De contractuele relatie tussen zorgaanbieder en cliënt

I

Inleiding Partijen bij een overeenkomst bereiken het met die overeenkomst beoogde doel als zij hun

wederzijdse verplichtingen naar behoren en wederzijds genoegen nakomen. 1 In de meeste gevallen is het resultaat acceptabel of weten partijen eventuele verschillen van mening daarover naar tevredenheid op te lossen. Echter, wanprestatie door de ene partij kan voor de andere aanleiding zijn tot het ondernemen van een juridische actie, teneinde alsnog gepresteerd te krijgen waarop hij recht meent te hebben, zijn schade vergoed of anderszins in zijn recht te worden hersteld. Hij kan ook de contractuele relatie beëindigd willen zien. Het recht regelt dat overeenkomsten in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden kunnen worden vernietigd, ontbonden, opgezegd of gewijzigd. 2

Ook de uitvoering een overeenkomst tussen een hulpverlener en een patiënt/cliënt kan tot een conflict leiden. Deze scriptie behandelt een klein deel van de geschillen die tussen partijen bij een dergelijke geneeskundige behandelingsovereenkomst of zorgovereenkomst kunnen ontstaan en wel die geschillen die voortvloeien uit de eenzijdige opzegging van die overeenkomst door de hulpverlener. De vraag is óf de hulpverlener tot opzegging bevoegd is en zo ja, onder welke voorwaarden. Het antwoord op die vraag is te vinden in de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst: de WGBO. 3 De hulpverlener mag niet opzeggen, behoudens gewichtige redenen, zo luidt art. 7:460 BW. Die formulering duidt op een hoge drempel en levert bovendien interpretatieproblemen op: wat moet onder gewichtige redenen worden verstaan? De vraag is vervolgens of het opzegverbod uit de WGBO voor alle hulpverleners in de zorgsector geldt. Vallen bijvoorbeeld de zorgovereenkomsten die geen geneeskundige handelingen, maar uitsluitend verzorging en verpleging inhouden, onder het bereik van die wet? Aan welke voorwaarden hebben dergelijke instellingen te voldoen ingeval van opzegging?

Aan een zorgovereenkomst is soms een huurovereenkomst verbonden. In een dergelijk geval zal de hulpverlener naast het einde aan de zorgovereenkomst ook een einde aan de huurovereenkomst wensen, met name als de onderhavige woning onderdeel is van de exploitatie van de hulpverlener is. De huurovereenkomst volgt niet automatisch het lot van de opgezegde zorgovereenkomst. Hoe is het doel te dan wel te bereiken?

De probleemstelling van deze scriptie is tweeledig en luidt: - Aan welke eisen moet de opzegging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de zorgovereenkomst voldoen, wil deze opzegging de rechterlijke toets aan art. 7:460 BW, het opzegverbod behoudens ‘gewichtige redenen’, doorstaan? - Op welke wijze kan een huurovereenkomst die gekoppeld is aan de opgezegde behandelings- of zorgovereenkomst worden beëindigd?

1

Hammerstein & Vranken 2003, p. 7. Hammerstein & Vranken 2003, p. 7; Stolp 2007, p. 3. 3 De WGBO is geen afzonderlijke wet; de wettelijke regeling is opgenomen in het BW: in titel 7, afdeling 5 van boek 7 BW. 2

1

Deze scriptie beoogt - met als doel de beëindiging van de totale relatie tussen partijen bij een geneeskundige behandelings- of zorgovereenkomst - theoretisch inzicht en een praktisch hulpmiddel te bieden voor de bij de opzegging van zorg- en huurovereenkomst en bij de rechterlijke toetsing daarvan betrokkenen en aldus bij te dragen aan een voorspelbare wijze van (juridische) conflictoplossing. Tot nu toe ontbreekt een systematische behandeling van het onderwerp van deze scriptie.

De opbouw van deze scriptie is als volgt. Na deze inleiding volgt in hoofdstuk II een beschrijving van de contractuele relatie tussen hulpverlener en patiënt/cliënt. Het opzegverbod van de WGBO wordt geplaatst tegen de achtergrond van enkele algemene elementen van het contractrecht, van de aard en ratio van bijzondere overeenkomsten en van het ontstaan en de vormgeving van de patiëntenrechten in de gezondheidszorg. Naast de opzegging komen ook andere mogelijkheden van beëindiging van de overeenkomst aan de orde, alsmede de gevolgen van een opgezegde zorgovereenkomst. In dit hoofdstuk wordt de vraag beantwoord of de WGBO-regels op zorgovereenkomsten van toepassing zijn. In hoofdstuk III worden de Parlementaire Geschiedenis van de WGBO, de literatuur en de rechtspraak op dit terrein onderzocht op eisen die aan de ‘opzegging wegens gewichtige redenen’ worden gesteld. Daarbij wordt aandacht besteed aan rechtsvergelijking. Ten slotte worden enkele procesrechtelijke aspecten behandeld. In hoofdstuk IV wordt met het in hoofdstuk III verzamelde materiaal een samenhangend beeld geschetst van de wijze waarop en aan de hand van welke criteria de rechter over gewichtige redenen zal oordelen. De open norm van art. 7:460 BW wordt daarmee systematisch ingevuld. In hoofdstuk V komt de beëindiging van de aan de zorgovereenkomst gekoppelde huurovereenkomst aan de orde. De wettelijke opzeggingsmogelijkheden worden besproken en geanalyseerd op de vraag of daarmee het beoogde doel - het vertrek van de opgezegde cliënt uit de woning - kan worden bereikt. Is er wellicht noodzaak de wet aan te passen? Het slothoofdstuk VI bevat de conclusies en aanbevelingen.

Wie met succes een einde wenst te maken aan een contractuele relatie - het onderwerp van deze scriptie - , moet de juridische aard en inhoud van die relatie kennen. In het volgende hoofdstuk wordt dan ook eerst de contractuele relatie tussen zorgaanbieder en cliënt behandeld. Daarna worden de mogelijkheden van het beëindigen van overeenkomsten in het algemeen en die van de geneeskundige behandelingsovereenkomst in het bijzonder besproken.

2

II

De contractuele relatie tussen zorgaanbieder en cliënt De zorgaanbieder die de zorgovereenkomst met een cliënt met succes wil opzeggen zal zich aan

de voor die opzegging geldende regels hebben te houden. In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke rechtsregels van toepassing zijn. Voor specifieke contractuele relaties kunnen naast de regels van het algemene overeenkomstenrecht bijzondere regels gelden. Zo zijn de rechten en plichten van een hulpverlener en de patiënt die een overeenkomst tot geneeskundige behandeling aangaan opgenomen in de regeling van een zogenoemde bijzondere of benoemde overeenkomst: de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). 4 De WGBO kent een opzegverbod voor de hulpverlener. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de WGBO en daarmee het opzegverbod ook van toepassing zijn op zorgovereenkomsten die door zorgaanbieders met hun cliënten worden gesloten. Die overeenkomsten betreffen geen geneeskundige behandeling, maar uitsluitend verzorging en verpleging.

In dit hoofdstuk wordt de verhouding tussen het algemene overeenkomstenrecht en het bijzondere overeenkomstenrecht besproken. Daarna komt de wettelijke regeling van de overeenkomst tussen hulpverlener en patiënt aan de orde. De achtergronden en de inhoud van de WGBO worden toegelicht. Vervolgens wordt de vraag beantwoord of de WGBO van toepassing is op zorgovereenkomsten. In de daaropvolgende paragrafen wordt het beëindigen van een overeenkomst in het algemeen en van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en zorgovereenkomst in het bijzonder behandeld. Daarna komen enkele gevolgen van de opzegging van de geneeskundige behandelings- c.q. zorgovereenkomst aan de orde. Het hoofdstuk sluit af met een aantal voorlopige conclusies.

II.a

Het algemene overeenkomstenrecht en de bijzondere overeenkomsten Partijen die een overeenkomst willen aangaan vinden in het algemene overeenkomstenrecht

flexibele mogelijkheden om de onderlinge verhoudingen te regelen. Veel bepalingen van het overeenkomstenrecht zijn immers van regelend recht, zodat partijen de overeenkomst naar eigen wens kunnen inrichten. Het grondbeginsel van de contractvrijheid impliceert dat partijen zelf bepalen óf zij contracten sluiten, met wie zij dat willen en met de inhoud en rechtsgevolgen die zij wensen. 5 Niet steeds zijn betrokken partijen uit de aard van hun relatie of positie in staat de eigen belangen voldoende te overzien en te regelen. Bijvoorbeeld als de één ten opzichte van de ander in een machtspositie verkeert door het monopolistisch bezit van een schaars goed, van kennis of vermogen. De andere partij verkeert dan in een afhankelijkheidsrelatie. Hij is sterk aangewezen op zijn contractpartner voor het verkrijgen, beschermen of het behoud van een goed, dienst, kennis of recht. Afhankelijkheid van de ene partij levert per definitie macht aan de andere, hetgeen een ongelijke machtsbalans oplevert. 6 In de 4

De WGBO is opgenomen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en wel als afdeling 5 van titel 7. De wet is in werking getreden op 1 april 1995 (Stb. 1994, 838) en sindsdien gewijzigd (Stb. 1997, 660, Stb. 2001, 11). 5 Asser-Hartkamp 2005 (4-II), p. 32–48; Hijma e.a. 2004, p. 16-17; Houben 2005, p. 2; Reurich 2005, p. 55; Ruygvoorn 2005, p. 7-8); Wessels & Verhey 2006, p. 3. 6 Hoorenman 2004, p. 45 en Kamerstukken II 21 561, 1989/90, nr. 3, p. 2-8. Leenen 2002, p. 17-21 beschrijft de relatie arts-patiënt onder meer in machtstermen.

3

(rechts)sociologie wordt een dergelijke relatie ‘asymmetrisch’ genoemd. Met behulp van het recht kan die asymmetrie desgewenst weer in balans worden gebracht. De rechtspositie van de zwakke partij wordt dan versterkt ten opzichte van die van de sterkere. Zo kan de wetgever een zwakke partij beschermen door de rechten van de zwakke partij en de plichten van de sterke partij dwingendrechtelijk te regelen in een bijzondere, benoemde overeenkomst. Voorbeelden daarvan zijn delen van het consumentenrecht, de regelingen van de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst, alsook de WGBO. 7 De WGBO versterkt de rechtspositie van de patiënt die immers sterk afhankelijk is van de hulpverlener bij de uitvoering van een geneeskundige behandeling. Het machtsverschil tussen arts en patiënt is gebaseerd op verschil in kennis. 8 De ratio van een bijzondere overeenkomst is in de hier bedoelde gevallen gelegen in de versterking van de positie van de zwakke partij. De contractsvrijheid van het algemene overeenkomstenrecht wordt door de bijzondere regels beperkt. 9

Als gevolg van de gelaagde structuur van het BW zijn op een bijzondere of benoemde overeenkomst ook de bepalingen ten aanzien van overeenkomsten in het algemeen van toepassing. Voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst geldt bovendien dat de bepalingen van de ‘overeenkomst van opdracht in het algemeen’ van toepassing zijn. 10 Dat betekent dat voor onderwerpen die niet specifiek in de WGBO zijn geregeld, gelet moet worden op bepalingen van het algemene overeenkomstenrecht en de regeling van de opdracht in het algemeen. 11

Naast de contractsvrijheid kent het overeenkomstenrecht nog twee beginselen: de vormvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst. 12 In bijzondere overeenkomsten wordt veelal van de vormvrijheid afgeweken door de totstandkoming van de overeenkomst aan formaliteiten te verbinden, bijvoorbeeld door te eisen dat de overeenkomst schriftelijk wordt vastgelegd. Dergelijke eisen kent de WGBO niet. De geneeskundige behandelingsovereenkomst kan dus vormvrij worden aangegaan. De uitzonderingen op de verbindende kracht van overeenkomsten komen hierna aan de orde bij de behandeling van de voortijdige beëindiging van (bijzondere) overeenkomsten.

II.b

De wettelijke regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) Begin jaren negentig van de vorige eeuw is na een voorbereidingstijd van meer dan twintig jaar

een complex van wetgeving voor de gezondheidszorg tot stand gekomen. De WGBO heeft daarin volgens

7

Zie voor het arbeidsrecht b.v. Van Genderen e.a. 2006, p.42; voor het huurrecht Oldenhuis e.a. 2005, p. 1-4. Leenen 2002, p. 20; Van Wijmen 1996, p. 8. 9 Asser-Hartkamp 2005 (4-II), p. 41-42 en 49-50; Hijma e.a. 2004, p. 17; Houben 2005, p. 327; Wessels & Verhey 2006, p.4. 10 Geregeld in titel 7, afdeling 1 van boek 7. Van Wijmen 1996, p. 15; Sluijters 1996, p. 2; Hijma e.a. 2004, p. 9 en 11; Leenen 2000a, p. 184; Van Veen 2002, p. 9. In art. 446 gebruikt de wetgever de term ‘opdrachtgever’ als aanduiding voor de (contracterende) patiënt als partij bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst. 11 Ernes noemt de geneeskundige behandelingsovereenkomst een ‘gekwalificeerde overeenkomst van opdracht’; Ernes in Wessels en Verhey 2006, p. 81. Naast het contractenrecht van boek 6 zijn uiteraard ook de overige algemene regels van het BW (en dan vooral boek 3) van toepassing. In dezelfde zin: Hartlief in Ippel, Hartlief & Mevis 2007, p. 6768. 12 Respectievelijk art. 3:37 lid 1 BW en art. 6:246 lid 1 BW.Hijma e.a. 2004, p. 17-18. 8

4

veel auteurs een centrale positie. 13 In de parlementaire behandeling is de wet niet zonder reden in navolging van Rang ook wel de Wet Patiëntenrechten genoemd. 14 Met deze wet werd beoogd, door het versterken van de rechtspositie van de patiënt, een evenwichtiger verhouding tussen patiënt en hulpverlener tot stand te brengen. 15 Daartoe zijn in de WGBO de volgende patiëntenrechten opgenomen: het recht om geïnformeerd te worden, het toestemmingsvereiste, de zorg van een goed hulpverlener, privacy, zorgvuldige dossiervorming en inzage daarin, geheimhouding door de hulpverlener, een regeling voor de vertegenwoordiging voor minderjarigen en wilsonbekwamen en tenslotte de onopzegbaarheid van de behandelingsovereenkomst. 16 De minister achtte het noodzakelijk deze grotendeels al in de praktijk ontwikkelde en in de ‘Modelregeling Arts-Patiënt’ opgenomen rechten in een formele wet vast te leggen, 17 enerzijds omdat bepaalde onderwerpen, zoals de vertegenwoordigingsregeling of de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis, alleen bij formele wet kunnen worden geregeld. Anderzijds gaat het bij dergelijke regelingen niet zelden om botsende belangen, zoals bijvoorbeeld bij de opzegging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Een verantwoorde regeling is dan nodig. 18 Bovendien leefde er in brede kringen van de samenleving een wens tot wetgeving op dit punt. 19 In de WGBO komen voor de patiënt slechts twee verplichtingen voor. De eerste is het betalen van loon. 20 De tweede is de inlichtingen- en medewerkingsplicht ex art. 7:452 BW. 21 Het karakter en de rechtsgevolgen van deze verplichtingen komen in de paragrafen III.a en b. nader aan de orde.

In tegenstelling tot veel andere landen heeft de wetgever in ons land gekozen voor een civielrechtelijke regeling van de patiëntenrechten in de vorm van een bijzondere (wederkerige) overeenkomst en daarmee voor een samenwerkingsrelatie in een horizontale rechtsverhouding. 22 De reden daarvoor is, aldus de minister, dat de relatie arts-patiënt op een overeenkomst berust en wel op die tot het verrichten van enkele diensten. Bovendien wilde de minister de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst laten aansluiten op die van de overeenkomst van opdracht. 23 Elders, 13

Legemaate 1991, p. 1151; Leenen 2000, p. 87-88; Leenen 2000a, p. 174-182; Van Veen 2002, p. V en p. 2-4; Markenstein 2005, p. 15. In de jaren ’70 voelde de minister niet voor wettelijke regeling (Kamerstukken II 1970/71, 11 270, nr. 3, p. 9 en 1976/77, 11 270, nr. 7, p. 2 en 12). Het voorontwerp WGBO is van februari 1987, het wetsvoorstel van juli 1989. 14 Rang 1973. In zijn inaugurele rede gaf Rang de eerste aanzet tot de discussie over een wettelijke regeling van patiëntenrechten. Zie ook Van Wijmen 2006a, p. 8. 15 Leenen 2000a, p. 183. Hartlief in: Ippel, Hartlief & Mevis 2007, p. 66; Roscam Abbing 2006, p. 21. 16 Hubben e.a. 1990, p. 61. Van Wijmen heeft de patiëntenrechten van de WGBO, bij gelegenheid van de ingangsdatum van de wet en een daartoe gehouden feestelijk symposium te Maastricht, op serieuze en vermakelijke wijze in sonnetvorm opgetekend. (Van Wijmen 1995). In zijn afscheidsrede beschrijft hij de geschiedenis en effectiviteit van 35 jaar patiëntenrechten in Nederland in positieve termen; Van Wijmen 2006a. Patiëntenrechten blijven in ontwikkeling, zo zal de invoering van een electronisch patiëntendossier leiden tot een nadere invulling van de dossier- en privacyrechten en ontwikkelt zich het medisch aansprakelijkheidsrecht;over dat laatste Hartlief in Ippel, Hartlief & Mevis 2007p. 82 e.v. 17 Modelregeling Arts-Patiënt (mei 1990), opgenomen in Hubben e.a. 1990, p. 171-195. De modelregeling is vastgesteld door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Geneeskunst (KNMG) en het Landelijk Patiënten en Consumenten Platform (LPCP). De regeling is niet bindend. 18 Hubben e.a. 1990, p. 11. Een opzegverbod kwam ook al voor in de richtlijn 1988 van de KNMG (KNMG 1988). 19 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 17. 20 Art. 7:461 BW . Veelal ontvangt de hulpverlener echter op grond van wet of de overeenkomst op andere wijze zijn loon (b.v. uit hoofde van de AWBZ of de Zorgverzekeringswet). 21 Art. 7:452 BW. Een gebrek aan medewerking komt in hoofdstuk III nader aan de orde als een mogelijk gewichtige reden tot opzegging. In gelijke zin H.D.C. Roscam Abbing in Hubben e.a. 1990, p. 24 (zij vindt die bepaling overbodig) en KNMG 1988; Leenen 2000a, p. 189. Zie ook Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3. p. 14 en 33. 22 Leenen 2000a, p. 175 en p. 181; ZON 2000, p. 32. 23 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 2-8.

5

bijvoorbeeld in Finland en Denemarken, is gekozen voor de bestuursrechtelijke weg en daarmee voor de verticale relatie tussen overheid en burger. In dat geval beschermt de overheid de patiënt tegen de hulpverlener door administratiefrechtelijk verplichtingen aan de hulpverlener op te leggen. Op de naleving van die verplichtingen wordt door of namens de overheid toegezien. De in de WGBO geregelde civielrechtelijke verhouding heeft tot gevolg dat de patiënt zelf het initiatief tot handhaving van zijn rechten kan nemen. Hij beschikt daarmee over een directe juridische actie tegen de hulpverlener.

De WGBO is een codificatie van wat er op het terrein van de patiëntenrechten in de voorliggende periode in jurisprudentie en literatuur tot stand was gekomen. 24 De wetgever was van mening dat die rechten niet langer meer konden stoelen op jurisprudentierecht of op zelfregulering. Patiënten zijn bij het opstellen van producten van zelfregulering niet als partij betrokken. Zo is de eerdergenoemde Modelregeling een overeenkomst tussen koepelorganisaties van artsen en patiënten. Deze regeling bindt uitsluitend de leden van die organisaties en heeft bovendien slechts de status van advies. 25 De minister vindt, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, de juridische betekenis van de Modelregeling te onduidelijk, te beperkt en te zwak. 26 In de ogen van de minister biedt dergelijke zelfregulering “onvoldoende garantie voor een algemeen aanvaard evenwicht van rechten en plichten”. De opvatting dat de vertrouwensrelatie arts-patiënt het zonder wettelijke regels kan stellen werd daarmee verlaten. 27 De minister concludeerde dat bescherming van de zwakkere partij pas effectief wordt in wetgeving, niet in zelfregulering of jurisprudentie. 28 De ontwikkeling van medische wetenschap en technologie maakt de patiënt bovendien steeds afhankelijker van de arts.29 De minister hechtte eraan de patiëntenrechten op één plaats te verzamelen. 30 De beoogde rechtspositie van patiënten kwam onvoldoende tot uiting in de vele andere overheidsregelingen op het terrein van de gezondheidszorg. 31 Ook daarbuiten waren en zijn nog aspecten van de rechtspositie van de patiënt geregeld. Met de WGBO is niet beoogd patiëntenrechten tot in detail te regelen Er is veelvuldig gebruik gemaakt van open normen, zoals die van de ‘gewichtige redenen’, benodigd voor de eenzijdige opzegging van de behandelingsovereenkomst door de hulpverlener. 32 De nadere uitwerking is overgelaten aan ‘de praktijk’, waaronder de rechtspraak. Nadere invulling en aanvulling kan ook als resultaat van 24

Hubben e.a. 1990, p. 97; Legemaate 1998, p. XI. Leenen 2000a, p. 183; Van Veen 2002, p. 3-4. Gevers stelt dat de WGBO ‘meer codificatie dan modificatie brengt’ (Gevers 1994, p. 742 en in gelijke zin: IGZ 2006, p. 26). Nieuw waren: bepalingen over wilsonbekwame patiënten, minderjarigen en wetenschappelijk onderzoek met patiëntgevens of lichaamsmateriaal. 25 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 2. 26 Kamerstukken II 1991/92, 21 561, nr. 11, p. 3. 27 Daardoor werd onder artsen weerstand opgeroepen, omdat de wetgever kennelijk niet meer uitging van de genoemde vertrouwensrelatie. De voorzitter van de Landelijke Huisartsen Vereniging, Cense, bood in Medisch Contact een uitweg uit de vastgelopen discussie door afstand te nemen van het strikt juridisch (contract)model en door te verantwoorden dat wetgeving én de vertrouwensrelatie arts-patiënt samen konden vloeien in een ‘vertrouwensrelatie nieuwe stijl’, mede vastgelegd in en ondersteund door de WGBO. Daarmee bevorderde hij de acceptatie van deze wet onder artsen (Cense, 1991, p. 1153-1156). Zie ook Leenen in: Legemaate 1998: het gaat om een op vertrouwen gebaseerde samenwerkingsrelatie, van vergaande juridisering van de relatie is geen sprake (Legemaate 1998, p. 1). 28 Kamerstukken II 1991/92, 21 561, nr. 11, p. 3 en 1992/93, nr. 15, p. 2. 29 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 3. 30 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 18. 31 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 2-8. 32 Leenen 2000a, p. 183. Kortmann leidde uit de inhoud van de wet en de vele open normen af ’dat de WGBO overbodig is, aangezien zij in essentie erop neer komt dat arts en patiënt zich als redelijke en fatsoenlijke mensen hebben te gedragen en dat is zonder de WGBO ook al het geval’ (Kortmann 1990, p. 748).

6

zelfregulering plaatsvinden in modelovereenkomsten tussen organisaties die hulpverleners en patiënten vertegenwoordigen, mits deze niet in strijd zijn met de WGBO. 33 Immers, uit het doel van de wet bescherming en versterking van de rechten van de patiënt - vloeit voort dat de meeste bepalingen ervan dwingendrechtelijk van aard zijn. Van de bepalingen mag niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken. 34 De minister verwachtte een ontlasting van de rechterlijke macht als gevolg van het eenduidig regelen van de rechtspositie van patiënten en zag ook daarin aanvankelijk een motief voor wetgeving. Het vastleggen van rechten geeft betrokkenen immers een duidelijk houvast, zo redeneerde de minister. 35

Patiëntenrechten zijn buiten de WGBO te vinden in bijvoorbeeld de Wet Bopz (rechten van gedwongen opgenomen psychiatrische patiënten), de regeling van het mentorschap in boek 1, titel 20 BW en in wetten op het terrein van medisch-wetenschappelijk onderzoek, orgaandonatie en medische keuringen. 36 Daarnaast zijn er wetten tot stand gekomen voor de klachtenbehandeling (Wet klachtrecht cliënten zorgsector), de medezeggenschap (Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen) en de kwaliteit (Kwaliteitswet zorginstellingen). Ten slotte is er een reeks materieel- en formeelwettelijke regelingen voor de toegang tot gezondheidszorg, de erkenning/toelating van beroepsbeoefenaren en instellingen, de bekostiging, het toezicht en de verzekering voor kosten van gezondheidszorg. 37

Partijen bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst zijn ‘de hulpverlener’ en de ‘opdrachtgever’. Onder hulpverlener wordt de natuurlijke of rechtspersoon verstaan die de hulp aanbiedt in de uitoefening van geneeskundig beroep of bedrijf (art. 7:446 lid 1 BW). De werknemers van de rechtspersoon zijn de ‘hulpverleners’ die aan de overeenkomst dagelijks uitvoering geven, contractspartij zijn zij niet. 38 ‘Opdrachtgever’ is de patiënt, tenzij deze wordt vertegenwoordigd door zijn ouder(s) ingeval hij minderjarig is of door zijn mentor. De WGBO is in opdracht van de minister in 2000 beperkt geëvalueerd. 39 Uit het evaluatierapport blijkt onder meer dat het toepassen van globale, abstracte normen op problemen stuit. 40 Het eenzijdig

33

Van Veen 2002, p. 7; Leenen 2000a, p. 181. Neergelegd in art. 7:468 BW. Gevolg is o.m. dat regelingen die voortvloeien uit zelfregulering moeten wijken voor de WGBO. Leenen 2000a, p. 183. Sluijters & Biesaart. 2005, p. 1 en 171. Van Veen 2002, p. 5: het toekennen van méér rechten aan de patiënt is wel toegestaan. 35 Kamerleden voorzagen juist een toename van het aantal procedures als gevolg van de vele open normen in de wet. De minister van Justitie liet zijn argument uiteindelijk vallen. (Handelingen I 1994/95, 5, p. 109). 36 Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, Wet op de Medische Keuringen, Wet op de bijzondere medische verrichtingen. 37 ZON 2000, p. 31. Voorbeelden zijn de AWBZ, de Zorgverzekeringswet, de Wet Toelating Zorginstellingen, de wet BIG, de Wet Tarieven Gezondheidszorg, subsidieregelingen als de Regeling Subsidies AWBZ, het besluit Indicatiestelling AWBZ en het Besluit Zorgaanspraken AWBZ. Zie voor een wetgevingsoverzicht: van Wijmen 2006a, p. 9-10; IGZ 2006, p. 21, 25-26; Legemaaate 2006a, p. 7-11. 38 Tenzij vrijgevestigd, zoals medisch specialisten in een ziekenhuis. In dat geval sluit de patiënt twee geneeskundige behandelingsovereenkomsten; één met het ziekenhuis en één met de medisch specialist. Van Wijmen 1996, p. 15. 39 ZON 2000; Van Wijmen 2006a, p. 15. 40 ZON 2000, p. 28. Gedoeld wordt op bijvoorbeeld de grenzen van de informatieplicht ten aanzien van gevolgen en risico’s van behandeling en op de vaststelling van de wilsonbekwaamheid. Problemen doen zich voor in de interpretatie van de reikwijdte van of de clausulering in de open norm en in de operationalisering van een criterium (vgl. ‘gewichtige redenen’). 34

7

opzeggen door de hulpverlener van de behandelingsovereenkomst wegens gewichtige redenen is helaas niet in de evaluatie betrokken. 41 De vraag is nu of de regeling van de WGBO ook van toepassing is op zorgovereenkomsten. Bij een negatief antwoord zijn partijen bij een zorgovereenkomst, ook voor de eenzijdige opzegging van de zorgaanbieder, aangewezen op de bepalingen van de overeenkomst van opdracht. Zoals onder II.a is uiteengezet is de WGBO een lex specialis ten opzichte van het algemene overeenkomstenrecht én de overeenkomst van opdracht. 42 Die regeling van de overeenkomst van opdracht is minder omvattend en uit de aard der zaak niet toegespitst op de relatie zorgverlener-cliënt. Zo heeft de opdrachtnemer bij het eenzijdig opzeggen van een overeenkomst van opdracht ruimere mogelijkheden dan de hulpverlener die een behandelingsovereenkomst wil opzeggen. 43 De hier opgeworpen vraag is daarmee voor het onderhavige onderwerp van grote betekenis en wordt in de volgende paragraaf beantwoord.

II.c

Is de WGBO van toepassing op zorgovereenkomsten? Het antwoord op de vraag of de WGBO van toepassing is op zorgovereenkomsten wordt in deze

paragraaf gezocht in de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur.

- Parlementaire Geschiedenis De wetgever heeft de reikwijdte van de WGBO beperkt tot beroepsmatige handelingen op het gebied van de geneeskunde, inclusief verzorging en verpleging voorzover die tot de ‘aanpalende handelingen’ kunnen worden gerekend. 44 Aanpalende handelingen zijn niet-geneeskundige handelingen, die echter in voorwaardelijke zin nodig zijn om geneeskundige handelingen uit te kunnen voeren. Een voorbeeld is de verzorging en verpleging in een ziekenhuis rond een medische ingreep. Zij maken één geheel uit met de geneeskundige handelingen. 45 Verzorging en verpleging zoals geboden door de thuiszorg, in verzorgingshuizen en in de gehandicaptenzorg, zonder een direct verband met geneeskundige handelingen, vallen op grond van de wettekst dus niet onder het bereik van de WGBO. 46 De begrenzing van geneeskundige handelingen (in de WGBO) is op zichzelf helder. Het begrip ‘aanpalende handelingen’ maakt in de praktijk evenwel een scherpe begrenzing van de reikwijdte van de wet lastig, met name ten aanzien van verzorgende en verpleegkundige handelingen. Dat klemt temeer ingeval de (zorg)overeenkomst daarover niets regelt. Welke rechtsbescherming geniet de patiënt/cliënt in dat geval? 47 De minister beantwoordt die vraag als volgt. De ‘verzorging van (gezonde) bejaarden in een

41

Als gevolg van prioriteitstelling, gegeven een beperkt budget: ZON 2000, p. 4; Markenstein 2005, p. 19-20. Kamerstukken II 1992/93, 21 561, nr. 15, p. 3 en nr. 13, p. 13. Legemaate 1995, p. XIII en p. 4; Sluijters 1996, p. 2. 43 Art. 408 lid 2: ‘de opdrachtnemer (in de uitoefening van beroep of bedrijf) kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt’. De hier bedoelde gewichtige redenen zijn van toepassing op de opzegging van overeenkomsten die geen duurovereenkomsten zijn. Zorgovereenkomsten zijn duurovereenkomsten en zouden onder toepassing van dit artikel dus steeds opzegbaar zijn voor de opdrachtnemer. Art. 7:408 lid 2 BW is van regelend recht en kan dus bij overeenkomst worden gemodificeerd. Het opzegverbod van art. 7:460 BW (WGBO) is van toepassing op zowel kortdurende als duurovereenkomsten. 44 Art. 7:446 lid 3 BW. Zie ook Sluijters & Biesaart 2005, p. 9. Leenen 2000a, p. 184. 45 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 9. Hetzelfde geldt voor materiële voorzieningen, zoals de hotelfunctie van een ziekenhuis. 46 Leenen 2000a, p. 184; van Veen 2002, p. 9 en p. 11-12; Hoorenman 2004, p. 46; Markenstein 2005, p. 27. 47 Kamerstukken II 1991/92, 21 561, nr. 10, p. 12. 42

8

verzorgingshuis’ valt in beginsel niet onder de reikwijdte van de WGBO. 48 Verzorging en verpleging in een verpleeghuis voor het overgrote deel wel, voorzover het onderdeel is van geneeskundige behandeling. Een wijkverpleegkundige in de thuiszorg zal het ene moment wel en het ander moment niet hulp verlenen die als aanpalende handeling kan worden gedefinieerd. Dat is immers afhankelijk van het al dan niet aanwezige verband met een geneeskundige behandeling. In het eerste geval is er wel sprake van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, in het tweede geval niet. 49 De minister realiseert zich dat er ruimte blijft voor nadere interpretatie.

In de parlementaire behandeling is in dit verband gediscussieerd over de verschillen in reikwijdte van de WGBO ten opzichte van die van de Wet BIG. 50 Zo vallen handelingen door verpleegkundigen wel onder de Wet BIG, maar niet altijd onder het bereik van de WGBO. Dat kan volgens Tweede Kamerleden tot misverstanden leiden. 51 De minister licht daarop toe dat de WGBO aanknoopt bij handelingen, de Wet BIG bij beroepen. Dat onderscheid vloeit voort uit het feit dat aard en object van beide wetten verschilt Het verschil in reikwijdte is een logisch gevolg daarvan. 52 Tijdens de parlementaire behandeling is niet gesproken over de mogelijkheid van overeenkomstige toepassing van de WGBO op verpleging en verzorging. Evenmin over de mogelijkheid van analoge toepassing van de WGBO in de rechtspraktijk. Wel stelt de minister dat mogelijk een klein deel van verzorging en verpleging in een verpleeghuis niet onder de WGBO valt en dat dan ‘zoveel mogelijk overeenkomstig de regels van de WGBO gehandeld zal worden’. 53 Daarmee is wellicht een meer praktische dan juridische oplossing beoogd. De behandeling van de WGBO in de Eerste Kamer is beperkt gebleven. De minister merkte op dat de vraag van de toepasselijkheid van de WGBO van belang is voor de werking van rechtsbeschermende artikelen in de WGBO (waaronder het exoneratieverbod en de centrale aansprakelijkheid).54 Aan die opsomming kan hier het opzegverbod worden toegevoegd.

De conclusie moet zijn dat de wetgever de verzorging en verpleging, voor zover geen deel uitmakend van geneeskundige handelingen, buiten de reikwijdte van de WGBO heeft gehouden. 55 Hoe gaat de rechter met die omstandigheid om in geval hij krijgt te oordelen over een geschil rond een zorgovereenkomst? 48

Anno 2006 is de populatie van een verzorgingshuis overigens nauwelijks meer te kenschetsen als ‘gezonde bejaarden’. Hetzelfde geldt voor de toenemende groep thuiswonende patiënten/cliënten die als gevolg van extramuralisering en vermaatschappelijking van de gezondheidszorg niet meer in een verpleeghuis of instelling voor gehandicapten verblijven, maar complexe zorg thuis ontvangen. Zie ook Hoorenman 2004, p. 46. 49 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 27-28. De hier genoemde wijkverpleegkundige sluit niet zelf een overeenkomst. De WGBO regelt dat er een overeenkomst tot stand komt tussen de patiënt/cliënt en de thuiszorgorganisatie. Zie ook Van Veen 2002, p. 9; Sluijters & Biesaart 2005, p. 8; Markenstein 2005, p. 27. Overigens maakt art. 6:215 BW de WGBO-regels van rechtswege toepasselijk als binnen één overeenkomst deels wel en deels niet onder de reikwijdte vallende handelingen worden verricht; zie ook Gevers 1996, p. 3. 50 Wet Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (wet van 11 november 1993, Stb. 655). 51 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 5, p. 13. 52 Kamerstukken II 1991/92, 21 561, nr. 11, p. 11. Merkwaardig genoeg regelt de Wet BIG de bevoegdheden tot het uitvoeren van handelingen (w.o. voorbehouden handelingen) ook voor de beoefenaren van niet in die wet geregelde beroepen. Uitgerekend díe handelingen worden in verzorging en verpleging buiten het bereik van de WGBO uitgevoerd. 53 Kamerstukken II 1991/92, 21 561, nr. 11, p. 11. 54 Handelingen I 1994/95, nr. 5, p. 94-110; De Jong 2006, p. 24. 55 Inmiddels voelt de Tweede Kamer wel voor het regelen van een ‘zorgovereenkomst’ in het BW (Kamerstukken II 2006/07, 26 631 en 27 659, nr. 204, p. 2,4, 6 en 9. Onduidelijk is evenwel of daarmee verbreding van de reikwijdte van de WGBO wordt beoogd. Zie over zorgovereenkomst en zorgplan IGZ 2006, p. 40.

9

- Jurisprudentie In de rechtspraktijk wordt door analoge toepassing de zorgovereenkomst die betrekking heeft op verpleging en/of verzorging zónder een direct verband met geneeskundige behandeling, onder de reikwijdte van de WGBO gebracht. In de hierna in hoofdstuk III te bespreken jurisprudentie is steeds imof expliciet sprake van analoge toepassing. 56 Kortheidshalve zij hier verwezen naar de inventarisatie in noot 56. In mijn onderzoek ben ik slechts op één geval gestuit waarin de rechter niet tot analoge toepassing besloot. 57 Mijns inziens terecht, nu de overeenkomst slechts cursusactiviteiten en gesprekken betrof zonder enige relatie met ziekte, stoornis of handicap, waardoor de voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst kenmerkende afhankelijkheidsrelatie ontbrak.

Hier kan worden geconcludeerd dat in de jurisprudentie wordt uitgegaan van de (analoge) toepasselijkheid van de regeling van patiëntenrechten in de WGBO op zorgovereenkomsten. Uiteraard geldt dit voor zover die rechten zich daartoe lenen.

- Literatuur Van Wijmen pleit ervoor de verhouding tussen hulpverlener en patiënt in de gezondheidszorg in één wet te regelen, waarmee hij tevens uitbreiding van de reikwijdte van de WGBO beoogt naar ‘de zorgrelatie in het algemeen’. 58 Er is naar zijn opvatting geen reden te bedenken waarom de rechten in de WGBO, gelet op hun aard en doel, niet voor elke zorgrelatie zouden gelden. Heel veel mensen zijn onderworpen aan zorg, zonder dat er sprake is van een geneeskundige behandeling. In alle zorgrelaties geldt dat de patiënt/cliënt in een kwetsbare, afhankelijke positie verkeert en zijn rechten moeten worden versterkt om het machtsevenwicht te zijnen gunste te beïnvloeden. 56

In Pres.Rb. Zwolle 7 juli 1997, KG 1997, 262 gaat de rechter eenvoudigweg uit van het bestaan van een behandelingsovereenkomst in een geval van ADL-assistentie. Pres. Rb. Groningen 4 januari 2001, rolnr. 49048 KG ZA 00-429 (ongepubliceerd) stelt voorop dat de overeenkomst (inzake ADL-assistentie) een behandelingsovereenkomst is in de zin van art. 7:446 BW. Pres. Rb Arnhem 1 maart. 2001, rolnr. 70684 KG ZA 01-66 (ongepubliceerd) stelt voorop dat de verzorgingsovereenkomst (inzake ADL-assistentie) kan worden gekwalificeerd als, althans gelijk gesteld kan worden met, een behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 BW. Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 29 november 2001, KG 2002, 14, maakt in een geval van thuiszorg melding van het feit dat tussen partijen niet in geschil is dat er sprake is van een overeenkomst van geneeskundige behandeling (art. 7:446 BW). De Vzr. Rb. Groningen 12 april 2002, KG 2002, 122, stelt dat partijen een behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 BW hebben gesloten (ADLassistentie). De Vzr. Rb. Utrecht 14 juni 2002, KG 2002, 196, overweegt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst (ADL-assistentie) aangemerkt dient te worden als een behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 BW. De Vzr. Rb. Groningen 6 juni 2002, LJN AE3823, oordeelt dat tot op heden gevormde jurisprudentie ertoe leidt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst (ADL-assistentie) naar analogie kan worden gezien als een behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 BW. De Vzr. Rb ’s-Gravenhage 4 november 2003, rolnr. KG 03-1058, ongepubliceerd, kwalificeert de overeenkomst (ADL) als een behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 BW, althans als een daarmee, in dit opzicht, op één lijn te stellen overeenkomst. Rb, Arnhem 14 december 2005:, rolnr. 117335 HA ZA 04-1595, ongepubliceerd, stelt: het gaat hier om een overeenkomst in de zin van art. 7:446 BW, een behandelingsovereenkomst. (ADL). In Pres. Rb. ’s-Gravenhage 23 december 1997, TvGR 1998, 65 spreekt de rechter over (het opzeggen van) ‘de zorgverlening’, daarmee in het midden latend of daarmee enige overeenkomst wordt bedoeld en zo ja of het dan om (analogie met) een geneeskundige behandelingsovereenkomst gaat (thuiszorg). 57 Rb. Breda 20 juli 2005, TvGR 2006, 12, waarin sprake is van begeleiding van eiseres in de vorm van een groepscursus en één-op-’eén gesprekken bij het oplossen van eetproblemen, door de rechtbank een ‘overeenkomst van sociaal maatschappelijke aard’ genoemd. Eventuele analoge toepassing komt overigens in het vonnis niet expliciet aan de orde, maar kan worden gelezen in de stellingen van eiseres. 58 Van Wijmen 2006 en 2006a, p. 18 en 45-46; hij pleit voor een brede, algemene Wet op de Zorgrelatie (met daarnaast een wet voor de kwaliteit, waarin o.m de klachtwet, de kwaliteitswet, de wet BIG opgaan). In vergelijkbare zin: NPCF 2006. De minister voor Volksgezondheid kondigt vervolgens aan (Kamerstukken II 2005/06, 30 300 XVI, nr. 154) dat hij de Raad voor de Volksgezondheid advies vraagt over een Zorgconsumentenwet, welk advies om uiteenlopende redenen negatief is (RVZ 2006). Eveneens negatief: Dute 2006; Sluiijters 2006; Hartlief in: Ippel, Hartlief & Mevis 2007, p. 80-81, die sterk pleit voor instandhouding van de band met het algemene privaatrecht. Overigens verzet geen der kritische auteurs zich (expliciet) tegen verbreding van de reikwijdte van de WGBO, waarover positief Legemaate 2006a, p. 17, 20 en 24, die pleit voor een Wet op de zorgovereenkomst.

10

Leenen wees daar al eerder op. 59 In de overige literatuur is men minder uitgesproken. 60 Volgens Van Veen is de regeling van de ‘opdracht in het algemeen’ van toepassing, waarbij de bepalingen van de WGBO dan ‘indirect relevant zijn’ bij de uitvoering van de opdracht. 61 Of verpleging/verzorging onder de reikwijdte van de WGBO valt, of dat er sprake is van analoge toepassing van de WGBO of van invulling door overeenkomstige toepassing, is zijns inziens niet relevant voor het resultaat. Leenen laat zich over overeenkomstige of analoge toepassing van de WGBO op zorgovereenkomsten niet uit, evenmin als Stolker en Markenstein. Zij volstaan met de beschrijving van de wettelijke regeling. Leenen constateert wel het probleem, doch werkt het niet verder uit. 62 Gevers meent dat de WGBO buiten zijn strikte toepassingsterrein een normerende invloed zal hebben. Het feit dat de grenzen van dat toepassingsterrein niet steeds scherp te trekken zijn, zal naar zijn verwachting daartoe bijdragen. Hij noemt dat de ‘uitstralende werking’ en wijst op de mogelijkheid dat de rechter de WGBO analoog zal toepassen op zorgovereenkomsten. 63 Gevers meent dat cliënten met recht mogen verwachten dat zorgverleners zich aan de WGBO-plichten houden, ook al zijn zij daaraan niet rechtstreeks gebonden. Dat is anders als de gesloten overeenkomst anders luidt of de omstandigheden zulks onredelijk maken. Bedoelde WGBO-plichten voor zorgaanbieders kunnen volgens Gevers ook voortvloeien uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid op bijvoorbeeld de bepalingen van de overeenkomst van opdracht of uit de maatschappelijk verantwoordelijkheid. 64 Kastelein annoteert twee rechterlijke uitspraken waarin opzegging van een zorgovereenkomst aan de orde is. 65 De rechter gaat in beide uitspraken uit van de toepasselijkheid van de WBGO-regels op de opzegging van de zorgovereenkomst. Thuiszorg en de handelingen van de ADL-assistent zijn volgens Kastelein geen geneeskundige behandeling. 66 Daarom meent Kastelein dat niet ‘de strenge toetsing’ ex art. 7:460 BW (de ‘gewichtige redenen’) moet plaatsvinden. Kastelein pleit voor toepassing van de algemene norm van art. 7:408, lid 2 BW (opzegging overeenkomst van opdracht) “omdat aangenomen mag worden dat bij de opzegging van een zorgovereenkomst een lichtere toets op zijn plaats is dan bij geneeskundige handelingen zoals een levensreddende handeling als nierdialyse”. Kastelein stelt op grond van de door haar besproken uitspraken evenwel vast “dat de jurisprudentie op toetsing ex art. 7:460 BW wijst”. 67 De genoemde annotatie van Kastelein dateert van 2002. Anno 2006 spreekt Kastelein het hierboven weergegeven pleidooi van Van Wijmen niet tegen. 68 Dat pleidooi is gebaseerd op de overeenkomstige 59

Leenen 2000a, p. 174 meent dat het in de gezondheidszorg beoogde zelfbeschikkingsrecht geldt voor alle relaties in de gezondheidszorg, niet uitsluitend voor de relatie arts-patiënt en evenmin beperkt tot geneeskundige handelingen. 60 De geciteerde literatuur is over het algemeen van oudere datum dan het pleidooi van Van Wijmen. 61 Van Veen 2002, p. 12 (door hem ‘overeenkomstige toepassing’ genoemd). 62 Leenen 2000a, p. Hij beschrijft op het verschijnsel dat de zorg van een wijkverpleegkundige nu eens wel en dan weer niet onder het bereik van de WGBO valt. 63 Gevers 1996, p. 3 en 8. 64 Gevers 1996, p. 3. 65 Kastelein 2002, p. 1453. 66 Die conclusie is overigens slechts juist als uit de besproken rechterlijke uitspraken ondubbelzinnig zou blijken dat het hier niet (o.m.) om ‘aanpalende handelingen’ gaat. Quod non. 67 In een eveneens door Kastelein 2002, p. 1453 besproken uitspraak van de Rb. Breda 23 april 1999, KG 1999, 144, stelt de rechter vast dat ‘een duurovereenkomst kan worden opgezegd’, doch toetst hij vervolgens ‘streng’. 68 Lezingen en forumdiscussie van beiden tijdens de studiedag ’10 jaar Wetgeving Patiëntenrechten’, 16 mei 2006 te Amersfoort (eigen waarneming), waar Van Wijmen op dit punt werd bijgevallen door K. Blankman, univ.docent gezondheidsrecht VU Amsterdam. Eerder genoemde critici van de Zorgconsumentenwet laten zich niet negatief uit over

11

mate waarin de patiënt van de arts en de cliënt van de zorgaanbieder afhankelijk is. Het staken van verzorging en/of verpleging kan leiden tot ernstige schade aan de gezondheidssituatie voor de cliënt of tot een levensbedreigende situatie. Daarin onderscheidt verpleging/verzorging (en ADL-assistentie) zich, anders dan Kastelein veronderstelt, niet van geneeskundige handelingen. 69 Legemaate adviseert ten aanzien van de overeenkomst tot het verlenen van ADL-assistentie uit te gaan van de toepasselijkheid van de regels van de WGBO, mede onder verwijzing naar de opvatting van de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg (LVT). 70 Hij bepleitte recent de WGBO in die lijn te wijzigen. 71 Sluijters en Biesaart concluderen dat er “kans is op analoge toepassing door de rechter van de WGBO-regels op zorgovereenkomsten”. 72 Hoorenman meent dat het voor de beroepsmatige opstelling van de zorgverleners ten opzichte van de patiënt/cliënt geen verschil mag maken of de verpleging en verzorging onder ‘aanpalende handelingen’ valt of niet. 73 Die stelling ondersteunt de analoge toepassing van WGBO-regels op zorgovereenkomsten. In de evaluatie van de WGBO (ZON 2000) is de analogische toepassing van WGBO-regels op verzorging en verpleging niet onderzocht.

Naar mijn opvatting is er zowel bij de geneeskundige behandeling als bij verpleging en verzorging steeds sprake van een sterke afhankelijkheid van de activiteit, zorgvuldigheid en deskundigheid van de hulp- of zorgverlener, gericht op de verbetering of het behoud van de gezondheid van de patiënt/cliënt. Die relatie brengt machtsongelijkheid met zich mee, voor iedere patiënt/cliënt ten opzichte van zijn hulpverlener of zorgaanbieder. De argumenten die destijds leidden tot de wettelijke regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst gelden naar mijn mening zonder restrictie thans ook voor de relaties van de patiënt/cliënt met zorg-, hulp-, en dienstverleners die geen geneeskundige behandeling, maar verpleging en verzorging bieden. Gelijke posities nopen tot gelijke rechten. Voor het hier besproken onderwerp betekent dit dat voor de eenzijdige opzegging van de overeenkomst door de hulpverlener of door de zorgaanbieder een op de afhankelijkheidsrelatie afgestemd regime heeft te gelden. De wetgever heeft daarvoor in de WGBO gekozen voor een opzegverbod, behoudens gewichtige redenen. Dat heeft dan ook te gelden voor de tussen een zorgaanbieder en cliënt gesloten overeenkomst inzake verpleging en verzorging.

Hier kunnen twee tussentijdse conclusies worden geformuleerd. De eerste is dat de regels uit de WGBO van toepassing zijn en behoren te zijn op de zorgovereenkomst door deze te beschouwen als overeenkomst naar analogie van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De tweede conclusie is dat die analoge toepassing gelet op de consequente lijn in de besproken

Van Wijmens het pleidooi de WGBO-rechten naar de ‘zorgrelatie in het algemeen’ uit te breiden; positief daarover Legemaate 2006a, p. 17. 69 Zie ook Rb. Breda 23 april 1999, KG 1999, 144. 70 Legemaate, door mij op dit punt geïnterviewd in 1998. Ook Gevers 1996, p. 3 verwijst naar de opvatting van de LVT. 71 Legemaate 2006a, p. 17. 72 Sluijters & Biesaart 2005, p. 9. 73 Hoorenman 2004, p. 47.

12

jurisprudentie, zonder bezwaar kan worden gecodificeerd, zoals de WGBO eerder een codificatie was van de op zelfregulering en jurisprudentie gebaseerde patiëntenrechten. Die conclusies vinden zoals gezegd bevestiging in de rechtspraak. In de literatuur zijn geen belangwekkende tegenargumenten te vinden. Aan het eind van dit hoofdstuk formuleer ik op basis van deze conclusies een voorstel tot wetswijziging.

Nu duidelijk is geworden dat op de zorgovereenkomst de regels van het algemene overeenkomstenrecht én die van de WGBO van toepassing zijn, kan nader worden onderzocht op welke wijze de zorgaanbieder de overeenkomst met zijn cliënt, gegeven het opzegverbod, kan beëindigen. Dat gebeurt in de volgende twee paragrafen.

II.d

Het beëindigen van overeenkomsten in het algemeen Verbintenissen uit overeenkomsten dienen te worden nagekomen: ‘pacta sunt servanda’. Dat

wordt ook wel de verbindende kracht van de overeenkomst genoemd en is, naast de contractvrijheid en de vormvrijheid, één van de beginselen van ons contractenrecht. 74 Als de overeengekomen prestatie uitblijft of het gepresteerde niet naar genoegen is, kan de wederpartij rechtsmaatregelen treffen. Dat geldt voor eenmalige prestaties, maar ook partijen bij een zogenoemde duurovereenkomst staan rechtsmiddelen ter beschikking om bijvoorbeeld de overeenkomst te beëindigen en er de verbindende kracht aan te ontnemen. 75 Zorgovereenkomsten, waarvan de eenzijdige beëindiging door de zorgaanbieder in deze scriptie wordt besproken, zijn veelal duurovereenkomsten. De bespreking hierna beperkt zich tot opzegging en ontbinding. 76 Gelet op de probleemstelling blijven voortijdige beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden en afstand van recht logischerwijs buiten bespreking. Ook de van rechtswege nietige overeenkomst komt niet nader aan de orde, gelet op het gering belang ervan voor het onderwerp van deze scriptie. Dat geldt ook voor de vernietiging wegens wilsgebreken. Wel wordt aandacht geschonken aan de wijziging van de overeenkomst als alternatief voor beëindiging van de overeenkomst.

- Opzegging Opzegging is het eenzijdig beëindigen van een overeenkomst. De rechtsfiguur van de opzegging komt niet voor in het algemene overeenkomstenrecht. 77 In de literatuur wordt echter aangenomen dat uit de werking van de redelijkheid en de billijkheid kan voortvloeien dat er ten aanzien van voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomsten, ook zonder daartoe strekkende bepaling in de overeenkomst, een bevoegdheid tot opzeggen bestaat. 78 74

Hijma e.a. 2004, p. 17; Smits 2004, p. 9-10; Reurich 2005, p. 55-56. Duurovereenkomsten zijn overeenkomsten (voor bepaalde of onbepaalde tijd) waaruit voortdurende of telkens terugkerende rechten en verplichtingen voortvloeien (Hijma e.a. 2004, p. 368-369); Hammerstein & Vranken 2003, p. 21 en p. 62-63: prestaties die gedurende zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen; Asser-Hartkamp 2005 (4-II), p. 65; Strijbos spreekt van het voortduren van de duurtoestemming, een in de tijd volgehouden wilsovereenstemming. (Strijbos 1985, p. 46); De Vries 1990, p. 358: een verbintenis is een duurverbintenis indien de omvang van de krachtens de verbintenis verschuldigde prestatie toeneemt doordat de tijd verstrijkt. 76 Hartlief 1994, p. 1. De rechtvaardiging van aantasting van de overeenkomst is gelegen in de verstoringen van de contractuele verhoudingen, aldus Reurich 2005, p. 56. 77 Strijbos 1985, p. 45. Hij definieert opzegging als de eenzijdige wilsverklaring waardoor vanaf een zeker tijdstip de overeenkomst voor de toekomst van haar werking wordt beroofd. De duurtoestemming en daarmee de wilsovereenstemming is eraan komen te ontvallen (p. 46). 75

13

Opzegging is vooral mogelijk bij duurovereenkomsten 79 en werkt alleen voor de toekomst. In verreweg de meeste regelingen van bijzondere overeenkomsten zijn regels opgenomen over de bevoegdheid tot opzegging in of buiten rechte. Soms is er sprake van een absoluut verbod, soms van een verbod waaraan de aanwezigheid van dringende of gewichtige redenen derogeert. In weer andere gevallen is een uitspraak van de rechter vereist. 80 Bij afwezigheid van dergelijke voorwaarden biedt de opzegging aan de opzeggende partij een ruime mogelijkheid tot het beëindigen van de overeenkomst. 81 Voorzover buitengerechtelijk kan worden opgezegd (de hoofdregel) kan de opgezegde partij de kwestie aan de rechter voorleggen. De opzeggende partij kan, indien hij vooraf en vroegtijdig zekerheid wenst over de rechtsgeldigheid van zijn opzegging, hetzelfde doen. 82 De buitengerechtelijke opzegging is vormvrij, tenzij in de bijzondere overeenkomst vormvoorschriften zijn opgenomen, zoals de eis dat de opzegging schriftelijk geschiedt of het hanteren van een opzegtermijn. Als de opzeggingsbevoegdheid is gebonden aan de aanwezigheid van bepaalde gronden dient de opzegging te worden gemotiveerd. 83

- Ontbinding Gronden voor ontbinding zijn: een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (art. 6:265 BW) of onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). De tekortkoming, zowel in de zin van wanprestatie als in de zin van overmacht, moet voldoende zwaarte hebben en de ontbinding rechtvaardigen. 84 In veel gevallen is ingebrekestelling nodig, waarna de crediteur in verzuim raakt. 85 Pas dan en bij uitblijven van zuivering van het verzuim ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding. 86 De ontbinding kan buitengerechtelijk plaatsvinden of door de rechter. 87 Voor duurovereenkomsten is gedeeltelijke ontbinding (voor de toekomst) mogelijk. 88 De ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden kan niet buitengerechtelijk plaatsvinden en moet dus bij de rechter worden gevorderd.

78

Asser-Hartkamp 2005 (4-II), p. 317; Hijma e.a. 2004, p. 368-369. Van der Putt-Lauwers baseert de opzeggingsbevoegdheid op de partijautonomie en de eisen van het rechtsverkeer, in: Barendrecht, Chao-Duivis & Vermeulen 2000, p. 122. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 r.o. 3.6; HR 7 december 2001, LJN AD3961. 79 Hammerstein & Vranken 2003, p. 21 en 62-63: opzegging is niet mogelijk bij niet-benoemde overeenkomst zonder duurkarakter. De HR heeft geoordeeld dat zelfs bij kortdurende (onbenoemde) duurovereenkomsten opzegging is uitgesloten. Dat moet dan (volgens Hammerstein & Vranken) op logische gronden ook gelden voor de eenmalige, voorbijgaande overeenkomst. Een opzeggingsbevoegdheid kan echter wel steeds voor één of beide partijen contractueel worden overeengekomen. In gelijke zin Asser-Hartkamp 2005 (4-II), p. 317-319. Zie ook Strijbos 1985, p. 46 en 106, Hartlief 1994, p. 177; van der Putt-Lauwers in Barendrecht, Chao-Duivis & Vermeulen 2000, p. 114. 80 De Vries trof de eis van een causa (niet steeds een ‘gewichtige’) slechts aan ter bescherming van een zwakke partij bij woon- en arbeidsbelangen (De Vries 1990, p. 365); thans kunnen ‘gezondheidsbelangen’ daaraan worden toegevoegd. 81 Hijma e.a. 2004, p. 369; De Hoon 2005, p. 3. 82 Hammerstein & Vranken 2003, p. 38. Pres. Rb Zwolle 7 juli 1997, KG 1997, nr. 262. 83 Strijbos 1985, p. 115; Hammerstein & Vranken 2003, p. 41. 84 Stolp 2007, p. 204-220. 85 Verzuim is niet vereist indien de nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Een ingebrekestelling moet een duidelijke eis, waaruit de wederpartij kan opmaken wat van hem verlangd wordt, en een redelijke termijn bevatten, naast een aansprakelijkstelling. De Jong 2006, p. 33. 86 Tenzij er sprake is van schuldeisersverzuim. 87 De dubbele ontbindingsmogelijkheid (door de rechter en door partijverklaring) wordt door Hartlief ‘tweesporigheid’ genoemd. Hij pleit voor afschaffing van de tweede mogelijkheid (Hartlief 1994, p. 224). Smits meent dat de partijverklaring alleen geschikt is voor ‘evidente gevallen’ en het daarbuiten verstandig is de rechter te adiëren (Smits 2004, p. 61). 88 Hartlief acht een algehele ontbinding voor duurovereenkomsten niet mogelijk, omdat moet worden aangenomen dat ongedaanmaking over de periode vóór de wanprestatie in strijd is met de aard van de overeenkomst. (Hartlief 1994, p. 76 en 79).

14

Naast de wettelijke regeling kunnen in de overeenkomst of in algemene voorwaarden bedingen zijn opgenomen inzake ontbinding (bijvoorbeeld een ontbindende voorwaarde) of opzegging.

Bij ontbinding en opzegging zal de rechter (desgevraagd) hebben te oordelen over de evenredigheid van doel en middel. Leidt het hanteren van de bevoegdheid niet tot een té diep ingrijpen of kan met minder of iets anders, bijvoorbeeld wijziging van de overeenkomst, worden volstaan? 89 Voor de opzegging geldt daarbij dat op grond van overwegingen van evenredigheid een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen en in voorkomende gevallen een passende schadevergoeding moet worden betaald. 90

- Wijziging van de overeenkomst (wegens onvoorziene omstandigheden; art. 6:258 BW) is in verband met de vereiste proportionaliteit soms de aangewezen weg om eenzijdig het resultaat te beïnvloeden.91 De voorwaarde is dat er zich na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden hebben voorgedaan die partijen niet bij het sluiten van de overeenkomst hebben verdisconteerd en die van zodanig ingrijpende betekenis zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 92 Wat onder onvoorziene omstandigheden moet worden verstaan is een kwestie van uitleg van de overeenkomst, waarbij het naast de bewoordingen van de overeenkomst aan komt op wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. 93 Wijziging kan - zoals gezegd - gelden als redelijk alternatief (proportioneel) voor ontbinding of opzegging. Voor wijziging is bij het uitblijven van consensus tussen partijen is rechterlijke tussenkomst een vereiste.

94

Volgens Asser-Hartkamp is de rechter daarbij terughoudend. Dat betekent dat zware eisen

worden gesteld aan de stelplicht van de eiser en aan de motivering van de rechter die het beroep op de bepaling aanvaardt. 95

89

Stolp 2007, p. 128-140. Hammerstein & Vranken 2003, p. 49. De rechter is overigens niet bevoegd ambtshalve iets anders toe te wijzen dan werd gevorderd. Art. 6:258 lid 1 BW regelt dat wijziging of ontbinding op verlangen van één der partijen kan worden toegewezen (of afgewezen). De rechter mag de verlangde wijziging of ontbinding wel aan voorwaarden verbinden; Hijma e.a. 2004, p. 364-365. Reurich maakt in navolging van Hijma onderscheid tussen de norm tot en de norm bij het ingrijpen. (Reurich 2005, p. 66). Van der Putt-Lauwers in: Barendrecht, Chao-Duivis & Vermeulen 2000, p. 128-129. 90 De lengte van de opzegtermijn hangt volgens Valk (in: Hijma e.a. 2004, p. 370) af van de omstandigheden van het geval en van de wederzijdse belangen van partijen, de reden van de opzegging, de tijd die de wederpartij redelijkerwijs nodig heeft voor ‘vervanging’, e.d. Schadevergoeding: Hammerstein & Vranken 2003, p. 51. 91 Reurich legt de nadruk op de gewenste rechtsgevolgen van een aantastingsactie (Reurich 2005, p. 1). Hij ziet de onvoorziene omstandigheden als komend van buiten, i.t.t. tot de tekortkoming binnen en de wilsgebreken voorafgaand aan het contract. 92 Van Plateringen 2002, p. 51; Asser-Hartkamp 2005 (4-II), p. 344 e.v. 93 De bekende Haviltex-formule. 94 Zie voor een voorbeeld van het rechtsgeldig ontstaan van een gewijzigde overeenkomst bij het uitblijven van protest van de wederpartij tegen de schriftelijk meegedeelde wijzigingen/aanvullingen in de lopende overeenkomst en bij het vervolgens conform die gewijzigde overeenkomst aanvaarden van diensten, en voor de gevolgen daarvan: Vzr. Rb. Groningen 12 april 2002, LJN AE1388 en in dezelfde casus en dezelfde lijn: Rb. Arnhem 14 december 2005, rolnr. HA ZA 04-1595, ongepubliceerd; beide besproken in de in hoofdstuk III te behandelen jurisprudentie. 95 Asser-Hartkamp 2005 (4-II), p. 350.

15

II.e

Het eenzijdig beëindigen van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, c.q. zorgovereenkomst Zoals dat voor de meeste overeenkomsten geldt, wordt de geneeskundige behandelings-

overeenkomst in het overgrote deel van de gevallen uitgevoerd overeenkomstig de wensen en belangen van betrokken partijen. Maar soms lukt dat om uiteenlopende redenen niet of onvoldoende. In deze paragraaf wordt besproken welke mogelijkheden er voor partijen bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst of zorgovereenkomst zijn tot eenzijdige beëindiging. Naast eenzijdige beëindiging is beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden uiteraard ook steeds mogelijk. 96

- Opzegging De WGBO regelt slechts één wijze van beëindiging van de geneeskundige behandelingovereenkomst: de eenzijdige opzegging door de hulpverlener. Art. 7:460 BW regelt dat de hulpverlener, behoudens gewichtige redenen, de geneeskundige behandelingsovereenkomst niet kan opzeggen; het opzegverbod. De opzegging is hier geregeld voor zowel de duurovereenkomst als de overeenkomst tot een eenmalige, voorbijgaande prestatie. 97 De mogelijkheid tot opzeggen is voor de hulpverlener dus strikt beperkt tot ‘gewichtige redenen’. 98 Opzegging door de patiënt is niet geregeld in de WGBO. Voor hem geldt de regeling van de opzegging van een overeenkomst van opdracht in het algemeen: de opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen (art. 7:408 lid 1 BW). 99 De opzegging door de hulpverlener ex art. 7:460 BW kan buitengerechtelijk, dus zonder tussenkomst van de rechter plaatsvinden. 100 Dat is in vergelijking met de regelingen in het arbeidsrecht en het huurrecht opmerkelijk. Daarin is opzegging of ontbinding door de sterkere partij verzwaard door deze aan rechterlijke tussenkomst te verbinden. 101 Daarmee wordt een toetsing vooraf gerealiseerd. Eenzijdige buitengerechtelijke opzegging is onderhevig aan toetsing achteraf, indien de opgezegde partij daartoe een procedure aanspant. Bij de uitvoering van de overeenkomst dienen partijen rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Die eis geldt ook in de fase van de beëindiging van de overeenkomst. 102 Daaruit vloeien de beginselen van evenredigheid en subsidiariteit voort Zo dient bijvoorbeeld de vraag te worden 96

Daarbij doet het gevaar zich voor dat de patiënt zich later met succes beroept op onwetendheid, onvolledige voorlichting of onvoldoende inzicht in de consequenties, al dan niet voortvloeiend uit zijn zwakke positie als patiënt of uit zijn (gebrekkig inzicht in zijn) gezondheidstoestand Hij kan dan de nietigheid van de beëindigingsovereenkomst inroepen. Het is onverstandig een in emotie gedane opzegging van de cliënt zonder meer te volgen. Vgl. jurisprudentie in het arbeidsrecht rond later betreurde instemming van de werknemer met ontslag of het spontaan zelf genomen ontslag. 97 Kamerstukken II 1989/90 21 651, nr. 3, p. 3. Hammerstein & Vranken 2003, p. 21 en 24, gelet op de plaats en de bewoordingen van de bepaling. 98 De combinatie ‘verbod’ en ‘gewichtige redenen’ levert de patiënt een dubbele bescherming op, aldus de Vries 1990, p. 363. 99 Sluijters 1996, p. 4. In de Evaluatie WGBO blijkt ongeveer 1,5% van de patiënten wegens een niet te herstellen relatie met de arts de overeenkomst te hebben opgezegd en een andere arts te hebben gezocht. (ZON 2000, p. 440) 100 Valk in: Hijma e.a. 2004, p. 369-370 motiveert dat uit het feit dat duurovereenkomsten eenvoudig te scheiden zijn in een uitgevoerd en een toekomstig deel. Dan is een gang naar de rechter voor het toekomstig deel een te belastende procedure. 101 Zie ook Hartlief 1994, p. 103-108 (bij ontbinding van b.v. huur en arbeidsovereenkomst is steeds rechterlijke tussenkomst vereist). 102 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); Hammerstein & Vranken 2003, p. 69.

16

beantwoord of wijziging van de overeenkomst alsnog tot nakoming ervan kan bijdragen in plaats van deze voortijdig te beëindigen. 103 Voor de opzegging van de behandelingsovereenkomst moet, mede gelet op de redactie van art. 7:460 BW, worden aangenomen dat de opzegging de gronden moet bevatten. 104 Voor het overige is de opzegging vormvrij. De rechtszekerheid en de mogelijkheid voor de opzeggende partij de opzegging later te bewijzen vragen evenwel om een schriftelijke opzegging. De aan de opzegging wegens gewichtige redenen te stellen eisen komen in hoofdstukken III en IV aan de orde. - Andere wijzen van beëindigen Voor andere wijzen van beëindigen dan de eenzijdige opzegging door de hulpverlener geeft de WGBO geen regels. Voor het geval van overlijden van de hulpverlener geldt art. 7:409 BW (opdracht). Voor gevallen van tekortkoming in de nakoming en onvoorziene omstandigheden, en daarmee voor de mogelijkheden van ontbinding en wijziging van de overeenkomst, moet worden teruggevallen op het algemeen overeenkomstenrecht.

Ontbinding is een uit het algemeen overeenkomstenrecht voortvloeiend middel dat ieder rechtens toekomt bij ‘iedere wanprestatie’ van de debiteur, mits aan de voorwaarden is voldaan. 105 Sluijters en Biesaart stellen dat een tekortkoming (in de nakoming) zijdens de patiënt kan zijn gelegen in diens handelen in strijd met art. 7:452 BW als hij niet voldoende inlichtingen verstrekt of medewerking verleent, of ingeval van wanbetaling (art. 7:461 BW). 106 Ontbinding is in de WGBO niet uitgesloten en gelet op de gelaagde structuur van het BW moet dus worden aangenomen dat het middel ook aan de hulpverlener ter beschikking staat. Hammerstein en Vranken wijzen erop dat de gronden voor opzegging en ontbinding van elkaar verschillen, alhoewel de wetgever daarin niet steeds systematisch en consistent is. 107 Voor de opzegging ex art. 7:460 BW zijn slechts gewichtige redenen als grond genoemd, zodat voor andere gronden tot beëindiging van de overeenkomst de mogelijkheid van ontbinding openstaat. Opzegging wegens andere dan gewichtige redenen is immers, gelet op art. 7:460 BW niet mogelijk. Het voordeel van ontbinding is dat de bevoegdheid daartoe gegeven is, terwijl voor de opzegging van de behandelingsovereenkomst een verbod geldt, dat slechts met behulp van gewichtige redenen kan worden doorbroken. Iedere tekortkoming rechtvaardigt in beginsel ontbinding. 108 Dat leidt in een gerechtelijke procedure tot een ‘lichte’ toets op de aanwezigheid van een tekortkoming in de nakoming, niet tot een ‘zware toetsing’ op de aanwezigheid van gewichtige redenen. 109 Wanbetaling zal, mits voldoende incassomaatregelen zijn getroffen en een betalingsregeling is beproefd, al snel leiden tot een toerekenbare tekortkoming. Bij de weigering van voldoende medewerking door de patiënt aan de uitvoering van de

103 104 105 106 107 108 109

Hammerstein & Vranken 2003, p. 70. Strijbos 1985, p. 117. Hartlief 1994, p. 87-93, doch vereist wel een substantiële tekortkoming: Reurich 2005, p. 101. Sluijters en Biesaart 2005, p. 121 en 124-125. Hammerstein & Vranken 2003, p. 21-27 en 66. Hartlief 1994, p. 178. De termen ’lichte en zware toets’ zijn ontleend aan Kastelein (Kastelein 2002).

17

overeenkomst zal getoetst moeten worden of als gevolg van de tekortkoming, het doel van de overeenkomst (een specifieke behandeling of verzorging/verpleging) onmogelijk wordt. Ook dan lijkt ontbinding gerechtvaardigd. Ontbinding kan plaatsvinden door een partijverklaring aan de wederpartij of worden gevorderd bij de rechter. 110 De wederpartij kan de ontbinding aanvechten bij de rechter. Verwacht moet echter worden dat de rechter zal toetsen of het opzegverbod van de WGBO niet op onaanvaardbare wijze wordt omzeild door gebruik te maken van het recht op ontbinding. Zoals gezegd mag bevoegdheid tot ontbinden worden aangenomen voor wanbetaling en voor het uitblijven van medewerking van de zijde van de patiënt. Wangedrag van de patiënt zou in termen van ‘een tekortkoming in de nakoming’ kunnen worden geformuleerd, het is evenwel niet zeker of dat niet zal afstuiten op de zojuist beschreven toets. De ratio van het opzegverbod is, voortvloeiend uit het doel van de WGBO, immers gelegen in de versterking van de positie van de cliënt. En wel zodanig dat deze, behoudens gewichtige redenen, geen rekening hoeft te houden met een voortijdig einde van de overeenkomst. Hartlief meent dat het belang van de tekortschietende partij bij de voortzetting van de overeenkomst bijzondere betekenis kan toekomen. Dat kan een omstandigheid zijn waarin ontbinding niet snel gerechtvaardigd is. 111 Een en ander roept dus vragen op over de rechtspositie van de hulpverlener die wil ontbinden. Hij doet er verstandig aan bij ontbinding steeds subsidiair op te zeggen en de ontbindingsvariant strikt te benutten voor tekortkoming in de nakoming. De patiënt kan een ontbinding op genoemde overwegingen aanvechten en de rechter verzoeken aan te knopen bij het beoordelingsniveau van de gewichtige redenen, gelet op de aard van de overeenkomst en de daarin geregelde posities.

De rechter kan op verzoek van één der partijen de overeenkomst ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden. De Vries meent dat de term gewichtige redenen niet gelijk is aan onvoorziene omstandigheden en die laatste dus op zichzelf reden tot ontbinding kunnen geven, naast de opzeggingsmogelijkheid. 112 Gewijzigde omstandigheden zoals sluiting van de praktijk, verhuizing van de patiënt, de persoonlijke gevoelens van de hulpverlener voor de patiënt, lenen zich voor ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden, aangezien het karakter van een tekortkoming in de nakoming door de patiënt ontbreekt. 113 Voor het overige kunnen gewijzigde omstandigheden vaak vereenzelvigd worden met wat in de literatuur en jurisprudentie (zie hoofdstuk III) wordt aangenomen als gewichtige redenen en ligt dus niet ontbinding, maar opzegging, voor de hand.

In de behandelingsovereenkomst mogen geen contractuele bedingen worden opgenomen die in strijd zijn met het opzegverbod van de WGBO. Van art.7:460 BW mag immers niet worden afgeweken. Een beding in de algemene voorwaarden van de zorgaanbieder, waarmee de wettelijke mogelijkheden van 110

Wanprestatie in het verleden kan niet in de toekomst worden hersteld, zodat nakoming over die periode niet meer mogelijk is en dus verzuim niet is vereist voor ontbinding (de Jong 2006, p. 15). 111 Hartlief 1994, p. 94 en 103- 108. 112 De Vries 1990, p. 362. 113 De hier genoemde redenen worden door de minister echter fysieke redenen genoemd, als voorbeeld van gewichtige redenen tot opzegging van de behandelingsovereenkomst, zie ook hoofdstuk III.

18

de gebruiker tot beëindiging van de overeenkomst worden uitgebreid valt bovendien onder de zogenoemde grijze lijst (art. 6:237 onder d BW). Zo een voorwaarde wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. 114 Betwijfeld moet worden of in algemene voorwaarden op voorhand de omstandigheden die de hulpverlener gewichtige redenen tot opzegging opleveren, voldoende specifiek en derhalve zonder interpretatie-problemen kunnen worden geformuleerd. 115 Dergelijke formuleringen geven uiteraard wel inkleuring aan de inhoud van de contractuele relatie en aan de verwachtingen en eisen die de hulpverlener heeft ten aanzien van zijn patiënt/cliënt. Schending van die verwachtingen en eisen kunnen als schending van ‘huisregels’ bijdragen aan de gewichtige redenen, zo zal in hoofdstuk III blijken.

Uit deze paragraaf moet worden geconcludeerd dat weliswaar ontbinding open staat voor de hulpverlener om de geneeskundige behandelingsovereenkomst voortijdig te doen eindigen, doch dat vrijwel steeds zal moeten worden voldaan aan de voor opzegging ex art. 7:460 BW benodigde gewichtige redenen en de daaraan verbonden eisen. Daarmee is de ‘opzegging wegens gewichtige redenen’ de meest aangewezen wijze van eenzijdige beëindiging van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, c.q. zorgovereenkomst door de hulpverlener.

II.f

Enkele gevolgen van de opzegging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst of zorgovereenkomst

- voortdurende zorgplicht De opzegging heeft niet het onmiddellijk einde van de hulp- of zorgverlening door de opzeggende partij tot gevolg. De hulpverlener heeft een zorgplicht zolang hij of de patiënt/cliënt er niet in slaagt eventueel benodigde voortzetting van de behandeling of zorg bij een andere hulpverlener onder te brengen. 116 Die plicht is onder meer gebaseerd op de medische beroepsethiek, ook op enkele strafrechtelijke bepalingen. 117 Een hulpverlener mag een van zijn zorg afhankelijk persoon niet in de steek laten indien deze als gevolg daarvan schade zal kunnen lijden. Hij is dus, ongeacht de opzegging, tot nazorg gehouden. 118 Aangezien niet altijd snel een alternatief voorhanden is kan de periode van nazorg geruime tijd duren en tot onhoudbare situaties leiden. De wet biedt daarvoor geen oplossing. 119 In hoofdstuk III komen de verplichtingen van de hulpverlener gedurende op de opzegging aansluitende periode nader aan de orde.

114

Wessels e.a. 2006, p. 191, 245-248, 544 en 548. Dat vermoeden kan (en zál in ons geval) leiden tot vernietiging van het beding. 115 Wessels e.a. 2006, p. 321-330; Loos 2001, p. 70-76. Onduidelijk geformuleerde bedingen worden ingevolge art. 6:238 lid 2 BW in het voordeel van de wederpartij uitgelegd. 116 Brands 1997; Roscam Abbing 2006, p. 21; Tjong Tjin Tai 2006, p. 87-94 en 97-100. 117 Art. 405 Sr, 307-309 Sr en waarschijnlijk ook art. 255 Sr. 118 Houben en Sijmons menen beiden dat er alleen in noodsituaties een hulpverleningsplicht bestaat. Simons 1995, p. 344; Houben 2005, p. 143. Zie ook Vzr. ’s-Gravenhage 26 juli 2006, LJN AY5099. Tjong Tjin Tai 2006, p. 183-184 en 199. 119 Pres. Rb. ’s-Gravenhage 5 december 2001, TvGR 2002, 31.

19

- aan behandeling of verzorging gekoppeld verblijf in een instelling of huur van woonruimte Een complicatie kan zijn gelegen in de omstandigheid dat de opgezegde patiënt/cliënt in de instelling van de hulpverlener verblijft of in een woning (al dan niet eigendom van de hulpverlener) die onderdeel uitmaakt van de bedrijfsvoering van de hulpverlener. Dat betekent dat de hulpverlener naast een einde aan de hulpverlening ook nog een einde moet zien te maken aan verblijf of de huurovereenkomst, wil hij de relatie definitief beëindigen en zijn bed of woning vrijmaken voor een volgende patiënt of cliënt. Op die problematiek en met name op het geval waarin de cliënt huurt van een derde, wordt in hoofdstuk V ingegaan. - aansprakelijkheid 120 Een onrechtmatige opzegging door de hulpverlener levert mogelijk een onrechtmatige daad op.

121

De wederpartij kan dan schadevergoeding vorderen. 122 De schade zal bestaan uit de kosten die

moeten worden gemaakt voor een vervangende behandeling of verzorging. Ingevolge art. 7:463 BW kan in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst eventuele schadeplichtigheid door de hulpverlener niet worden ontlopen door exoneratie. Ook de opzeggende partij kan schadevergoeding vorderen indien de opzegging voortvloeit uit niet-nakoming door de wederpartij, tenzij de niet nakoming hem niet viel toe te rekenen. 123 Immers, de partij die om hem toe te rekenen redenen aanleiding geeft tot beëindiging van de overeenkomst kan schadeplichtig worden jegens de wederpartij. 124 Zo kan de schadeplichtigheid van de hulpverlener verminderen, indien door de patiënt/cliënt niet is voldaan aan de informatie- en medewerkingsplicht van art. 7:452 BW 125 . De beoordelingsmaatstaf daarbij is, dat wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, aldus de Hoge Raad 126 . Daarmee is volgens Legemaate de norm van art. 7:543 BW - de zorg van een goed hulpverlener - nader ingevuld 127 . Tegen de achtergrond van de hierboven bepleite analoge toepassing geldt een en ander ook voor zorgovereenkomsten. 128 Het risico van aansprakelijkheid voor schade is te beperken door de opzegtermijn zó te kiezen dat deze minstens voortduurt tot en met de dag van de uitspraak van de rechter over de rechtmatigheid van de opzegging.

120

De strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aansprakelijkheden blijven hier, gelet op ons onderwerp, buiten behandeling. E.e.a ook uitvoerig in Leenen 2002, p. 293- 299 en Legemaate 1996. 121 Een onrechtmatige opzegging leidt tot de nietigheid van die opzegging, Strijbos 1985, p. 129. De patiënt/cliënt is steeds tot opzeggen bevoegd en kan dus niet onrechtmatig opzeggen. Art. 7:408 lid 3 sluit uit dat hij terzake van een opzegging een schadevergoeding verschuldigd is. 122 Hier blijft een bespreking van de voorwaarden voor schadevergoeding verder buiten beschouwing. Uiteraard moet er schade zijn, causaal verband tussen stopzetting behandeling/zorgverlening en schade en moet e.e.a. aan de hulpverlener kunnen worden toegerekend. 123 De Jong 2006, p. 3. 124 Hammerstein & Vranken 2003, p. 47. 125 Stolker 2004, p. 457 en Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 33. 126 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26. 127 Legemaate 1996, p. 37. 128 Legemaate 1996, p. 47 vermoedt dat de rechter op algemene gronden exoneratie onaanvaardbaar zal vinden in geval van zorg buiten het bereik van de WGBO.

20

II.g

Conclusies en een voorstel tot wetswijziging

Uit het in dit hoofdstuk besprokene vloeit voort: •

Op de zorgovereenkomst zijn door analoge toepassing de regels van de WGBO van toepassing, waaronder het opzegverbod van art. 7:460 BW. Dat blijkt uit de jurisprudentie. De literatuur bevat geen harde argumenten tegen analoge toepassing. De analoge toepassing kan worden gecodificeerd door een wettelijk geregelde overeenkomstige toepassing van de WGBO-regels op zorgovereenkomsten.

•

De eenzijdige opzegging door de hulpverlener is niet aan vormvoorschriften gebonden en kan zonder voorafgaande rechterlijke toetsing plaatsvinden. Daarmee is de opzegging procedureel ‘licht’ geregeld in vergelijking met de opzegging in het huur- en arbeidsovereenkomstenrecht, waar een schriftelijke opzegging en voorafgaande rechterlijke toetsing de hoofdregel zijn.

•

Naast de opzegging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst wegens gewichtige redenen is er ruimte voor ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming of wegens gewijzigde omstandigheden. Deze mogelijkheden zijn beperkt inzetbaar, gelet op de gerede kans dat de ontbinding bij rechterlijke toetsing in de sleutel van de gewichtige redenen komt te staan (een vorm van reflexwerking).

•

In modelovereenkomsten en/of algemene voorwaarden kunnen de open normen van de WGBO nader worden ingevuld, mits niet in strijd met de WGBO-bepalingen en binnen de grenzen van de wettelijke regeling van de algemene voorwaarden. Tot een vereenvoudiging of versoepeling van de opzegging zal dat evenwel niet kunnen leiden.

•

Onrechtmatige opzegging leidt tot aansprakelijkheid voor door de opgezegde partij geleden schade. De omvang van die schade is te reduceren door de nazorgplichten na te komen tot minstens de datum van uitspraak van de rechter.

•

Met de opzeggingsmogelijkheid wegens ‘gewichtige redenen’ introduceerde de wetgever een open norm en daarmee doelbewust interpretatieruimte voor de rechter en de rechtswetenschap.

Uit de eerstgenoemde conclusie volgt het volgende voorstel tot wetswijziging:

Aan art. 7:464 BW wordt een derde lid toegevoegd met de volgende inhoud: ‘Op de overeenkomst met betrekking tot verpleging en verzorging van de patiënt voorzover niet vallend onder art. 446, lid 3 van deze afdeling, zijn de bepalingen van deze afdeling van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van die overeenkomst zich daartegen niet verzet’.

De zorgaanbieder die zijn verplichtingen uit overeenkomst met een cliënt wenst te beëindigen, heeft - zo blijkt uit dit hoofdstuk - het middel van opzegging slechts bij uitzondering tot zijn beschikking. Die uitzondering is gelegen in de gewichtige redenen die hij daarvoor kan aanvoeren. Welke redenen zijn gewichtige redenen en hoe oordeelt de rechter daarover? Dat zijn de onderwerpen van het volgende hoofdstuk.

21

III

Wat moet worden verstaan onder ‘gewichtige redenen’ bij de opzegging van de

geneeskundige behandelingsovereenkomst?

De hulpverlener kan de geneeskundige behandelingsovereenkomst slechts op grond van ‘gewichtige redenen’ opzeggen. In het vorige hoofdstuk bleek dat niet rechtstreeks uit de wet is af te leiden welke redenen voor het predikaat ‘gewichtig’ in aanmerking komen. Art. 7:460 BW bevat een ‘open norm’ die, gegeven de concrete omstandigheden van een specifiek geval, in de rechtspraktijk invulling krijgt. In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe deze kwestie door de wetgever wordt gezien (in de Parlementaire Geschiedenis) en wat de stand van zaken in de doctrine is. Daarna volgt de jurisprudentie.

III.a

De Parlementaire Geschiedenis WGBO, toegespitst op art. 7:460 BW De parlementaire behandeling vond plaats in de periode mei 1990 tot en met november 1994. 129

De parlementaire stukken geven weinig concrete aanknopingspunten voor de nadere invulling van het begrip ‘gewichtige redenen’. 130 De minister stelt dat met de formulering van art. 7:460 BW beoogd is de opzeggingsbevoegdheid van de hulpverlener te beperken door deze te binden aan de aanwezigheid van ‘gewichtige redenen’. 131 Het zwaarwegend belang van de gezondheid van de patiënt laat een ‘opzegging zonder meer’ niet toe. 132 Wat onder gewichtige redenen moet worden verstaan hangt af van de omstandigheden van het geval, zo licht de minister toe. Als voorbeeld van gewichtige redenen noemt de minister de omstandigheid dat de hulpverlener persoonlijke gevoelens heeft opgevat voor de patiënt en deze gemoedstoestand een goede hulpverlening belemmert. Een ander voorbeeld ziet de minister in de verhuizing van de patiënt naar een ver van de praktijk van de huisarts gelegen woning, waardoor de huisarts niet meer in staat zal zijn om in voorkomende gevallen tijdig de van hem gevraagde zorg te verlenen. 133 Kamerleden klagen vervolgens over de vaagheid van de norm 134 , waarna de minister nog twee voorbeelden toevoegt. In de eerste plaats een voorbeeld van wat hij fysieke factoren noemt: de beëindiging van de praktijk door de hulpverlener als gevolg van pensionering, arbeidsongeschiktheid of van het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel. In de tweede plaats, als voorbeeld van factoren die te maken hebben met de inhoudelijke relatie hulpverlener/patiënt: de verstoring van de vertrouwensband als gevolg van ernstige meningsverschillen over de behandeling. Verdere concretisering in procedureregels is volgens de minister, zo al mogelijk, uit het oogpunt van deregulering ongewenst. 135 De minister noemt in zijn toelichting op art. 7:452 BW nog een vijfde voorbeeld: een gebrek aan voldoende medewerking door de patiënt. 136 Dit artikel is blijkens de parlementaire geschiedenis een niet-

129

Kamerstukken II 1989/90-1993/94, 21 561, nr. 1-45; Handelingen II 1993/94, 51, p. 3904-3945; Kamerstukken I 1993/94, 286, nr. a-d; Handelingen I 1994/95, nr. 5, p. 94-110. 130 Markenstein 2005, p. 63. 131 Hier wordt de artikelnummering van het huidige BW aangehouden, in de parlementaire behandeling werd nog een nummering gehanteerd die bij het Oud BW paste. 132 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 67. 133 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 42. 134 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 5, p. 42. Sluijters & Biesaart 2005, p. 121. 135 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 67, zie ook Stolker, T&C, p.428-429. 136 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 32. Zie ook het Nader Rapport 21 561, nr. A, p.. 5; Sluijters & Biesaart 2005, p. 121.

22

afdwingbare verplichting van de patiënt en wordt een inspanningsverplichting genoemd. 137 De minister licht toe dat die verplichting overigens niet vrijblijvend is. Weigering medewerking te verlenen kan onder omstandigheden voor de hulpverlener een dwingende reden opleveren om op te zeggen. De patiënt is bij weigering van medewerking evenwel niet aan te spreken wegens tekortkoming in de nakoming, zo meent de minister. Met art. 7:452 BW is beoogd evenwicht in rechten en plichten aan te brengen. Derhalve wijst de minister suggesties om het artikel te schrappen van de hand. 138 Wanbetaling kan eveneens een gewichtige reden tot opzegging opleveren, wegens strijd met art. 7:461 BW. Dat mag worden opgemaakt uit de mening van de minister dat dreigende wanbetaling uit het onverzekerd zijn van de patiënt tot een valabele reden kan leiden voor de hulpverlener om geen overeenkomst aan te gaan. 139 De minister meent dat de beëindiging van de behandelingsovereenkomst wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. 140 Hij stelt dat de globale formuleringen in de wet ruimte bieden om overeenkomstig de eigen professionele verantwoordelijkheid te handelen. De wetgever kan ook niet verder gaan dan dat. 141

In de wettekst is herhaaldelijk sprake van ‘de zorg van een goed hulpverlener’. De minister beoogt daarmee de eigen verantwoordelijkheid van de hulpverlener te onderstrepen. 142 Daarop kan de hulpverlener zich beroepen bij zijn beslissingen over de zorgverlening en derhalve ook bij zijn beslissing tot opzegging. Richtinggevend daarbij is dat wat een redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou doen. De rechter heeft volgens de minister te toetsen aan regels of normen die op het gebied van de hulpverlening in de gezondheidszorg gelden. Voorbeelden van dergelijke regels of normen zijn: de gedragsregels van de beroepsgroep of koepelorganisatie, de normen die aan de wetenschap zijn ontleend en algemene uitgangspunten die betrekking hebben op specifieke categorieën van patiënten. Voor instellingen gelden daarbij bovendien de toepasselijke erkenningsregels. 143 Verondersteld mag worden dat dit een en ander ook geldt voor de motivering voor een eenzijdige opzegging.

De Parlementaire Geschiedenis van art. 7:408 lid 2 BW (overeenkomst van opdracht) waarin de term gewichtige redenen eveneens voorkomt, vermeldt als invulling van die term slechts dat de opdrachtnemer op goede gronden het vertrouwen in de opdrachtgever (i.c. de patiënt) heeft verloren. Die invulling werpt niet meer licht op de zaak dan de Parlementaire Geschiedenis van de WGBO.

Uit deze paragraaf blijkt dat de parlementaire geschiedenis naast enkele voorbeelden van omstandigheden die tot ‘gewichtige redenen’ voor opzegging leiden, slechts een globale toetsingsnorm 137

In HR12 december 2003, NJ 2993, 17 werd medewerking wel afdwingbaar geacht in het geval bloedonderzoek naar HIV bij de patiënt nodig was om eventuele schade voor de betrokken hulpverlener te voorkomen. 138 Kamerstukken II 1991/92, 21 561, nr. 10, p. 29 en nr. 11, p. 9. Zie over dit artikel p. 29-30 van deze scriptie. 139 Kamerstukken II 1992/93, 21 561, nr. 15, p. 7. 140 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 60; zie ook nr. 3, p. 51. 141 Kamerstukken II 1992/93, 21 561, nr. 15, p. 5. 142 Kamerstukken II 1992/93, 21 561, nr. 15, p. 12. Met art.7:453 BW is volgens de minister art. 7:402 lid 1 BW (opdracht in het algemeen: ‘de opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent uitvoering van de opdracht’) ten gunste van de hulpverlener verzwakt. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer was vrees ontstaan voor het ‘monteursmodel’ (U vraagt, wij draaien). 143 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 33.

23

oplevert. Doelbewust is een zogenoemde ‘open norm’ gehanteerd. Dat vraagt om een nadere invulling in de doctrine en de rechtspraak. 144

III.b

Doctrine Auteurs over de wettelijke regeling van de behandelingsovereenkomst knopen in de hierna

aangehaalde werken aan bij de invulling die de minister aan het begrip ‘gewichtige redenen’ gaf tijdens de parlementaire behandeling en zoals in de vorige paragraaf weergegeven. Daar is door de minister onderscheid gemaakt tussen fysieke factoren en factoren die van doen hebben met de vertrouwensrelatie. De fysieke factoren (de patiënt verhuist naar een plek die te ver van de praktijk verwijderd is om nog adequaat hulp te kunnen verlenen, de hulpverlener sluit de praktijk bijvoorbeeld wegens pensionering, arbeidsongeschiktheid of een tuchtrechtelijke maatregel) zijn evident en zullen, behoudens interpretatieverschillen omtrent de maatvoering, niet snel tot een conflict over de opzegging aanleiding geven. De fysieke factoren blijven hierna dan ook onbesproken. 145 In de in deze paragraaf te behandelen literatuur wordt vooral de verstoorde vertrouwensrelatie tussen hulpverlener en patiënt nader uitgewerkt. Daaraan zal in deze paragraaf dan ook de meeste aandacht worden besteed. De minister bracht die verstoorde vertrouwensrelatie uitsluitend in verband met ‘ernstige verschillen van mening over de behandeling’, terwijl in de literatuur verder wordt gegaan dan dat strikte verband. De vertrouwensrelatie kan immers door veel meer dan de genoemde meningsverschillen schade oplopen. De rechtspraak komt in de volgende paragraaf nog afzonderlijk aan de orde, zodat in de onderhavige paragraaf verwijzingen naar rechterlijke uitspraken achterwege blijven.

Het opzegverbod ex art. 7:460 BW is een inperking van de bevoegdheid tot eenzijdige opzegging. De ratio ervan, de bescherming van patiënt als de zwakke partij ten opzichte van de hulpverlener als de sterke partij, wordt over het algemeen instemmend beschreven. 146 De heersende opvatting is dat het zwaarwegend belang van de patiënt aan vrije opzegbaarheid in de weg staat.

Markenstein concludeert dat in de parlementaire behandeling, behoudens enkele voorbeelden en de verwijzing naar de omstandigheden van het geval, weinig concrete aanknopingspunten te vinden zijn voor de invulling van ‘gewichtige redenen’. 147 In het uitgangspunt (nee, tenzij) en de terminologie (gewichtige redenen) van art. 7:460 BW ziet hij slechts beperkte ruimte voor eenzijdige opzegging door de hulpverlener. 148 144

Legemaate 2006a, p. 19 signaleert dat de interpretatie van open normen in de rechtspraak voor patiënten moeilijk toegankelijk is, om die reden pleit hij voor een Kenniscentrum Patiëntenrechten. 145 Dat laatste geldt ook voor de door de hulpverlener voor zijn of haar patiënt opgevatte persoonlijke gevoelens. Aan die opzeggingsgrond werd door de minister de eis verbonden dat deze een goede hulpverlening belemmeren. Over het algemeen wordt in de doctrine en de tuchtrechtspraak die belemmering op basis van beroepsstandaarden en gedragsregels steeds aangenomen. Dezelfde gevoelens zijdens patiënt kunnen onder dezelfde voorwaarde eveneens een opzeggingsgrond zijn, zij het dat van de hulpverlener een professionele tegenreactie kan worden verlangd en verwacht. Markenstein meent dat in het geval er een seksuele relatie tussen hulpverlener en patiënt ontstaat, de hulpverlener verplicht is de behandelingsrelatie zo snel mogelijk te beëindigen (Markenstein 2005, p. 64). In gelijke zin Leenen 2002, p. 17 en 189. 146 B.v. Sluijters & Biesaart 2005, p. 120-121. 147 Vgl. mijn conclusie aan de voet van paragraaf III.a. 148 Markenstein 2005, p. 63.

24

Van Veen vult ‘gewichtige redenen’ in met behulp van het begrip ‘redelijkheid’: van de hulpverlener kan in redelijkheid niet worden gevraagd dat hij de behandelingsovereenkomst voortzet. 149 Daarvoor is nodig dat de verhoudingen zo ernstig zijn verstoord dat de hulpverlener herstel van de vertrouwensrelatie uitgesloten acht en andere oplossingen gefaald hebben. Legemaate merkt op dat als gevolg van de vertrouwensbreuk de hulpverlener onmogelijk nog het doel van de behandelingsovereenkomst, adequate hulpverlening afgestemd op de patiënt, kan bereiken. 150 Van Veen werkt de norm vervolgens uit met de volgende voorbeelden: 151 -

gedrag van de patiënt, waarbij vooral de ernst en/of frequentie het gewicht bepalen; een eenmalige onbeschofte opmerking jegens de hulpverlener is onvoldoende;

-

welbewust achterhouden van voor onderzoek of behandeling uiterst relevante informatie, mits zeer ernstig en aantoonbaar;

-

aandringen op behandeling die de hulpverlener op grond van de professionele standaard of medisch ethische overtuiging niet kan geven;

-

het voortdurend zich niet houden aan huisregels (van de instelling);

-

het feitelijk en ondanks beloften en toezeggingen niet meewerken aan de behandeling, waaruit het weigeren van de behandeling kan worden geconcludeerd. 152 Voorbeelden zijn het niet innemen van medicijnen of het niet volgen van dieetvoorschriften;

-

Legemaate voegt daaraan toe: het voortdurend negeren van adviezen van de hulpverlener waardoor de behandeling geen enkel resultaat heeft. 153 Hoorenman noemt dat: ‘stelselmatig weigeren of afwijken van de behandeling’. 154 Markenstein stelt dat als voorwaarden gelden dat de patiënt wel in staat moet zijn tot medewerking en dat de geweigerde medewerking leidt tot ernstige consequenties voor een goede hulpverlening;

-

Markenstein geeft een nadere aanduiding van het gedrag dat tot opzegging aanleiding kan geven. Het gaat om ernstig grensoverschrijdend gedrag in de vorm van ernstige bedreiging met geweld, diefstal, bedrog of stalking. In een instelling kan het ook gaan om dergelijk gedrag jegens en met gevaar voor medepatiënten en/of behandelend personeel. 155 Hoorenman noemt nog: vernieling 156 , Doppegieter: intimidatie, alcohol- of drugsgebruik, gokken, agressieve gedragingen 157 en Leenen: verbale agressie en dronkenschap, verbale en seksuele intimidatie. 158

-

Van Veen’s laatste voorbeeld is: een ernstig verstoorde relatie met de vertegenwoordiger van de patiënt. Alleen in uiterst uitzonderlijke situaties en op voorwaarde dat eerst andere mogelijkheden zijn geprobeerd. Markenstein stelt dat wangedrag van familie of naasten (dus ook als zij

149

Evenals Doppegieter 1998, p. 1161. Legemaate 1998, p. 92, onder verwijzing naar dezelfde norm in de Modelregeling Arts-Patiënt 1990. Markenstein ziet diezelfde redelijkheidsnorm als rode draad in de jurisprudentie (Markenstein 2005, p. 63). 150 Legemaate 1998, p. 93; dan vervalt ook de reden van het verblijf in een instelling (p. 94). In gelijke zin Roscam Abbing 2006, p. 21. 151 Van Veen 2002, p. 32-33. Zie ook Leenen 2002, p. 53-54 en 189. 152 Roscam Abbing stelt dat door de weigering van de patiënt mee te werken, voortzetting van de behandeling geen nut heeft (Roscam Abbing 2006, p. 21). 153 Legemaate 1998, p. 92; Roscam Abbing 2006, p. 21. 154 Hoorenman 2004, p. 54. 155 Markenstein 2005, p. 64. 156 Hoorenman 2004, p. 54. 157 Doppegieter 1998, p. 1162. 158 Leenen 2000a, p. 189.

25

niet als vertegenwoordiger van de patiënt fungeren) slechts met uiterste terughoudendheid en met extra zorgvuldigheid als reden tot opzegging kan dienen. 159 Kapitein concludeert uit enige rechterlijke uitspraken dat opzegging wegens gedragingen van familie ‘moeilijker, maar niet onmogelijk’ is. 160 Leenen meent echter dat daarmee een te brede interpretatie is gegeven aan de gewichtige redenen. De patiënt mag toch in geen geval de dupe worden van andermans gedrag, in casu van familie in de rol van vertegenwoordiger 161 . Ten onrechte naar mijn mening. In de eerste plaats kan er sprake zijn van een contractuele relatie tussen de vertegenwoordiger als contractant en de hulpverlener (art. 7:446 lid 1 BW). Het gedrag en de houding van de vertegenwoordiger is medebepalend voor het welslagen van de overeenkomst en dient dus logischerwijs te kunnen leiden tot gewichtige redenen voor opzegging. Daartoe dwingt het contractenrecht en art. 7:446 lid 1 BW. In de tweede plaats kan het gedrag van familie bijdragen aan zodanige omstandigheden dat van de hulpverlener in redelijkheid niet langer kan worden gevergd de overeenkomst met de patiënt na te komen. Het familiegedrag draagt dan indirect bij aan de aanwezigheid van gewichtige redenen. Leenen’s probleem is meer ethisch dan juridisch van aard. Ethisch heeft hij een punt. Hier wordt een afhankelijke patiënt de dupe van gedrag van derden. Juridisch is zijn opvatting niet houdbaar, gelet op de strekking en bedoeling van art. 7:460 BW: er moet aan de relatie een einde kunnen komen indien de omstandigheden daartoe nopen. Niet vereist is dat de redenen uitsluitend aan de patiënt zelf verwijtbaar zijn. -

Markenstein voegt aan de door van Veen gegeven voorbeelden toe: een ernstig conflict tussen hulpverlener en patiënt waarbij ieder perspectief op herstel van de vertrouwensrelatie is verdwenen. 162 Dat is volgens Legemaate ook het geval bij aanhoudende verschillen van mening over de inhoud van de te volgen therapie. 163

-

Legemaate beschrijft het praktijkvoorbeeld van het ‘gedwongen ontslag uit een psychiatrisch ziekenhuis om een therapeutisch effect te bewerkstellingen’, een zogenoemde paradoxale behandelingsmethode. De patiënt wordt door de opzegging gestimuleerd weer aan de behandeling mee te doen. Als zelfstandige grond voor opzegging wijst hij deze mogelijkheid af. 164

Doppegieter noemt naast de hierboven reeds vermelde redenen: gewetensbezwaren (euthanasie, weigering bloedtransfusie bij een operatie) en het niet (langer) geïndiceerd zijn voor behandeling. 165 Legemaate stelt eveneens dat een hulpverlener, zich beroepend op ‘de zorg van een goed hulpverlener’ (art. 7:453 BW), niet tot een niet-geïndiceerde behandeling kan worden gedwongen. 166 Sluijters meent dat art. 7:402 BW de hulpverlener ‘uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft de overeenkomst op te zeggen op de grond dat hij ‘op redelijke grond’ niet bereid is de opdracht volgens een aanwijzing van de ‘opdrachtgever’ uit te voeren’. 167 Dat is mijns inziens onjuist. Art. 7:460 BW sluit immers iedere andere grond dan ‘gewichtige redenen’ uit. De specialis-regel van art. 7:460 BW heeft voorrang boven art. 7:402 BW 159 160 161 162 163 164 165 166 167

Markenstein 2005, p. 64. Kapitein 2002, p. 1453. Leenen 2000a, p. 190. Markenstein 2005, p. 64-65. Legemaate 1998, p. 92; identiek aan het door de minister gegeven voorbeeld. Legemaate 1998, p. 95. Doppegieter 1998, p. 1162. Legemaate 1998, p. 92. Sluijters 1996, p. 3.

26

(overeenkomst van opdracht). Indien de hulpverlener een door de patiënt/cliënt gewenste handeling (lees: aanwijzing) niet wenst uit te voeren, is dát de ‘gewichtige reden’ ter opzegging, hem komt niet bovendien een beroep toe op het ‘lichtere’ art. 7:402 BW. 168

Legemaate stelt dat de opzegging zijn rechtvaardiging moet vinden in de ernst van de situatie. Een enkele weigering om te betalen, een kortdurende weigering van behandeling of een eenmalige onheuse uitlating vormen, uitzonderingen daargelaten, geen reden tot beëindiging van de overeenkomst. Ernst en/of frequentie moeten de opzegging kunnen rechtvaardigen. 169 Hij verwijst daarbij naar het proportionaliteitsbeginsel dat tevens noopt tot het overwegen en proberen van minder ingrijpende alternatieven voor de opzegging. 170 Kapitein concludeert dat de rechter, gelet op de afhankelijke positie van de patiënt/cliënt de aangevoerde gewichtige redenen steeds kritisch toetst en daarbij strenge uitgangspunten hanteert. Daardoor is opzegging slechts bij hoge uitzondering mogelijk en gebonden aan voorwaarden. 171 Ook Legemaate vindt art. 7:460 BW een ‘strenge norm’. Het uitgangspunt (nee, tenzij) en de formulering (gewichtige redenen) geven aan dat de ruimte voor eenzijdige beëindiging door de hulpverlener beperkt is. 172 Sluijters & Biesaart bespreken het geval van opzegging na het overlijden van de hulpverlener. Dat overlijden van de opdrachtnemer leidt op grond van art. 7:409 BW tot het einde van de behandelingsovereenkomst. In samenwerkingsverbanden van hulpverleners, met onderlinge vervangingsregelingen, moet echter de opdracht niet te snel als een persoonlijke opdracht worden opgevat. Dat betekent dat bij het overlijden van de hulpverlener niet automatisch vaststaat dat aan de overeenkomst een einde is gekomen of kan worden opgezegd. 173 Sluijters & Biesaart suggereren bij de uitleg van gewichtige redenen aansluiting te zoeken bij het arbeidsrecht. Legemaate ging hen daarin voor door bijvoorbeeld de mogelijkheid van ‘ontslag op staande voet’ bij hoge uitzondering mogelijk te achten als er sprake is van ‘zeer dringende redenen’. 174 Hij noemt ook de mogelijkheid van ‘schorsing’ als afkoelingsperiode. 175

Van Veen beschrijft enkele meer formele voorwaarden voor opzegging, voortvloeiend uit eisen van zorgvuldigheid:

168

Overigens hoeft een weigering van een bepaalde handeling door de hulpverlener niet tot het einde van de overeenkomst te leiden indien de hulpverlener een acceptabel alternatief weet te bieden of in overleg voor die specifieke handeling doorverwijst naar een andere hulpverlener. De overeenkomst kan dan voor het overige in stand kan blijven. 169 Legemaate 1998, p. 93 en p. 95. 170 Legemaate 1998, p. 95. 171 Kapitein 2002, p. 1453. In gelijke zin Roscam Abbing 2006, p. 21. 172 Legemaate 1995, p. 98. 173 Sluijters & Biesaart 2005, p. 125. 174 Zie van Genderen e.a. p. 225-232 voor het ontslag op staande voet in het arbeidsrecht. Idem Verhulp & Zondag 2003, p. 59-89. 175 Legemaate 1998, p. 96.

27

(a) Gelet op het feit dat de bewijslast op de hulpverlener rust, heeft hij te zorgen voor zorgvuldige verslaglegging, met name van de relevante gebeurtenissen die aan opzegging vooraf gingen en van zijn activiteiten in het kader van nazorg en overdracht. 176 (b) De hulpverlener moet vóór opzegging de patiënt vragen zijn gedrag in de verlangde zin aan te passen en hem (c) waarschuwen voor het mogelijke gevolg als die aanpassing uitblijft: namelijk opzegging. (d) Voor die opzegging moet hij tevens zijn motieven helder aan de patiënt toelichten. 177 Deze eisen worden ook door Legemaate en Leenen gesteld. 178 Markenstein voegt daaraan toe: (f) Hij dient relevante informatie aan de nieuwe hulpverlener te verstrekken en aan hem de patiëntgegevens over te dragen. 179 (e) Er dient een redelijke opzegtermijn van doorgaans twee tot drie maanden in acht te worden genomen. Doppegieter leidt uit de jurisprudentie af dat die opzeggingstermijn ‘aan de omstandigheden’ aangepast moet zijn. Nooit mag rauwelijks worden opgezegd. In het ene geval kan deze twee weken bedragen, in het ander is een maand tekort. 180 Kastelein kiest voor de formulering: ruime opzegtermijn. 181 Strijbos concludeert tot ‘zes weken tot drie maanden’. 182 Legemaate meent dat er voldoende tijd moet zijn ‘het ontslag’ voor te bereiden. De opzegtermijn zal langer moeten zijn naarmate het verblijf in het ziekenhuis langer heeft geduurd. In ieder geval mag effectuering van de opzegging niet geschieden op een zodanig tijdstip of onder zodanige omstandigheden, dat daarvan nadelige gevolgen voor de patiënt zijn te verwachten. 183 Doppegieter voegt nog toe (g) De zorgvuldigheid vereist dat de opzegging, vergezeld van de motieven, schriftelijk wordt gedaan na een voorafgaand gesprek. 184 De Hoon ontwikkelt in haar proefschrift een ‘conflictbeheersend opzegmodel’. 185 Met dat model beoogt zij een gereguleerde en ‘neutrale opzegging’. Het model is niet geschikt voor opzegging die voortvloeit uit aan de wederpartij verweten gedragingen, zoals bij eenzijdige opzegging door de hulpverlener van de behandelingsovereenkomst veelal het geval zal zijn. 186 Een deel van haar conclusies is evenwel relevant voor ons onderwerp. Zij bespreekt de noodzaak voorafgaand aan de opzegging te 176

In gelijke zin Markenstein 2005, p. 63-65. Hij noemt de formele voorwaarden samen met de door van Veen genoemde zorgplichten: zorgvuldigheidseisen. Idem Roscam Abbing 2006, p.21. Kahn & Legemaate beschrijven nut en noodzaak van dossiervorming voor klachtprocedures ook met het oog op de stelplicht van hulpverleners in geval van aansprakelijkstelling (Kahn & Legemaate 2004, p. 5). 177 Van Veen 2002, p. 33-34. 178 Legemaate 1998, p. 93; Leenen 2000a, p. 189. Hij stelt dat de rechter belang toekent aan het feit dat de hulpverlener enige alternatieven ter continuering van de zorgverlening aandraagt (p. 190). 179 Markenstein 2005, p. 65. 180 Doppegieter 1998, p. 1162. 181 Kapitein 2002, p. 1453. 182 Strijbos 1985, p. 112 in algemene zin: over contracten, die voor de wederpartij van groot belang zijn. 183 Legemaate 1998, p. 96. 184 Doppegieter 1998, p. 1162. 185 De Hoon 2005. 186 De Hoon 2005, p. 5 en 9.

28

onderhandelen over gewijzigde voorwaarden waaronder de overeenkomst zou kunnen worden gecontinueerd. Daarbij kunnen belangen worden gewogen. Ook wijst zij op het belang van communicatie over bijvoorbeeld de afwikkeling van de rechtsverhouding 187 . Het door De Hoon ontwikkelde model is gericht op het verminderen van de kans op een conflict over de opzegging. Voor het geval de opzegging litigieus blijft, kan het model bijdragen aan een vermindering van de omvang van het conflict en aan het inzicht hoe de opzegging voor te bereiden en aan te kleden. De Hoon noemt als elementen van haar model: de onderhandelingsplicht, de plicht om op een redelijk wijzigingsvoorstel in te gaan, een redelijke compensatie, de afwikkeling van de opzegging en de postcontractuele fase. Deze elementen komen deels overeen met de zorgvuldigheidsvereisten die in de hierboven besproken literatuur aan de orde komen. 188

In het voorgaande is een tweetal wettelijke verplichtingen van de patiënt aan de orde gekomen, die in het kader van de opzegging nog nadere aandacht vragen. De eerste is die van de betaling (art. 7:461 BW). In de Parlementaire geschiedenis is de dreigende wanbetaling genoemd als valabele grond voor het niet-aangaan van een behandelingsovereenkomst. 189 Aangenomen mag worden dat dit naar analogie ook geldt voor de opzegging. 190 Wanbetaling levert een gewichtige reden op, mits van serieuze omvang en na herhaald aandringen. Omdat opzegging leidt tot nazorgverplichtingen kan de onbetaalde rekening verder oplopen, ook al omdat het niet gemakkelijk zal zijn een patiënt met die achtergrond aan een andere hulpverlener over te dragen. De tweede is de informatie- en medewerkingsplicht van de patiënt ex art. 7:452 BW. 191 Dit artikel is onder auteurs over het gezondheidsrecht omstreden. 192 Velen van hen vinden dat de bepaling niet in de WGBO op zijn plaats is, omdat een informatie- en medewerkingsplicht niet past bij de aard van de overeenkomst en juridisch niet of hooguit indirect afdwingbaar is. 193 In de rechtsliteratuur wordt een dergelijke figuur aangeduid als Obliegenheit 194 . Op straffe van verval van een hem toekomend recht moet de schuldenaar een bepaalde gedraging verrichten. In ons geval moet de patiënt/cliënt informatie verstrekken of medewerking verlenen ‘naar beste weten en vermogen’. Er is volgens Legemaate geen sprake van een rechtsplicht, maar van een sanctie, zoals opzegging van de overeenkomst door of verminderde aansprakelijkheid van de hulpverlener. Die sanctiemogelijkheid wordt door alle auteurs aanvaard, indien de patiënt zo weinig medewerking verleent, dat elke therapeutische bemoeienis zinloos is. De vraag is of naast het niet nakomen van de betalingsverplichting ook het weigeren van medewerking tot een tekortkoming in de nakoming kan leiden en daarmee grond kan opleveren voor ontbinding in plaats van opzegging (zie paragraaf II.e). 195

187

Zie ook de in hoofdstuk II van deze scriptie behandelde wijziging van de overeenkomst en zie ook de eerder besproken ‘nazorg’-verplichtingen’ van de hulpverlener na opzegging. 188 De Hoon 2005, p. 186-194. 189 Het tuchtrecht is op dit punt terughoudender dan de Parlementaire Geschiedenis. 190 Leenen 2000, p. 54. 191 Volgens Van Wijmen vloeit die verplichting voort uit ‘goed patiëntschap’: van Wijmen 1996, p. 3: de patiënt heeft zijn verantwoordelijkheid te nemen. 192 Legemaate 2006, p. 15. 193 Zie ook de in de vorige paragraaf behandelde Parlementaire Geschiedenis; Roscam Abbing in: Hubben e.a. 1990, p. 24; Dute 1994, p. 196; Van Wijmen 1996, p. 19 en 57; Leenen 2000a, p. 188-189 en 278-279; Leenen 2000, p. 190; Sluijters & Biesaart 2005, p. 56-58; Stolker 2004, p. 457;. 194 Zie ook Hijma e.a. 2004, p. 213-214, overigens steeds over onderzoeks-, informatie en mededelingsplichten. 195 Bevestigend: Sluijters & Biesaart 2005, p. 125.

29

Mijn conclusie is dat het niet nakomen van de verplichting tot medewerking of van de verplichting de rekening te betalen, naast gewichtige redenen tot opzegging, ook wanprestatie kan opleveren als grond voor ontbinding van de overeenkomst. 196 Het feit dat de verplichting medewerking te verlenen als niet afdwingbaar wordt gezien doet daaraan niet af, nu algemeen aanvaard is dat aan de niet-nakoming vergaande sancties kunnen worden verbonden..

III.c

Jurisprudentie In deze paragraaf bespreek ik - in chronologische volgorde - rechterlijke uitspraken waarin

sprake is van een opzegging door de hulpverlener van een geneeskundige behandelingsovereenkomst of zorgovereenkomst op grond van ‘gewichtige redenen’. Naast alle gepubliceerde uitspraken over dit onderwerp, die ik heb kunnen achterhalen bespreek ik uitspraken uit mijn eigen praktijk die niet zijn gepubliceerd. 197 De opzet van deze paragraaf is als volgt. Per casus worden naast de belangrijkste feiten de essentie van uitspraak en motivering weergegeven. De aspecten die cruciaal zijn en meewegen in het oordeel van de rechter, zijn cursief gedrukt. 198

1.

De moeder van mevrouw X is opgenomen in Verpleeghuis Pauwenhof. Tussen het verpleeghuis

en het echtpaar X is een vertrouwensbreuk ontstaan door spanningen over wat door het verpleeghuis aan behandeling kan worden geboden en wat door het echtpaar wordt verlangd. De rechter aanvaardt dat gewichtige redenen tot opzegging ook in de relatie familie-hulpverlener kunnen zijn gelegen. In zo’n geval dient de hulpverlener extra zorgvuldig te zijn. Die zorgvuldigheid is in casu niet betracht omdat het echtpaar onvoldoende is gewaarschuwd en een te korte opzegtermijn (enkele weken) in acht is genomen. Dat wordt de opzegging echter niet fataal omdat de rechter uit schriftelijke bewijsstukken, waaronder een brief van de zorgverzekeraar, een vertrouwensbreuk concludeert, als gevolg waarvan de voortzetting van de verpleging door Pauwenhof niet langer tot de reële mogelijkheden behoort. 199

2.

Aan patiënt A zijn door het psychiatrisch ziekenhuis Vincent van Gogh Instituut vóór zijn

opname de behandelingsvoorwaarden meegedeeld, welke hij ook na herhaalde waarschuwing ernstig schendt door agressief en bedreigend gedrag en verbaal geweld jegens behandelaars en medepatiënten, waardoor dezen zich geïntimideerd en bedreigd voelen. Men komt in feite niet aan behandeling toe. Dat levert voldoende ‘gewichtige redenen’ op voor het ziekenhuis, aldus de president in KG. Het Hof stemt in deze uitspraak daarmee in. De rechters hechten belang aan het feit dat de opzegging is getoetst door de klachtencommissie en de Eerste Geneeskundige. Ook is voldaan aan de voor gedwongen ontslag van patiënten uit een psychiatrisch ziekenhuis gegeven aanwijzingen van de

196

Leenen 2002, p. 54 (voor het uitblijven van betaling). Het jurisprudentieonderzoek is afgesloten op 15 mei 2007. 198 In deze paragraaf wordt tenzij anders is aangegeven met ‘de rechter’ de President in Kort Geding respectievelijk de voorzieningenrechter bedoeld. De gehanteerde nummering komt overeen met de chronologische jurisprudentielijst die aan deze scriptie is toegevoegd. 199 Pres. Rb. Arnhem 1 maart 1996, TvGR 1996, 4 (m.nt. Leenen). Leenen acht de uitspraak discutabel nu een opzegging wordt gesauveerd die niet het gevolg is van problemen tussen het verpleeghuis en patiënt, maar tussen het verpleeghuis en de niet door de rechter benoemde vertegenwoordigers van de patiënt. Hij acht maatregelen aangewezen die niet de patiënt maar de familie raken. 197

30

Inspectie. Volgens die richtlijn mag het ontslag niet rauwelijks worden gegeven, doch met een aan de omstandigheden aangepaste termijn en met voldoende zorg voor onderdak buiten het ziekenhuis, bestaansmiddelen voor de patiënt en nazorg. In casu bedroeg de opzegtermijn krap twee weken, wat het Hof redelijk acht. 200

3.

De heer B woont op grond van een daartoe strekkende indicatie al bijna tien jaar in een

zogenoemde ADL-cluster- of Fokuswoning en krijgt daar op grond van dezelfde indicatie ADLassistentie van Fokus. Zijn gezondheidssituatie is echter zo verslechterd dat Fokus meent geen verantwoorde zorg meer te kunnen bieden. Fokus vermoedt dat B niet meer voor een indicatie in aanmerking komt. Daarover zijn aan B brieven geschreven en hebben gesprekken plaatsgevonden, onder meer in het bijzijn van huisarts en RIAGG. Aan een herindicatie wil B niet meewerken. Fokus wil een einde aan de overeenkomst en vordert in kort geding een beslissing op grond waarvan hij de ADLassistentie kan staken. De rechter stelt vast dat de briefwisseling niet is uitgemond in een ‘met zoveel woorden’ opzegging 201 , maar onderzoekt desondanks het bestaan van gewichtige redenen ex art. 7:460 BW. Die gewichtige redenen voor opzegging zijn aanwezig, vindt de rechter. Immers, B weigert mee te werken aan herindicatieonderzoek. De kans is groot is dat uit dergelijk onderzoek zou blijken dat B niet meer voor plaatsing in een Fokuswoning in aanmerking komt, waardoor de hulp niet op geëigende wijze kan worden verleend. De rechter bepaalt dat alsnog een formele opzegging moet plaatsvinden. Daarna mag Fokus de hulp na een opzegtermijn van twee maanden staken. De rechter vreest dat genoemde weigering voortkomt uit de geestelijke of lichamelijke toestand van B en overweegt dat mentorschap aangewezen is. Om dat te bevorderen zendt hij het vonnis naar de Officier van Justitie. 202

4.

Mevrouw C wordt al 13 jaar door Kruiswerk den Haag thuis verzorgd en verpleegd. Niet zonder

problemen. Mevrouw is extreem kritisch, uit haar bezwaren op luide toon, creëert ernstige conflicten met de zorgverleners, scheldt hen uit en terroriseert ze, belt hen thuis op, behandelt ze als voetveeg en stelt onredelijke eisen. Kruiswerk wil de zorgverlening staken. De rechter leest in de overgelegde verklaringen van medewerkers dat er een onwerkbare situatie bestaat, zodat in redelijkheid niet van Kruiswerk kan worden gevergd om de samenwerking met C voort te zetten. Uit de correspondentie blijkt zorgvuldigheid aan de kant van Kruiswerk. Er is niet te lichtvaardig tot opzegging overgegaan. Zo is talloze malen getracht de samenwerking te herstellen en zijn frequent zonder vrucht gedetailleerde werkafspraken gemaakt. Bovendien zijn er zijn aan het adres van Kruiswerk geen verwijten te maken. De rechter neemt in aanmerking dat de zorgverzekeraar de opzegging steunt, dat de opzegging is getoetst door de klachtencommissie (klacht ongegrond bevonden). Bovendien zijn door Kruiswerk enige alternatieven aangedragen. Kruiswerk kon in redelijkheid tot de conclusie komen de zorgverlening stop te zetten. 203

200

Hof ’s-Hertogenbosch 5 november 1996, NJ 1997, 349. (Het vonnis waarvan beroep: TvGR 1997, 15). Zie ook Strijbos 1985, p. 114. 202 Pres. Rb. Zwolle 7 juli 1997, KG 1997, 262. Het enige voorbeeld uit dit onderzoek van een vordering door de hulpverlener. 203 Pres. Rb. ’s-Gravenhage 23 december 1997, TvGR 1998, 65. 201

31

5.

De heer D verblijft in verpleeghuis Sterrenlanden en geeft daar aanleiding tot incidenten met

vrouwelijk personeel, bezoekers en familie. Naast ernstige verbale agressie en dronkenschap gaat het meestal om verbale en seksuele intimidatie. Dat laatste niet alleen verbaal, ook fysiek. Over een en ander is regelmatig door personeel geklaagd en met D gesproken, met slechts kortdurende verbetering als gevolg. Er is nauwelijks nog personeel bereid hem te verzorgen. De rechter hoort drie getuigen en concludeert dat het beschreven gedrag voorshands, ondanks algemene ontkenning door D, aannemelijk is. Incidenteel wangedrag moet Sterrenberg kunnen opvangen Maar er kan, als verbetering uitblijft, een situatie ontstaan waarin de relatie moet worden beëindigd. De rechter oordeelt dat dit moment voor Sterrenlanden is aangebroken. Er is geen gedragsverbetering, er is een gespannen sfeer en geen uitzicht op een oplossing binnen Sterrenlanden. Een en ander levert gewichtige redenen op. 204

6.

Thuiszorg Markenlanden verleent mevrouw E gedurende ruim 12 jaar thuiszorg, inmiddels 16

uur per week. Partijen hebben een zorgovereenkomst gesloten. In het afgelopen jaar heeft M tweemaal de hulpverlening verminderd en uiteindelijk de overeenkomst opgezegd wegens budgettaire redenen en problemen op het vlak van de praktische uitvoering van de overeenkomst. De rechter erkent de budgettaire problemen, zij het met enige terughoudendheid (het contract van E is het enige dat werd opgezegd). Hij oordeelt dat Markenlanden een opzegrecht als zorgverlener heeft, ondanks dat het contract wel voor E maar niet voor Markenlanden in een opzegbevoegdheid voorziet (“iedere duurovereenkomst is opzegbaar”). Maar, overweegt de rechter, de afhankelijke situatie van E vraagt extra aandacht van de zorgverlener. De gehanteerde opzegtermijn van twee maanden is te kort, gelet op die situatie. Bovendien ontbreekt een passend redelijk alternatief. Markenlanden wordt veroordeeld tot het blijven verlenen van hulp tot het tijdstip waarop andere hulp of een andere aanvaardbare oplossing, bijvoorbeeld een Fokuswoning, voorhanden is. Pas dan, als de belangen van E voldoende zijn gewaarborgd, mag worden opgezegd. 205

7.

Het beademingscentrum De Schelp zal worden gesloten en overgedragen aan instelling Z, dat

daarvoor nieuwbouw zal plegen. Nog voor de nieuwbouw start en er ook nog geen interim-voorziening gereed is, wil het centrum de beademingspatiënten tijdelijk overbrengen naar ziekenhuis Y omdat in S niet langer verantwoorde zorg kan worden gegarandeerd die voldoet aan de kwaliteitseisen van de Kwaliteitswet Zorginstellingen. Heer V woont ruim 21 jaar in S en is bereid mee te verhuizen naar Z of de interim-voorziening, maar wil niet tussentijds in een ziekenhuisbed van ziekenhuis Y worden geplaatst. Sluiting is nodig, doch is niet acuut vereist, vindt V in tegenstelling tot S. De rechter meent dat sluiting nog kan wachten op het gereed komen van de interim-voorziening, naar verwachting binnen drie maanden. De situatie in en van S is niet veel anders dan enige maanden geleden. Toen werd overplaatsing door S nog gekoppeld aan het gereedkomen van de nieuwbouw. Dat hoeft dus nu niet anders te zijn. De rechter gelast voortzetting van de behandelingsovereenkomst met V, tot zes maanden na het vonnis of zoveel korter als de interim-voorziening eerder klaar is. 206

204

Pres. Rb. Utrecht 22 oktober 1997, KG 1998, 57. Pres. Rb. Breda 23 april 1999, KG 1999, 144. 206 Pres. Rb. ’s-Gravenhage 23 april 1999, TvGR 1999, 61. 205

32

8.

De vader van mevrouw F is opgenomen in het Universitair Medisch Centrum Utrecht voor een

operatie. F is door vader gemachtigd hem in alle situaties te vertegenwoordigen. Na de operatie ontstaat er tussen F en UMC een ernstig meningsverschil over het beleid inzake beademing ter reanimatie. In overleg met andere familieleden en buiten F om besluiten de artsen tot niet-reanimeren in geval van mogelijke complicaties, omdat reanimatie medisch zinloos zal zijn. F verzet zich daartegen. Zij vindt dat in alle gevallen vader op basis van de behandelingsovereenkomst een recht toekomt op beademing, ook reanimerend. De artsen bestrijden dat. Zij menen dat de behandelingsovereenkomst geen medisch zinloze behandelingen omvat. De rechter overweegt dat er op basis van eerdere rechtspraak geen recht bestaat op medisch zinloze behandeling, ook niet op grond van art. 2 EVRM, het recht op leven. De rechter is terughoudend in zijn oordeel of er sprake is van medisch zinloos handelen. Hij meent, dat gelet op de feiten en omstandigheden, niet kan worden geconcludeerd dat de artsen niet in redelijkheid tot het niet-reanimatiebesluit hebben kunnen komen. Het vertrouwen in een juiste uitvoering van de behandelingsovereenkomst is bij F evenwel verdwenen. Zij wenst op grond van de vertrouwensbreuk beëindiging van de overeenkomst en medewerking van UMC bij overplaatsing naar een ander ziekenhuis. Tot beide is UMC bereid. Partijen strijden over de omvang van de verlangde medewerking. De rechter meent dat UMC niet hoeft te zoeken naar een ander ziekenhuis, maar wel medische informatie moet overdragen en moet meewerken aan medisch onderzoek door dat andere ziekenhuis en aan vervoer. Tot het vertrek blijft de behandelingsovereenkomst in stand, inclusief het recht voor UMC medisch zinloze behandeling te weigeren. UMC moet voortaan met de gemachtigde dochter overleggen en niet met andere familie. 207

9.

Mevrouw H is in het Militair Revalidatiecentrum (MRC) bekend van een eerdere behandeling én

als dochter van haar in MRC verpleegde moeder. H zal binnenkort elders worden geopereerd en daarna, volgens afspraak met artsen van MRC, voor revalidatie in MRC worden opgenomen. Kort voor de operatie laat MRC weten dat die opname voor revalidatie ‘gezien de bestaande verhoudingen’ niet mogelijk is. Vast komt te staan dat de voorgenomen revalidatie onderdeel is van een doorlopende behandelingsovereenkomst en dat daardoor opzegging in het geding is. MRC ziet gewichtige redenen in een vertrouwensbreuk, voortvloeiend uit incidenten tussen H en het verplegend personeel over de verzorging van haar moeder en in verband met haar eerdere revalidatie. De rechter meent dat nu het dossier van H al zo lang bij MRC bekend is, H in een sterke afhankelijkheidspositie verkeert, welke positie art. 7:460 BW beoogt te beschermen. Opzegging kan slechts bij hoge uitzondering. De rechter stelt vast dat één van de genoemde incidenten naar tevredenheid is uitgepraat en dat van een tweede incident onduidelijk blijft hoe het is afgehandeld en met welk resultaat. Weliswaar is sprake van ongepast gedrag, maar niet in die mate dat het gewichtige redenen oplevert. Ook het ontbreken van een vertrouwensrelatie kan de rechter niet vaststellen aan de hand van de feiten. MRC zal H moeten opnemen ter revalidatie onder de gebruikelijke voorwaarden. De rechter draagt partijen op aanvullende en sluitende afspraken te maken over: de behandeling/het behandelplan, de bemoeienis van H met de verzorging van haar moeder, de verplichting bij verschil van inzicht in redelijkheid te overleggen onder weglating van dreigementen en onheus taalgebruik en mogelijk het 207

Pres. Rb. Utrecht 12 oktober 1999, KG 1999, 304.

33

aanzoeken van een bemiddelaar. H zal zich moeten houden aan de huisregels. Schending van die afspraken en huisregels kan MRC de bevoegdheid opleveren op te zeggen, met inachtneming van eisen van zorgvuldigheid. 208

10.

De heer J woont ruim 7 jaar, niet zonder problemen, in een Fokuswoning. Regelmatig is met hem

gesproken over negatieve ervaringen van de ADL-assistenten met zijn houding en gedrag. Uiteindelijk vindt er een gesprek plaats waarin de voortgang van de assistentie afhankelijk wordt gesteld van het uitblijven van klachten over zijn houding en gedrag. Negen maanden later zegt Fokus de overeenkomst met een opzegtermijn van twee maanden op, aangezien het gedrag bijna dagelijks door assistenten als niet-correct en intimiderend wordt ervaren. Kort voor het daadwerkelijk einde van de assistentie verklaart de klachtencommissie klachten van J over de assistenten ongegrond. Zolang J in de Fokuswoning woont wordt een aanvraag voor een Persoonsgebonden Budget afgewezen, zijn bezwaarschrift daartegen eveneens. J eist daarom hervatting van de assistentie. De rechter overweegt dat het gedrag en de houding van J jegens de ADL-assistenten onjuist was. Dat J ook zelf klachten heeft over die assistenten, doet daaraan niet af. De opzegging heeft naar het oordeel van de rechter op rechtmatige wijze plaatsgevonden. Er bestaat geen overeenkomst meer, dus ook geen plicht om ADL-assistentie te hervatten. Evenmin kan worden gevergd dat Fokus een nieuwe overeenkomst aangaat. Dat J in de afgelopen ruim 28 (!) maanden, met de daartoe door Fokus aangeboden maar door hem geweigerde bemiddeling, niet tot een alternatief is kunnen komen, met als gevolg dat er thans buiten zijn zieke moeder geen hulp beschikbaar is, komt voor J’s risico. 209

11.

Mevrouw K woont ook in een Fokuswoning, al bijna tien jaar. Aan de hand van brieven,

gespreksverslagen en verklaringen, waaronder die van de bedrijfsarts, concludeert de rechter dat de zorgverlening aan K door haar onheus, vaak onredelijk en soms zelfs grof gedrag al sedert langere tijd enorme spanningen oproept bij nagenoeg alle ADL-assistenten. Zo is er, ondanks herhaalde pogingen van Fokus mevrouw K tot redelijker gedrag te bewegen, een onwerkbare situatie ontstaan Daardoor komt ook de kwaliteit en continuïteit van de zorg aan andere bewoners in gevaar. Dat levert gewichtige redenen op. Daaraan doet niet af dat K voor de hulp van Fokus is geïndiceerd en evenmin dat vrienden en kennissen verklaren dat hun hulpverlening aan K prima en in goede harmonie verloopt. De belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel; het voortzetten van de overeenkomst weegt niet op tegen de geschade belangen van de hulpverlener. De opzegtermijn bedroeg vier maanden, niet onredelijk kort, aldus de rechter, maar wordt door hem met twee maanden verlengd, gelet op het feit dat K geheel afhankelijk is van de hulp en moet omzien naar andere huisvesting en/of zorg. Daarbij moet Fokus overigens behulpzaam zijn. 210

12.

Het gedrag van zijn echtgenote is voor Thuiszorg Brabant Noord-Oost aanleiding om van de ene

op de andere dag de zorgverlening aan de heer L op te zeggen. Hij krijgt dan al meer dan twintig jaar verpleging en verzorging thuis omdat hij ernstig gehandicapt is. 208

Pres. Rb. Utrecht 12 mei 2000, KG 2000, 150. Pres. Rb. Groningen 4 januari 2001, rolnr. 49048 KG ZA 00-429, ongepubliceerd. 210 Pres. Rb. Arnhem 1maart. 2001, rolnr. 70684 KG ZA 01-66, ongepubliceerd. 209

34

Een opzegging kan volgens de rechter met onmiddellijke ingang worden gedaan,. Daarvoor is een zwaarwegend belang vereist. Bovendien moet in hoge mate rekening worden gehouden met de gezondheidstoestand van de patiënt. De echtgenote gedraagt zich naar het oordeel van de rechter soms op ongelukkige, onwenselijke en onaangename wijze. Dat vloeit, zo overweegt de rechter, voort uit haar betrokkenheid en bezorgdheid en uit de voortdurend op haar rustende last. Zij maakt daardoor emotionele en geestelijk moeilijke momenten door. De rechter meent dat van professionele hulpverleners verwacht mag worden daarvoor een zeker begrip te kunnen opbrengen en ‘tegen een stootje te kunnen’. Gewichtige redenen voor een opzegging met onmiddellijke ingang ziet de rechter niet in het gedrag van de echtgenote, temeer daar het gestelde schofferen, beledigen en bedreigen onvoldoende feitelijk blijkt, ondanks de overgelegde brieven, verslagen en verklaringen over incidenten. Thuiszorg meent dat er al jaren sprake is van gebrekkige communicatie en van het ontbreken van een vertrouwensband. Juist daarom had de opzegging niet zonder opzegtermijn mogen plaatsvinden. Ook niet omdat het personeel niet meer in huize L wil werken. Daartoe had Thuiszorg hen voor een bepaalde termijn (de opzegtermijn) moeten bewegen. Bovendien had Thuiszorg niet voorzien in een alternatief en evenmin bij het zoeken ervan geholpen, waardoor L nu geheel van zorg is verstoken. De rechter concludeert dat de overeenkomst niet op geldige wijze is beëindigd en veroordeelt tot hervatting van de zorgverlening. 211

13.

M is nierpatiënt en ondergaat regelmatig dialyse in het Westeinde-ziekenhuis. Met grote

frequentie veroorzaakt hij door feitelijk en verbaal agressief gedrag incidenten. Na een nieuw ernstig incident, waarbij M een verpleegkundige met de dood bedreigt, zegt Westeinde de behandelingsovereenkomst op. De rechter oordeelt dat de daartoe benodigde gewichtige redenen aanwezig zijn, ondanks de grote afhankelijkheid van M van de behandeling, zonder welke hij binnen korte tijd dood zal gaan. 212 Het gedrag van M is bij herhaling grensoverschrijdend, dreigend en agressief, zowel feitelijk als verbaal, waardoor medepatiënten en personeel zich psychisch en fysiek ernstig bedreigd en geïntimideerd voelen. De dagelijkse gang van zaken op de afdeling is zo ernstig verstoord dat de hulp aan andere patiënten ernstig in gevaar komt. Het ziekenhuis heeft voorwaarden gesteld die door M zijn overtreden. Het heeft, maatregelen en voorzieningen getroffen, zoals kostbare beveiliging en dure bouwkundige voorzieningen. Het ziekenhuis heeft een psychiater en maatschappelijk werker voor M ingeschakeld. Ten slotte heeft Westeinde zonder resultaat geprobeerd M elders te laten dialyseren. De rechter stelt uit de gegevens vast dat M wilsbekwaam is, zodat er geen reden is het gedrag niet aan hem toe te rekenen. De behandelingsovereenkomst is naar het oordeel van de rechter geldig opgezegd. In het geval zijn leven is gevaar is kan M alsnog in het ziekenhuis worden gedialyseerd, niet op basis van een behandelingsovereenkomst, maar op grond van de plicht tot noodhulp van iedere arts, aldus de rechter. 213

14.

M wendt zich daarop tot het Leyenburg-ziekenhuis, dat zoals alle ziekenhuizen in de regio

weigert een geneeskundige behandelingsovereenkomst met hem te sluiten. De rechter oordeelt dat M weliswaar voor noodhulp in het Westeinde terecht kan, maar dat het steeds laten aankomen op noodhulp 211

Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch, KG 2002, 14. De Koning 2002 (‘de rechter spreekt doodvonnis uit over lastige patiënt’). 213 Pres. Rb. ’s-Gravenhage 5 december 2001, TvGR 2002, 31. 212

35

zijn leven kan bedreigen. M’s vraag aan Leyenburg komt daarmee dicht in de buurt van noodhulp. In die situatie is de contractsvrijheid, die Leyenburg in beginsel heeft, ingeperkt. Leyenburg heeft ook geen specifieke argumenten waarom zij weigert en bovendien nog geen ervaring met patiënt M. Op voorwaarde dat M zich eerst tot een psychiater wendt om na te gaan of hem gedragsregulerende middelen kunnen worden voorgeschreven en hij die dan ook inneemt, veroordeelt de rechter tot het aanbieden van de overeenkomst. 214

15.

Mevrouw S en Fokus hebben jarenlang onenigheid over de ADL-assistentie die mevrouw van

Fokus ontvangt. S klaagt erover dat zij regelmatig niet in voldoende mate wordt geholpen, terwijl Fokus meent dat S te weinig of helemaal geen hulp oproept. Uiteindelijk legt Fokus in een brief de in een gesprek besproken nadere voorwaarden vast over omvang en tijdstippen van de hulp. Bovendien wordt gewaarschuwd voor opzegging. Na verloop van tijd blijkt uit de registratie van Fokus dat S minder oproept dan was afgesproken en de laatste maanden helemaal niet. Daarom zegt Fokus met onmiddellijke ingang de overeenkomst op. De rechter interpreteert de brief (met nadere voorwaarden) als wijziging van de eerder gesloten overeenkomst, waarmee S stilzwijgend heeft ingestemd. De rechter vindt dat rechtmatig is opgezegd en dat er gewichtige redenen aanwezig zijn. S heeft zich niet aan de nadere voorwaarden gehouden, aangezien zij in strijd met die voorwaarden in zeer geringe mate assistentie heeft ingeroepen en in de laatste drie maanden in het geheel niet. Vanwege dat laatste was een opzegtermijn niet nodig. De rechter meent dat S in de afgelopen periode (ze dagvaardt pas ruim drie maanden na de opzegging) ruimschoots de gelegenheid heeft gehad een alternatief te vinden, bij het zoeken waarvan Fokus haar bemiddeling aanbood. 215 In het door S ingesteld hoger beroep wordt de uitspraak door het Hof in stand gelaten (nr. 21). 216 Daarop start S een bodemprocedure. Ook dan oordeelt de rechter dat er met de brief met nadere voorwaarden een gewijzigde overeenkomst tot stand is gekomen, met stilzwijgende instemming van S. Naar zijn oordeel heeft Fokus voldoende bewezen dat S zich langere tijd niet aan haar verplichtingen heeft gehouden, waardoor Fokus beschikt over de vereiste gewichtige redenen voor opzegging. Die opzegging is ook voldoende zorgvuldig geschied; pas na vele waarschuwingen, na drie maanden non-usus en met een aanbod van hulp bij zoeken van een alternatief. De rechter laat mevrouw S toe tot tegenbewijs (nr. 23). 217 Daarin slaagt S vervolgens niet. De rechter laat de opzegging in stand (nr. 26). 218

16.

Mevrouw W woont in een Fokuswoning en veroorzaakt door haar gedrag frustraties en

spanningen bij de ADL-assistenten, zo leidt de rechter af uit de overgelegde schriftelijke verklaringen van de assistenten en uit twee brieven van de bedrijfsarts. Mevrouw behandelt de assistenten respectloos, beschuldigt hen valselijk en grof van diefstal, scheldt hen uit, zet hen herhaaldelijk het huis uit en speelt hen met leugens tegen elkaar uit. Zij is met de rolstoel op een assistent ingereden en heeft een andere met 214

Pres. Rb. ’s-Gravenhage 19 december 2001, TvGR 2002, 32 (m.nt. Legemaate). In de onder 13 en 14 beschreven casussen oordeelde dezelfde president. Legemaate’s noot onder 14 behandelt ook het vonnis van 5 december 2001. 215 Vzr. Rb. Groningen 12 april 2002, LJN AE1388. 216 Hof Leeuwarden 12 mei 2004, rolnr. 0200171, ongepubliceerd. 217 Rb. Arnhem 14 december 2005, rolnr. 117335 HA ZA 04-1595, ongepubliceerd. 218 Rb. Arnhem 7 maart 2007, rolnr. 117335 HA ZA 04-1595, ongepubliceerd.

36

het juk van de tillift geslagen. Dat levert gewichtige redenen op voor opzegging. Fokus heeft een redelijke opzegtermijn (ruim vier maanden) gehanteerd, zo meent de rechter en hij concludeert tot een opzegging op rechtmatige wijze. Er is niet gehandeld in strijd met vereisten van redelijkheid en billijkheid. Belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Gegeven de feiten kan van Fokus niet in redelijkheid worden gevergd de overeenkomst voort te zetten, hoe groot het belang van W daarbij ook is. Fokus heeft gedurende lange tijd alles geprobeerd om de situatie te normaliseren door gesprekken te voeren, te waarschuwen en op voorstel van de klachtencommissie, die W’s klachten grotendeels ongegrond verklaarde, een mediation-procedure te volgen, evenwel zonder gedragswijzigingen van W als resultaat. 219

17.

Tussen de heer P als hulpvrager en Fokus als hulpverlenende instelling is een ernstige verstoring

van de relatie gebleken, zo stelt de rechter vast. Over het algemeen is sprake van wrijving en irritaties tussen P en assistenten. Een broer van P veroorzaakte een ernstig incident over de ADL-assistentie, dat leidde tot een zeer bedreigende situatie voor de assistenten. Fokus heeft daarna extra gekwalificeerd personeel van een bureau moeten inhuren. Ook dat bureau rapporteert ernstige problemen, zoals het uiten van dreigementen, welke door familieleden zullen worden uitgevoerd. Een directe verbinding met de politie was, gelet op de ernst van de dreigementen, nodig. Veiligheid en werksfeer zijn slecht. De rechter meent dat de verhouding zodanig is verstoord dat sprake is van gewichtige redenen, welke opzegging met een opzegtermijn van twee maanden in beginsel rechtvaardigen. Fokus heeft gepoogd een alternatief te vinden voor P. Dat is nog niet gelukt. Met daadwerkelijke stopzetting van de assistentie zou bewust een noodsituatie worden gecreëerd. De rechter oordeelt dat Fokus nog twee maanden assistentie moet verlenen. In die periode dienen partijen te voorzien in een alternatief voor de hulp aan P. De rechter wijst de vordering van P. dan ook toe voor een periode van twee maanden ná betekening van het vonnis, versterkt door een dwangsom per dag. 220

18.

Het Erasmus-ziekenhuis zegt de behandelingsovereenkomst inzake kunstmatige inseminatie

tegen de zin van mevrouw Q op. Het ziekenhuis vindt de behandeling medisch onzorgvuldig en onverantwoord. De vorige behandelend gynaecoloog had zijn administratie verwaarloosd, waardoor deze voor het ziekenhuis niet meer betrouwbaar is, met risico’s voor de behandeling als gevolg. De rechter acht gewichtige redenen aanwezig op grond van de zorgplicht en de verantwoordelijkheid van de hulpverlener op basis van art. 7:453 BW. Wel had Erasmus naar eisen van redelijkheid en billijkheid rekening moeten houden met de belangen van de patiënt en had zij uit hoofde van postcontractuele verplichtingen voorwaarden moeten scheppen voor voortzetting van de behandeling elders door materiaal (i.c. specifiek donorzaad) en overige gegevens aan de nieuwe behandelaar beschikbaar te stellen, zoals Erasmus inmiddels na een eerder KG heeft gedaan. Art. 7:453 BW brengt wel mee dat Erasmus bij die overdracht zijn bedenkingen dient mee te delen. 221

219

Vzr. Rb. Groningen 6 juni 2002, LJN AE3823. Vzr. Rb. Utrecht 14 juni 2002, KG 2002, 196. Er waren nóg twee kort gedingen nodig om de kennelijke misslag in het vonnis (waardoor de verlengde opzegtermijn pas na betekening van het vonnis i.p.v. na de datum waartegen was opgezegd, zou ingaan, waardoor de termijn onbedoeld, door de betekening uit te stellen, nog verder verlengd dreigde te raken) te herstellen: Vzr. Rb. Utrecht 14 augustus 2002, rolnr. 149678 KG ZA 03-837 en 15 oktober 2002, rolnr. 151142 KG ZA 02-953, beide ongepubliceerd) 221 Rb. Rotterdam 16 april 2003, LJN AF7942. 220

37

19.

Mevrouw Z, mentor van haar demente moeder die in het verpleeghuis B verblijft, verschilt al

ruim twee jaar met het personeel van B grondig van mening over de behandeling van moeder. De rechter constateert uit een reeks van verklaringen en verslagen een verstoring van de vertrouwensband als gevolg van die meningsverschillen. Er zijn veel aanvaringen geweest. Mevrouw Z heeft geen vertrouwen in het personeel en heeft de verpleeghuisarts beschuldigd van een actief verstervingsbeleid. Er zijn over en weer verwijten van intimiderend en bedreigend optreden. Herstel van het geschonden vertrouwen is niet in zicht. Het verpleeghuis heeft de overeenkomst op voorwaarde van het vinden van een ander verpleeghuis of andere mentor voorwaardelijk opgezegd en moeder intussen naar een andere afdeling overgeplaatst. De rechter acht daartoe de gewichtige redenen aanwezig. 222

20.

Aan mevrouw O is door Fokus de overeenkomst opgezegd. Zij spant daarop een bodem-

procedure aan en vordert in Kort Geding handhaving van de overeenkomst tot in de bodemprocedure zal zijn beslist. De rechter stelt aan de hand van een ruim aantal verslagen en brieven (over een reeks van jaren) vast dat Fokus ernstige verwijten heeft over het gedrag van O ten opzichte van assistenten (onheuse bejegening) en dat daarover met haar is gesproken. Mevrouw is echter nooit in algemene zin aangesproken op haar gedrag. Of mevrouw mondeling is gewaarschuwd voor opzegging blijft omstreden; in ieder geval is zij niet schriftelijk gewaarschuwd en is haar geen laatste kans geboden. Daarover was ook al de klachtencommissie gestruikeld. De rechter betwijfelt of de redenen voldoende klemmend zijn om in de bodemprocedure als voldoende gewichtig te kunnen worden beschouwd en concludeert dan ook dat de overeenkomst moet worden voortgezet tot in die procedure uitspraak is gedaan. Wel roept de rechter beide partijen op tot een serieuze poging tot bemiddeling (mediation). 223

22.

In plaats van een chemokuur heeft patiënte N gekozen voor een alternatieve behandeling,

(frequentietherapie) die evenwel kortgeleden door de rechter op vordering van het OM is verboden. De behandelingsovereenkomst was al wel gesloten en de behandeling is gestart. De kliniek heeft na het verbod de behandeling gestaakt. N vordert dat de Staat het de kliniek mogelijk maakt haar te behandelen en de kliniek op te dragen de behandeling te hervatten. De rechter oordeelt het verbod rechtmatig (de gronden zijn hier verder niet van belang) en stelt vast dat de kliniek in het tot haar gerichte verbod de therapie uit te voeren voldoende gewichtige redenen heeft omdat de behandeling voor de kliniek daarmee feitelijk onmogelijk is. 224

24.

De GGZ-stichting Mondriaan heeft met de licht verstandelijk gehandicapte heer Q, tevens

psychiatrisch patiënt, een zorgovereenkomst gesloten met betrekking tot Beschermd Wonen. Op basis van een zorgplan wordt hem begeleiding aangeboden, terwijl hij verblijft in een appartement dat Mondriaan van een woningcorporatie huurt. Vanaf de start is Q recalcitrant en werkt hij de begeleiding tegen. Hij gebruikt tegen de huisregels in diverse drugs en alcohol. Hij weigert de aangeboden dagbesteding, terwijl het hebben van dagbesteding één van de behandelvoorwaarden is. Q barricadeert de toegang tot het 222

Vzr. Rb Leeuwarden 15 augustus 2003, LJN AI1813. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 4 november 2003, rolnr. KG 03-1058, ongepubliceerd. 224 Vzr. Rb. Leeuwarden 19 augustus 2004, TvGR 2005, 02. 223

38

appartement en weigert gesprekken. Mondriaan heeft hem voor opzegging gewaarschuwd, waarna nieuwe afspraken worden gemaakt, die Q vervolgens niet nakomt. Daarop zegt Mondriaan de overeenkomst op en vindt dat Q over een termijn van ruim drie maanden het appartement moet verlaten. De rechter oordeelt dat Mondriaan zijn stellingen over overlast, bedreigingen en structureel druggebruik onvoldoende bewijst nu er geen stukken zijn overlegd en Q die stellingen betwist. De rechter hecht waarde aan de opstelling van Q die zijn gedrag wijt aan zijn (psychiatrisch) ziektebeeld. Bovendien zegt Q nu wél onder condities bereid te zijn tot medewerking aan daginvulling. Mondriaan heeft geen psychiatrisch rapport overlegd, terwijl ook een formeel behandelplan ontbreekt. De rechter ziet al met al geen dringende redenen voor beëindiging van de zorgovereenkomst en dus ook niet voor de geëiste ontruiming van het appartement. 225

25.

Mevrouw Z verzorgt haar ernstig lichamelijk en verstandelijk gehandicapte zoon thuis. Met

Sovak heeft zij een overeenkomst gesloten voor dagopvang. Tussen Sovak en moeder zijn communicatiestoornissen. Sovak wil de zorg laten eindigen op de datum waarop de overeenkomst zal eindigen. Sovak vindt dat moeder te veel eist voor haar zoon, maar ook voor zichzelf en daarmee de zorgverlening verstoort. De rechter meent dat er een overeenkomst tot verzorging is gesloten. Zo een overeenkomst kan niet door enkel tijdsverloop eindigen. Dat is volgens de rechter, gegeven de omstandigheden van dit geval, in strijd met de goede zeden. De overeenkomst is slechts opzegbaar wegens gewichtige redenen. De door Sovak aangevoerde redenen zijn niet gewichtig genoeg. De rechter meent dat Sovak zich jegens de moeder niet correct heeft gedragen. Zo heeft de klachtencommissie vijf klachten van moeder gegrond verklaard, waarna Sovak moeder niet met excuses maar met verwijten over wanbetaling benaderde. De Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft zich schriftelijk negatief over de opzegging uitgelaten. Van het verweten wangedrag levert Sovak geen bewijs, bijvoorbeeld door schriftelijke verklaringen van personeel. Ook is daarover niets te vinden in de overigens uitvoerige correspondentie. Wel is sprake van ernstig gestoorde communicatie. Echter, zo stelt de rechter vast, moeder is door Sovak niet correct behandeld. De rechter meent, evenals eerder de Inspectie, dat Sovak ook ingeval hij wel over gewichtige redenen zou beschikken, zou hebben te zorgen voor een alternatief, ook als moeder daaraan niet zou willen meewerken. Ook dan zou Sovak zorg moeten blijven verlenen. De rechter veroordeelt tot voortzetting van de zorgverlening totdat daaraan op rechtsgeldige wijze een einde zal komen. 226

27.

Al vanaf 1991 zijn er conflicten tussen de heer E en Fokus over de door E aan te schaffen

hulpmiddelen in het kader van arbeidsomstandigheden, zijn oproepgedrag, bejegening van personeelsleden, het ongevraagd maken van beeldopnames van personeelsleden en ongewenste seksueel getinte hulpverzoeken. De vele gesprekken erover blijven zonder resultaat. Het personeel wil niet langer bij E werken. Uiteindelijk zegt Fokus hem voorjaar 2007 de overeenkomst op. De rechter constateert op grond van (o.m.) brieven, een inventarisatie van gebeurtenissen gedurende 16 jaren en verklaringen van personeelsleden, dat de relatie allerminst harmonieus verloopt en dat er veel conflicten zijn (geweest) en

225 226

Vzr. Rb. Maastricht 17 augustus 2006, LJN AY6581. Vzr. Rb. Breda 16 februari 2007, LJN AZ8938.

39

dat problemen zich herhalen. De verhouding is dermate verstoord dat deze naar verwachting niet hersteld kan worden. Over en weer ontbreekt vertrouwen. De rechter verwijst daarbij ook naar de sfeer, uitlatingen en spanningen tijdens de zitting. Fokus hanteerde een korte opzegtermijn, twee weken. De rechter meent dat die termijn niet onredelijk is, nu escalatie diende te worden voorkomen en E over alternatieve hulp beschikte, zodat hij van de opzegging geen fysieke schade lijdt. Fokus beschikt naar het oordeel van de rechter over gewichtige redenen en de opzegtermijn is, gegeven de omstandigheden, redelijk. Belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Fokus heeft veel en gedurende een lange periode geprobeerd de situatie te normaliseren en E veel kansen geboden. E zal in het vervolg over een PGB beschikken, zodat hij niet verstoken is van hulp. 227

De invulling van de open norm van ‘gewichtige redenen is hierboven gezocht in de Parlementaire Geschiedenis, de doctrine en de jurisprudentie. In de volgende paragraaf wordt kort een blik geworpen op dat wat het recht in andere landen mogelijk nog kan verhelderen.

III.d

Rechtsvergelijking In bijlage A is een rechtsvergelijking opgenomen, waarin de situatie in België, Frankrijk en

Duitsland met betrekking tot patiëntenrechten en de opzegging van de behandeling aan de orde komt. Zoals uit die bijlage blijkt, levert die vergelijking voor het onderwerp van deze scriptie geen nadere inzichten.

Alvorens in het volgende hoofdstuk het gevonden materiaal over de ‘gewichtige redenen’ wordt geordend en geïntegreerd volgt eerst nog een paragraaf over enkele procesrechtelijke aspecten van de opzegging wegens gewichtige redenen.

III.e

Enkele procesrechtelijke aspecten van de opzegging wegens gewichtige redenen De patiënt/cliënt die zich geconfronteerd ziet met een opzegging heeft de keus tussen accepteren

en procederen. Hij kan de opzegging aanvaarden en op zoek gaan naar een alternatief. Of hij komt in verzet tegen de opzegging met als doel te komen tot herleving van de overeenkomst. Aanvullend kan hij een schadevergoeding claimen ingeval van een onrechtmatige opzegging. 228 Hieronder wordt allereerst onderzocht of in een aan het publiekrecht ontleende procedure herstel van de overeenkomst kan worden bewerkstelligd. Daarna volgt een behandeling van de civiele procedure. Ten slotte wordt bekeken of mediation in enig stadium van het conflict bij kan dragen aan een oplossing. - Klachtenbehandeling in de zorgsector op grond van de wet De aard van de regeling van de WGBO brengt met zich mee dat de patiënt/cliënt zelf zijn rechten moet handhaven. Hij kan een vermeende schending van zijn recht(en) door de hulpverlener voorleggen aan de civiele rechter. Hij kan ook op grond van de (publiekrechtelijke) Wet Klachtrecht Cliënten

227

Vzr. Rb. Groningen 27 april 2007, rolnr. 93320 KG ZA 07-117, ongepubliceerd. Volgens IGZ 2006, p. 67 wordt slechts beperkt gebruik gemaakt van een civiele procedure bij materiële of immateriële schade. 228

40

Zorgsector 229 daaraan voorafgaand of tegelijkertijd een klacht indienen bij de onafhankelijke klachtencommissie van de hulpverlener, die in die wet ‘zorgaanbieder’ wordt genoemd. 230 De uitspraak van een klachtencommissie is niet bindend voor partijen en stelt geen rechten vast. 231 De wettelijke regeling is bedoeld voor een snelle summiere afhandeling van eenvoudige klachten, zo leidt Sluijters af uit de aard van de regeling en uit de Parlementaire Behandeling. 232 Als gevolg van één en ander is de klachtenprocedure minder geschikt voor het behandelen van klachten over de opzegging van een overeenkomst. 233 Tot een gedwongen herstel van de overeenkomst kan het via deze weg zeker niet komen. De rechter in een civiele procedure is niet gebonden aan de uitspraak van de commissie. In de vorige paragraaf is jurisprudentie behandeld waaruit blijkt dat de rechter rekening houdt met de uitkomsten van een voorafgaande klachtenbehandeling.

- Het tuchtrecht Eveneens publiekrechtelijk geregeld is het tuchtrecht (Wet BIG). 234 Op zichzelf is de weg van het tuchtrecht toegankelijk voor een patiënt/cliënt die wenst te klagen over een opzegging door een beroepsbeoefenaar, niet over een opzegging door een instelling. 235 Tot herstel van de overeenkomst kan het via die weg niet komen omdat het tuchtcollege na vaststelling van een tuchtrechtelijk verwijt over een beperkt sanctierepertoire beschikt: waarschuwing, berisping, geldboete, schorsing of doorhaling van de inschrijving in het register of de (gedeeltelijke) ontzegging het beroep uit te oefenen. 236 De tuchtrechter spreekt zich desgevraagd wel uit over de vraag of de beroepsoefenaar een tuchtrechtelijk verwijt is te maken over de (wijze van) opzegging. 237

Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat er geen adequate aan het publiekrecht ontleende procedure is voor degene die een opgezegde behandelingsovereenkomst wil doen herleven door middel van een bindende uitspraak. Hij is voor dat doel aangewezen op de civiele procedure. 238 229

Deze wet (1995) heeft een ruimer bereik dan de WGBO: aanbieders van verpleging en verzorging vallen er zondermeer onder. De wet regelt (zeer beknopt) de instelling en bevoegdheden van een klachtencommissie, doch laat onverlet dat klachtenbemiddeling en –behandeling daarnaast op velerlei andere wijze door de instelling geregeld kan zijn, b.v. met behulp van een patiënten- of cliëntenvertrouwenspersoon. Die regelingen vallen buiten het bereik van de wet, maar kunnen voor de klachtenafhandeling van grote betekenis zijn. Zie ook E.H. Hulst in: Legemaate 1999, p. 122123. 230 Geklaagd kan worden over iedere gedraging van een zorgaanbieder of van een voor hem werkzame persoon. 231 De wet verklaart b.v. de klachtencommissie onbevoegd terzake (de toekenning van) een schadeclaim. (Kahn & Legemaate 2004, p. 17). In gelijke zin Leenen 2000a, p. 275. 232 Sluijters 2004, p. 707-708. In gelijke zin Kahn & Legemaate 2004, p. 16. 233 Zie ook Leenen 2000a, p. 275: (…) toetsing (…) vereist een geëigend kader. 234 Die wet heeft zoals in hoofdstuk II werd besproken een ander bereik dan de WGBO. Met betrekking tot ‘verpleging en verzorging’ geldt dat het beroep van verpleegkundige wel en dat van verzorgende niet onder de reikwijdte van het tuchtrecht vallen. Voor de ‘sector verpleging en verzorging’ ontstaat hier een nieuw probleem van niet overeenstemmende reikwijdte van wetten. 235 De handelingen van de arts in dienst van een ziekenhuis die leiden tot de opzegging zijn wel vatbaar voor een tuchtrechtelijke toets, de opzegging door het ziekenhuis niet (CT 18 november 2004, nr. 2004/008; www.tuchtcollege.nl, ingezien 15-3-2007). 236 Zie ook IGZ 2006, p. 66: het opleggen van een maatregel is lang niet altijd bevredigend voor de patiënt. 237 In RT Amsterdam 5 maart 2002 oordeelt het college de wijze van opzegging verwijtbaar; in RT 19 september 2006 wordt het opzeggen als zorgvuldig handelen beoordeeld en in CT 13 juli 2006, nr. 2005/142 is de conclusie dat er verwijtbaar onzorgvuldig is gehandeld. (www.tuchtcollege.nl, ingezien 19-3-2007). 238 Kahn & Legemaate 2004 beschrijven de klachtmogelijkheden aan de hand van door klager gesteld doel. Blijkens rapport 2001/348 van de Nationale Ombudsman heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (volgens de minister) geen handhavende taak bij de naleving van de WGBO en bij de eenzijdige opzegging, terwijl diens toezichthoudende taak is beperkt tot meldingen met een structurele betekenis voor de kwaliteit van de zorg. (www.ombudsman.nl, ingezien: 15-3-2007).

41

- De civiele procedure; het Kort Geding Gelet op de aard van het conflict tussen hulpverlener en patiënt/cliënt en de noodzaak voor de laatste om met spoed duidelijkheid te krijgen over zijn rechten, ligt het aanspannen van een Kort Geding (KG) 239 in plaats van een bodemprocedure voor de hand. Het KG is dan ook de in de jurisprudentie overheersende procedure. Veelal is dan binnen het tijdsbestek van een maand het resultaat duidelijk. De voor het KG vereiste ‘onverwijlde spoed’ vloeit uit de aard der zaak voort. De opzegging stelt de patiënt/cliënt immers acuut of binnen korte tijd voor grote problemen, zodat het resultaat van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Zo een stelling van de dagvaardende partij wordt in de onderzochte jurisprudentie vrijwel nooit gemotiveerd bestreden door de tegenpartij en steeds door de rechter uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaard. 240 Voor een KG is niet vereist dat tevens een bodemprocedure is gestart, dat kan na een vonnis in KG (en/of hoger beroep daarvan) alsnog. In het KG beoordeelt de rechter of het waarschijnlijk of aannemelijk is of de vordering in een bodemprocedure zal worden gehonoreerd. De rechter weegt het belang van de eisende partij bij een voorlopige voorziening af tegen dat van gedaagde. Het gaat daarbij om twee belangen van de eiser: enerzijds zijn bedreigde belang c.q. recht (i.c. steeds schending van art. 7:460 BW), anderzijds zijn belang bij een voorlopige voorziening. 241 Beide dienen door eiser te worden gesteld en gemotiveerd. De eiser vordert een voorlopige voorziening, veelal in de vorm van een veroordeling tot voortzetting van de opgezegde overeenkomst, soms tot het aangaan van een nieuwe overeenkomst en subsidiair een voorlopige voorziening waarvan de inhoud aan de rechter wordt overgelaten 242 . De rechter benut die subsidiaire eis soms door voortzetting voor bepaalde tijd op te dragen (een verlengde opzegtermijn). Gelet op de aard van het KG kan de rechter ook de voorziening treffen dat de overeenkomst heeft voort te duren of wordt opgeschort totdat in een bodemprocedure is gevonnist. Het gaat immers om een voorlopig oordeel van de rechter over de rechtsverhoudingen, hij stelt deze niet (definitief) vast. 243 De rechter in KG heeft een grote mate van vrijheid in het bepalen van vorm en omvang van de voorziening. Discutabel is evenwel, uit de aard van het geding, een verklaring voor recht. Eiser loopt het risico dat uit dien hoofde niet toegewezen te krijgen. 244 De rechter in de hoofdzaak wordt niet door het KG-vonnis gebonden.

De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van gewichtige redenen rust op de hulpverlener. 245

239

Bij de zogenoemde voorzieningenrechter. M.u.z Hof Leeuwarden 12 mei 2004, rolnr. 0200171, ongepubliceerd. De rechter is overigens ook ambtshalve bevoegd het vereiste van spoedseisendheid te toetsen, ook nog in een latere fase van het geding, b.v. in hoger beroep (zie het hiervoor genoemde arrest). Zie ook Blaauw 2002, p. 7; Van Schendel 2001, p. 57-58. 241 Blaauw 2002, p. 12. 242 De vordering te veroordelen tot een nieuwe overeenkomst is getuige de jurisprudentie weinig zinvol. Indien rechtmatig is opgezegd is er geen reden voor toewijzing van een dergelijke vordering, terwijl een onrechtmatige opzegging rechtstreeks leidt tot het herleven van de opgezegde overeenkomst. 243 Ook niet in geval wordt afgezien van hoger beroep of cassatie! 244 Blaauw 2002, p. 19. 245 Markenstein 2005, p. 63. 240

42

- Mediation als alternatief voor (verder) procederen? 246 De rechter kan tijdens de procedure naar mediation verwijzen als hem dat raadzaam voorkomt. 247 Relevant is dan de vraag of mediation nog in positieve zin kan bijdragen aan een oplossing. Mediation vereist de wil van de deelnemers tot een oplossing te komen welke voor beide partijen een aanvaardbare uitweg uit de problemen is. In gevallen van opzegging van de overeenkomst zal de rechter hebben na te gaan of partijen werkelijk tot meer of iets anders bereid zijn dan het eigen standpunt als uitkomst van mediation. Is dat niet het geval, dan is mediation zinloos en tijdverspilling. De kans daarop is groot als al eerder en zonder vrucht naar dergelijke oplossingen is gezocht. Een hulpverlener die eenmaal, alle alter-natieven uitgeput zijnde, tot opzegging heeft besloten en de opzegging heeft gedaan of zelfs uitgevoerd, zal niet gemakkelijk nog tot iets anders bereid zijn. 248 Dan ontbreekt de wil daartoe. Aan de jurisprudentie kan worden ontleend dat veelal de opzeggende partij geen ruimte meer ziet voor een andere oplossing dan beëindiging van de overeenkomst. De conclusie moet zijn dat mediation ná de opzegging door de hulpverlener zelden en slechts in uitzonderingssituaties, onder de beschreven voorwaarden, tot een positief resultaat zal kunnen leiden. 249

III.f

Conclusie In dit hoofdstuk is informatie verzameld over wat moet worden verstaan onder ‘gewichtige

redenen’ als grond voor de opzegging van een geneeskundige behandelings- of zorgovereenkomst. De Parlementaire Geschiedenis bleek weinig aanknopingspunten te bevatten. Door de wetgever is beoogd met de term ‘gewichtige redenen’ een open norm te geven, die door wetenschap en rechtspraktijk nader ingevuld moet worden. De in dit hoofdstuk besproken jurisprudentie is afkomstig uit de lagere rechtspraak, veelal van de voorzieningenrechter. In de doctrine is het onderwerp versnipperd en niet systematisch behandeld. De besproken jurisprudentie en literatuur blijken alles bijeen genomen evenwel in hoge mate eenduidig terzake van de te hanteren toetsingscriteria. Die criteria betreffen in de eerste plaats de ‘inhoud’ van de gewichtige redenen, in de tweede plaats gaat het om de eisen die aan de wijze van opzegging worden gesteld: de zorgvuldigheidseisen. Rechtsvergelijking levert geen nadere inzichten op. Procedures van klacht- of tuchtrecht kunnen weliswaar leiden tot een oordeel over de (wijze van) opzegging, maar nimmer tot herstel of herleven van de overeenkomst. Voor dat doel is de civiele procedure de aangewezen weg. Wegens het spoedeisend karakter blijkt het Kort Geding de meest geëigende en gevolgde procedure.

246

Mediation is kort gezegd een vorm van probleemoplossing door partijen zelf, onder leiding van een onafhankelijke en daartoe opgeleide derde, mogelijk eindigend in een vaststellingsovereenkomst waarin het conflict wordt beslecht. Het uitgangspunt is vertrouwelijkheid, wat met zich meebrengt dat partijen na een mislukte poging uit de mediationgesprekken niet mogen putten ten overstaan van de rechter bij het vervolg van de procedure, b.v. ten behoeve van bewijs. Met verwijzing naar mediation is in de afgelopen jaren door diverse rechtbanken als vorm van Alternative Dispute Resolution geëxperimenteerd. 247 Van Mierlo& van Dam-Lely menen dat daarvoor het meest geëigende moment is tijdens of direct na de comparitie na antwoord, terwijl ook nogal eens tijdens kortgedingzittingen verwijzing naar een mediator wordt voorgesteld (van Mierlo & Van Dam-Lely 2003, p. 34). 248 Zie ook van den Berg, 2005, p. 41. 249 Zie ook Inspectie voor de Gezondheidszorg 2006, p. 63.

43

Verwijzing naar mediation heeft over het algemeen weinig zin. De opzegging is immers veelal de vrucht van een langdurig conflict, waarin al veel varianten van probleemoplossing zijn beproefd en de opzeggende partij nu een definitief einde wil.

In het volgende hoofdstuk wordt het in dit hoofdstuk gevonden materiaal geordend en geïntegreerd. Daardoor wordt een integraal beeld geboden van wat onder ‘gewichtige redenen’ voor de opzegging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de zorgovereenkomst moet worden verstaan.

44

IV

Gewichtige redenen; de open norm van art. 7:460 BW ingevuld Met het in hoofdstuk III verzamelde materiaal kan een samenhangend beeld worden geschetst

van de eisen die de rechter stelt als hij moet oordelen over een eenzijdige opzegging door de hulpverlener van de geneeskundige behandelings- of zorgovereenkomst op grond van de ‘gewichtige redenen’ van art. 7:460 BW. Het navolgende is gebaseerd op een overwegend bestendige lijn in de in het vorige hoofdstuk behandelde jurisprudentie en gesteund door de literatuur. Hieronder worden allereerst de hoofdlijnen geschetst en vervolgens de gevonden toetsingscriteria besproken.

De volgende hoofdlijnen zijn waar te nemen: •

De rechter toetst de opzegging wegens gewichtige redenen kritisch, op basis van ‘strenge’ uitgangspunten en met een scherp oog voor het belang van de patiënt/cliënt in diens afhankelijke positie. Dat laatste belang wordt door de rechter altijd voorop gesteld. De hulpverlener moet bewijzen dat er van ‘gewichtige redenen’ sprake is en dat deze de opzegging voldoende rechtvaardigen en het cliëntbelang terzijde geschoven mag worden of zelfs geschaad. De wet bevat een opzegverbod. Daardoor ligt de drempel ‘hoog’ en is de ruimte voor eenzijdige opzegging beperkt. De rechter is onder omstandigheden evenwel bereid de hulpverlener, ook verregaand, tegemoet te komen. In het vorige hoofdstuk bleek uit de jurisprudentie dat onder omstandigheden de rechter het risico van ontbreken van zorg of behandeling als gevolg van de opzegging voor rekening van de cliënt/patiënt laat komen.

•

De rechter toetst altijd op de aanwezigheid van inhoudelijke redenen, gelegen in gedragingen van de patiënt/cliënt en op de zorgvuldigheid waarmee de hulpverlener in het aan de opzegging voorafgaand conflict heeft geopereerd en de opzegging heeft voorbereid en gerealiseerd. Inhoudelijke redenen en zorgvuldigheidseisen vormen samen de ‘gewichtige redenen’.

•

Ook na een rechtmatige opzegging resteren er voor de hulpverlener zorgplichten tot het moment waarop de patiënt/cliënt is overgedragen aan een andere hulpverlener, tenzij hij zijn recht op nazorg heeft verspeeld.

Welke zijn nu deze inhoudelijke redenen en hoe luiden de zorgvuldigheidseisen. De navolgende beantwoording van die vraag is vooral toegespitst op de zorgovereenkomst. •

Inhoudelijke criteria In de eerste plaats gaat de rechter na of het gedrag van de cliënt grensoverschrijdend is.

Als grensoverschrijdend gedrag worden in de rechtspraak onder meer aangeduid: dreigen met of uitvoering van fysieke en seksuele intimidatie, (te) eisend, agressief of onbeschoft gedrag, verbaal geweld, schelden, kleineren, schofferen, verstoren van de dagelijkse gang van zaken, personeel het huis uitsturen, hen onderling uitspelen door leugens, dronkenschap, drugsgebruik, vernieling, diefstal, bedrog, vals beschuldigen van bijvoorbeeld slechte behandeling of verzorging of van diefstal, stalking of het overtreden van huisregels of van algemene of specifieke voorwaarden en (werk)afspraken. Deze gedragingen worden door de rechter soms omschreven als respectloos, onheus, onredelijk, grof.

45

Ook het gedrag van familieleden, al dan niet in de rol van vertegenwoordiger van de cliënt, kan aanleiding tot opzegging zijn. Het kan daarbij gaan om bovengenoemde gedragingen, maar ook om onenigheid over de behandeling. Onenigheid over de behandeling of zorgverlening kan eveneens aanleiding zijn tot een ernstig en onoplosbaar conflict tussen patiënt/cliënt en de hulpverlener. De misdragingen moeten als ‘ernstig’ zijn te kwalificeren. Het moet gaan om meer dan enig ongepast gedrag. De rechter meet vervolgens de ernst van het gedrag af aan het effect ervan. Dat effect is gelegen in de omstandigheid dat het gedrag het fysiek of psychisch welzijn, de veiligheid of verantwoorde arbeidsomstandigheden van de hulpverlener zelf of van zijn personeel bedreigt, leidt tot frustraties en spanningen en/of tot overlast, dreiging en hinder voor de medepatiënten/cliënten, voor wie de continuïteit en kwaliteit van zorg in gevaar kan komen. Daarvoor is allereerst vereist dat het gedrag niet eenmalig is. Incidenteel wangedrag moet door de hulpverlener of zijn personeel (kunnen) worden opgevangen. In de tweede plaats heeft de hulpverlener of zijn personeel uit hoofde van professie een tolerantiegrens op te brengen die van iedere hulpverlener in gelijke omstandigheden in redelijkheid mag worden verwacht en die hoger ligt dan tussen burgers onderling. Zorgverleners moeten ‘tegen een stootje kunnen’ en begrip kunnen opbrengen voor ongewenst of ongepast gedrag van een cliënt in voor hem emotionele situaties. Weigering van het personeel de patiënt/cliënt nog langer te helpen is dan ook niet altijd in het voordeel van het standpunt of positie van de hulpverlener. Het kán evenwel een onderstreping zijn van de ernst van de zaak, bijvoorbeeld omdat zij zich ernstig bedreigd, onveilig of geïntimideerd voelen.

Het resultaat dat uit genoemd gedrag en het beschreven effect voortvloeit is het wegvallen van de vertrouwensrelatie tussen partijen, terwijl er geen uitzicht is op een oplossing van problemen of herstel van vertrouwen. Als alternatieve formuleringen komen voor: vertrouwensbreuk, geschonden verhoudingen, ernstig verstoorde relatie of onwerkbare situatie. Dat resultaat wordt ook wel samengevat in de formule ‘dat in redelijkheid niet van de hulpverlener kan worden verwacht dat hij de (uitvoering van de) overeenkomst nog voortzet’. Daaraan kan bijdragen dat het doel van de behandeling of hulpverlening in het gedrang is gekomen door het gedrag, waardoor voortzetting doelloos of onwenselijk wordt. 250

Naast de gedragsgebonden redenen zijn er de fysieke factoren: beëindiging van de praktijk of activiteiten van de hulpverlener als gevolg van pensionering, arbeidsongeschiktheid of als gevolg van een tuchtrechtelijke maatregel en de verhuizing van de patiënt/cliënt uit het werkgebied. Ook de weigering de nota voor verrichte diensten te voldoen kan aanleiding zijn tot opzegging. •

Zorgvuldigheidscriteria Het opzegverbod heeft zijn grondslag en ratio in de bescherming van de afhankelijke positie van de

cliënt ten opzichte van de hulpverlener. Om die reden laat de rechter niet toe dat de hulpverlener 250

En soms zelfs gevaarlijk. In feite gaat het hier om het weigeren van medewerking als bedoeld in art. 7:452 BW.

46

lichtvaardig eenzijdig opzegt. De aanwezigheid van inhoudelijk gewichtige redenen, zoals hierboven omschreven, is op zichzelf dan ook onvoldoende om een opzegging rechtmatig te achten. De rechter beoordeelt steeds of de hulpverlener voldoende zorgvuldig heeft gehandeld in de periode die voorafging aan de opzegging, bij de opzegging zelf zorgvuldig is geweest en of hij voldaan heeft aan zijn nazorgverplichtingen.

In de periode die aan de opzegging vooraf gaat, dient de hulpverlener aan de cliënt herhaald en concreet duidelijk te maken wat aan gedragsverandering van hem wordt verwacht. Klachten van personeelsleden moeten met hem zijn besproken en er moet aan oplossingen of herstel van de samenwerking zijn gewerkt. Hem moet duidelijk zijn welke verplichtingen voortvloeien uit b.v. algemene voorwaarden of uit nader gestelde voorwaarden of uit met hem gemaakte afspraken. 251 De cliënt moet zich kunnen beraden op zijn positie, de eventuele gevolgen van zijn gedrag en op alternatieven. Bovendien moet de hulpverlener de cliënt duidelijk waarschuwen voor het gevolg van het uitblijven van gedragswijziging en hem een laatste kans bieden. Het moet de cliënt duidelijk zijn dat opzegging dreigt en welke motieven de hulpverlener voor die opzegging heeft. De rechter aanvaardt niet steeds de optelsom van afzonderlijk met de cliënt besproken wangedragingen als niet tevens de cliënt is aangesproken op zijn gedrag in het algemeen als mogelijke aanleiding tot de opzegging. Daaruit moet worden afgeleid dat ook voor de cliënt duidelijk moet zijn wat de relatie is tussen zijn afzonderlijke wangedragingen, het totale wangedrag en de mogelijke opzegging. De rechter hecht waarde aan de omstandigheid dat de hulpverlener meermaals heeft aangedrongen op de gewenste gedragsverandering en daarbij initiatief heeft genomen tot onderhandeling over nadere voorwaarden, over alternatieven, bemiddeling of mediation en van een en ander schriftelijk bewijs kan overleggen. Belangrijk is dat de hulpverlener aantoont steeds rekening te hebben gehouden met de afhankelijke positie van de cliënt. Zorgvuldigheid blijkt bovendien uit het feit dat de daadwerkelijke opzegging, onder vermelding van de motieven daartoe, wordt aangekondigd in een voorafgaand gesprek en een en ander schriftelijk wordt bevestigd.

De opzegging zelve wordt pas zorgvuldig geacht wanneer daaraan een aan de omstandigheden aangepaste en redelijke opzegtermijn is verbonden, waardoor de cliënt de gelegenheid krijgt zich van een alternatief voor de opgezegde hulp te voorzien en hij geen nadelige gevolgen van de opzegging voor zijn gezondheid zal ondervinden. Dat betekent dat vrijwel nooit rauwelijks kan worden opgezegd. Een termijn van drie tot vier maanden blijkt als redelijk te worden aanvaard. Naar de mate een alternatief moeilijk bereik- of beschikbaar is, moet de opzegtermijn langer zijn. Belangrijk is dat de hulpverlener zijn bemiddeling heeft toegezegd bij het zoeken naar dat alternatief. Door de cliënt geweigerde bemiddeling strekt in diens nadeel. Reeds lang slepende problemen, zonder duidelijke recente escalatie, nopen tot een lange opzegtermijn. Onder dringende omstandigheden en/of als er al in een passend alternatief voor de

251

Bijvoorbeeld in een, na onderhandeling, gewijzigde overeenkomst (onderdeel van het conflictbeheersend opzegmodel van de Hoon 2005).

47

opgezegde hulp is voorzien, kan worden volstaan met bijvoorbeeld twee weken. Opzegging met onmiddellijke ingang vereist een zwaarwegend belang van de hulpverlener. 252 De rechter verlengt de gehanteerde opzegtermijn soms met een termijn, aansluitend op de datum van de uitspraak, bijvoorbeeld om een acute noodsituatie te voorkomen. 253

Na de opzegging moet de zorgaanbieder uit hoofde van zijn post-contractuele nazorgplicht voortgaan met zorgverlening tot de cliënt is overgedragen aan een andere hulpverlener, zodat geen schade aan zijn gezondheid ontstaat als gevolg van het staken van de zorg. De rechter zal het ontstaan van een noodsituatie zo veel als mogelijk willen voorkomen. Uit de onderzochte jurisprudentie blijkt dat de rechter het verstoken blijven van hulp accepteert indien de cliënt daartoe zelf aanleiding geeft door de bemiddeling van de hulpverlener bij het vinden van een alternatief niet te aanvaarden of door niet zelf actief daarnaar op zoek te gaan. In veel van de besproken uitspraken accepteert de rechter in weerwil van de nazorgplicht (impliciet) het definitieve einde in de relatie tussen hulpverlener en cliënt na ommekomst van de opzegtermijn, ook als nog geen alternatief beschikbaar is. Daartegenover staan gevallen waarin de rechter een nazorgplicht oplegt totdat in een alternatief is voorzien. Een plicht tot ‘noodhulp’ blijft zoals voor iedere hulpverlener, wel bestaan, ook als de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

De zorgverlener zal zijn stellingen met betrekking tot de aanwezigheid van ‘gewichtige redenen’, gelet op de strekking van art. 7:460 BW, moeten bewijzen. Over dat bewijs het volgende. •

Bewijs De rechter aanvaardt het relaas van de hulpverlener op basis van diens bewijsstukken, waaronder

verslagen van gesprekken, brieven, proces-verbaal van de politie, schriftelijke verklaringen van medewerkers, deskundigen, van eventueel extern betrokkenen zoals de bedrijfsarts, zorgverzekeraar of door de hulpverlener ingeschakelde derden. Er moet voldoende feitelijk blijken van het gestelde wangedrag, van de reacties en acties van de hulpverlener, van diens waarschuwingen en geboden oplossingen en alternatieven. Het wangedrag van de cliënt en het effect en resultaat ervan moet door de hulpverlener voor de rechter ‘aannemelijk’ worden gemaakt en van de gevolgde (zorgvuldige) procedure voor, tijdens en na opzegging moet blijken. Schriftelijk bewijs lijkt sneller aanvaard dan de mondelinge verklaringen. Mondelinge verklaringen moeten uit getuigenverhoor worden verkregen. Daarover kan de rechter oordelen dat niet de procedure voor de voorzieningenrechter, maar de bodemprocedure daarvoor de juiste plaats is. Tegenbewijs uit verklaringen van vrienden van de cliënt of van andere hulpverleners doen veelal niet af aan de bewezen stellingen van de hulpverlener.

252

In één geval werd door de rechter een opzegging met onmiddellijke ingang geaccepteerd in het uitzonderlijk geval van non-usus door de cliënt van de wel beschikbare hulp, in strijd met gemaakte afspraken (Vzr. Rb. Groningen 12 april 2002, LJN: AE1388). 253 Daarvoor bestaan verschillende modaliteiten. De rechter kan de vordering tot voortzetting van behandeling of verzorging toewijzen tot een nadere datum. Hij kan ook de vordering afwijzen, doch voortzetting van de behandeling of verzorging gelasten tot ommekomst van een door hem gestelde termijn. Eén en ander al dan niet afhankelijk van het realiseren van een alternatief.

48

De rechter krijgt bovendien uit het gedrag van partijen ter zitting, hun uitlatingen, en uit de sfeer die daaruit blijkt, bovendien een eigen indruk van wat partijen over en weer stellen en trachten te bewijzen. Die indruk kan impliciet of openlijk aan het bewijs van één der partijen bijdragen. 254 •

Weging De rechter weegt alle omstandigheden van het geval ten opzichte van elkaar en kan een enkele

onzorgvuldigheid zijdens de hulpverlener compenseren door de ernst van de wangedragingen, het bestendig karakter ervan, het feit dat de opzegging dringend geboden is, de noodzaak verdere escalatie te voorkomen of het vaststaan van een definitieve vertrouwensbreuk. De mate waarin de rechter tot compensatie bereid is varieert echter sterk. De opzegging moet in redelijke verhouding staan tot de verweten gedragingen, moet proportioneel zijn. Indien lichtere sancties mogelijk zijn moeten die voorafgaand aan de opzegging zijn overwogen of geprobeerd. De rechter weegt het belang dat de cliënt heeft bij een ongestoorde voortzetting af tegen het belang van de hulpverlener bij opzegging. Is het wangedrag van de cliënt en als gevolg daarvan het bestaan van een vertrouwensbreuk door de rechter vastgesteld en acht hij bovendien het vertrouwen niet herstelbaar, dan zal er aan de relatie een einde moeten komen. Hier weegt het belang van de hulpverlener bij bijvoorbeeld gezonde arbeidsomstandigheden of vrijwaring van wangedrag zwaarder. Met dit resultaat uit de belangenafweging verliest de cliënt in een procedure voor de voorzieningenrechter logischerwijs ook zijn belang bij een voorlopige (conserverende) voorziening. 255 De weging wordt in een enkel geval voltooid met een blik op de redelijkheid en billijkheid. Resultaat is veelal dat die normen, gelet op alles wat eerder werd overwogen en gewogen, niet tot een ander resultaat nopen. Steeds is voorwaarde dat rekening is gehouden met de afhankelijke positie van de cliënt. •

Overige aspecten in het oordeel van de rechter In geval een casus eerder werd behandeld door de klachtencommissie van de hulpverlener zal de

rechter acht slaan op de uitspraak van die commissie. Klachten van de cliënt over de zorgverlening kunnen de positie van de hulpverlener verzwakken, doch doen niet af aan de verwijtbaarheid van het gedrag van de cliënt. Indien de opzeggende hulpverlener heeft voldaan aan richtlijnen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg of de zorgverzekeraar, ondersteunt dat de rechtmatigheid van zijn opzegging. Eenzijdige opzegging door de hulpverlener is steeds mogelijk, ook als dat niet in de algemene voorwaarden was overeengekomen. De opzegging moet ‘met zoveel woorden’ uit de opzeggingsbrief blijken. Een recht op medisch onnodig, onzorgvuldig of onverantwoord handelen komt de patiënt/cliënt niet toe. Zijn aanhoudende vraag naar dergelijk handelen kan tot opzegging leiden.

254

Dat laatste bijvoorbeeld in Vzr. Rb. Groningen 27 april 2007, rolnr. 93320 KG ZA 07-117, ongepubliceerd. Blaauw 2002, p. 11-14. De ‘verlengde opzegtermijn’ uit Vzr. Rb. Utrecht 14 juni 2002, KG 2002, 196, ter vermijding van het ontstaan van een noodsituatie als gevolg van een rechtmatig bevonden opzegging, is een dergelijke conserverende ordemaatregel.

255

49

Het vervallen van een indicatie voor behandeling of verzorging leidt uiteraard tot opzegbaarheid van de geneeskundige behandelings- of zorgovereenkomst. Externe omstandigheden kunnen het de hulpverlener onmogelijk maken zijn plichten uit de zorgovereenkomst na te komen, zoals een verbod van overheidswege, het wegvallen van een contract met de verzekeraar of gebrek aan financiële middelen. Voor een opzegging is steeds een rechtstreeks verband tussen die externe omstandigheid en de opgezegde zorgovereenkomst nodig. Bijvoorbeeld: de cliënt is verzekerd bij de verzekeraar met wie het contract is komen te vervallen, de benodigde erkenning door de overheid is komen te vervallen tot het verrichten van zorgdiensten die in de zorgovereenkomst zijn opgenomen. Een algemene beperking van het beschikbare budget van de zorgverlener kent een dergelijke relatie niet en kan dus niet zonder meer tot opzegging leiden. Het gedrag moet aan de cliënt kunnen worden verweten, een psychiatrisch ziektebeeld kán hem disculperen.

Resultaat De eenzijdige opzegging van een geneeskundige behandelings- of zorgovereenkomst blijkt ‘streng’ te worden getoetst door de rechter, doch is in veel gevallen zeer wel mogelijk, zoals ook al bleek in de in hoofdstuk III beschreven casussen. In het geval de cliënt naast de opgezegde zorgovereenkomst een huurovereenkomst sloot met betrekking tot woonruimte die behoort tot de capaciteit van de hulpverlener, zal de hulpverlener ook aan deze laatste overeenkomst een einde willen zien, teneinde zijn capaciteit vrij te krijgen voor een nieuwe patiënt/cliënt en definitief en volledig afscheid te kunnen nemen van de opgezegde patiënt/cliënt. In het volgende hoofdstuk wordt nagegaan welke mogelijkheden de hulpverlener daartoe heeft.

50

V

Beëindiging van de aan de zorgovereenkomst verbonden huurovereenkomst

V.a

Inleiding Is een behandelings- of zorgovereenkomst door de hulpverlener rechtsgeldig en met succes

opgezegd, dan zal deze hulpverlener de plaats (het bed, de kamer of de woning) van de opgezegde cliënt, willen laten innemen door een nieuwe cliënt. De hulpverlener wil zijn capaciteit benutten met het oog op de realisatie van diens ideële en economische doelen.

De hulpverlener kan aan het ‘verblijf’ van de cliënt dat integraal onderdeel is van de behandeling of verzorging in een voorziening van de hulpverlener (het ziekenhuis, verpleeghuis, verzorgingshuis, internaat voor gehandicapten of revalidatiecentrum) een einde maken door uitplaatsing naar huis of overplaatsing naar een andere voorziening. Behandeling/verzorging en huisvesting vormen één geheel en er is in deze gevallen geen sprake van een huurovereenkomst met betrekking tot genoemd ‘verblijf’. Dat betekent dat met het einde van de behandelings- of zorgovereenkomst het recht op ‘verblijf’ in de voorziening van de hulpverlener eindigt. Veelal zal een andere verblijfsvoorziening moeten worden gevonden. 256 Verblijft de cliënt in een ‘eigen’ huur- of koopwoning, dan zijn partijen bij de opgezegde zorgovereenkomst, behoudens de nazorgplicht voor de hulpverlener, direct na het einde van de opgezegde overeenkomst vrij tot het contracteren met een ander. Dat ligt anders ingeval de opgezegde cliënt op basis van een huurovereenkomst woonruimte huurt van de zorgverlener of van een derde en de zorgovereenkomst en de huurovereenkomst op enigerlei wijze met elkaar zijn verbonden. Dat doet zich voor in kleinschalige woon-zorg-complexen die in samenwerking tussen een woningcorporatie en een zorgaanbieder zijn gebouwd en worden geëxploiteerd. Hier huurt een zorgbehoeftige van de zorgverlener of van een woningcorporatie een woning in een complex van zogenoemde ‘aanleunwoningen’ of zorgwoningen voor ouderen. Dat geldt ook voor huurders van woningen in een zogenoemd ADL-cluster voor ernstig lichamelijk gehandicapten. Aan de huur van de woning is, met het oog op een ‘gezonde’ exploitatie van de zorgverlening, exclusief het zorgaanbod van de betrokken zorgaanbieder verbonden. De huurder/cliënt contracteert met de woningeigenaar inzake de huur van de woning en met de zorgaanbieder inzake de zorgverlening in die woning. De betrokken woningen zijn veelal gebouwd met subsidie, gericht op een specifiek doel dat door samenwerking tussen de eigenaar van de woningen en de zorgaanbieder tot stand wordt gebracht ten behoeve van de gezamenlijke huurders/cliënten. Een beknopte beschrijving van de koppeling van huur- en zorgoverkomsten in kleinschalige woonvormen en de achtergronden ervan, is opgenomen in Bijlage B bij deze scriptie. In bovenbedoelde gevallen beschikt de cliënt over een dubbele rechtsbescherming. De eerste op grond van art. 7:460 BW bij de opzegging van de zorgovereenkomst, de tweede bij de opzegging van de huurovereenkomst: de huurbescherming op grond van het huurrecht. 257

256

De hulpverlener waarnaar wordt verwezen of die door de patiënt wordt gekozen, kan de patiënt niet weigeren onder verwijzing naar de (redenen van de) opgezegde overeenkomst van de voorgaande hulpverlener, zo werd duidelijk uit de in paragraaf III. C. onder nr. 14 behandelde uitspraak Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 19 december 2001, TvGR 2002, 32. 257 De huurovereenkomst is een bijzondere overeenkomst; geregeld in boek 7 BW; Oldenhuis e.a. 2005, p. 1-4.

51

In de volgende paragrafen wordt geanalyseerd of en hoe de huurovereenkomst het lot van de opgezegde zorgovereenkomst kan volgen. Het meest complex is de situatie waarin de woning van een derde wordt gehuurd en waarvan de eigenaar/verhuurder niet betrokken is bij de zorgverlening en bij de beëindiging van de zorgovereenkomst. Die situatie wordt in het navolgende behandeld. 258

V.b

De opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder In deze paragraaf wordt nagegaan welke mogelijkheden tot eenzijdige opzegging de verhuurder

rechtens ter beschikking staan en op welke wijze deze toepasbaar zijn in het in het slot van de vorige paragraaf bedoelde geval. De meest gerede opzeggingsmogelijkheden worden nader geanalyseerd. Het is voor de verhuurder niet eenvoudig de huur van woonruimte te laten eindigen tegen de wil van de huurder. 259 Hij heeft een beperkt aantal gronden waarop hij een huuropzegging kan baseren 260 . De opzegging behoeft de instemming van de huurder en van eventuele medehuurders 261 . Bij het uitblijven van die instemming, binnen zes weken na ontvangst van de schriftelijke en gemotiveerde opzegging, heeft de verhuurder de bevoegdheid een uitspraak van de rechter te vragen. 262 De toegelaten gronden zijn: •

de voor de huur overeengekomen bepaalde tijd is verstreken (art. 7:274 lid 1 sub b BW);

•

de huurder weigert een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe overeenkomst terzake dezelfde woonruimte (art. 7:274 lid 1 sub d BW);

•

de verhuurder verwezenlijkt een bestemming volgens een geldend bestemmingsplan (art. 7:274 lid 1 sub e BW);

•

de huurder gedraagt zich niet als goed huurder (art. 7:274 lid 1 sub a, jo art. 7:213 BW) ofwel wanprestatie van de huurder door het niet betalen van de huur, het veroorzaken van overlast aan medehuurders of aan de verhuurder, overbewoning en onderhuur. Als alternatief voor opzegging bij wanprestatie, kan de verhuurder ook kiezen voor ontbinding (art. 6:265 BW), als gevolg van art. 7:231 lid 1 BW niet buitengerechtelijk en dus steeds via de rechter. Dan gelden er geen wachttijd en opzegtermijn en is het resultaat (een ontbonden huurovereenkomst) sneller in zicht.

•

de verhuurder heeft de woning nodig voor dringend eigen gebruik (art. 7:274 lid 1 sub c BW). Daarvoor gelden drie wettelijke voorwaarden: (a) er moet sprake van dringend eigen gebruik, (b) de belangenafweging moet in het voordeel van de verhuurder uitvallen en (c) ten slotte moet blijken dat de huurder andere, passende woonruimte kan krijgen.

258

De in een dergelijk geval betrokken verhuurder zal zolang de huurder aan zijn betalingsverplichtingen blijft voldoen, niet direct schade ondervinden van de beëindiging van de zorgovereenkomst en dus niet snel tot huuropzegging geneigd zijn. 259 Oldenhuis e.a. 2005, p. 190. 260 Oldenhuis e.a. 2005, p. 190-234; De Jonge 2004, p. 146-158. De wettelijke opzeggingsgronden zijn limitatief en kunnen niet door bepalingen in de huurovereenkomst of algemene voorwaarden worden aangevuld of opzij gezet (De Jonge 2004, p. 140). 261 De huwelijkse en geregistreerde partner zijn van rechtswege medehuurder. 262 Art.7:271 BW. Oldenhuis e.a. 2005, p. 4 en 190; De Jonge 2004, p. 140-145. Uit één en ander vloeit voort dat de huurbescherming (tegen de opzegging) bestaat uit een opzegverbod, behoudens de aanwezigheid van wettelijke gronden én uit vormvereisten (schriftelijk en gemotiveerd, opzegtermijn) én uit een voorafgaande toetsing door de rechter (in geval instemming huurder uitblijft).

52

De eerste drie opzeggingsgronden zijn gelet op hun aard en strekking voor de probleemstelling van dit hoofdstuk niet relevant. De vierde mogelijkheid (wanprestatie, wegens schending van goed huurderschap) biedt enkele aanknopingspunten ingeval in de huurovereenkomst een beding of voorwaarde is opgenomen waaraan de huurder als gevolg van het wegvallen van de zorgovereenkomst niet meer voldoet en niet meer zal kunnen voldoen. 263 De rechter zal toetsen of de wanprestatie de opzegging of ontbinding rechtvaardigt. 264 Vereist is dat de huurder een verplichting jegens de verhuurder schendt. 265 Daarnaast is het nodig dat het beding enig belang (en bij ontbinding geldt: voldoende belang) heeft voor de verhuurder. In dit geval is dat belang gelegen in de omstandigheid dat de verhuurder niet meer aan zijn contractuele verplichtingen jegens een derde (de zorgaanbieder) kan voldoen, indien hij met deze laatste een overeenkomst sloot waarin hij toezegde de onderhavige woning beschikbaar te houden voor cliënten van de derde. Ook kan het belang zijn gelegen in het feit dat hij voor de stichting van de woning geldelijke steun heeft ontvangen onder de voorwaarde dat hij de woningen voor (cliënten van) de zorgaanbieder beschikbaar zal houden en hij bij schending van die voorwaarde dreigt de subsidie te moeten terug te betalen. Een derde belang kan zijn dat uit het voortduren van de huur negatieve gevolgen voortvloeien voor de exploitatie van de zorg in het complex woningen, waardoor belangen van andere huurders/cliënten dreigen te worden geschaad. Weliswaar komt de verhuurder geen zelfstandige beroep toe op de (aanwezigheid van de) dringende redenen van art. 7:460 BW, hij kan zich wel beroepen op de daardoor ontstane omstandigheid dat zijn huurder niet meer aan zijn verplichtingen voldoet, waardoor de verhuurder wanprestatie zal leveren jegens de zorgaanbieder. De rechter kan oordelen dat het hier bedoelde beding een verboden beëindigingsbeding en daardoor niet rechtsgeldig is. 266 Een beroep is wellicht ook mogelijk op art. 7:214 BW dat de huurder verplicht de woning overeenkomstig de bestemming te gebruiken. 267

De vijfde mogelijkheid (dringend eigen gebruik) lijkt geschikt voor de opzegging zoals hier bedoeld. In art. 7:274 BW worden in lid 3 sub b en c gehandicaptenwoningen en woningen voor ouderen onder het bereik van ‘eigen gebruik’ gebracht, terwijl dat eigen gebruik zich niet beperkt tot de verhuurder zelf. Ook derden kunnen daaronder vallen als de verhuurder daarmee zijn eigen belang dient. Het gaat in de wettelijke omschrijving om het geval waarin de huurder de gehandicaptenwoning of de ouderenwoning niet meer als zodanig gebruikt en de verhuurder die woning wil vrijmaken voor een andere gehandicapte of oudere. 268 Of van dringend eigen gebruik sprake is (in objectieve zin), is afhanke-lijk van de omstandigheden en verschilt van geval tot geval. In casu moet aantoonbaar zijn dat er 263

Het beding zou er uit kunnen bestaan dat de huurder de hoedanigheid bezit van cliënt van de zorgaanbieder (beter nog: met die laatste een zorgovereenkomst heeft) of dat hij de woning voor zichzelf zal gebruiken als ADL- of zorgwoning, zoals beoogd in de overeenkomst tussen verhuurder en zorgaanbieder of in de desbetreffende bekostigingsregeling(en) van woning en/of zorg. Zie voor een vergelijkbaar beding, doch gericht op art. 7:274 lid 1 onder c BW:< www.kcwz.nl>, Kenniscentrum Wonen-Zorg, geraadpleegd 5 april 2006. 264 Oldenhuis e.a. 2005, p. 96-100; De Jonge 2004, p. 80. 265 Voor de toerekenbaarheid van de tekortkoming in de nakoming kan bewijs worden gevonden in de aanwezigheid van gewichtige redenen bij de opzegging van de zorgovereenkomst. 266 Zie voor dergelijke complicaties <www.kcwz.nl> verslag van ProjectImpuls bijeenkomst november 2005, geraadpleegd 5 januari 2006. 267 Oldenhuis e.a. 2005, p. 68-69; De Jonge 2004, p. 87. 268 Oldenhuis e.a. 2005, p. 220; De Jonge 2004, p. 149; <www.vrom.nl>, geraadpleegd 5 april 2006. In het jargon van Volkshuisvesting gaat het hier om zogenoemde ‘gelabelde woningen’.

53

gerede gegadigden voor de woning beschikbaar zijn. 269 In de belangenafweging weegt de rechter de gehechtheid aan de woning en woonomgeving en de aanwezigheid van een opgebouwd sociaal netwerk zijdens huurder af tegen het belang van de verhuurder te kunnen voldoen aan zijn verplichting of doelstelling (met de onderhavige woning). Ten slotte zal de verhuurder moeten aantonen dat er voor de huurder andere, passende woonruimte beschikbaar is, hetgeen voor een woningcorporatie al snel betekent dat een vervangende woonruimte moet worden aangeboden. Los van de complicaties van dringendheid, de belangenafweging en andere, passende woonruimte, heeft art. 7:274 BW lid 3 sub b en c BW echter een beperkte toepasbaarheid. Deze bepaling heeft het oog op huurders die de woning niet meer als zodanig gebruiken. Huurders aan wie de zorgovereenkomst om gewichtige redenen is opgezegd, verliezen door dat enkele feit niet de status van gehandicapte of oudere. Zij blijven dus de woning gebruiken als gehandicaptenwoning of als ouderenwoning en blijven behoren tot wat in de literatuur en de parlementaire geschiedenis ‘de doelgroep’ wordt genoemd. 270 De bepaling blijkt daardoor vooral gericht op de niet-gehandicapte partner van een gehandicapte of de jongere, niet zorgbehoevende partner van een oudere, die als medehuurder in de woning zijn achtergebleven na vertrek of overlijden van de andere partner. 271 Als gevolg daarvan is de bepaling niet rechtstreeks bruikbaar voor de beoogde opzegging. Er kan hooguit een analoge regel aan worden ontleend voor de hier behandelde situatie. De rechter stelt hoge eisen aan ‘dringend eigen gebruik’ 272 en heeft veel vrijheid bij zijn beslissing. 273 Daardoor is de kans aanmerkelijk dat het belang van de huurder/cliënt bij huurbescherming voorgaat op de belangen van verhuurder en zorgaanbieder.

De conclusie moet zijn dat geen van de wettelijke opzeggingsmogelijkheden voor de verhuurder een gerede mogelijkheid biedt de huurovereenkomst het lot van de opgezegde zorgovereenkomst te doen volgen. Is er een alternatieve oplossing mogelijk, is die ook nodig en is het belang van de huurder dan nog voldoende gewaarborgd?

V.c

Is een alternatieve oplossing nodig en mogelijk? Uit het voorgaande vloeit voort dat de opzegging van de huurovereenkomst die aan een

zorgovereenkomst is verbonden, ondanks de genoemde belangen van verhuurder en zorgaanbieder, een groot risico loopt bij de rechter te stranden. 274 Uit de jurisprudentie zijn geen uitspraken bekend over deze materie, wellicht mede veroorzaakt door de overheersende verwachting van verhuurders in een dergelijke procedure in het zand te zullen bijten. 275 Een aantal argumenten pleit voor een aanvullende wettelijke regeling.

269

Veelal zijn er lange wachtlijsten. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 51; Oldenhuis e.a. 2005, p. 220; De Jonge 2004, p. 149. 271 Duijnstee-van Imhoff 2007, p. 91. 272 Oldenhuis e.a. 2005, p. 222-226. 273 Zie <www.kamernet.nl>, p. 3, geraadpleegd 5 april 2006. 274 De rechter van de sector kanton is niet gebonden aan het vonnis inzake de opzegging van de zorgovereenkomst. 275 Dat blijkt ook uit mijn praktijkervaring. Een gebrek aan jurisprudentie over beëindiging van de verhuur aan een nietdoelgroepenhuurder ten faveure van een doelgroepenhuurder op grond van dringend eigen gebruik blijkt uit Journaal Huur & Verhuur april 2003, nr. 3, p. 77, behoudens het daar besproken geval Hof ’s-Hertogenbosch 20 december 2002, LJN AF2630 (DUWO). 270

54

In de eerste plaats wijs ik op de ratio van de in de vorige paragraaf besproken bepaling van art. 7:274 lid 3 onder b en c BW: het beschermen of veiligstellen van de doelrealisatie van verhuurder en zorgaanbieder met de woning, door de woningen met wettelijke steun te reserveren voor leden van een bepaalde ‘doelgroep’. Die doelrealisatie wordt verhinderd door de aanwezigheid van een nietgehandicapte of een niet op de ouderenzorgwoning aangewezen huurder. Dat is evenzeer en in gelijke mate het geval als de huur voortduurt door de wél gehandicapte of oudere huurder met wie de zorgovereenkomst is beëindigd. De doelrealisatie dient hier, op grond van hierna te behandelen argumenten, voorrang te krijgen op het belang van de huurder op het voortduren van het huurgenot, gelijk aan het wél geregelde geval.

In de tweede plaats vloeit het door woningverhuurder en zorgaanbieder beoogde doel voort uit een maatschappelijk belang en politieke doelstellingen. Het overheidsbeleid ten aanzien van zorg én volkshuisvesting is gericht op het voorzien in kleinschalige woon-zorgvormen voor ouderen en lichamelijk of verstandelijk gehandicapten. Daarmee wordt beoogd hen een ‘normale’ woonomgeving te bieden in gewone woonwijken, in plaats van opname in instellingen als verzorgings- en verpleeghuizen of grootschalige voorzieningen voor gehandicapten. 276 Voor deze kleinschalige woonvormen is een extra investering nodig in ‘aangepast’ bouwen en is de beschikbaarheid van intensieve zorgverlening een voorwaarde. Die intensieve zorgverlening vereist een bepaald volume aan woningen/cliënten willen de kosten aanvaardbaar en betaalbaar blijven. Het wegvallen - bijvoorbeeld door opzegging van de zorgovereenkomst - van één of meerdere cliënten verhoogt de kosten ‘per prestatie’. 277 Daardoor kan de exploitatie bedreigd worden en als gevolg daarvan de continuïteit van de voorziening.

Dat leidt tot een derde argument. Indien de continuïteit van de voorziening bedreigd wordt, komen ook de belangen van de overige bewoners van het complex in het geding. De verslechterde of onmogelijke exploitatie zal schade brengen aan de beschikbaarheid van verpleging en verzorging in het wooncomplex met gevolgen voor die overige bewoners in hun positie als cliënt van de zorgaanbieder en daarmee tevens als huurder.

Een vierde argument is gelegen in de overweging dat het individueel belang van de huurder moet worden afgewogen tegen het samenstel van belangen van de overheid (tenietgaan van investering of doelsubsidies en het ondermijnen van maatschappelijke en politieke doelen), van de medehuurders (ongestoord woongenot én de zekerheid van adequaat zorgaanbod), van de verhuurder (doelrealisatie van de woningen) en van de zorgaanbieder (economische en maatschappelijke doelrealisatie van zijn bedrijf).

Ten slotte: de wetgever heeft tot taak de wederzijdse en de eigen belangen af te wegen, waarbij het (beschermde) belang van de huurder bij ongestoord huurgenot dient te worden afgewogen tegen de

276

Zie voor de achtergronden van kleinschalige woon-zorgvoorzieningen: bijlage B bij deze scriptie. De personele inzet is afgestemd op de exploitatie van het totale complex. Vermindering van het aantal woningen/cliënten leidt dan niet automatisch tot inzet van minder personeel en dus tot minder kosten. Een dag- en nachtbezetting vereist immers een bepaalde hoeveelheid personeelsuren, ongeacht het aantal cliënten. 277

55

belangen van verhuurder, zorgaanbieder en medebewoners van het complex gezamenlijk. 278 Die belangen zijn deels economisch van aard: de mogelijkheid van een gezonde exploitatie van de verzorging en verpleging door de zorgaanbieder in het woningcomplex verslechtert en wellicht in fatale zin. 279 De belangen van verhuurder en zorgaanbieder zijn zoals gesteld ook van ideële en maatschappelijke aard. Het voortbestaan van de voorziening als zodanig komt in het geding en daarmee het maatschappelijk belang en beoogde politieke doeleinden én de belangen van de overige bewoners van het complex. Zowel de verhuurder als de zorgverlener kunnen niet meer voldoen aan hun verplichtingen jegens de financier van woning én zorg, waardoor de eerdere investeringen (uit de collectieve middelen) in de woning onrendabel en ineffectief worden en de zorgverlening onverantwoord duur. Het is in het belang van betrokken partijen dat reeds in de fase van opzegging van de zorgovereenkomst zo veel mogelijk duidelijkheid bestaat over het lot van de huurovereenkomst. Ten slotte is er een tekort aan de woningen als hier bedoeld.

De gegeven argumenten rechtvaardigen dat de belangenafweging door de wetgever, mede gegeven het precedent van de eerder besproken bepaling van art. 7:274 lid 3 onder b en c BW, in het voordeel van verhuurder uitvalt.

De huurder geniet overigens ook dan nog de bescherming van de overige voorwaarden van de opzegging wegens dringend eigen gebruik, waaronder het oordeel van de rechter over de dringendheid, de belangenafweging (in het concrete geval) en de eis van het voorhanden zijn van andere, passende woonruimte. 280 Aan de opzegging zou nog aanvullend een ruime termijn kunnen worden verbonden teneinde de opgezegde huurder de gelegenheid te bieden een alternatief te vinden. In deze voorwaarden heeft de rechter voldoende ruimte om, in geval toepassing van de door mij bepleite bepaling leidt tot een onredelijk resultaat, anders te beslissen dan gevorderd.

Een wel zeer sterk precedent voor de door mij bepleite oplossing is gegeven met het recent ingevoegde vierde lid van art. 7:274 BW dat regelt dat de huur van woonruimte bestemd voor studenten op grond ‘dringend eigen gebruik’ onder bepaalde voorwaarden kan worden opgezegd aan de huurder die de status van student heeft verloren, teneinde de woning opnieuw aan een student te kunnen verhuren. 281 Het artikel beoogt de doelbestemming van studentenwoonruimte te beschermen, gegeven het tekort aan dergelijke woonruimte. 278

Ook het belang van de huurder kan in de knel komen. Bijvoorbeeld: het samenstel van subsidieregelingen en AWBZ maakt het voor de huurder van een ADL-clusterwoning onmogelijk een PGB of zorg in natura (beide ex AWBZ) te verkrijgen zolang hij in die woning verblijft. Zie Pres, Rb. Groningen 4 januari 2001, rolnr. 49048 KG ZA 00-429, ongepubliceerd (nr. 10 in par. III. c) (de eiser zat om die reden zonder hulp); Vzr. Rb. Utrecht 14 juni 2002, KG 2002, 196, (nr. 17), voorzag dat eiser verstoken zou geraken van hulp; Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 4 november 2003, rolnr. KG 03/1058, ongepubliceerd (nr. 20) betrekt in zijn oordeel de omstandigheid dat ‘eiseres hoogst waarschijnlijk uit haar woning moet vertrekken’, daarmee verwijzend naar de hier bedoelde complicatie. 279 Voor de probleemstelling is uitgegaan van een vast contingent woningen met doelbestemming, dat als (deel van) de capaciteit van de zorgverlener moet worden beschouwd en waarvan de woningen niet eenvoudig uitruilbaar zijn met andere woningen in de directe omgeving. 280 Ook in de beoordeling van de opzegging van de zorgovereenkomst is sprake van een belangenafweging (zie hoofdstuk III). Dat kan tot de (onwenselijke) figuur leiden dat ‘het verlies van woonruimte’ twee maal in de belangenbehartiging wordt betrokken (zie b.v. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 4 november 2003, rolnr. KG 03/1058 (nr. 20), ongepubliceerd, die dat belang meeweegt in zijn beoordeling van de gewichtige redenen). 281 Kamerstukken II 2004/05, 29707, nrs. 2, 3 en 5 en 2004/05, nr 5. Stb. 270, 20 juni 2006. De Jonge 2004, p. 155156; Oldenhuis e.a. 2005, p. 221-222; Duijnstee-van Imhoff 2007, p. 91.

56

Een en ander leidt tot de volgende stelling.

V.d

Stelling De huidige wettelijke regeling tot opzegging van een huurovereenkomst biedt te weinig ruimte

voor de gerechtvaardigde wens van verhuurder en zorgaanbieder de woning, die door een cliënt/huurder wordt bewoond aan wie de zorgaanbieder de zorgovereenkomst heeft opgezegd, beschikbaar te krijgen voor een cliënt/huurder die wel op een overeenkomst met de zorgaanbieder kan rekenen. Op grond van de hierboven aangevoerde argumenten is wetswijziging nodig en verantwoord en wel door aan art. 7:274 BW, onder vernummering van de huidige leden 4 e.v., een nieuw lid 4 toe te voegen, dat luidt:

‘4. Onder eigen gebruik in de zin van lid 1 onder c, wordt mede begrepen het verstrekken van woonruimte aan een gehandicapte of oudere, indien: 1.

die woonruimte krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de huisvesting van gehandicapten of ouderen die over een zorgovereenkomst beschikken met een met de verhuurder op basis van een overeenkomst samenwerkende zorgaanbieder;

2.

die woonruimte deel uitmaakt van een in de huurovereenkomst nauwkeurig aangeduid complex van zorgwoningen, dat in samenwerking tussen verhuurder en zorgaanbieder is gesticht met als doel bestendig een combinatie van wonen en zorg te bieden;

3.

de huurder, tegen wie de in lid 1 bedoelde vordering is ingesteld, door welke oorzaak dan ook geen aanspraak meer kan maken op een overeenkomst met de zorgaanbieder, waaronder begrepen de eenzijdige opzegging van de zorgovereenkomst door de zorgaanbieder, en

4.

in de huurovereenkomst met de huurder tegen wie de in lid 1 bedoelde vordering is ingesteld, is bepaald dat die woonruimte na beëindiging van de huurovereenkomst opnieuw aan een gehandicapte of oudere die beschikt over een overeenkomst met de zorgaanbieder als bedoeld in dit lid, zal worden verhuurd en

5.

bij de opzegging aan de huurder, tegen wie de in lid 1 bedoelde vordering is ingesteld tenminste een opzegtermijn van negen maanden in acht wordt genomen.

Onder zorgaanbieder wordt in dit lid verstaan een rechtspersoon die voor het leveren van verzorging en verpleging is toegelaten op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen of een andere wettelijke regeling.’ In de toelichting kan worden gememoreerd dat de overige huurbeschermingsregels ook voor deze huurder van toepassing blijven en kan op grond van de in dit hoofdstuk gebezigde argumentatie ten behoeve van de wetstoepassing de ratio en het bereik van de bepaling worden vastgelegd

Met dit voorstel tot wetswijziging wordt de hier behandelde opzegging rechtstreeks onder het begrip ‘dringend eigen gebruik’ gebracht en zal de huurovereenkomst, behoudens rechterlijke tussenkomst, het lot van de opgezegde zorgovereenkomst volgen en is tevens voorzien in een adequate bescherming van de belangen van de cliënt/huurder.

57

VI

Conclusies

De wetgever heeft de patiënt, als zwakke partij in zijn contractuele relatie met de hulpverlener, willen beschermen. In het zevende boek van het BW is daartoe een reeks ‘patiëntenrechten’ opgenomen in de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (ook wel de Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst genoemd: de WGBO). De regeling is gevat in een zogenoemde bijzondere of benoemde overeenkomst en bestaat voor het grootste deel uit dwingend recht. De relatie tussen patiënt en hulpverlener wordt gekenmerkt door afhankelijkheid met betrekking tot een voor de patiënt zeer belangrijk goed: zijn gezondheid. De patiënt is afhankelijk van de deskundigheid van de hulpverlener. De asymmetrie in die relatie is door de wetgever gecorrigeerd door in de WGBO aan de zwakke partij een versterkte rechtspositie te verlenen ten opzichte van zijn sterkere contractspartner, vergelijkbaar met de versterkte rechtspositie van de werknemer in het arbeidsovereenkomstenrecht en de huurder in het huurrecht.

In de verhouding tussen cliënt en zorgverlener of zorginstelling is sprake van een in belang en intensiteit vergelijkbare afhankelijkheid. Uit de in deze scriptie onderzochte jurisprudentie blijkt dat de rechter op een eenzijdige opzegging door de zorgverlener van een zorgovereenkomst, die niet onder het bereik van de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst valt, het opzegverbod uit die regeling naar analogie toepast. Ook in de behandelde literatuur wordt de kans op analoge of overeenkomstige toepassing beschreven. De posities van patiënten die wel en van cliënten die niet rechtstreeks onder de reikwijdte van de WGBO vallen verschillen immers niet wezenlijk van elkaar qua afhankelijkheid van de hulpverlener en zijn behandeling of zorg. Er is derhalve geen ratio aanwezig de rechtspositie van de cliënt van de zorginstelling anders te beschouwen dan die van de patiënt in de WGBO. Tegen het bij wet onder het bereik van de WGBO brengen van genoemde zorgovereenkomsten en daarmee de rechtspraak te codificeren, is dan ook geen zwaarwegend argument (meer) aan te voeren. Recent hebben toonaangevende auteurs in het gezondheidsrecht als Van Wijmen en Legemaate daar ook voor gepleit. De analoge toepassing in de rechtspraak kan worden gecodificeerd door aan art. 7:464 BW een derde lid toe te voegen, dat luidt: ‘Op de overeenkomst met betrekking tot verplegen en verzorgen van de patiënt voorzover niet vallend onder art. 446, lid 3 van deze afdeling, zijn de bepalingen van deze afdeling van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van die overeenkomst zich daartegen niet verzet’.

Eén van de patiëntenrechten is het opzegverbod voor de hulpverlener. De WGBO verbiedt in art. 7:460 BW de hulpverlener de behandelingsovereenkomst eenzijdig op te zeggen, behoudens gewichtige redenen. Het eerste deel van de probleemstelling van deze scriptie luidde: aan welke eisen heeft die opzegging wegens gewichtige redenen te voldoen? Met de open norm van ‘gewichtige redenen’ heeft de wetgever interpretatieruimte willen geven aan literatuur en rechtspraktijk. De in hoofdstuk III behandelde parlementaire geschiedenis biedt weinig concrete aanknopingspunten ter invulling van de norm. Literatuur en jurisprudentie leveren daarentegen

58

een uitgebreid en eenduidig beeld van de feiten en omstandigheden die de rechter kunnen leiden tot een positief oordeel over de aanwezigheid van gewichtige redenen. Naast een aantal meer organisatorische (of fysieke) redenen zoals het sluiten van de praktijk of het verhuizen van de patiënt, treffen we inhoudelijke redenen aan die gelegen zijn in ernstig en frequent wangedrag van de patiënt of, in uitzonderingsgevallen, van zijn familie. Dat gedrag is pas redengevend als het als ernstig en frequent kan worden gekwalificeerd en het mentaal of fysiek grensoverschrijdend is. Daarbij wordt van de hulpverlener verwacht als professional ‘tegen een stootje te kunnen’. Hij moet bovendien uiteenlopende oplossingen hebben beproefd. Het effect van het gedrag is dat het fysiek of psychisch welzijn, de veiligheid of verantwoorde arbeidsomstandigheden van de hulpverlener of zijn personeel bedreigd raken of de veiligheid van of hulpverlening aan andere patiënten wordt geschaad. Het resultaat is het wegvallen van de vertrouwensrelatie, zonder zicht op herstel ervan: de definitieve vertrouwensbreuk. Dan kan in redelijkheid niet langer van de hulpverlener worden verwacht dat hij de uitvoering van de overeenkomst voortzet. Het verweten gedrag moet de patiënt kunnen worden toegerekend, waardoor een psychiatrisch ziektebeeld dat wangedrag tot gevolg heeft, moeilijk tot een gewichtige reden kan leiden. Weigering zich aan huisregels, behandelvoorschriften of specifieke voorwaarden te houden of voortdurende meningsverschillen over de behandeling of verzorging, waardoor het doel van de overeenkomst niet kan worden gerealiseerd, vormen eveneens gewichtige redenen. De patiënt kan dan worden verweten niet de (wettelijk) vereiste medewerking te verlenen. Medisch zinloze behandeling kan de patiënt niet verlangen, evenmin niet-geïndiceerde handelingen. Gebrek aan budget (van de hulpverlener) wordt niet eenvoudig als gewichtige reden aanvaard.

Aan een rechtmatige opzegging verbinden rechtspraak en literatuur een reeks zorgvuldigheidseisen, gericht op een zorgvuldige procedure voordat het tot opzegging komt en bij de opzegging, zoals (schriftelijke) waarschuwing vooraf en een redelijke opzegtermijn. De ratio van de opzegtermijn is gelegen in het voorkomen van schade. Opzegging met een korte of zelfs zonder opzegtermijn is bij hoge uitzondering mogelijk. Bovendien moet duidelijk blijken dat met de patiënt herhaaldelijk over de onaanvaardbaarheid van zijn gedrag is gesproken en hij met zoveel woorden voor de opzegging als consequentie is gewaarschuwd, ook schriftelijk. Hem moet duidelijk zijn gemaakt wat van hem aan gedragsverandering wordt verlangd. Ook ten aanzien van de afwikkeling van de opzegging gelden zorgvuldigheidseisen. De hulpverlener heeft nazorgverplichtingen, waaronder het onder omstandigheden zorgdragen voor een alternatief of hulp bij het vinden daarvan en een behoorlijke overdracht aan een andere hulpverlener. Ook na een rechtmatige opzegging blijft in noodsituaties - tot de overdracht een feit is - op de hulpverlener een hulpverleningsplicht rusten. Hij kan de hulpverlening niet feitelijk staken als schade dreigt voor de gezondheid van de patiënt.

De hulpverlener dient de aanwezigheid van de gewichtige redenen te bewijzen, bijvoorbeeld aan de hand van verklaringen van personeelsleden, arbo-arts, de Inspectie voor de Gezondheidszorg, de

59

zorgverzekeraar of andere deskundigen, briefwisseling en dergelijke, waaruit de feiten en omstandigheden, waaronder de ondernomen stappen om het gedrag te beïnvloeden, voldoende blijken. Hij moet ook bewijzen dat hij voor, bij en na de opzegging voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Klachten van de zijde van de patiënt rechtvaardigen zijn wangedrag niet. Door een klachtencommissie gegrondverklaarde klachten evenwel kunnen zijn positie ten opzichte van de opzeggende hulpverlener versterken.

Indien de rechter eenmaal tot de aanwezigheid van gewichtige redenen heeft geconcludeerd en heeft vastgesteld dat er door de hulpverlener zorgvuldig is gehandeld voor, tijdens en na de opzegging, leidt een afweging van de belangen van de hulpverlener enerzijds en die van de patiënt anderzijds veelal niet tot een ander resultaat en wordt de opzegging rechtmatig en als geldig beoordeeld.

De opgezegde patiënt/cliënt is gelet op de urgentie en zijn spoedeisend belang aangewezen op de procedure in Kort Geding om snel en afdwingbaar een uitspraak te verkrijgen over de rechtmatigheid van de opzegging door de hulpverlener. Alhoewel de voorzieningenrechter in Kort Geding niet de rechtsposities van partijen vaststelt, doch over de toewijzing van een voorlopige voorziening oordeelt op grond van een voorlopig oordeel over de gewichtige redenen, de rechtmatigheid en de geldigheid van de opzegging, aanvaardt het merendeel van de procespartijen het KG-vonnis als ‘definitief’, er zijn weinig appeluitspraken en uitspraken in een bodemprocedure gevonden.

Naast de eenzijdige opzegging beschikt de hulpverlener over de mogelijkheid de overeenkomst te laten eindigen door deze te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming door de patiënt, in geval van wanbetaling of het niet verlenen van noodzakelijke medewerking bij de uitvoering van de overeenkomst. Ontbinding, maar ook wijziging van de overeenkomst kan bovendien plaatsvinden op basis van onvoorziene omstandigheden, geschikt voor ‘van buiten komende stoornissen’. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter deze mogelijkheden zal plaatsen in de sleutel van ‘gewichtige redenen’.

De rechterlijke toets van de gewichtige redenen wordt, tegen de achtergrond van de zwaarwegende belangen van de patiënt en gegeven diens afhankelijkheidspositie, in de literatuur als ‘streng’ gekwalificeerd. De ruimte voor opzegging door de hulpverlener is beperkt en bedoeld voor uitzonderingsgevallen. De rechter toetst de opzegging wegens gewichtige redenen kritisch, op basis van ‘strenge’ uitgangspunten en met een scherp oog voor het belang van de patiënt/cliënt in diens afhankelijke positie. Dat laatste belang wordt door de rechter altijd voorop gesteld. De hulpverlener moet bewijzen dat er van ‘gewichtige redenen’ sprake is en dat deze de opzegging voldoende rechtvaardigen en het cliëntbelang terzijde geschoven mag worden of zelfs geschaad. De rechter is onder omstandigheden evenwel bereid de hulpverlener, ook verregaand, tegemoet te komen. In de behandelde jurisprudentie blijkt dat onder omstandigheden de rechter het risico van ontbreken van zorg of behandeling als gevolg van de opzegging voor rekening van de cliënt/patiënt laat komen, indien deze laatste zich verwijtbaar heeft gedragen.

60

Aan een zorgovereenkomst kan een huurovereenkomst zijn gekoppeld. Dat doet zich met name voor in kleinschalige woon-zorgcomplexen die in samenwerking tussen een woningcorporatie en een zorgaanbieder worden gebouwd en geëxploiteerd. Het tweede deel van de probleemstelling van deze scriptie was: op welke wijze kan een huurovereenkomst die is gekoppeld aan de opgezegde zorgovereenkomst worden beëindigd?

Analyse van de wettelijke mogelijkheden voor de verhuurder om de huurovereenkomst te doen eindigen van een huurder aan wie door de zorgaanbieder met succes de zorgovereenkomst is opgezegd, leidt tot de conclusie dat de huurovereenkomst niet eenvoudig het lot van de opgezegde zorgovereenkomst zal volgen, terwijl dat op grond van hierna aan te voeren argumenten redelijk en billijk is te achten. Een eigen regeling op voorhand tussen partijen, door opname van een clausule in de huurovereenkomst kan eenvoudig worden gelezen als een verboden regeling van opzegging bij het aangaan van de huurovereenkomst. Het in de wet geregeld specifieke geval van opzegging wegens dringend eigen gebruik - de opzegging door de verhuurder van een huurder die een gehandicapten- of ouderenwoning niet meer als zodanig gebruikt - is gelet op de beperkte reikwijdte ervan in het hier behandelde geval niet zonder meer bruikbaar. De ratio van deze bepaling is de handhaving van de doelbestemming (en het maatschappelijk belang) van de gehandicapten- of ouderenwoning. Ook in het in deze scriptie behandelde geval is een beschermwaardige en maatschappelijke doelbestemming aanwezig: de continuïteit van een contractueel aan een daartoe gebouwd en met overheidsmiddelen bekostigd complex woningen verbonden zorgaanbod, dat zonder bescherming dreigt nietexploitabel te worden en daarmee te verdwijnen voor de doelgroep en de overige bewoners van het complex woningen. De wetgever heeft hier politieke, maatschappelijke doelen en belangen, de belangen van de overige huurders/cliënten in het complex en de belangen van de verhuurder en zorgaanbieder bij een gezonde exploitatie van het complex af te wegen tegen het individuele belang van de bewoner aan wie de zorgovereenkomst is opgezegd wegens hem verwijtbare gewichtige redenen. Die belangenafweging dient in het nadeel van de laatste uit te vallen. Daarop is de stelling gebaseerd dat in deze lacune door wetswijziging dient te worden voorzien. De huurder blijft ook dan afdoende beschermd door de overige voorwaarden voor een opzegging wegens dringend eigen gebruik. Een precedent voor deze afweging en voor wettelijke regeling is recent ingevoerd ten aanzien van de voor huisvesting van studenten gebouwde of verhuurde woonruimte, waarvan de huur opzegbaar is zodra betrokkene de status van student verliest. Aan art. 7:274 BW dient een nieuw lid 4 aan te worden toegevoegd, dat luidt:

‘4. Onder eigen gebruik in de zin van lid 1 onder c, wordt mede begrepen het verstrekken van woonruimte aan een gehandicapte of oudere, indien: 1.

die woonruimte krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de huisvesting van gehandicapten of ouderen die over een zorgovereenkomst beschikken met een met de verhuurder op basis van een overeenkomst samenwerkende zorgaanbieder;

61

2.

die woonruimte deel uitmaakt van een in de huurovereenkomst nauwkeurig aangeduid complex van zorgwoningen, dat in samenwerking tussen verhuurder en zorgaanbieder is gesticht met als doel bestendig een combinatie van wonen en zorg te bieden;

3.

de huurder, tegen wie de in lid 1 bedoelde vordering is ingesteld, door welke oorzaak dan ook geen aanspraak meer kan maken op een overeenkomst met de zorgaanbieder, waaronder begrepen de eenzijdige opzegging van de zorgovereenkomst door de zorgaanbieder, en

4.

in de huurovereenkomst met de huurder tegen wie de in lid 1 bedoelde vordering is ingesteld, is bepaald dat die woonruimte na beëindiging van de huurovereenkomst opnieuw aan een gehandicapte of oudere die beschikt over een overeenkomst met de zorgaanbieder als bedoeld in dit lid, zal worden verhuurd en

5.

bij de opzegging aan de huurder, tegen wie de in lid 1 bedoelde vordering is ingesteld tenminste een opzegtermijn van negen maanden in acht wordt genomen.

Onder zorgaanbieder wordt in dit lid verstaan een rechtspersoon die voor het leveren van verzorging en verpleging is toegelaten op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen of een andere wettelijke regeling.’ In de toelichting kan worden gememoreerd dat de overige huurbeschermingsregels ook voor deze huurder van toepassing blijven en kan op grond van de in dit hoofdstuk gebezigde argumentatie ten behoeve van de wetstoepassing de ratio en het bereik van de bepaling worden vastgelegd

Met dit voorstel tot wetswijziging wordt de hier behandelde opzegging rechtstreeks onder het begrip ‘dringend eigen gebruik’ gebracht en zal de huurovereenkomst, behoudens rechterlijke tussenkomst, het lot van de opgezegde zorgovereenkomst volgen en is tevens voorzien in een adequate bescherming van de belangen van de cliënt/huurder.

Samengevat is de conclusie dat de zorgverlener door analoge toepassing van de WGBO de zorgovereenkomst met een cliënt niet mag opzeggen, behoudens gewichtige redenen. Uit de geanalyseerde rechtspraak en literatuur blijken die redenen vooral te bestaan uit frequente, ernstige en grensoverschrijdende en frequente gedragingen van de cliënt op voorwaarde dat de zorgverlener voor, tijdens en na de opzegging zorgvuldig heeft gehandeld. De rechter toetst één en ander streng. Wil de zorgverlener de tot zijn capaciteit behorende en door de met succes opgezegde cliënt bewoonde woning toegewezen krijgen aan een nieuwe cliënt, dan zal de verhuurder van die woning met een beroep op dringend eigen gebruik, zonder aanpassing van het huurrecht, voor complicaties komen te staan, die mogelijk een succesvolle huuropzegging verhinderen. Voor deze gerechtvaardigde opzeggingsgrond is wetswijziging nodig.

62