaald is dat er pas een volledige indexatie zou worden toegekend bij een reële dekkingsgraad van 95%, hetgeen overeenkomt met een nominale dekkingsgraad van 140%. De wijze van indexeren is derhalve veranderd met het materiële effect dat er veel minder snel door het pensioenfonds wordt overgegaan tot een volledige indexatie. Overigens is de wijze van het vaststellen van de reële dekkingsgraad niet transparant. Men kan de uitkomsten van de dekkingsgraad eenvoudigweg aanpassen door andere aannames te doen ten aanzien van de verwachte loonindexatie. Aangezien de indexatieregeling van P1988 en P2000 een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de pensioenregelingen en daarmee van de verkregen pensioenrechten dan wel pensioenaanspraken is de wijziging hiervan ten aanzien van de gewezen deelnemers en gepensioneerden ons inziens niet rechtsgeldig.
4
Jurisprudentie In de jurisprudentie zijn verschillende uitspraken gedaan die een lichtere toets voor de gebondenheid van de pensioengerechtigden lijkt aan te leggen dan voor de actieve deelnemers. In het AKZO-arrest oordeelde het Gerechtshof Arnhem onder meer als volgt: “Het hof verwerpt het door VGAN ingenomen standpunt dat het pensioenreglement nimmer kan worden gewijzigd zonder instemming van de gepensioneerde (of voormalig werknemer). De vraag of dit mogelijk is, is afhankelijk van hetgeen is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, de pensioentoezegging, het pensioenreglement en de dwingendrechtelijke bepalingen van de PSW. Ook de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, kunnen daarbij van belang zijn.” Voorts oordeelde het hof dat er een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst met een verwijzing naar het pensioenreglement aanwezig was, het pensioenreglement op juiste wijze was gewijzigd en DNB niet van bezwaren had doen blijken. Het pensioenfonds had in redelijkheid tot de wijziging van de indexatiebepaling kunnen komen. Daarbij ging het hof ervan uit dat deze nieuwe indexeringsbepaling slechts een bevestiging vormde van het voorwaardelijke karakter van de indexering en dat niet wordt beoogd werd de reeds betaalde of toegezegde indexering te wijzigen. Bij de Stichting Pensioenfonds Lease Beheer liggen de feiten anders. Ten eerste is de vraag in hoeverre er zwaarwegende omstandigheden aanwezig waren die een wijziging van het pensioenreglement rechtvaardigden. Daarnaast is er, zoals hierboven beschreven, wel sprake van een beoogde wijziging van de indexering. In de jurisprudentie zijn hiernaast verschillende uitspraken geweest over de gevolgen van wijziging van de pensioenregeling voor gepensioneerden. Hierbij spelen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol. 4.
Wijziging pensioenregeling actieven
Met het wijzigen van het pensioenreglement wijzigt men ook de pensioenovereenkomst gesloten tussen de werknemer (tevens deelnemer in het pensioenfonds) en de werkgever. Hiermee worden derhalve ook de arbeidsvoorwaarden gewijzigd.
5
Voor het wijzigen van een pensioenregeling voor actieven bestaan verschillende mogelijkheden. Expliciete individuele instemming geeft de meeste zekerheid voor betrokkenen. Het is wel van belang dat de betrokkenen voorafgaande aan hun akkoord goed worden geïnformeerd over de achtergronden van de wijziging en de gevolgen die de wijziging voor hem of haar heeft. Er is door het pensioenfonds niet gekozen voor deze oplossing. Een andere eventuele mogelijkheid onder het regime van de PW is het verkrijgen van instemming van de individuele deelnemers door middel van een negatieve optie. Dit houdt in dat de deelnemer akkoord gaat met de wijziging, tenzij hij bezwaar maakt. Indien van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt zal aan de volgende voorwaarden moeten worden voldaan: er dient een gedegen voorlichting over de wijziging plaats te vinden zodat de gevolgen van de wijziging voor de deelnemer duidelijk zijn; voor de deelnemer moet het volstrekt duidelijk zijn dat hij van de negatieve optie gebruik kan maken; er dient een redelijke termijn voor de deelnemers om bezwaar te maken in acht te worden genomen; het verkrijgen van de expliciete instemming in de situatie moet praktisch (bijna) onuitvoerbaar zijn. Onder het regime van de PSW, welke in oktober 2006 gold, was het verkrijgen van instemming van de individuele deelnemers door middel van een negatieve optie naar onze mening geen open standaard en slechts in uitzonderingsgevallen geldig. Indien de instemming van de grote meerderheid van de werknemers en van de ondernemingsraden verkregen was, had het voor de overige werknemers wellicht onredelijk kunnen zijn niet in te stemmen met het wijzigingsvoorstel op grond van goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Er is door het pensioenfonds en de werkgever echter niet gekozen voor deze oplossing. Een instemming via de CAO is ook niet verkregen. Artikel 7:613 BW Een andere mogelijkheid om de arbeidsvoorwaarde pensioen te kunnen wijzigen is middels het opnemen van het wijzigingsbeding zoals bepaald in artikel 7:613 BW. Dit beding moet schriftelijk zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst (eventueel via incorporatie). Van deze mogelijkheid lijkt het pensioenfonds van LeasePlan gebruik te hebben willen maken. In artikel 24 van P2000 en in artikel 21 van P1988 is een wijzigingsbeding opgenomen. Wij kunnen niet overzien in hoeverre in de arbeidsovereenkomst van LeasePlan een sluitende verwijzing is opgenomen naar het
6
pensioenreglement. De goedkeuring van de deelnemersraad is niet voldoende om de individuele (gewezen) deelnemers en gepensioneerden te binden. Om een beroep op dit beding te kunnen rechtvaardigen moet er sprake zijn van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat daardoor geschaad wordt daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis, moet bij zwaarwichtig belang worden gedacht aan zwaarwegende bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden. Bijvoorbeeld zwaarwegende financiële omstandigheden, waarbij het niet kunnen wijzigen van de pensioenregeling voor de werkgever onaanvaardbaar is. Uit de parlementaire behandeling kan worden opgemaakt dat terughoudendheid in acht moet worden genomen om aan te nemen dat er sprake is van een zwaarwichtig belang. Er is tot de dag van vandaag nog geen toetsing geweest door de Hoge Raad van het zwaarwichtig belang. Ook in de lagere rechtspraak valt er geen eenduidigheid te bespeuren, zelfs niet wanneer de OR heeft ingestemd met de wijziging. Uit de recente jurisprudentie blijkt dat het zeer moeilijk is voor de werkgever om een zwaarwichtig belang aan te tonen. In een uitspraak heeft de kantonrechter echter wel het volgende opgemerkt: “Nu de ondernemingsraad en een grote meerderheid van het personeel heeft ingestemd met de aangepaste pensioenregeling is voorhands aannemelijk dat er sprake is van een zwaarwichting belang aan de zijde van [de onderneming].” (Rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, 30 juni 2006) In hoger beroep is de bovenstaande uitspraak bevestigd. Ook moet er bij een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding sprake zijn van proportionaliteit in de verhouding van de belangen van werkgever en van werknemer. Voor een beroep op zwaarwegende omstandigheden zal LeasePlan derhalve moeten aantonen dat er daadwerkelijk sprake was van zwaarwegende financiële omstandigheden die een eenzijdige wijziging rechtvaardigde en tevens proportioneel was in de verhouding werkgever-deelnemers c.q. gewezen deelnemers en pensioengerechtigden. Hierbij moet ook rekening gehouden worden met het in 2000 bepaalde beleid van de Raad van Bestuur van LeasePlan, zoals hierboven beschreven onder “Uitgangspunten”. Een accounting regel is ons inziens niet een zwaarwegend belang, tenzij LeasePlan kan aantonen dat zij in zwaar financieel weer terecht zou komen indien de wijziging niet zou worden doorgezet. Indien LeasePlan dit niet kan aantonen en/of er geen sluitende verwijzing is opgenomen naar het pensioenreglement in de arbeidsovereenkomst van LeasePlan, kan de deelnemer zich
7
niet gebonden aan de gewijzigde regeling achten en naast de werkgever ook van het pensioenfonds toekomstige opbouw volgens de oude regeling claimen. 5.
Conclusie
De CDC- regeling en de daarmee gepaard gaande vorm van financiering is ons inziens niet van toepassing op de opgebouwde rechten voor 1 oktober 2006. Voorts zijn de wijzigingen in P1988 en P2000 inzake korting en toeslagverlening niet rechtsgeldig ten aanzien van de gewezen deelnemers en gepensioneerden. Het is de vraag in hoeverre de wijziging naar de CDC-regeling rechtsgeldig is ten aanzien van de opgebouwde rechten na 1 oktober 2006. Hiervoor zal LeasePlan onder meer moeten aantonen dat er daadwerkelijk sprake was van zwaarwegende financiële omstandigheden die een eenzijdige wijziging rechtvaardigde. De uitvoering van de niet juridisch gewijzigde pensioenregeling heeft voor LeasePlan de consequentie dat zij een materiële fout in de jaarrekening heeft gemaakt, aangezien zij ten onrechte van de nieuwe CDC regeling uitging over de in het verleden opgebouwde rechten. LeasePlan zal haar werk over moeten doen en instemming moeten vragen aan haar (voormalig) werknemers. Het pensioenfonds heeft ingestemd met iets wat niet kan en kan hiervoor door haar (ex-) deelnemers aansprakelijk worden gesteld.
8
