INTERNATIONALE
OPROEPING:
DE C I R K E L VAN F I C T I E V E B E T E K E N I N G IS R O N D VAN DE 'REMISE AU PARQUET' DE
NAAR
KANTOORBETEKENING
Marielle Koppenol-Laforce en Albert Knigge
1
Historie
1.1
Oude tijden
De staat van beschaving van een land is onder meer af te lezen aan de wijze waarop het zijn vreemdelingen behandelt. De vraag i n hoeverre deze wijsheid kan worden toegepast op de Nederlandse civiele procedure is actueel vanwege enkele recente arresten inzake de internationale betekening, een onderwerp waarvoor de met dit vriendenboek te eren Amice steeds een bijzondere belangstelling heeft gehad.^ In een civiele procedure ten overstaan van. de Nederlandse rechter, kwam de vreemdeling lange tijd er bekaaid vanaf Dit kwam bijvoorbeeld tot uiting i n de eisen die werden gesteld aan een vreemdeling die de Nederlandse rechter wenste te adiëren (artikel 152 (oud) Rv). Teneinde 'de ingezetenen voor processen van kwelzieke vreemdelingen te waarborgen' diende de vreemdeling eerst zekerheid te stellen.^ Werd later het discriminerende effect van deze regeling door bi- en multilaterale
1
P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt: 'Interregnum: U nadert een gevaarlijke kruising!', Advocatenblad 7 september 2001, p. 594-595; 'Denemarken per 1 juli op de Europese Betekeningstoer", TCR 2007, p. 34-35; 'Nota Bene: De nieuwe EG Betekeningsverordening: een stap vooruit', TCR 2008, p. 109-111; 'Vreemdelingenbetekening: • van goed tot beter', TCR 2011/4, p. 107-110.
2
ƒ. van den Honert, Handboek voor de Burgerlijke regtsvordering in het Koningrijk der Nederlanden, Amsterdam: L. van der Vinne 1839.
167
INTERNATIONALE
OPROEPING:
DE C I R K E L VAN F I C T I E V E B E T E K E N I N G IS R O N D VAN D E ' R E M I S E AU PARQUET' DE
NAAR
KANTOORBETEKENING
Marielle Koppenol-Laforce en Albert Knigge
1
Historie
1.1
Oude tijden
De staat van beschaving van een land is onder meer af te lezen aan de wijze waarop het zijn vreemdelingen behandelt. De vraag i n hoeverre deze wijsheid kan worden toegepast op de Nederlandse civiele procedure is actueel vanwege enkele recente arresten inzake de internationale betekening, een onderwerp waarvoor de met dit vriendenboek te eren Amice steeds een bijzondere belangstelling heeft gehad.^ In een civiele procedure ten overstaan van, de Nederlandse rechter, kwam de vreemdeling lange tijd er bekaaid vanaf. Dit kwam bijvoorbeeld tot uiting i n de eisen die werden gesteld aan een vreemdeling die de Nederlandse rechter wenste te adiëren (artikel 152 (oud) Rv). Teneinde 'de ingezetenen voor processen van kwelzieke vreemdelingen te waarborgen' diende de vreemdeling eerst zekerheid te stellen.^ Werd later het discriminerende effect van deze regeling door bi- en multilaterale
1
P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt: 'Interregnum: U nadert een gevaarlijke kruising!'. Advocatenblad 7 september 2001, p. 594-595; 'Denemarken per 1 juli op de Europese Betekeningstoer', TCR 2007, p. 34-35; 'Nota Bene: De nieuwe EG Betekeningsverordening: een stap vooruit', TCR 2008, p. 109-111; 'Vreemdelingenbetekening: • van goed tot beter', TCR 2011/4, p. 107-110.
2
J. van den Honert, Handboek voor de Burgerlijke regtsvordering in het Koningrijk der Nederlanden, Amsterdam: L. van der Vinne 1839.
167
INTERNATIONALE
OPROEPING
verdragen gemitigeerd,^ inmiddels bevat ons wetboek sinds 2002 i n artikel 224 Rv een prudente regeling. Een eisende vreemdeling was wellicht niet te benijden, een verwerende vreemdeling nog minder. Had de eisende vreemdeling in zekere zin zijn lot nog in eigen hand, dat gold niet voor de verwerende vreemdeling. I n pre-napoleontische tijden moest hij zijn oren goed gespitst houden en zijn ogen goed de kost blijven geven, want het kon maar zo gebeuren dat hij bij een grenspaal van de Lage Landen door een 'cri public' en - als hij geluk had - onder begeleiding van een schallende trompet werd opgeroepen waarbij, voor zover van deze oproepingshandelingen al een pro ces-verb aal werd opgemaakt, dat stuk met een nagel aan de bewuste grenspaal eindigde. Daarmee werd de verweerder geacht te zijn opgeroepen. Een recept voor een gewisse veroordeling bij verstek waarna de arme vreemdeling nog enkel zijn hoop kon vestigen op een mogelijkheid tot verzet. Ongetwijfeld zullen de beperkingen die de toen bestaande communicatiemiddelen met zich brachten een reden zijn geweest genoegen te nemen met deze i n hoge mate fictieve oproeping. Vanwege deze fictie had de eisende ingezetene echter wel een effectieve toegang tot de rechter. Aldus werd aan dat belang een zwaarder gewicht toegekend dan aan het belang van de verwerende vreemdeling om zijn recht op wederhoor te effectueren. Per slot van rekening kon een staat zijn eisende ingezetene niet eindeloos laten wachten op een teken van gene zijde voordat hij het geding kon aanvangen. Maar er was nog een reden om met deze fictie te werken: het oproepen om voor de rechter te verschijnen en daarmee ook het overdagen van een vreemdeling, was een soevereine handeling dat over de grens, door de staat waar de verweerder zijn woonplaats had maar zo als een inbreuk op haar soevereiniteit kon worden aangemerkt. I n het licht ontvlambare Europa van toen was dit minst genomen een relevant gezichtspunt voor de wijze waarop men de regeling inzake de oproeping van vreemdelingen inrichtte. Vanwege dit soevereiniteitsprobleem kwam de wetgever bij invoering van ons huidig procesrecht en bij de daarop volgende herzieningen - ondanks een steeds verdere verbeteringen i n de communicatiemiddelen - ook niet veel verder dan een regeling waariri het kantoor van het Openbaar Ministerie als 'grenspaal' fungeerde voor die gevallen waarin een vreemdeling werd overgedaagd om voor de 3
Zie bijv. art. 17 van het Haags Rechtsvorderingsverdrag (1954), Trb. 1954,40 en art. 14 van het Haags Toegangsverdrag (1980), Trb. 1989, 114. Zie nader: D. Kokkini-Iatridou, Het 'beneficium pauperum'
en 'de cautio judica-
tum solvi': met de Nederlandse rechtspraak, 1963-1972, 'Groningen: Tjeenk Willink 1973, p. 72 e.v.
168
M.E.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
Nederlandse rechter te verschijnen. Deze regeling is blijkens artikel 55 lid 1 Rv nog steeds de hoofdregel. Weliswaar wordt na betekening aan het parket een diplomaat uit beleefdheid op pad gestuurd en wordt van de deurwaarder verwacht dat hij het stuk nog per post nazendt, maar voor de vraag of is betekend is dat alles van geen belang.'' Irrelevant is of de verweerder het stuk daadwerkelijk heeft ontvangen. De fictie dat de verweerder is opgeroepen zodra betekening aan het parket heeft plaatsgevonden blijft onaangetast. 1.2
De opkomst van de internationale
betekeningsinstrumenten
Dat i n dit systeem van fictieve betekening het recht van de verweerder gehoord te worden, het kind van de rekening is, behoeft geen betoog. Daarin is slechts ten dele een verbetering gekomen doordat op dit systeem van fictieve betekening een stelsel van bi- en multilaterale verdragen is gebouwd. Met deze verdragen werd het leven van de diplomatieke dienst weliswaar vergemakkelijkt en werden mondjesmaat alternatieve vormen van verzending geïntroduceerd,^ maar het systeem van fictieve betekening met het parket als grenspaal' bleef onaangetast. Onder het Haags Betekeningsverdrag, veruit het belangrijkste van deze rechtshulpverdragen, is het voorgaande i n beginsel niet anders.^ Met dit verdrag is beoogd een internationaal rechtshulpsysteem i n het leven te roepen waarmee zo veel mogelijk wordt gerealiseerd dat de verweerder daadwerkelijk i n kennis wordt gesteld van een tegen hem i n een ander land aanhangig gemaakt geding. Het verdrag heeft echter geen wijziging gebracht i n het interne recht inzake de betekening.^ Met andere woorden, 'de grenspaal', en daarmee de fictie, blijft intact, want ook onder dit verdrag is door een rechtsgeldige betekening aan het parket de oproepingshandeling voltooid en wordt de verweerder geacht te zijn opgeroepen. De winst die dit verdrag voor de positie van de buitenlandse verweerder met zich heeft gebracht, volgt echter voornamelijk uit artikel 15 en 16 van dit verdrag. Daarin is een indirecte sanctie geïntroduceerd,^ op grond waarvan het verrichten van een oproepingshandeling ook in het land van de woonplaats van verweerder toch noodzakelijk is om voor de eiser daadwerkelijk de toegang tot de rechter te effectueren.^ Krachtens artikel 15 Haags Betekeningsverdrag dient de rechter de verstekverlening 4 5
Zie hierover A-G Franx in zijn conclusie vóór HR 30 december 1977, NJ 1978, 576 (WHH). Vgl. de Haagse Rechtsvorderingsverdragen van 1905 (KB 14 mei 1909, Stb. 1909,120) en van 1954 (Trb. 1954,40). Zie bijv het Nederlands-Brits Rechtsvorderingsverdrag, KB 12 juli 1933, Stb. 1933,364.
6
Trb. 1966,91.
7
HR 30 december 1977, NJ 1978, 576 (WHH); HR 22 juni 1990, NJ 1991,606 (HJS).
8
Rapport Ferreira, p. 363 en 364.
9
Kamerstukken II1973/74,12 965 (R 948), p. 4 en 9 (MvT Goedkeuringswet).
169
INTERNATIONALE
OPROEPING
of de eindbeschikking tegen de niet-verschenen verweerder aan te houden totdat is gebleken (1) dat in de staat van de verweerder overeenkomstig het recht van die staat een oproepingshandeling is verricht of (2) het stuk aan de verweerder in persoon of aan zijn woonplaats zo tijdig als met het oog op zijn verweer noodzakelijk, is afgegeven op een i n het verdrag geregelde wijze.^° Wat i n dit verband tijdig is, wordt bovendien niet bepaald door het interne recht maar door de vraag of de oproeping in het land van de verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval en met het oog op zijn verdediging niet te kort voor de aangezegde rechtsdag heeft plaatsgevonden." Met andere woorden, zonder tijdige oproeping, waarbij het begrip tijdigheid verdragsautonoom moet worden ingevuld, krijgt de eisende partij i n beginsel geen toegang tot de rechter en behoeft de verweerder geen veroordeling bij verstek te vrezen.^^ Artikel 16 biedt daarnaast - onder voorwaarden - een verruiming van de termijn om een bij verstek gewezen beslissing aan te tasten. 1.3
Afschaffing van de grenspaaltjes
Met de inwerkingtreding van de Betekeningsverordening
is dit systeem van
fictieve betekening voor zover het de lidstaten van de Europese Unie betreft, doorbroken en werden alle grenspaaltjes' waaraan fictief kon worden betekend, afgeschaft.-'* Het uitgangspunt van die verordening is neergelegd i n artikel 9: van een kennisgeving of betekening is pas sprake indien i n het land van de verweerder een oproepingshandeling heeft plaatsgevonden i n het kader waarvan gelet op artikel 8 tevens aan bepaalde taaleisen dient te worden voldaan. Een belangrijk winstpunt is ook dat krachtens artikel 14, zoals dat inmiddels in de Betekeningsverordening IP^ is aangescherpt, rechtstreekse verzending per post mogelijk is gemaakt. Een en ander heeft een inbedding gekregen i n artikel 56 Rv. Daarenboven bevat artikel 19 van de verordening een met artikel 15 en 16 van het Haags Betekeningsverdrag vergelijkbare regeling die de positie van de niet-verschenen verweerder waarborgt. 10
Kamerstukken
II 1973/74, 12 865 (R 948), nr. 3, p. 7 en 8 (MvT Goedkeuringswet); Rapport Ferreira, p. 363;
HR 25 november 1977, W1978, 313 (WHH) en HR 17 juni 1983, NJ 1983,740. 11 12
' .
HR 17 juni 1983, NJ 1983,740 en HR 1 juli 1982, NJ 1983,781 (WHH). Behoudens i n spoedeisende gevallen, aldus art. 15 lid 3 van het Betekenings verdrag (zie HR 14 december 2007, NJ 2008,13) of indien aan de vereisten van art. 15 lid 2 Betekenings verdrag jo art. 10 Uitvoeringswet is voldaan. Zie nader: HR 21 december 1984, NJ 1985, 465; Rapport Ferreira, p. 378 en Kamerstukken
II1973/74,
12 865
(R 948), p. 8 (MvT Goedkeuringswet). 13 - Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad PbEG L 160/37 van 30 juni 2000. 14
Zie nader L. Strikwerda, 'Europese regelgeving inzake grensoverschrijdende betekening, WPNR 2001-6458, p. 798 e.v. en P. Vlas en J.D. Boon, 'Betekening van gerechtelijke stukken i n de Europese Unie', TCR 2002, p. 2 e.v.
15
Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving i n de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken PbEUL 324/79 van 10 december 2007, in werking getreden op 13 november 2008. Uitvoeringswet Betekeningsverordening I I : Wet van 29 mei 2009 (Stb. 2009,233), i n werking getreden op 10 juni 2009.
170
M.E.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
Gelet op de ontwikkeling van de internationale oproeping i n de afgelopen eeuw, kan de indirecte (in het Betekeningsverdrag) en de directe (in de Betekeningsverordening) introductie van een systeem van reële betekening en de betekenis daarvan voor de positie van de verweerder niet snel worden overschat. De prijs is wel dat dit ten koste is gegaan van een snelle en efficiënte rechtsingang voor de eiser. I n zoverre heeft hij baat bij instandhouding van 'grenspaaltjes' waaraan een fictieve betekening kan plaatsvinden. De neiging om het toepassingsbereik van deze regelingen te beperken is dan ook niet onbegrijpelijk. De meer recente ontwikkelingen op het gebied van regelgeving en rechtspraak lijken de eisende ingezetene hierin te faciliteren, door het toepassingsgebied van het Haags Betekeningsverdrag en de Betekeningsverordening verder terug te dringen en nieuwe 'grenspaaltjes' te introduceren. De vraag is dan ook waar die 'grenspaaltjes' geslagen mogen worden. 2
Verzending naar het buitenland
'revisited'
Zowel het Haags Betekeningsverdrag als de Betekeningsverordening zijn blijkens artikel 1 van die regelingen slechts van toepassing indien het te betekenen stuk naar een andere verdragsstaat of lidstaat moet worden verzonden. De vraag wanneer dit het geval is, wordt volgens het Betekeningsverdrag i n beginsel overgelaten aan het interne recht.'^ Voor de Betekeningsverordening dient dit op basis van een autonome uitleg te worden bepaald.'^ 2.1
Woonplaatskeuze
Het interne recht noopt niet tot verzending naar het buitenland i n die gevallen waarin betekening i n persoon plaatsvindt. De deurwaarder kan op de voet van artikel 46 Rv de verweerder het afschrift laten op elke plaats waar hij hem binnen Nederland aantreft, ook al heeft de verweerder zijn woonplaats buiten Nederland (vgl. ook artikel 115 lid 3 Rv). I n die gevallen vragen noch het Haags Betekeningsverdrag, noch de Betekeningsverordening om toepassing. Verzending naar het buitenland is volgens het interne recht evenmin noodzakelijk indien .de deurwaarder op de voet van artikel 46 Rv exploot kan doen aan de gekozen woonplaats, nu immers onder woonplaats i n de zin van artikel 46 Rv tevens begrepen moet worden de conform artikel 1:15 BW gekozen woonplaats (vgl. ook artikel 115 lid 3 Rv). Het Haags Betekeningsverdrag mist in die gevallen toepassing, mits de verweerder die woonplaats schriftelijk en uitdrukkelijk met het oog op die 16
Zie voor het Betekeningsverdrag Kamerstukken II1973/74,12
865 (R 948), p. 5 (MvT Goedkeuringswet); Rap-
port Ferreira, p. 366; HR 27 juni 1986, NJ 1987,764 (WHH); HR 2 februari 1996, NJ 1997,26. 17
M.V. Polak, 'Supranationaal en nationaal burgerlijk procesrecht: fricties en ficties', TCR 2003, p. 98.
171
INTERNATIONALE
OPROEPING
betekening kenbaar heeft gemaakt. I n die gevallen bestaat er geen behoefte aan de waarborgen opgenomen i n het Haags Betekeningsverdrag, aldus, de Hoge Raad.'^ Hoewel uit de tekst van de Betekeningsverordening op dit punt niets is afte leiden, mag worden aangenomen dat dit onder de Betekeningsverordening niet anders is, nu in zo'n geval aan de twee belangrijkste doelstellingen van die verordening, te weten verbetering van de doelmatigheid en snelheid van de gerechtelijke procedures en bescherming van de belangen van de geadresseerde geen afbreuk wordt gedaan.'' Het interne recht noopt i n beginsel evenmin tot verzending naar het buitenland in die gevallen waarin de wet - mede met het oog op de betekening - verplicht tot een bepaalde woonplaatskeuze (vgl. artikel 111 l i d 2 Rv) of waarin een partij geacht wordt op het kantooradres van de advocaat of de deurwaarder woonplaats te hebben gekozen (vgl. onder meer artikel 79 lid 2 Rv, artikel 80 lid 4 Rv, artikel 219 Rv artikel 278 l i d 3 Rv, artikel 278 l i d 3 Rv, artikel 438a lid 2 Rv, artikel 439 lid 3 Rv jo artikel 63 lid 2 Rv). Met het oog op een efficiënte procesvoering wordt i n deze gevallen uitgegaan van de fictie van een woonplaatskeuze. Ook deze woonplaats is een woonplaats i n de zin van artikel 1:15 BW waaraan op de voet van artikel 46 Rv kan worden betekend. Deze verplichte of fictieve woonplaatskeuze geldt echter slechts voor de duur van de instantie waarin of de handeling waarbij de advocaat of deurwaarder zijn cliënt vertegenwoordigt of heeft vertegenwoordigd.^° Eindigt de instantie, dan is de fictie uitgewerkt en kan aan deze fictieve woonplaats geen betekening meer plaatsvinden.^' Dit is anders indien de instantie wordt heropend, zoals na vernietiging en verwijzing i n cassatie,^^ o f b i j verzet na verstek (artikel 147 Rv). Om die reden stond - anders dan de memorie van toelichting op artikel 63 Rv veronderstelt^^ - artikel 83 lid 1 (oud) Rv van oudsher al toe dat het exploot houdende verzetdagvaarding werd gedaan aan de gekozen woonplaats van de oorspronkelijke eiser.Aangezien de hiervoor besproken fictieve of verplichte woonplaatskeuze bij het wijzen van het eindvonnis of eindarrest is uitgewerkt en met de betekening van een appel of cassatiedagvaarding een nieuwe instantie wordt ingeleid, was een wetswijziging noodzakelijk om betekening van een appel- of cassatiedagvaarding aan
18
HR 2 februari 1996, NJ 1997,26.
19
Zie Advies Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht, 12 april 2001, p. 29.
20
HR 6 november 1987, NJ 1988,209 (WHH).
21
HR 8 januari 1982, NJ 1983,777 en HR 10 oktober 2003, N/2003, 646.
22
HR 21 oktober 1994, NJ 1995,398 (HJS).
23
Pari. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 214.
24
HR 24 januari 1845, W 590; HR 20 maart 1908, W 8683. Zie ook Heemskerk i n zijn noot onder HR 12 januari 1979, N ; 1979,290.
172
M.B.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
deze woonplaats toch mógelijk te maken.^^ Deze voorziening is thans opgenomen in artikel 63 Rv. Krachtens deze bepaling wordt uitsluitend met het oog op de betekening van een appèl- of cassatiedagvaarding de fictie van een woonplaatskeuze die voortvloeit uit artikel 79 lid 2 Rv en 80 lid 4 Rv tot het einde van de appel- of cassatietermijn i n stand gehouden. De vraag of i n die gevallen waarin de geïntimeerde of verweerder i n cassatie woonplaats buiten Nederland heeft, ondanks het bepaalde i n artikel 63 Rv het te betekenen stuk naar het buitenland moet worden verzonden, is aan veranderende opvattingen onderhevig, getuige ook de meer recente ontwikkelingen i n wetgeving en rechtspraak. 3
Artikel 63 Rv: u mag de kruising met voorrang over
3.1 Kantoorhetekening volstaat niet In het commune recht is steeds de opvatting geweest dat een kantoorbetekening i n de zin van artikel 63 Rv aan een buitenlandse verweerder volstaat.^^ De gedachte dat een betekening aan een 'grenspaal' bestaande uit de fictieve woonplaats bij een advocaat of deurwaarder die verweerder i n de vorige instantie heeft bijgestaan, te prefereren is boven de 'grenspaal' bij het parket, is niet onbegrijpelijk. Onder het Haags Rechtsvorderingsverdrag (1954) is dft niet anders, nu dit verdrag niet beoogde een wijziging te brengen in het stelsel van betekeningsvoorschriften en de kantoorbetekening i n zoverre als een verbetering ten opzichte van de betekening ten parkette kan worden gezien.^^ Dit laatste was - tot voor kort - wel anders i n die gevallen waarin het Haags Betekeningsverdrag van toepassing is. Aan de strekking van dit verdrag - daadwerkelijke en tijdige kennisgeving - werd kennelijk niet voldaan bij een kantoorbetekening. Met de wet waarmee de kantoorbetekening - ook voor appel- en cassatiedagvaardingen - werd geïntroduceerd was niet beoogd de waarborgen die het Haags Betekeningsverdrag voor de verweerder biedt, opzij te zetten, aldus de Hoge Raad.^^ Daarom mocht bij het verlenen van verstek tegen een niet-verschenen verweerder met woonplaats i n een verdragsstaat geen genoegen worden genomen met een kantoorbetekening. 25
Art. 343 lid 1 (oud) Rv en art. 407 lid 5 (oud), ingevoegd bij Wet van 3 juli 1985, Sth. 1985,384.
26
HR 2 oktober 1992, N71994, 349 (JCS).
27 28
HR 12 mei 1989, N71989, 678. HR 27 juni 1986, N/1987, 764 (WHH) en HR 18 december 1987, N/1989,259.
173
INTERNATIONALE
OPROEPING
Onder het regime van de Betekeningsverordening I bestond aanvankehjk eveneens de opvatting dat een partij die woonplaats i n een Europese lidstaat heeft, de bescherming van de Betekenings verordening I geniet en dat het Nederland niet vrijstaat die bescherming opzij te zetten door een fictie van een woonplaatskeuze te hanteren.^' Mede om deze reden mocht i n het kader van de verstekverlening geen genoegen worden genomen met betekening uitsluitend aan deze 'grenspaal'.^" De Hoge Raad oordeelde zelfs dat in een dergelijk geval i n het geheel geen betekening (in de z;in van de Betekeningsverordening I) had plaatsgevonden.^' Daarbij tekende de Hoge Raad aan dat de door de Betekenings ver ordening I beschermde belangen van de verweerder niet slechts daarin zijn gelegen dat hij tijdig ervan op de hoogte is gesteld dat een geding tegen hem wordt gevoerd waarin hij zich moet kunnen verweren maar ook daarin zijn gelegen dat hij kan nagaan of een rechterlijke uitspraak al dan niet i n kracht van gewijsde is gegaan. Artikel 56 lid 3 (oud) Rv schreef daarom een 'vervolg betekening' voor. 3.2
Kantoorbetekening
volstaat wel
Deze belangen zijn niet anders na inwerkingtreding van de Betekeningsverordening I I . De Betekeningsverordening I I bevat op dit punt bovendien geen materiële wijzigingen of wezenlijk andere doelstelling. Toch kan blijkbaar onder dat regime bij het verlenen van verstek tegen een niet-verschenen buitenlandse verweerder genoegen worden genomen met een betekening aan de fictief gekozen woonplaats. Dit verschil ten opzichte van het regime onder Betekeningsverordening I berust louter op overweging 8 van de considerans van Betekeningsverordening I I . Daarin wordt overwogen dat de Betekenings verordening I I niet van toepassing is op de betekening aan de gevolmachtigd vertegenwoordiger van een partij, i n een lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Hoewel deze overweging veeleer lijkt te duiden op een geval waarin sprake is van aanwijzing van een 'proces agent' en i n zoverre de (contractueel) gekozen woonplaats lijkt uit te sluiten van het regime van de Betekeningsverordening,^^ is het volgens de Hoge Raad zonneklaar dat de betekening aan de door het interne recht opgelegde - want fictief gekozen - woonplaats strookt met het doel en de strekking van de Betekenings ver ordening I I , nu artikel 63 Rv juist grotere waarborgen zou scheppen dat het exploot de verweerder ook daadwerkelijk tijdig bereikt.^^ I n welk opzicht die waarborgen opwegen tegen de waarborgen
29
Advies Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht, 12 april 2001, p. 29.
30
Kamerstukken
31 32
HR 17 januari 2003, JV/2003,113 (PV); HR 25 juni 2004, NJ 2004,451; HR 22 december 2006, NJ 2007,24. HR 2 februari 1996, NJ 1997,26.
33
HR 18 december 2009, WJ2010,111 (PV).
//2000/01,27 748, nr. 3, p. 11 (MvT).
174
M.E.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
die een reële betekening in het land van de woonplaats van verweerder biedt of de waarborgen die artikel 8 (taalvoorschriften) en artikel 5 lid 2 (kosten van vertaling voor eiser) of artikel 19 (verstekverlening) van de Betekeningsverordening bieden, en de overige informatie die i n het kader van een betekening onder Betekeningsverordening moet worden verstrekt (het verplichte formulier van artikel 4 lid 3), blijft echter i n nevelen gehuld/* Ofhet Hofvan Justitie consideratie zal hebben voor deze uitleg van de Hoge Raad die i n feite uitsluitend stoelt op een op 'hear say' berustende totstandkomingsgeschiedenis zoals weergegeven i n Nederlandse Kamerstukken,^^ mag worden betwijfeld. Voor die twijfel bestaat temeer reden waar de Hoge Raad aan het slot van r.o. 2.4 van zijn arrest van 4 februari 2011 nog toevoegt dat het i n overeenstemming is met de door de Nederlandse wetgever beoogde waarborg en dat het de eenvoudige en doelmatige toepassing van betekeningsvoorschriften, i n het bijzonder die van de kantoorbetekening, bevordert wanneer wordt aangenomen dat die kantoorbetekening onder het Haags Betekenings verdrag en de Betekeningsverordening volstaat voor verstekverlening. Deze overweging is wel zonneklaar en raakt de kern van de zaak. Want staat hier niet i n feite de doorslaggevende reden: door de internationale waarborgen opzij te zetten is betekening volgens het interne recht mogelijk waardoor de betekening eenvoudiger en sneller verloopt.^^ Gelet op deze ontwikkeling lag het voor de hand dat aan deze nieuwe 'grenspaal' ook de stukken genageld mogen worden die anders onder het regime van het Haags Betekeningsverdrag zouden vallen.^^ Bij de aanpassing van artikel 63 Rv in het licht van Betekeningsverordening I I , zinspeelde de wetgever daar al op.^^ Het feit dat de Hoge Raad 'om' is gegaan was i n zoverre dan ook een logische ontwikkeling. Of met' deze nieuwe fictieve betekening de rechtsontwikkeling van de afgelopen honderd jaar terug bij af is en de Hoge Raad i n zijn drang deze nieuwe 'grenspaal' te slaan niet een misslag heeft gepleegd, zal moeten blijken. Feit is wel dat door deze ontwikkeling het belang van de eiser bij een effectieve toegang tot de rechter aan
34
Vgl. M . Freudenthal, 'De kantoorbetekening: grensoverschrijdende betekening of toch niet?', JBPr 2011, p. 108¬ 120,116; Chr.F. Kroes, 'Bij nader inzien: de Hoge Ra.ad komt terug van zijn opvatting dat bij kantoorbetekening ex artikel 63 Rv ook het Haags Betekeningsverdrag moet worden gevolgd', NIPR 2011-2, p. 299-302, 301.
35
Kamerstukken II2007/08,31
36
Dit waren destijds de redenen om i n nationale gevallen de kantoorbetekening in te voeren, wat binnen landsgrenzen met een nationale taal begrijpelijk is; Kamerstukken II1982/83, 18 052, nr. 3, p. 11-12, 'tijdwinst' en
522, nr. 3, p. 11 (MvT).
meer garantie voor het bereiken van geadresseerde. Als kers op de taart voegt de Hoge Raad hieraan i n het arrest van 15 april 2011 (r.o. 2.3) nog toe dat met de moderne communicatiemiddelen het in de regel mogelijk zal zijn het exploot ter kennis van de verweerder te brengen door de advocaat in eerste instantie binnen de korte (sic) termijn van èen week. 37
HR4 februari 2011,
38
Kamerstukken IJ 2007/08, 31 522, nr. 3, p. 12 (MvT).
2011,368 (m.nt. onder 369 (MP)); Freudenthal 2011 p. 108-120,116.
175
INTERNATIONALE
OPROEPING
gewicht heeft gewonnen ten koste van het belang van verweerder op wederhoor. Bij dit alles lijkt van geen belang dat waar de Hoge Raad nu toestaat dat de oproeping van deze buitenlandse verweerders aan deze nieuwe grenspaal' wordt genageld, ook de bescherming van de waarborgen inzake de taalvoorschriften en de waarborgen zoals vervat i n artikel 15 en 16 van het Betekeningsverdrag en artikel 19 van de Betekenings verordening I I worden geofferd op het altaar van de efficiënte procesvoering. I n dat opzicht kan bij een betekening op de voet van artikel 63 Rv toch moeilijk van grotere waarborgen worden gesproken. 4
De kantoorbetekening
vervolmaakt
De laatste stap i n deze ontwikkeling lijkt te zijn gezet met het door de Hoge Raad op 15 april 2011 gewezen arrest.^' Waar de Hoge Raad de waarborgen van het Haags Betekenings verdrag en de Betekeningsverordening I I al opzij had gezet door betekening aan de fictief gekozen woonplaats als een kwestie van intern recht aan te merken omdat het te betekenen stuk niet naar een andere lidstaat moet worden verzonden, restte nog de vraag welke minimale dagvaardingstermijn gehanteerd diende te worden. Ten faveure van eiser die op de voet van artikel 63 Rv een verweerder had opgeroepen met een woonplaats i n een niet-Europese lidstaat van het Haags Betekeningsverdrag, oordeelde de Hoge Raad dat de oproepingstermijn van artikel 115 l i d 3 Rv van ten minste een week i n acht mocht worden genomen, i n plaats van de termijn van drie maanden (artikel 115 l i d 2 Rv) die geldt voor dergelijke verweerders. De Hoge Raad oordeelde (r.o. 2.2) dat de volgens artikel 79 lid 2 Rv fictief gekozen woonplaats niet tot het eindvonnis maar 'gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden ingesteld, heeft te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats i n de zin van art. 115 lid 3 Rv'. Hoewel de wetgever bij invoering van - de voorlopers van - artikel 63 Rv nog een wetswijziging noodzakelijk achtte om de fictie van artikel 79 lid 2 Rv op te rekken tot het einde van de rechtsmiddeltermijn, bepaalt de Hoge Raad - i n strijd met de bewoordingen van artikel 79 lid 2 Rv en artikel 115 lid 3 Rv - dat deze fictieve woonplaatskeuze effect heeft tot het einde van die termijn.*" De Hoge Raad stoelt dit oordeel op (1) het belangvan een vlot en ongestoord verloop van het proces (r.o. 2.2) en (2) het gegeven dat de kantoorbetekening nu eenmaal een kwestie van intern recht is (r.o. 2.3). Opmerkelijk is niet alleen de wijze waarop de Hoge Raad omwille van een vlot en ongestoord verloop van het proces (lees: een effectieve toegang tot de xechter) de 39
HR 15 april 2011, JVJ 2011, 369 (MP); Von Schmidt auf Altenstadt 2011.
40
Polak merkt hierover in zijn noot onder het arrest slechts op dat de Hoge Raad zonder veel omhaal van woorden de plooi gladstrijkt dat de woonplaatskeuze van art. 79 lid 2 naar de letter slechts 'tot aan het eindvonnis' geldt (nr. 8).
176
M.B.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
wettekst geweld aan doet, maar ook de wijze waarop hij voorbij gaat aan het gegeven dat het interne recht wel degelijk en juist ook in geval van een betekening op de voet van artikel 63 Rv rekening houdt met de positie van een verweerder met woonplaats buiten Nederland: 'Om recht te doen aan de realiteit dat voor de oproeping van een gedaagde in het buitenland, ook als dit door de advocaat i n vorige instantie van die partij gebeurt, meer tijd nodig is (bijvoorbeeld door de noodzaak van een vertaling), blijft het voorschrift van artikel 115 Rv ongewijzigd. (...) Bij betekening aan de laatstelijk gekozen [verplichte woonplaatskeuze als bedoeld i n artikel 1:15 l i d 3 BW; MEK-L en AK] (en inmiddels uitgewerkte, artikel 79, tweede lid, Rv) woonplaats van de gedaagde overeenkomstig artikel 63, eerste lid, Rv is van een (...) woonplaatskeuze op de voet van artikel 115 Rv geen sprake. Op een dergelijke betekening is daarom de termijn van vier weken, bedoeld i n het eerste lid van artikel 115 Rv van toepassing.' Aldus de memorie van toelichting nog in 2008 op de herziening van de uitvoeringswet voor de Betekenings ver ordening IL*' Voor de termijn van drie maanden, bedoeld i n het tweede lid van artikel 115 Rv zal dit niet anders (kunnen) zijn. Als 'doekje voor het bloeden' maant de Hoge Raad tot besluit bij verstekverlening goed op te letten en constateert hij dat de advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan de rechter kan inlichten als er reden is te twijfelen of de dagvaarding de gedaagde heeft bereikt. Deze eis is in feite strenger dan onder de internationale betekeningsinstrumenten en lijkt daarom een wat onzorgvuldige nabrander. De controle beperkt zich i n die instrumenten tot de tijdigheid waarbij wordt uitgegaan van de periode tussen het tijdstip van kennisgeving en het tijdstip waarop de zaak voor het eerst dient.*^ Voorts wordt aangenomen dat de toets niet inhoudt dat bewijs moet worden geleverd dat het stuk de verweerder daadwerkelijk heeft bereikt.*^
41
Zie voetnoot 15. Kamerstukken II2007/08,
31 522, nr. 3, p. 11-12 (MvT). Polak i n zijn noot onder het arrest
signaleert eveneens dat de HR hieraan totaal voorbij gaat, anders dan de AG die er nog een - onzes inziens nogal korte - niouw aan probeert te passen. Polak houdt het erop dat de strenge parlementaire geschiedenis mag worden genegeerd. Onze Amice (TCR 2011, nr. 3) op zijn beurt lijkt evenmin zwaar te tillen aan het toch wel - ook door hem gesignaleerd - zeer selectief gebruik van de parlementaire geschiedenis door ons hoogste rechtscollege. 42
HR 25 november 1977, NJ 1978,313.
43
HR 11 oktober 1996, NJ 1998, 95; Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), EEX-Vo, art. 34, aant. 3.
177
INTERNATIONALE
5
OPROEPING
Van kwaad tot erger oftewel terug naar af?
Zorgt deze reeks arresten er nu voor dat het van goéd tot beter gaat zoals de met dit vriendenboek te eren Amice verheugd lijkt te constateren i n TCR 2011?** Vanuit de optiek van de verweerder lijkt het - i n onze visie - in elk geval van kwaad tot erger, of, preciezer, van terug naar af te gaan. De 'inward hound' rechtsontwikkeling stuit onzes inziens niet alleen op de wetsystematische bezwaren (zoals deels hierboven reeds uiteengezet) maar ook op praktische bezwaren. 5.1
Het Nederlands als lingua franca?
Op de eerste plaats rijst de vraag of de - onzes inziens overigens niét empirisch onderbouwde - stelling dat de kantoorbetekening (in internationale gevallen want daar gaat het immers om) i n het algemeen een grotere waarborg schept dat het stuk degene voor wie het bestemd is*^ werkelijk tijdig bereikt, i n alle gevallen voldoende gewicht heeft. Hierop valt al het nodige af te dingen*^ nu onder de Betekenings verordening I I in alle lidstaten betekening door rechtstreekse verzending bij aangetekende post met ontvangstbewijs kan plaatsvinden en de wetgever deze mogelijkheid in artikel 56 Rv heeft ingebed. Bovendien zal i n dat geval tevens aan de taalvoorschriften moeten worden voldaan, althans wordt de betekening niet als tijdig geaccepteerd in de bevoegdheidsfase (en naar alle waarschijnlijkheid net zo m i n in de tenuitvoerleggingsfase) voordat een vertaling conform de eisen van de Betekenings verordening is meegezonden. Bij een kantoorbetekening blijft een verweerder hier van verstoken. Hij blijft tevens verstoken van informatie die krachtens de Betekeningsverordening dient te worden meegestuurd en waarmee op begrijpelijke, wijze duidelijk wordt gemaakt wat het poststuk inhoudt en wat de ontvanger kan of moet ondernemen om zijn recht op verweer zeker te stellen. Het Betekeningsverdrag bevat vergelijkbare waarborgen waarvan een verweerder bij een kantoorbètekening verstoken blijft: door de meeste lidstaten wordt de voorwaarde gesteld dat een vertaling moet worden meegestuurd en voorts dient in alle gevallen met behulp van het verplichte formulier informatie te worden verschaft aan de ontvanger.*^
44
Zie voetnoot 39.
45
Kamerstukken
II2007/08,
31 522, nr. 3, p. 11 (MvT), herhaald in HR 18 december 2009, N} 2010,111 (PV), r.o.
2.3 en concl. A-G Rank-Berenschot, nr. 16 op welke redenering de daaropvolgende arresten stilzwijgend hebben voortgebouwd mag men aannemen. 46
Zie bijv. de opsomming van de tegenargumenten zoals in de literatuur genoemd, waaronder dit argument door A-G Rank-Berenschot, nr. 18 en Freudenthal, JBPr 2010-7, nr. 3.
47
P.A.M. Meijknecht, 'Verstek i n de lid-staten van de Europese Gemeenschappen', in: D. Kokkini-Iatridou e.a. (red.), Eenvormig en vergelijkend privaatrecht
1990, Molengrafica, Lelystad: Koninklijke Vermande 1990, p. 29¬
57,38 benadrukt de voorlichtingsplicht als een van de hoog te houden waarborgen.
178
M.E.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.>
KNIGGE
Bij een kantoorbetekening zal verweerders advocaat in vorige instantie ongetw,ijfeld het stuk veelal snel doorsturen (over de praktische moeilijkheden hierbij komen wij later te spreken), echter niet valt in te zien op welke grond hij - zonder opdracht daartoe van verweerder - een vertaling zal bijvoegen. De vraag is ook of hij gehouden is, zonder opdracht daartoe, het stuk te bestuderen, ofbij doorzending daarvan vergezeld té laten gaan met een advies hoe te handelen.*" Als consequentie zal de verweerder i n veel gevallen een stuk ontvangen i n een taal die hij niet machtig is, en bestaat het risico dat verdere instructies hoe te handelen ontbreken. Ontvangt de verweerder onder deze omstandigheden het stuk slechts enkele dagen voor de eerste roldatum, dan kan pien zich i n gemoede afvragen in welk opzicht de kantoorbetekening voor de verweerder grotere waarborgen heeft geschapen. I n welk opzicht is dit te prefereren boven bijvoorbeeld -verzending van de dagvaarding met vertaling per aangetekende post*' op een termijn van vier weken^°? Of is dit een reden om het arrest van 15 april 2011 juist te beperken tot de situaties van het Betekenings ver drag? En wellicht dan ook nog slechts voor de situatie waarin-de driemaandentermijn van toepassing is? De Hoge Raad lijkt dat niet voor ogen te hebben. Aannemelijk lijkt dat de i n het arrest geformuleerde regel ook van toepassing is op betekeningen die onder hèt regime van de Betekeningsverordening zouden vallen als artikel 63 Rv niet van toepassing zou zijn.^' Beide instrumenten worden door de Hoge Raad i n één adem genoemd i n r.o. 2.3 en in algemene zin i n r.o. 2.4 waar naar artikel 63 Rv wprdt verwezen. 5.2
De internationale houdbaarheid van zeven dagen
In het licht van de positieve houding van Polak en Von Schmidt auf Altenstadt ten aanzien van deze ontwikkelingen is het opmerkelijk dat ook zij aangeven dat een week wel wat kort is en dat aansluiting moet worden gezocht bij artikel 115 Rv. Hoe dan ook, het is vooral de eiser die met deze ontwikkeling wordt gediend: zijn advocaat kan volstaan met betekening i n Nederland en een dure vertaling
48
Opmerkelijk is dat Von Schmidt aiif Altenstadt, TCR 2011, nr. 3 stelt dat de advocaat van verweerder (wij nemen aan de advocaat vorige instantie van art. 63 Rv) voor een vertaling moet zorgen. Dat de advocaat dat zonder opdracht (en zonder vooruitbetaling) zal doen, lijkt hoogst onwaarschijnlijk.
49
Onder de Betekeningsverordening kunnen de regels ook strikt worden toegepast en kan zo de balans worden bewaakt tussen eiser'en verweerder: vgl. Rb. Arnhem, 16 maart 2005, X/N AT4183 waarin werd beslist dat het voor het risico van de verweerder is dat hij het poststuk niet ophaalt en een procedureslag mist. I n dat geval kan erkenning op grond van art. 34 lid 2 EEX-Vo niet geweigerd worden wegens niet-tijdige betekening.
50
I n dringende gevallen kan altijd een verkorting van de termijn worden gevraagd (art. 117 Rv) en de ervaring leert dat er dan aanvullende waarborgen worden gesteld zoals een vertaling (die strikt genomen immers ooklater kan worden nagestuurd). Deze mogelijkheid geldt ook in appèl en cassatie en geldt ook voor de drie maanden die
51
kunnen gelden onder het Betekeningsverdrag. Idem: Polak in zijn noot onder het arrest, nr. 8 en ook onze Amice in TCJ? 2011, nr. 3 vinden dat i n de rede liggen.
179
INTERNATIONALE
OPROEPING
kan achterwege worden gelaten terwijl de korte dagvaardingstermijn vooral zijn belangen dient. Zolang de appeldagvaarding nog op nader aan te voeren gronden kan worden uitgebracht, zal het taalprobleem tot op zekere hoogte overkomelijk kunnen zijn binnen de korte termijn die hem na betekening nog rest (aangenomen dat zijn advocaat in de vorige instantie het stuk inderdaad spoorslags doorzendt), dit is al anders als het gaat om een cassatiedagvaarding of iiidien de appèldagvaarding tevens de grieven bevat. Het ecarteren van de Betekenings veror dening en het Haags Betekeningsverdrag bij de internationale betekening voor procedures bij vervolginstanties heeft bovendien gevolgen voor de toetsing van de tijdigheid van de betekening. De Nederlandse rechter kan bij het niet-verschijnen van een verweerder met woonplaats i n een nietEuropese verdragsstaat van het Haags Betekeningsverdrag niet meer toetsen of aan de eisen van een tijdige betekening is voldaan, laat staan onder het Betekeningsverdrag. Immers i n dat geval zijn de EEX-Vo^^ noch het EVEX^^ van toepassing,^* welke beide bij niet-verschijnen van de verweerder i n alle gevallen tot die toets verplichten. Buiten het Haags Betekeningsverdrag en de EEX-Yo of het EVEX voorziet het Nederlandse procesrecht niet i n een dergelijke toetsing. De aanwijzing van de Hoge Raad om bij twijfel of de dagvaarding de verweerder heeft bereikt (wat al een dubieus onderzoek is; zie hiervoor) niet te snel verstek te verlenen, zal dit gat niet vullen. Een dergelijke verweerder, bijvoorbeeld de Canadees uit het arrest van 15 april 2011, staat nu dus in de kou want hij heeft een positie gekregen alsof hij een verweerder is die nfet i n een verdragsstaat van het Haags Betekenings verdrag woont. Deze Canadees wordt aangemerkt als een partij met woonplaats i n Nederland (vanwege artikel 63 Rv wel met wat meer persoonlijke aandacht dan van het parket), de bestaande internationale regeling tussen zijn land en Nederland ten spijt. Voor de verweerders waarop de EEX-Vo of het EVEX wel van toepassing is, blijft de verplichting voor de rechter om de tijdigheid van de oproeping te toetsen bij een niet-verschenen verweerder in stand, ook na de hierboven besproken ontwikkelingen in de jurisprudentie. De toetsing vindt echter nog slechts plaats op grond van artikel 26 l i d 2 EEX-Vo/EVEX. De leden 3 en 4, die van toepassing zijn als respectievelijk de Betekenings verordening en het Betekenings ver drag gelden, zijn 52
Verordening (EG) nr. 44/2001 betrefFende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen i n burgerlijke en handelszaken.
53
Verdrag betrefFende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen i n burgerlijke en handelszaken, 30 oktober 2007.
54
Helemaal zuiver is dit niet. Als bijv. een Forumkeuze of exclusieve bevoegdheid aan de orde is, zullen deze instrumenten ook van toepassing zijn als de verweerder niet i n een EEX-Vo-staat woont.
180
M.E.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
in de Icantoorbetekeningssituaties vanwege de uitschakeling van die instrumenten niet van toepassing. Artikel 26 lid 2 EEX-Vo bevat (nog) slechts het vereiste van t i j digheid eri laat verdere invulling open. Hoe zal de Nederlandse rechter dit (kunnen/ moeten) invullen? De EEX-Vo (met i n het kielzog het EVEX) dient autonoom te worden uitgelegd, hoewel dit uitgangspunt hier beperkte toegevoegde waarde heeft.^^ Een nader voorschrift ten aanzien van de termijn ontbreekt.^* I n navolging van de rechtspraak op de voorloper van artikel 34 l i d 2 EEX-Vo, artikel 27 lid 2 EEX-Verdrag, valt aan te nemen dat ook voor artikel 26 EEX-Vo geldt dat de rechter een eigen oordeel moet vellen over de tijdigheid rekening houdend met de internationale omstandigheden van het geval ook indien conform de interne regels (regelmatig) is betekend.^^ De rechter zal daarbij onzes inziens acht moeten slaan op gebruikelijke termijnen i n andere Eu:^opese instrumenten, zoals - niet verbazingwekkend - de Betekeningsverordening. Daarvoor wordt in het algemeen een termijn van vier weken aangehouden.^" 5.3
Een duivels dilemma
De rechter is door het arrest van 15 april 2011 i n een moeilijke positie geplaatst. Aan de ene kant heeft hij onder de EEX-Vo (en het EVEX) de plicht om bij een niet-verschenen verweerder zijn ambtshalve uitspraak over zijn bevoegdheid aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder de dagvaarding tijdig genoeg heeft ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan. I n het licht van de EEX-rechtspraak lijkt een termijn van zeven dagen (al dan niet met een kantoorbetekening) altijd te kort.^' De annotaties van Polak en Von Schmidt auf Altenstadt lijken dit te onderschrijven door aan te bevelen de tloge Raad niet blind te volgen. Polak stelt 55
Zie concl. A-G Strikwerda vóór HR 10 december 2010, N/2010,670, nr. 18. Het HvJ heeft zich daarover nog nooit uitgelaten. Beslissend zijn de omstandigheden van het geval. Kennelijk gaat het bij het tijdigheids vereiste om een verdragsautonoom begrip, aldus de A-G. Dat zal onder de EEX-Vo niet anders zijn.
56
R.CH. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1995, par. 5.3.6.3.3.6.
57
Dit is beslist voor art. 27 l i d 2 EEX-Verdrag. Zie Vlas, BurgerUjke Rechtsvordering (losbl.), EEX-Vo, art. 34, aant. 3. Meijknecht (1990, p. 36) heeft als lid van de commissie-Storme gewezen op de voor interne betekeningen bestaande consensus in de commissie over een termijn van veertien dagen voor interne en dertig dagen voor internationale betekening. Het rapport van de commissie-Storme gaat voor buitenlandse verweerders (in eerste ^ aanleg) uit van dertig dagen (art. 8.2). Hof Amsterdam 27 januari 2009, N] 2009,296, r.o. 28 acht twee weken i n de daargenoemde omstandigheid (nabijheid van het Duitse gerecht voor de in Nederland woonachtige verweerder) acceptabel, mede omdat de situatie aan de verweerder zelf was toe te rekenen. I n het hierop volgende HR 10 december 2010, WJ2010,670 doet de Hoge Raad de zaak af op art. 81 Wet RO zodat het debat over de tijdigheid niet verder dan het hof is gekomen.
58
Zie recent L. Strikwerda, 'Grensoverschrijdende betekening', in: L. Strikwerda, R Vlas en M . Zilinsky, Internationale incasso van geldvorderingen, IPR Thema Reeks, nr. 1, Apeldoorn/Antwerpen: MAKLU 2011, p. 29. Zie ook nt. 55.
59
Zie nt. 55 en Verschuur 1995 (nt. 56 hiervoor) die dertig dagen juist vanwege de taalbarrières en het verkrijgen van rechtsbijstand i n anderè staten zelfs nog redelijk kort vindt.
181
INTERNATIONALE
OPROEPING
voor fatsoenshalve een iets ruimere termijn te hanteren.^" Von Schmidt auf Altenstadt beveelt aan veiligheidshalve de bijzondere termijnen van artikel 115 lid 1 en 2 Rvwel in acht te nemen. H i j lijkt dat te baseren op mogelijke executieperikelen zoals door Vlas in zijn noot op A772010,111 gesignaleerd." Zelfs als de advocaat i n vorige instantie ook voor de EEX-Vo als gevolmachtigde wordt aangemerkt (vgl. Considerans 8 van de Betekeningsverordening) en vaststaat dat daaraan is betekend, zal i n een internationaal geval waarop de EEX-Vo van toepassing is veelal moeten worden geoordeeld dat de termijn van artikel 115 lid 3 Rv te kort is.*^ Aan de andere kant heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat zeven dagen volstaan als de dagvaarding aan de advocaat i n vorige instantie wordt betekend en dat eiser dan aanspraak kan maken op verstekverlening. De rechter, die met handen en voeten is gebonden aan de EEX-Vo (en EVEX) zal die instrumenten moeten laten voorgaan. H i j zal toch zeer waarschijnlijk een nieuwe oproepingstermijn moeten bevelen (met vertaling? Of kan hij die eis niet opleggen nu die natuurlijk niet uit artikel 63 Rv volgt en de internationale betekeningsinstrumenten buiten spel zijn gezet?) ondanks het arrest van 15 april 2011. De vraag is dan bovendien met welk termijn de rechter rekening zal moeten houden. Gelet op het internationale karakter van het geval zal die termijn toch al snel ten minste vier weken zijn. De biser is dan terug bij af, of eigenlijk nog slechter af door de ontstane vertraging en onzekerheid over de norm waarop hij zich dient te richten. 5.4
^
De dubbele toets is feitelijk exit
De geschetste ontwikkeling is des te bezwaarlijker indien i n aanmerking wordt genomen dat de toets van artikel 34 lid 2 EEX-Vo i n de tenuitvoerleggingsfase op de tijdigheid van de betekening onder het regime van de EEX-Vo nog maar i n zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde zalkomen. Ten eerste wordt vrij zelden een rechtsmiddel tegen verlening van de uitvoerbaarheidverklaring ingesteld.*^ Ten tweede ligt i n de procedure van tenuitvoerlegging i n een ander land de toets besloten of
\ 60
W72011,369,nr.7.
61
TCR 2011,4, p. 108. Idem: M. Freudenthal, JBPr, 2010-7, nr. 8.
62
Zie nt. 57 en 59.
63
90% van de verzoeken tot verklaring van uitvoerbaarheid wordt toegewezen. Slechts i n 1-5% van de gevallen wordt daartegen verzet ingesteld. Zie Study JLS/C4/2005/03, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, presented by Prof. Dr. Burkhard Hess, Prof. Dr. Ihomas Pfeiffer and Prof. Dr. Peter Schlosser (Munich), Ruprecht-Karls-Universitat Heidelberg, Final Version September 2007, nr. 506, i n 2008 als boek uitgegeven ('Heidelberg Rapport') en Resolutie van het Europees Parlement van 7 september 2011 over de uitvoering en herziening van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betrefFende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (2009/2140(INI), C 308 E/36-43,20 oktober 2011.
182 -
M.E.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
de verweerder een rechtsmiddel tegen de Nederlandse beslissing kon aanwenden.** Deze procedure werkt i n het kort als volgt. I n de tenuitvoerleggingsfase kan de eiser ex parte een verklaring van uitvoerbaarheid verkrijgen (artikel 38-41 EEX-Vo). De stempelende rechter verricht slechts een formele toets op de te overleggen stukken. Een inhoudelijke toets op de tij4igheid van de betekening of op andere weigeringsgronden vindt i n die fase niet plaats. De verklaring dient vervolgens aan verweerder te worden betekend of medegedeeld. Op dat moment gaat de termijn van een of twee maanden (afhankelijkvan de woonplaats van de verweerder) lopen voor het instellen van het rechtsmiddel. Indien de verweerder verzet doet tegen de uitvoerbaarverklaring, dient hij een expliciet beroep te doen op schending van artikel 34 lid 2 EEX-Vo, dat bepaalt dat de uitvoerbaar verklaring wordt geweigerd als de verweerder niet zo tijdig als met het oog op zijn verdediging noodzakelijk, is opgeroepen. Artikel 34 sub 2 EEX-Vo heeft uitsluitend betrekking op het geval dat de verweerder bij verstek is veroordeeld. Zoals hiervoor reeds aangegeven, is de tweede rechter niet gebonden aan de overwegingen van de eerste (Nederlandse) rechter. De tweede rechter is wel gebonden aan de feitelijke constateringen van de eerste rechter, bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag waar en aan wie het stuk dat het geding inleidt is uitgebracht.*^ Het is naar onze mening moeilijk voorstelbaar dat een rechter binnen de autonoom gedreven interpretatie van artikel 34 lid 2 EEX-Vo kan besluiten dat zeven dagen tijdig genoeg is. Dat de Nederlandse rechter dat als tijdig heeft aangemerkt (wat hern wellicht niet eens vrijstaat onder de EEX-Vo zoals hiervoor is uiteengezet) is immers niet van befang. Deze situatie zal zich echter, zoals hiervoor opgemerkt, maar zelden voordoen aangezien het beroep op artikel 34 l i d 2 EEX-Vo niet zal slagen indien de verweerder nog een rechtsmiddel i n het land van herkomst had kunnen instellen maar daarvan geen gébruik heeft gemaakt. Onder artikel 27 lid 2 EEX-Verdrag was deze laatste beperking nog niet van toepassing.** Er was bij verstek 64
Zie echter HvJ EU 17 november 2011, nr. C-327/10 (n.n.g.) (Hypotecni banka a.s./Lindner). Hierin oordeelde het Hof dat als slechts de laatst bekende woonplaats van de consument te achterhalen was, een nationale regeling waarbij de rechter een vertegenwoordiger voor de procesvoering aanwijst, acceptabel is omdat de eiser recht op toegang tot de rechter heeft. Daarbij lijkt het hof in aanmerking te hebben genomen dat de verweerder altijd achteraf erkenning kan blokkeren met een beroep op art. 34 lid 2 EEX-Vo (r.o. 54). De onvrijwillig vertegenwoordigde consument wordt blijkbaar geacht niet verschenen te zijn (de A-G zegt dat expliciet, het Hof gaat daar niet op in). Voorts dient de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden i n het land van herkomst reeds te zijn verlopen want anders komt de rechter niet toe aan art. 34 lid 2. Het is de vraag ofhet Hof zich dit heeft gerealiseerd.
65
Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), EEX-Vo, art. 34, aant. 3: Deze beslissing behoudt onder de toepassing van art. 34 sub 2 EEX-Vo (en i n verband met art. 26 EEX-Vo jo art. 19 Betekeningsverordening) haar betekenis.
66
Niet alleen stond deze regel niet in het artikel, in HvJ EG 12 november 1992, nr. C-123/91, NJ 1996,297 (Minalmet/Brandeis) werd bovendien expliciet beslist dat de mogelijkheid om later een rechtsmiddel aan te wenden tegen een reeds uitvoerbaar verklaard verstekvonnis niet gelijkwaardig was aan een verweer ten principale. De verweerder kan namelijk, wanneer eenmaal een uitvoerbaar vonnis is gewezen, moeilijker opschorting
183
INTERNATIONALE
OPROEPING
altijd een 'dubbele toets': eerst via artikel 20 EEX (nu artikel 26 EEX-Vo) en dan via artikel 27 EEX (nu artikel 34 EEX-Vo). Kennis van de verklaring van uitvoerbaarheid - waartegen verzet wordt gedaan - zal veelal ook kennis van de Nederlandse uitspraak inhouden (als er niet al eerder i n persoon naar lokale regels is betekend), maar die kennis zal in ieder geval i n de procedure naar voren komen, zodat zelfs als niet 'in persoon' naar lokaal recht is betekend, de verzettermijn wegens een daad van bekendheid dan een aanvang neemt. Dat blokkeert een succesvol beroep op artikel 34 l i d 2 EEX-Vo. De korte oproepingstermijn zal in die fase niet meer ter discussie kunnen worden gesteld. Wat rest, is het verzet i n Nederland, indien dat nog openstaat. Er zijn isituaties denkbaar waarin artikel 34 lid 2 EÉX-Vo niet aan de orde komt omdat de termijn waarbinnen een rechtsmiddel tegen dé uitvoerbaarverklaring moet worden aangewend inmiddels is verstreken*^ en de executie reeds is aangevangen. Nu zou men kunnen betogen dat de verweerder dan maar wat actiever had moeten zijn nadat hij - een i n het Nederlands (!) gestelde - dagvaarding doorgestuurd heeft gekregen, maar dat uitgangspunt verandert de regels van het internationale spel. Dit klemt temeer nu de oproepingstermijn bovendien heel kort kan zijn. Maar ook i n de situatie waarin de dagvaarding de verweerder niet bereikt (het daadwerkelijk bereiken mag overigens niet worden getoetst; zie hiervoor), is denkbaar dat de eiser spoedig beschikt over een uitspraak die hij ten uitvoer kan leggen. Bij tenuitvoerlegging onder de EEX-Vo loopt de verweerder dan een beperkt risico dat het vonnis op zijn vermogen ten uitvoer wordt gelegd zonder dat hij gelegenheid heeft gehad zijn verweer naar voren te brengen, maar het is wel de vraag of een verzet i n Nederland de tenuitvoerlegging nog kan stoppen. De positie van de verweerder lijkt nog slechter indien er verhaalsmogelijkheden i n Nederland zijn. I n dat geval is er evenmin een dubbele toets en wreekt zich een zwakke bescherming bij aanvang van de procedure des te meer. Overigens zal in landen waarmee Nederland geen verdrag heeft ten aanzien van erkenning en tenuitvoerlegging van buftenlandse vonnissen de termijn van zeven dagen welhaast zeker te kort worden bevonden.
van de tenuitvoerlegging van dit vonnis verkrijgen en bovendien stuiten op andere processuele hindernissen. De mogelijkheid tot verweer van iemand die bij verstek is veroordeeld, is dus sterk gereduceerd. Bij de overgang naar de EEX-Vo werd dit standpunt niet meer valide geacht. In feite werd ook daar al richting de eiser opgeschoven. Kroes 2011, p. 301 lijkt dat over het hoofd te zien. 67
De termijnen zijn dermate kort dat als iemand zes weken door Thailand trekt, hij de aanzeggingen al zal missen en bij thuiskomst de termijnen verstreken zal zien.
184
M.E.
5.5
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
Het grenzeloos vertrouwen in de Nederlandse dienstverleners terecht?
Nog afgezien van de hierboven geschetste principiële bezwaren tegen de geschetste ontwikkeling, stuit die ontwikkeling ook op praktische bezwaren. Indien de verweerder na een kantoorbetekening niet i n rechte verschijnt, zal de rechter op de eerste zittingsdag veelal niets anders kunnen dan te constateren dat niemand is verschenen en het door eiser gevraagde verstek te verlenen. Dat kan anders liggen als er werkelijk vragen rijzen. Dat die rijzen, is echter moeilijk voor te stellen zonder actie van anderen. Immers de rechter krijgt een keurig betekende dagvaarding onder ogen! Indien verweerders advocaat i n vorige instantie niet zelf aan de bel trekt, dan valt - zoals hiervoor betoogd - volgens ons niet i n te zien op welke grond bij de rechter twijfel kan rijzen over de vraag of de oproeping de verweerder heeft bereikt. Er is immers bewijs geleverd van een regelmatige betekening en de oproepingstermijn is in acht genomen (de weektermijn is nu eenmaal toereikend volgens de Hoge Raad). Of moet de griffie i n alle internationale gevallen waarin een kantoorbetekening heeft plaatsgevonden en de verweerder niet verschijnt, navraag doen bij verweerders advocaat i n vorige instantie? Dat gaat wel weer veel verder dan even controleren op het internet of de advocaat nog praktijk heeft, wat blijkbaar wel door de griffies in dergelijke gevallen wordt gedaan. Nog afgezien van de vraag hoe een dergelijke opstelling zich verhoudt tot de lijdelijkheid van de rechter (er geldt immers buiten de EEX-Vo ofhet EVEX geen wettelijke verplichting meer voor die toets omdat de Betekeningsverordening en het Betekeningsverdrag hier buiten spel zijn gezet) kan worden betwijfeld of van alle griffies een dergelijke actieve opstelling mag worden verwacht. En hoe te handelen als blijkt dat verweerders advocaat in vorige instantie het stuk wel keurig heeft doorgestuurd aan het hem bekende adres terwijl dat adres - zonder dkt hij dft weet - niet meer klopt? Rust op die advocaat de verplichting dft alles te verifiëren? En hoe te handelen indien de advocaat het stuk wel tijdig heeft doorgestuurd en wel blijkt dat het hem bekende adres niet meer klopt (het stuk komt na geruime tijd als onbestelbaar retour uft het buitenland)? En hoe te handelen indien hem op dat moment blijkt dat de zaak inmiddels voor vonnis staat, ofhet vonnis inmiddels is gewezen? Verondersteh de fictieve woonplaatskeuze dat de verweerder zijn advocaat ook na het beëindigen van de instantie steeds geïnformeerd houdt over zijn woonplaats? Kortom, zoveel bescherming lijkt de kantoorbetekening i n internationale gevallen toch niet te bieden.*" 68
Vgl. Von Schmidt auf Alten&adt, TCR 2011,4, p. 109; Volgens Von Schmidt auf Altenstadt zou de advocaat overigens niet eens mógen meedelen of de dagvaarding de verweerder heeft bereikt (zie TCR 2011,4, p. 108, nt. 15). Zie voorts Freudenthal 2011, p. 199; Kroes 2011, p. 301 voor een opsomming van doomscenario's.
185
INTERNATIONALE
6
OPROEPING
Slot
Het lijkt dus alsof appelanten en hun advocaten baat hebben bij de omstandigheid dat door introductie van een nieuw grenspaaltje' het aantal gevallen waarin volstaan kan worden met een betekening conform het interne recht, aanzienlijk is uitgebreid. Dit leidt tot een aanzienlijke bekorting van de tijd die het kost om het betekeningsproces bij oproeping van vreemdelingen te voltooien. Bovendien scheelt dit i n de (vertaal)kosten en worden alle perikelen rond het achterhalen van woonplaatsgegevens van vreemdelingen voor die gevallen, voor de eisende partij i n één klap opgelost. Indien echter de beschermingsbalans wordt opgemaakt, lijkt de verweerder i n bepaalde opzichten vijftig jaar terug te zijn geplaatst i n de tijd. I n feite is hij alle bescherming bij aanvang van de procedure kwijt behalve dan dat zijn advocaat, deurwaarder of gemachtigde*' i n vorige instantie uit hoofde van zijn beroepsregels verplicht is te bevorderen dat de dagvaarding de verweerder bereikt. Nog afgezien van allerlei omstandigheden waarin dat niet kan lukken (verhuizing van verweerder, problemen met de mailserver die niet zichtbaar zijn bij de verzendende advocaat), is de positie van de verweerder ook bij een succesvolle doorzending aanzienlijk verslechterd. H i j ontvangt een dagvaarding zonder de i n internationale gevallen gebruikelijke toelichting, zonder vertaling en mogelijk zeer kort voor de start van de procedure. Dit is een hoge prijs voor het bevorderen van 'een eenvoudige en doelmatige toepassing van de betekeningsvoorschriften, en van de kantoorbetekening in het bijzonder'.^" Het druist ook i n tegen de geest van de internationale betekeningsinstrumenten en hun ontwikkeling. De vraag is dus of deze ontwikkelingen werkelijk een verbetering inhouden. Onzes inziens niet. Het lijkt alsof bij een kantoorbetekening i n een internationaal geval aan de advocaat bedoeld i n artikel 63 Rv hogere eisen worden gesteld. De vraag is hoe hoog. Moet deze advocaat actief de rechter informeren? Gaat een advocaat van eiser zijn cliënt adviseren om het bij de kantoorbetekening te laten? Tuchtrechtelijk waarschijnlijk geen probleem, maar als het ooft later misgaat bij tenuitvoerlegging na een verstekuftspraak (hoewel die sftuatie binnen Europa zich slechts in bijzondere gevallen zal voordoen) dan weet de cliënt zijn advocaat vast te vinden.
69
Zie Polak i n zijn noot onder JVJ 2011,369 voor de uitbreiding tot gemachtigde.
70
HR 4 februari 2011, NJ 2011, 368 (r.o. 2.4).
186
M.M.
KOPPENOL-LAFORCE
EN A.
KNIGGE
Wij beseffen dat de gevallen waarin het echt slecht uitpakt voor de verweerder (en de verweerder niet de kans aangrijpt om niet te komen hoewel hij wel weet heeft van de oproeping) niet de meerderheid zullen vormen. Wij beseffen ook dat zuivering van verstek en de mogelijkheid tot het doen van verzet de verweerder ruime mogelijkheden bieden alsnog zijn verdediging te voeren. De internationale waarborgen zijn echter juist bedoeld om te werken vanaf de aanvang van het geding en voor die gevallen waarin de positie van verweerders juist vanwege de internationale context het kwetsbaarst is omdat de Vangnetten van de betrokken interne rechtsstelsels niet op elkaar aansluiten. Op die gevallen hebben we ingezoomd om het debat op scherp te zetten. Het debat met de Amice ter ere van wie wij deze bijdrage schreven, is aftijd scherp, op ieder vlak. Dat heeft ons gescherpt en daarvoor zijn wij hem dankbaar. Wij hopen dat hij ons advocaten nog menigmaal een snedige spiegel voorhoudt, in, maar straks vooral ook buiten de rechtszaal.
187
