De bewaring van vreemdelingen in Nederland en Europese normen

De bewaring van vreemdelingen in Nederland en Europese normen.

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Accent staats- en bestuursrecht Elske Hogeweg Studentnummer 6061109 Scriptiebegeleider: Dr. Mr. T. de Lange

Inhoudsopgave

pagina

Hoofdstuk 1 Inleiding

3

Hoofdstuk 2 Het EVRM 2.1 Vreemdelingenbewaring 2.1.1 De gronden 2.1.2 Voorwaarden voor rechtmatigheid 2.1.3 Het regime 2.2 Strafbaarheid illegaal verblijf 2.3 Interactie tussen het EVRM en de EU 2.4 Deelconclusie

6 6 6 8 9 10 11 12

Hoofdstuk 3 De Terugkeerrichtlijn 3.1 Vreemdelingenbewaring 3.1.1 De gronden 3.1.2 Voorwaarden voor rechtmatigheid 3.1.3 Het regime 3.2 Strafbaarheid illegaal verblijf 3.3 Deelconclusie

13 13 13 16 18 18 21

Hoofdstuk 4 Bewaring als bestuursrechtelijke maatregel 4.1 Doorwerking van het EVRM en de Terugkeerrichtlijn 4.2 Het nationale recht 4.2.1 De gronden 4.2.2 Voorwaarden voor rechtmatigheid 4.2.3 Het regime 4.3 Deelconclusie

22 22 25 25 26 29 31

Hoofdstuk 5 Bewaring als sanctie 5.1 Overtreding inreisverbod 5.2 Strafbaarheid van illegaal verblijf 5.3 Deelconclusie

32 32 33 34

Hoofdstuk 6 Conclusie

35

Literatuurlijst

37

2

Hoofdstuk 1 Inleiding Vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven kunnen in bewaring worden gesteld bij wijze van bestuursrechtelijke maatregel ter fine van uitzetting (vreemdelingenbewaring) of als strafrechtelijke sanctie wegens het overtreden van strafbepalingen. Vreemdelingenbewaring kan worden toegepast om de uitzetting van de vreemdeling voor te bereiden. Enerzijds wordt vrijheidsbeneming van vreemdelingen door overheden beschouwd als een noodzakelijk maatregel teneinde de terugkeer van vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf te kunnen bewerkstelligen. Anderzijds is vrijheidsbeneming een ingrijpende maatregel die wordt begrensd door mensenrechten zoals het recht op vrijheid conform de grondwet, internationale verdragen en het Europese Verdrag van de Rechten van de mens (het EVRM). 1 De wisselwerking tussen de vermeende noodzakelijkheid van vreemdelingenbewaring en de mensenrechten levert een voortdurende spanning op waarbij niet zelden de grenzen door de overheid worden opgezocht. Er is in de loop van tijd dan ook veel kritiek gekomen op vreemdelingenbewaring in Nederland. Deze kritiek komt voornamelijk vanuit internationale mensenrechtenorganisaties zoals Amnesty International. In een rapport uit 2011 heeft Amnesty International geoordeeld dat er in Nederland onvoldoende gebruik wordt gemaakt van alternatieven voor vreemdelingenbewaring. 2 Ook het Comité tegen Foltering van de Verenigde Naties heeft kritiek geuit op het Nederlandse beleid. Zo oordeelde het comité dat vreemdelingen te snel in bewaring worden genomen en er bovendien onvoldoende waarborgen zijn die voorkomen dat vreemdelingen te lang in bewaring zitten. 3 Bewaring kan op grond van illegaal verblijf ook als sanctie worden opgelegd. Een vreemdeling die weet of het vermoeden heeft dat hij ongewenst is verklaard of hem verboden is Nederland in te reizen kan worden bestraft met een half jaar hechtenis.4 Daarnaast kan een vreemdeling met een half jaar hechtenis worden bestraft indien hij in Nederland is aangetroffen in weerwil van een inreisverbod.5 Het sanctioneren van illegaal verblijf is de laatste tijd weer onderwerp van het maatschappelijk debat. Één van de oorzaken die dit heeft aangewakkerd is het aanhangige wetsvoorstel tot de strafbaarstelling van de illegaliteit. Op grond van deze wet kunnen vreemdelingen worden beboet wanneer zij zich voor de eerste maal zonder rechtmatig verblijf op het Nederlands grondgebied bevinden. Deze boete kan worden omgezet in vervangende hechtenis. 6 Het regime van bewaring wordt thans beheerst door de Penitentiaire beginselenwet 7 (Pbw). Mogelijk komt er in de nabije toekomst een ander regime voor vreemdelingenbewaring. 8 1

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden van 4 november 1950, Trb. 1951, 154, (laatstelijk gewijzigd op 01-06-2010). 2 Amnesty International 2011. 3 Comité tegen Foltering 2012. 4 Art. 197 Sr. 5 Art. 108 Vw 2000. 6 Kamerstukken II 2012-2013, 33512 nr. 3 7 Wet van 18 juni 1998 tot vaststelling van een Penitentiaire beginselenwet en daarmee verband houdende intrekking van de Beginselenwet gevangeniswezen met uitzondering van de artikelen 2 tot en met 5 en wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering alsmede enige andere wetten (Penitentiaire beginselenwet), laatstelijk gewijzigd op 1 januari 2011, Stb 2010, 853. 8 < http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/3461165/2013/06/19/Alleen-nog-cel-voor-criminele-

3

De staatssecretaris heeft onlangs aangeven een onderscheid te willen maken tussen een licht en een zwaar regime. Een licht regime geldt dan ten opzichte van vreemdelingen die wachten op uitzetting. Een zwaar regime daarentegen zal van toepassing zij op beheersproblematische of justitieel veroordeelde vreemdelingen.9 Hoewel beide vormen van bewaring op verschillende juridische grondslagen berusten, hebben zij gemeen dat de toepassing ervan wordt begrensd door het Europese recht: Het Europese Verdrag van de Rechten en de Mens (het EVRM) en het Unierecht. Art. 5 van het EVRM legt verplichtingen op ten aanzien van de verdragsluitende staten om het recht op vrijheid van individuen te kunnen verwezenlijken. In het Unierecht is de Terugkeerrichtlijn het belangrijkste instrument voor de toepassing van de bewaring van vreemdelingen ter fine van uitzetting en zo volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof), ook voor de toepassing van bewaring van vreemdelingen wegens illegaal verblijf. 10 Met deze scriptie richt ik me tot de vraag hoe de voorwaarden voor bewaring die voortkomen uit het Europese recht gestalte krijgen in het nationale recht. Het doel hiervan is om te onderzoeken of de Nederlandse wet en uitvoeringspraktijk aan de Europese voorwaarden voldoen. Dit onderzoek is tweeledig. In de eerste plaats betreft het de vraag wanneer vreemdelingen als sanctie of als bestuursrechtelijke maatregel in bewaring genomen mogen worden. In de tweede plaats bespreek ik het huidige regime van vreemdelingenbewaring en de toekomstplannen van de staatssecretaris hieromtrent. De reden dat ik mij met betrekking tot het regime tot vreemdelingenbewaring beperk is dat het regime van strafrechtelijke bewaring buiten de werkingssfeer van EVRM en de Terugkeerrichtlijn valt. De centrale vraagstelling hierbij is: onder welke voorwaarden is de bewaring van vreemdelingen onder Europese normen toegestaan en voldoet de Nederlandse wet aan praktijk aan deze voorwaarden? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal ik onderstaande deelvragen behandelen: ▪ Wanneer en onder welk regime mag bewaring van vreemdelingen onder het EVRM worden toepast? ▪ Wanneer en onder welk regime mag bewaring van vreemdelingen op grond van de Terugkeerrichtlijn worden toegepast? ▪ Op welke gronden en onder welke regime wordt vreemdelingenbewaring toegepast en is de wet en rechtspraak in overeenstemming met de Europese normen? ▪ In welke gevallen kan illegaal verblijf thans en na de eventuele inwerkingtreding van de wet tot strafbaarstelling van illegaal verblijf worden bestraft met hechtenis en hoe verhoudt dit zich tot de Europese normen? Voor dit onderzoek maak ik gebruik van het relevante nationale en Europese recht. Ook zal en-agressieve-asielzoekers.dhtml > voor het laatst geraadpleegd op 1 juli 2013. 9 < http://www.volkskrant.nl/vk/nl/11698/Kabinet-Rutte-II/article/detail/3461165/2013/06/19/Teeven-versoepeltvreemdelingenbeleid.dhtml > laatstelijk geraadpleegd op 24 juni 2013. 10 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (Pb EU L 348/98) (de Terugkeerrichtlijn).

4

ik de rechtspraak van de Raad van State, het Europese Hof van Justitie (het Hof) en het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (het EHRM) hierbij betrekken. Daarnaast maak ik gebruik van Kamerstukken, onderzoeksrapporten en andere relevante documenten. Deze scriptie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 bespreek ik de Europese normen aan de hand van het EVRM en de uitspraken het Europese Hof van de Rechten van de Mens (het EHRM). In hoofdstuk 3 komt de Terugkeerrichtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie aan de orde. Hoofdstuk 4 betreft vreemdelingenbewaring in Nederland aan de hand van de Vreemdelingenwet en de jurisprudentie. Ik betrek hierbij tevens de doorwerking van het EHRM en de Terugkeerrichtlijn in de nationale rechtspraak. In hoofdstuk 5 tenslotte gaat het over de strafbaarstelling van illegaal verblijf. Ik maak daarbij gebruik van de huidige wetgeving alsmede de wet tot strafbaarstelling van illegaal verblijf zoals deze op het moment van schrijven aanhangig is.

5

Hoofdstuk 2 Het EVRM Het EVMR en de uitspraken van het EHRM zijn van groot belang van de nationale rechtspraktijk. Ten eerste omdat de uitspraken bindend zijn, 11 ten tweede omdat het EHRM doorwerkt in de nationale rechtsorde: hierover meer in hoofdstuk 4. In dit hoofdstuk worden de gronden van bewaring uiteengezet, alsmede aan welke voorwaarden de maatregel dient te voldoen. Tevens komt aan de orde hoe de maatregel ten uitvoer gelegd dient te worden. Daarnaast bespreek ik de strafbaarheid van illegaal verblijf in het licht van het EVRM. De deelvraag die in dit hoofdstuk wordt behandeld is dan ook: wanneer en onder welk regime mag bewaring van vreemdelingen onder het EVRM worden toepast? 2.1 Vreemdelingenbewaring Het EVRM bevat in art. 5 het recht op vrijheid. Vrijheidsneming is verenigbaar met het EVRM indien er aan bepaalde eisen wordt voldaan. In loop der jaren heeft het EHRM jurisprudentie ontwikkeld waarin de voorwaarden voor vreemdelingenbewaring zijn uitgewerkt. Onderstaand een overzicht van de voorwaarden van bewaring die uit de jurisprudentie zijn geabstraheerd. 2.1.1 De gronden Zoals voorafgaand al kort is aangegeven wordt de toepassing van vreemdelingenbewaring begrensd door het EVRM. Art. 5 lid 1 EVRM bevat het recht op vrijheid en luidt als volgt: 'Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure´. 12 Om te bepalen of er sprake is van vrijheidsontneming in de zin van bovenstaand artikel dienen de concrete omstandigheden van het geval bekeken te worden. Diverse omstandigheden spelen daarbij een rol zoals de duur en de effecten van de vrijheidsbeneming. 13 Het spreekt voor zich dat er sprake is van vrijheidsbeneming indien een vreemdeling in bewaring wordt genomen in een detentiecentrum. Er kan ook sprake zijn van vrijheidsbeneming zonder dat iemand in een locatie gericht op vrijheidsontneming wordt vastgehouden. Een treffend voorbeeld hiervan deed zich voor in de Amuur zaak. 14 Het gezin Amuur was afkomstig uit Somalië en arriveerde in maart 1992 per vliegtuig op luchthaven Paris-Orly in Frankrijk. 15 Het gezin bestond uit drie meerderjarige broers en een zuster. 16 Bij aankomst gaven ze aan dat ze naar Frankrijk waren gereisd om asiel aan te vragen. Tevens meldden zij in het land van herkomst te vrezen voor hun leven. Het gezin werd 11

Art. 47 lid 1 EVRM. Art. 5 lid 1 aanhef EVRM. 13 EHRM 25 juni 1994, Zaak 19776/92 (Amuur v. France) ro. 42 en art. 5 lid 1 EVRM 14 EHRM 25 juni 1994, Zaak 19776/92 (Amuur v. France) 12

15

Idem, ro. 7 Idem, ro. 6

16

6

echter niet toegelaten tot het Franse grondgebied. De reden voor deze weigering was dat zij met valse paspoorten hadden gereisd. 17 Vervolgens werden ze 20 dagen vastgehouden op het internationale gedeelte van het vliegveld. Ze stonden daarbij constant onder toezicht van de politie en konden geen aanspraak maken op juridische hulp. 18 Het EHRM oordeelde dat ondanks dat het gezin niet werd vastgehouden in een inrichting die gericht is op vreemdelingenbewaring, er gezien de omstandigheden er toch sprake was van vrijheidsbeneming,.19 Op het moment dat een vreemdeling van zijn vrijheid is benomen in de zin van art. 5 lid 1 EVRM wordt gekeken of de maatregel gerechtvaardigd kan worden aan de hand van één van de gronden genoemd in art. 5 lid 1 onder a t/m f EVRM. Art. 5 lid 1 onder f EVRM voorziet in vreemdelingenbewaring en bevat de volgende bepaling: 'in het geval van rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is' Uit deze bepaling kunnen twee vormen van bewaring onderscheiden worden; bewaring van aan de grens geweigerde vreemdelingen en de bewaring van vreemdelingen die uitgezet zullen worden. De eerste zin van art. 5 lid 1 onder f EVRM heeft betrekking op aan de grens geweigerde vreemdelingen. Dit zijn vreemdelingen die in bewaring worden genomen zodat hen wordt belet het grondgebied van een verdragsluitende staat te betreden (hierna: grensbewaring). Het EHRM laat een grote vrijheid aan lidstaten om de ongeoorloofde grensoverschreiding van immigranten tegen te gaan. Één van de redenen voor deze terughoudendheid is mogelijk het subsidiaire karakter van het EHRM. De staten zijn primair het orgaan die de mensenrechten dienen te verwezenlijken.20 Staten hebben volgens het EHRM in principe een soeverein recht om de binnenkomst van en het verblijf op het grondgebied te reguleren. Dit komt er in de praktijk op neer, dat totdat een staat toestemming heeft gegeven om het land binnen te treden, de vreemdeling in bewaring mag worden geplaatst.21 Ook potentiële immigranten, inclusief asielzoekers, kunnen binnen de werkingssfeer van art. 5 lid 1 onder f vallen. 22 Het voorkomen van ongeoorloofde grensoverschreiding is volgens het EHRM een doel dat de bewaring legitimeert.23 De tweede zin van art. 5 lid 1 onder f EVRM heeft betrekking op een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is. De vrijheidsontneming kan op grond van de tweede zin van art. 5 lid 1 onder f gerechtvaardigd worden indien er zicht is op uitzetting. 24 Er zijn geen aanvullende voorwaarden voor verenigbaarheid met het EVRM. Wel dringt het EVRM er steeds meer op aan dat de betreffende lidstaat laat zien dat de verwijdering een realistisch doel is. 25 Er is geen noodzakelijkheidstoets vereist; deze toets is door het EHRM zelfs expliciet 17

EHRM 25 juni 1994, Zaak 19776/92 (Amuur v. France) , ro. 44 Idem, ro. 45 19 Idem, ro. 38. 20 Costello 2012, p. 270. 21 EHRM 29 januari 2008, Zaak 13229/03 (Saadi v.Verenigd Koninkrijk) ro. 65. 22 Boeles 2009, p. 385 23 EHRM 29 januari 2008, Zaak 13229/03 (Saadi v.Verenigd Koninkrijk) ro. 65. 24 EHRM 15 november 1996, Zaak 22413/93 (Chahal v Verenigd Koninkrijk) ro 112 25 Costello 2012, p. 281. 18

7

verworpen. 26 In de gevallen van vrijheidsbeneming onder art. 5 lid 1 onder a tot en met g speelt de proprtionaliteit een rol: in die gevallen houdt het EVRM aan dat bewaring slechts te rechtvaardigen is als er geen minder ingrijpende middelen voorhanden zijn. Vreemdelingenbewaring kent deze eis niet. 27 2.1.2 Voorwaarden voor verenigbaarheid met het EVRM Voor verenigbaarheid met het EVRM dient de maatregel tot bewaring omkleed te zijn met waarborgen. Indien hier niet aan wordt voldaan, kan het EHRM concluderen tot een schending van art. 5 EVRM. Ten eerste dient de maatregel die aan de vrijheidsbeneming ten grondslag ligt te zijn voorzien bij wet. Deze wet dient bovendien voldoende duidelijk en kenbaar te zijn. 28 Daarnaast mag er geen sprake zijn van willekeur.29 Van willekeur is geen sprake indien: de bewaring in goede trouw geschiedt; de maatregel in relatie staat tot het doel (uitzetting danwel het voorkomen van illegale binnenkomst); de plek en de omstandigheden van bewaring geschikt zijn voor dat doel en de duur van bewaring niet de termijn overschreidt dan die in redelijkheid noodzakelijk wordt geacht om het beoogde doel te bereiken. 30 Met betrekking tot het voortduren van bewaring is de proportionaliteitstoets wel van toepassing; de maatregel mag niet onnodig lang duren. 31 Het voortduren van bewaring blijft dan ook rechtmatig indien het verwijderingsproces in gang is gezet en dit proces met de nodige zorgvuldigheid (due dilligence) gebeurt. 32 Er is geen termijn te noemen die door het EHRM per definitie als disproportioneel wordt gezien. Zo werd in een zaak waarin een vreemdeling zes jaar werd gedetineerd niet als disproportioneel gezien. 33 Daarentegen heeft een vertraging van 3 en 10 maanden wel een schending van art. 5 lid 1 EVRM opgeleverd. 34 Bewaring met het oog op een snelle afhandeling van de asielaanvraag is overigens ook toegestaan. Dit was aan de orde in de Saadi zaak.35 Het Hof vond de snelle afhandeling een legitieme reden omdat het Verenigd Koninkrijk te maken had met een enorme toestroom van asielaanvragen, ook al was de beslissing om Saadi in bewaring te plaatsen voornamelijk gericht op zijn nationaliteit.36 Tenslotte kent art. 5 EVRM nog enkele formele eisen: de vreemdeling dient zo snel mogelijk te worden ingelicht over de vrijheidsbeneming, hij moet zo snel mogelijk worden voorgeleid en de rechtmatigheid dient zo spoedig mogelijk te worden getoetst. 37

26 27

EHRM 15 november 1996, Zaak 22413/93 (Chahal v Verenigd Koninkrijk) ro. 52 Cornelisse 2012, p. 58.

28

EHRM 25 juni 1994, Zaak 19776/92 (Amuur/ France) ro. 50 EHRM 29 januari 2008, Zaak 13229/03 (Saadi/Verenigd Koninkrijk) ro. 67. 30 Idem, ro. 68-69. 31 P. Boeles e.a. 2009, p. 386. 32 EHRM 15 november 1996, Zaak 22413/93 (Chahal v Verenigd Koninkrijk) ro 113. 33 Idem, ro 112 en EHRM 25 juni 1994, Zaak 19776/92 (Amuur v. France) ro. 123. 34 EHRM 22 maart 1995, Zaak 18580/91 (Quinn/ Frankrijk) ro 48. 35 EHRM 29 januari 2008, Zaak 13229/03 (Saadi/Verenigd Koninkrijk) 36 Idem, ro. 24 37 Art 5 lid 2, 3 en 4 EVRM 29

8

2.1.3 Het regime In de vorige paragraaf is aan de orde gekomen dat op grond van art. 5 lid 1 onder f EVRM de locatie van bewaring geschikt dient te zijn voor het doel. Daarnaast is in het licht van het regime van bewaring art. 3 EVRM van belang. De omstandigheden van bewaring kunnen leiden tot een schending van art. 3 EVRM indien deze dusdanig ernstig zijn dat deze uitmonden in een onmenselijke of vernederende behandeling. Een voorbeeld waarbij hier sprake van was deed zich voor in de zaak S.D. v. Greece.38 De feiten waren als volgt. S.D. Heeft de Turkse nationaliteit en zwemt op 12 mei 2007 van Turkije naar Griekenland.39 Daar wordt hij bij aankomst aangehouden op grond van illegale binnenkomst. Hij geeft direct na de aanhouding aan politiek asiel aan te willen vragen. 40 Deze aanvraag wordt door de Griekse autoriteiten echter niet geregistreerd.41 Vervolgens wordt hij bij de strafrechter voorgeleid op grond van de beschuldiging van illegale binnenkomst en het gebruik van valse documenten. De aanklager beveelt vervolgens de invrijheidstelling tot de zaak voor de strafrechter inhoudelijk behandeld wordt. 42 Vervolgens wordt hij echter in vreemdelingenbewaring geplaatst. 43 Hij tekent bezwaar aan, en geeft opnieuw aan asiel aan te willen vragen. De aanvraag wordt wederom niet geregistreerd.44 Op 17 mei wordt de strafzaak inhoudelijk behandeld en wordt S.D. vrijgesproken. Hij wordt echter weer in bewaring genomen op de grond van de openbare orde. Tevens wordt er een verwijderingsbesluit ten opzichte van hem genomen. Dezelfde dag doet hij een asielaanvraag. De aanvraag wordt ditmaal officieel geregistreerd. 45 Vervolgens gaat hij in beroep tegen de bewaringsmaatregel. Het beroep wordt echter verworpen. 46 Hij blijft voorts in bewaring totdat de rechter het voortduren van de bewaring verbiedt met als reden dat het niet is toegestaan asielzoekers in bewaring te plaatsen met het oog op uitzetting. De zaak komt vervolgens bij het EHRM terecht. Hij klaagt onder meer over de detentieomstandigheden in de periode dat hij is vreemdelingenbewaring is gesteld. 47 Hij heeft geen medische behandeling gekregen ondanks dat hij was gemarteld in Turkije, het detentiecentrum was overbevolkt, hij heeft niet vrij rond kunnen lopen, er was geen warm water, het was er vies en het was niet toegestaan om contact op te nemen met een advocaat of NGO. 48 Met betrekking tot de detentieomstandigheden en art. 3 EVRM oordeelde het Hof als volgt. Art. 3 EVRM legt staten een verplichting op om de bewaringsmaatregel ten uitvoer te leggen met respect voor de menselijke waardigheid. Bovendien dient er voor gezorgd te worden dat er niet onnodig veel stress wordt toegevoegd dan hetgeen inherent is aan bewaring. Ook dient de gezondheid en het welzijn van de gedetineerde voldoende gewaarborgd te worden. 49 Vervolgens bespreekt het EHRM de reikwijdte 38

EHRM 11 juni 2009, Zaak 53541/07, JV 2009/343(S.D./Griekenland) Idem, ro 6. 40 Idem, ro 7 en 8. 41 Idem, ro. 8. 42 Idem, ro. 11. 43 Idem, ro. 12. 44 Idem ro. 13. 45 Idem, ro 14. 46 Idem, ro. 19 47 Idem, ro 23. 48 Idem, ro, 44. 49 Idem, ro. 47 39

9

van art. 3 EVRM. Om binnen de reikwijdte van art. 3 EVRM te vallen dient ten eerste een minimum level of severity bereikt te zijn. Wat deze minimum level of severity precies inhoudt verschilt naar gelang de omstandigheden van de zaak waaronder de duur van de behandeling, de fysieke en mentale gevolgen en in sommige gevallen het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer. 50 Het subjectieve oordeel van de klager is niet voldoende om te spreken van een onmenselijke en vernederende behandeling.51Het Hof oordeelt vervolgens dat wellicht niet alle beweringen van de klager stand kunnen houden, er echter voldoende documenten zijn van onder meer de Griekse ombudsman en Human Rights Watch, die de klachten onderbouwen. 52Het concludeert vervolgens dat dergelijke omstandigheden onacceptabel zijn en art. 3 EVRM is geschonden. 53 2.2 Strafbaarheid illegaal verblijf Op het moment dat een vreemdeling wordt veroordeeld voor illegaal verblijf, is niet art. 5 lid 1 onder f EVRM van toepassing, maar art. 5 lid 1 onder a EVRM. Bewaring naar aanleiding van een veroordeling berust immers op de strafrechtelijke grond van illegaal verblijf, en niet op grod van het voorkomen van illegale grensoverschreiding of bewaring ter fine van uitzetting. Op grond van art. 5 lid 1 onder a is vrijheidsbeneming gerechtvaardigd indien iemand op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter. Dit zal in Nederland waarschijnlijk niet snel een probleem opleveren. Wel kunnen bij de eventuele veroordeling andere bepalingen uit het EVRM meespelen, zoals art. 3 EVRM. Naast de in de vorige paragraaf uiteengezette omstandigheden van bewaring, kan er ook sprake zijn van een schending art. 3 EVRM wanneer de vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst wordt onderworpen aan een onmenselijke of vernederende behandeling; oftewel het verbod van refoulement. Het recht om hiervan gevrijwaard te blijven is absoluut. 54 Het verbod van refoulement houdt in dat er een substantiële grond is om aan te nemen dat de betreffende persoon, indien uitgezet, wordt geconfronteerd met een reële dreiging om onderworpen te worden aan een behandeling zoals genoemd in art. 3 EVRM.55 Is dat het geval, dan bevindt de vreemdelingen zicht buiten zijn schuld zonder rechtmatig verblijf op Nederlands grondgebied. Dit wordt het buiten schuld criterium genoemd.56 In de loop der tijd heeft zich in nationale rechtspraak jurisprudentie hierover ontwikkeld. Voor de gevallen waarin iemand wordt vervolgd op grond van 197 Sr maar uitzetting strijd oplevert met art. 3 EVRM, leidt dit tot overmacht in de zin van art. 40 Sr. Het gevolg hiervan is dat de vreemdeling kan worden ontslagen van alle rechtsgvervolging. 57 Het buiten schuld criterium is in het wetsvoorstel tot strafbaarstelling van illegaal verblijf verdisconteerd. Indien naar oordeel van het openbaar ministerie aannemelijk is dat

50

EHRM 11 juni 2009, Zaak 53541/07, JV 2009/343(S.D./Griekenland) ro. 45. Idem, ro. 46. 52 Idem, ro. 50 en 51. 53 Idem, ro. 53. 54 EHRM, 17 juli 2008, zaak 25904/07 JV 2008/329 (N.A./ Verenigd Koninkrijk) ro. 110. 55 Idem, ro 109 56 Laagland 2009, p. 707. 57 Rechtbank ’s-Gravenhage 2 november 2009, zaaknummer 09/660818-08 LJN: BK6644 51

10

er sprake is van overmacht, zal dit oordeel zwaar meewegen in de beslissing om al dan niet tot vervolging van de verdachte over te gaan. 58 2.3 Interactie tussen het EVRM en de EU Van oudsher zijn de rechtssystemen van de Raad van Europa (het EVRM) en de Europese Unie wezenlijk verschillend.59 Zo verschillend zijn ook het EHRM en het Hof. Zo is het EHRM alleen toegankelijk indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, en geeft het een oordeel over de mensenrechten in één van de 47 staten die partij zijn het EVRM. Het Hof van Justitie daarentegen heeft jurisdictie over handelingen van instellingen van de EU en de lidstaten om harmonisatie te bereiken met betrekking tot het EU recht.60 Dit neemt niet weg dat er de twee instellingen in de rechtspraak in loop der tijd meer toenadering tot elkaar zoeken. Het EVRM dient al lange tijd als inspiratie voor de EU. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de lange lijst van uitspraken van het Hof waarin het laat zien dat er belang wordt gehecht aan de normen die in het EVRM besloten liggen. 61 Het hoogtepunt van deze belangstelling is de hernieuwde status van het EVRM na de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon. Sinds Lissabon behoren het EVRM en de aanvullende protocollen tot de algemene uitgangspunten van het Unierecht. 62 Tevens zal de EU toetreden tot het EVRM. 63 De formulering van het artikel suggereert dat er zelfs sprake is van een verplichting ('zal toetreden'). Lissabon en protocol 14 van het EVRM voorzien thans in een juridische basis voor toetreding. 64 De EU zal uiteindelijk door middel van een verdrag als partij toetreden tot het EVRM. De ontwerptekst van het toetredingsverdrag is inmiddels af.65 Het is echter nog maar de vraag of de toetreding binnen afzienbare tijd zal gebeuren. De Raad zal het verdrag met éénparigheid van stemmen goed dienen te keuren. 66 Daarnaast is het Hof verzocht te adviseren met betrekking tot verenigbaarheid van de teksten met EU-verdragen. 67 Dit advies zal naar de verwachting van onze staatssecretaris nog 9 tot 12 maanden op zich laten wachten. 68 Na een positief advies dienen het Parlement en de EU-lidstaten het verdrag vervolgens goed te keuren. Tenslotte dienen alle 47 landen die partij zijn bij het EVRM het verdrag te ratificeren. De gevolgen van de toetreding hebben voornamelijk betrekking op de aansprakelijkheid. Momenteel kunnen individuen enkel een klacht neerleggen tegen één van de staten die verdragspartij zijn bij het EVRM. Na toetreding kan dit ook tegen de EU en de instellingen van de 58

Kamerstukken II 2012-2013, 33512 nr. 3, p. 11. Eckes 2013. p. 104. 60 Costello 2012, p. 269. 61 Lock 2010, p. 2. 62 Art. 6 lid 3 Verdrag van 7 februari 1992 betreffende de Europese Unie Geconsolideerde versie na het Verdrag van Lissabon (VEU), art. 6 lid 3. 63 Art. 6 lid 2 VEU 64 Protocol nr. 14 bij het EVRM van 13 mei 2004, Trb. 2004, 191 en 285 65 Raad van Europea, 'FIFTH NEGOTIATION MEETING BETWEEN THE CDDH AD HOC NEGOTIATION GROUP AND THE EUROPEAN COMMISSION ON THE ACCESSION OF THE EUROPEAN UNION TO THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS', final report to the CDDH (het Ontwerpverdrag), 5 april 2013. 66 Art 218 lid 8 VWEU 67 Art 218 lid 11 VWEU 68 Brief van de minister en de staatssecretaris van veiligheid en justitie Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal van 29 mei 2013, Den Haag, p. 19. 59

11

EU. Ook als staten hebben gehandeld op grond van geïmplementeerde EU wetgeving, is de EU mede aansprakelijk. 69 Of toetreding tot het EVRM daadwerkelijk meer bescherming in mensenrechtenrechtelijk opzicht biedt is mijns inziens echter nog maar de vraag. Ten eerste omdat conflicten tussen de interpretatie van mensenrechten tussen de uitleg van het EVRM en het Hof gering zijn, mede door het Hof zich in uitspraken regelmatig baseert op de uitspraken van het EVRM met betrekking tot de uitleg van fundamentele mensenrechten. 70 Dit blijkt onder meer uit de uitspraken die zijn gedaan over vreemdelingenbewaring en de Terugkeerrichtlijn, waarin het Hof in haar prejudiciële beslissingen oordeelde dat de Terugkeerrichtlijn beoogt rekening te houden met het EVRM.71 Daarnaast kent ook het Handvest voor de Grondrechten (het Handvest) het EHRM reeds een belangrijke status toe. Art. 52 van het Handvest bepaalt dat geen van de bepalingen van het Handvest afbreuk mag doen aan de rechten die voortkomen uit het EVRM. 72. Het Hof mag echter wel verdergaande bescherming bieden. 73 Daarnaast blijft de procedure voor het Hof gescheiden van die van het EVRM. Dit heeft als gevolg dat het Hof zijn autoriteit behoudt met betrekking tot de toetsing van fundamentele rechten aan het Unierecht. 74 Van der Heyning spreekt in dit verband van een modus vivendi; oftewel een omgangsvorm waarbij waarbij het Hof te Luxemburg in praktijk de rechtspraak van het EHRM volgt terwijl het EHRM zich terughoudend opstelt ten aanzien van het Unierecht. Anderzijds stelt het EHRM zich terughoudend op ten aanzien van het Unierecht. 75 Ik verwacht dan ook dat de toetreding geen grote gevolgen zal hebben met betrekking tot de naleving van mensenrechten. 2.4 Deelconclusie Het EHRM heeft voorwaarden voor bewaring uiteengezet waaraan moet worden voldaan ten einde verenigbaarheid met het EVRM te kunnen waarborgen. Ten eerste dient er sprake te zijn van vrijheidsbeneming. De vrijheidsbeneming dient bovendien te berusten op de wettelijke grondslag die voldoende duidelijk en voorzienbaar dient te zijn. Voor grensbewaring is het voldoende dat de illegale binnenkomst van de vreemdeling wordt voorkomen; bewaring ter fine van uitzetting is toegestaan indien er zicht is op uitzetting. Dat laatste kent de bijkomende vereisten van het verrichten van uitzettingshandelingen en de nodige zorgvuldigheid die daarbij in acht moet worden genomen. Bewaring als straf is in principe verenigbaar met het EVRM indien de bevoegde rechter de vreemdeling heeft veroordeeld. Wel kunnen andere rechten zoals art. 3 EVRM een rol spelen bij de vervolging of de veroordeling. Wanneer het EU zal toetreden tot het EVRM zal dit waarschijnlijk geen grootse wijzigingen aanbrengen in de huidige situatie. Ten eerste omdat het EVRM en het Hof reeds op elkaar zijn ingespeeld, ten tweede omdat het Hof haar autoriteit behoudt.

69

Art. 1 lid 3 en 4 van het Ontwerpverdrag. Van de Heyning 2012, p. 237. 71 HvJ EU 28 april 2011 (Zaak C-61/11 PPU) El-Dridi (Pb EU C 265) ro. 43 72 Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie van Het Europees Parlement, de Raad en de Commissie, (Pb C 83/396 2010) 73 Art. 52 lid 3 Handvest voor de grondrechten. 74 Van der Heyning 2012, p. 241 75 Idem, 235. 70

12

Hoofdstuk 3 De Terugkeerrichtlijn De harmonisatie van het Europese migratiebeleid is betrekkelijk nieuw. De eerste stap voor een gemeenschappelijk beleid is in 1997 genomen door middel van het verdrag van Amsterdam. Dit verdrag trad op 1 mei 1999 in werking. 76 De Terugkeerrichtlijn is één van deze maatregelen ter bevordering van een gemeenschappelijk migratiebeleid. Door middel van deze richtlijn wordt getracht de voorwaarden voor vrijwillige en gedwongen terugkeer van vreemdelingen zonder verblijfsrecht op het grondgebied van een lidstaat te harmoniseren. 3.1 Vreemdelingenbewaring Na de inwerktingreding van de Terugkeerrichtlijn wordt ook bewaring ter fine van uitzetting geharmoniseerd. Hieronder bespreek ik de gronden van bewaring, vervolgens welke andere vereisten door de Terugkeerrichtlijn worden gesteld aan bewaring 3.1.1 De gronden Alvorens de gronden voor inbewaringneming ter fine van uitzetting te bespreken is het eerst van belang de rijkweidte van de Terugkeerrichtlijn te bepalen. Zodoende wordt duidelijk op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is. De werkingssfeer De richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied verblijvende onderdanen van een derde land (derdelanders). 77 Dit zijn vreemdelingen van wie de verblijfstermijn is overschreden, illegaal de grenzen zijn overgekomen of van wie de aanvraag is afgewezen. De lidstaten kunnen beslissen om derdelanders aan wie de toegang is geweigerd of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht heeft verkregen om in die lidstaat te verblijven, uit te sluiten van de werking van de richtlijn.78 De Nederlandse wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door middel van een tijdelijke voorziening. 79 Voorts kunnen van de werking worden uitgesloten vreemdelingen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig Art. 294 van de geconsolideerde versie van het Werkingsverdrag van de EU (VWEU) (Pb EU C 83/47), Art. 67 lid 2 van het Verdrag van Amsterdam (Pb Eu C 340) 77 Definitie van een onderdaan van een derde land op grond van de Terugkeerrichtlijn: eenieder die geen burger van de Unie is in de zin van artikel 17, lid 1, van het Verdrag en die geen persoon is, die onder het Gemeen schapsrecht inzake vrij verkeer valt, als bepaald in artikel 2, punt 5, van Verordening EG Nr. 562/2006 van het Europees parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) (Pb L 105/2006 van 13.4.2006) 78 Art. 2 lid 2 onder a Terugkeerrichtlijn. 79 Besluit van 22 februari 2012, houdende een tijdelijke voorziening ter implementatie van artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU, L 348) (Tijdelijk besluit uitzonderingen Terugkeerrichtlijn) Stb 2012, 103. 76

13

de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt. 80 Van deze optie is door Nederland geen gebruik gemaakt, want in het Nederlandse systeem wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verplichte terugkeer van vreemdelingen met een criminele achtergrond en van vreemdelingen zonder een dergelijke achtergrond. 81 Naast deze facultatieve bepalingen zijn van de werkingssfeer uitgezonderd personen die gebruik maken van het EU recht van vrijheid van beweging.82 Dit is met name van toepassing op derdelanders die familieleden hebben binnen de EU en gebruik hebben gemaakt van dit recht. Zij worden beschermd tegen verwijdering. Deze bescherming strekt zich uit tot vreemdelingen die in het verleden illegaal op het grondgebied van de lidstaat hebben verbleven. 83 De Terugkeerrichtlijn is tevens van toepassing op minderjarigen. Niet begeleide minderjarigen genieten meer bescherming doordat er een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd nadat er gepaste hulp is geboden aan het kind. Het kind mag alleen worden teruggestuurd indien er in het land van herkomst een familielid, voogd, of opvangfaciliteit het kind kan opvangen. 84 Vreemdelingen die om internationale bescherming hebben verzocht valllen niet onder de werkingssfeer van de richtlijn. Dit heeft het Hof duidelijk gemaakt in de recent gewezen uitspraak van de zaak Mehmet Arslan. 85 De prejudiciële vraag in dit verband was of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op vreemdelingen die om internationale bescherming hebben verzocht. De feiten van deze zaak waren als volgt. Op 1 februari 2011 is Arslan door de Tsjechische politie aangehouden en in bewaring gesteld omdat hij geen rechtmatig verblijf heeft en er wordt gevreesd dat hij de uitzetting zal belemmeren. Tevens was hij in SIS gesignaleerd.86 Op 2 februari werd door de autoriteiten een besluit uitgevaardigd om hem van het Tsjechische grondgebied te verwijderen. 87 Door middel van een besluit van 22 februari 2011 wordt de duur van de bewaringsmaatregel op 60 dagen gesteld. Op dezelfde dag heeft hij bij de autoriteiten een verzoek tot internationale bescherming ingediend. Met een besluit van 25 maart wordt de bewaring met 120 dagen verlengd. Arslan gaat vervolgens tegen dit besluit in beroep. 88 Het beroep wordt echter verworpen waarop Arslan cassatieberoep insteld.89 Ondertussen is zijn verzoek om internationale bescherming afgewezen en gaat hij ook daartegen in beroep. 90 Vervolgens heeft de hoogste beroepsrechter de zaak geschorst en het Hof de prejudiciële vraag gesteld of de terugkeerrichtijn niet van toepassing is op onderdanen van derde landen die om internationale bescherming hebben verzocht en zo ja, of de bewaring dan opgeheven dient te worden. 91 Het Hof overweegt in het antwoord op deze vraag dat de richtlijn van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Het begrip ‘illegaal verblijf’ is de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de 80

Art. 2 lid 2 onder b Terugkeerrichtlijn. Tijdelijk besluit uitzonderingen Terugkeerrichtlijn, Stb 2012, 103. Nota van toelichting, p. 6. 82 Art. 3 lid 3 Terugkeerrichtlijn. 83 Baldaccini 2009, p. 4. 84 Art. 10 lid 1 en 2 Terugkeerrichtlijn. 85 HvJ EU30 mei 2013 (Zaak C-C-534/11) Mehmet Arslan (nog niet gepubliceerd). 86 Idem, ro. 23. 87 Idem, ro. 22. 88 Idem, ro. 26. 89 Idem, ro. 27, 90 Idem, ro. 28. 91 Idem, ro. 31. 81

14

voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat.92 Een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd mag niet worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden.93 Dit betekent echter niet dat de vreemdeling dan ook niet in bewaring gesteld mag worden. Een vreemdeling in bewaring nemen op de enkele grond dat hij asielzoeker is, is niet toegestaan.94 Maar, indien wordt aangetoond dat de bewaring niet slechts het gevolg is van een asielverzoek maar verband houden met het persoonlijke gedrag van die asielzoeker vóór en tijdens de indiening van dat verzoek mag bewaring wel toegepast worden.95 In casu speelde mee dat vast stond dat Arslan het asielverzoek had ingediend om de terugkeer te frustreren, en hij mogelijk zou onderduiken en zijn uitzet frustreren.96 Aldus kunnen dwangmaatregelen ook worden toegepast op vreemdelingen die om internationale bescherming hebben verzocht, ondanks dat zij formeel gezien wellicht rechtmatig verblijf hebben zolang de procedure loopt. Voor vreemdelingen die zijn uitgesloten van de werkingssfeer op grond van art. 2 lid 2 onder a van de Terugkeerrichtlijn (grensgewijgerden) geldt overigens dat hun behandeling niet ongunstiger mag zijn dan het bepaalde omtrent de beperking van het gebruik van dwangmaatregelen, de uitstel van verwijdering, spoedeisende zorg en de verplichting tot inachtneming van de behoeften van kwetsbare personen.97 De gronden Art. 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn bevat de gronden voor bewaring en luidt als volgt: ‘Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: a) er risico op onderduiken bestaat, of b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Uit deze bepaling kan het volgende worden afgeleid. Bewaring kan worden opgelegd ter fine van uitzetting. Voorts mag bewaring met name worden toegepast indien er een risico op onderduiken bestaat, of de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 98 In het eerste ontwerp van de richtlijn was het een verplichting om de vreemdeling in bewaring te nemen indien er een risico op onderduiken 92

Idem, ro. 43. Idem, ro. 45 en 49. 94 Idem, ro. 54. 95 Idem, ro. 58. 96 Idem, ro.57. 97 Art. 4 lid 4 Terugkeerrichtlijn. 98 Art. 15 lid 1 onder a en b Terugkeerrichtlijn. 93

15

bestaat of de terugkeerprocedure wordt belemmerd.99 Dit is in de uiteindelijke richtlijn vervangen doordat bewaring in de omstandigheden ´met name´ zal worden toegepast; aldus is er geen sprake meer van een verplichting. 3.1.2 Voorwaarden voor rechtmatigheid De richtlijn bepaalt nauwkeurig de volgorde van de stappen die het terugkeerproces omvat.100 In eerste instantie dient illegaal verblijf geconstateerd te zijn. Vervolgens dient er een terugkeerbesluit te worden genomen. Dit besluit kan eventueel gepaard gaan met een inreisverbod. Pas als de vertrektermijn is verstreken kan er worden overgegaan tot een dwangmaatregel. Daarnaast speelt de proportionaliteit een rol nu de richlijn stelt dat bewaring een uiterst middel is. Constatering illegaal verblijf De definitie van illegaal verblijf is te vinden in de Schengengrenscode. Op grond daarvan is illegaal verblijf de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet meer in het bezit is van een geldig reisdocument of documenten die recht geven op grensoverschrijding. 101 Ook betreft dit vreemdelingen die op grond van hun nationaliteit in het bezit dienen te zijn van een geldige visum.102 Daarnaast worden individuen die in SIS gesignaleerd zijn aangemerkt als vreemdeling met illegaal verblijf, alsmede personen die worden beschouwd als een bedreiging van de openbare orde, de binnenlandse veiligheid, de volksgezondheid of de internationale betrekkingen van één van de lidstaten. 103 Deze begripsbepaling uit de Schengengrenscode maakt illegaal verblijf een autonoom begrip voor de betreffende lidstaten. Het terugkeerbesluit Na constatering van het illegaal verblijf dient er een terugkeerbesluit te worden worden genomen. 104 Een terugkeerbesluit kan gepaard gaan met een inreisverbod. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of er niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Daarnaast wordt het inreisverbod gegeven indien de vreemdeling nooit rechtmatig verblijf heeft gehad. 105 In alle overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod bevatten. 106 Het inreisverbod geld ten opzichte van alle lidstaten die partij zijn bij de Terugkeerrichtlijn. De duur van het inreisverbod wordt bepaald aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval maar is in ieder geval niet langer dan vijf jaar. 107 Het terugkeerbesluit en het inreisverbod worden schriftelijk medegedeeld aan de vreemdeling. COM (2005) 391, art. 14 lid 1. HvJ EU 28 april 2011 (Zaak C-61/11 PPU) El-Dridi (Pb EU C 265) ro. 34. 101 Art. 3 lid 2 Terugkeerrichtlijn art. 3 lid 2 en art. 5 lid 1 Schengengrenscode (SGC) 102 Art. 5 lid 1 onder b Terugkeerrichtlijn. 103 Art. 5 lid 1 onder d en e Terugkeerrichtlijn. 104 Art. 6 lid 1Terugkeerrichtlijn. 105 Art. 11 lid 1 onder a en b Terugkeerrichtlijn 106 Kamerstukken II 2009/2010, 32 420, nr. 3, p. 18 107 Art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn 99

100

16

Tegen een terugkeerbesluit en het inreisverbod staan rechtsmiddelen open. 108 De vertrektermijn De terugkeer van de vreemdeling is gericht op vrijwillig vertrek. 109 Het terugkeerbesluit bevat dan ook een termijn waarin de vreemdeling vrijwillig kan vertrekken alvorens tot gedwongen vertrek over wordt gegaan; dit is de vertrektermijn. 110 De richtlijn verplicht de lidstaten een termijn van zeven tot dertig dagen te hanteren.111 De lidstaten kunnen in bijzondere gevallen voorwaarden aan de vertrektermijn stellen zoals de verplichting om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten.112 De lidstaten mogen afzien van een termijn voor vrijwillig vertrek of deze verkorten indien in een bepaald geval een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.113 Zicht op uitzetting Conform het EVRM is het zicht op uitzetting een absoluut vereiste. Zolang binnen de maximale termijn voor bewaring zicht op uitzetting is, is bewaring rechtmatig. Zodra dit komt te vervallen dient de vreemdeling onmiddellijk vrijgelaten te worden.114 Proportionaliteit Vreemdelingenbewaring mag worden toegepast ter fine van uitzetting. Het uitgangspunt is dat bewaring pas mag worden toegepast als uiterst redmiddel. Het is kortom een ultimum remedium. Dit uitgangspunt van bewaring als ultimum remedium is tweeledig. Ten eerste moet het doel van bewaring (de uitzetting) te verwezenlijken te kunnen zijn. Zodra blijkt dat het doel niet bereikt kan worden, wordt de maatregel onrechtmatig geacht. Ten tweede mag de maatregel niet worden toegepast indien er minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn die hetzelfde doel kunnen bereiken. 115 Wat onder dit laatste wordt verstaan verdient enige toelichting. Te denken valt aan alternatieven zoals een meldplicht, een borgsom, of een vrijheidsbeperkende locatie.116 Hoewel er niet expliciet uit de richtlijn volgt dat de lidstaten een verplichting hebben om de alternatieven te onderzoeken voordat tot bewaring wordt overgegaan, kan dit wel worden afgeleid uit art. 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn in samenhang met de preambule onder 16. 117 Hierin wordt vermeld dat: Inbewaringstelling met het oog op verwijdering moet worden beperkt en, uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, aan het evenredigheidsbeginsel worden onderworpen.

Art. 12 lid 1 en 2 Terugkeerrichtlijn. Terugkeerrichtlijn, preambule onder 10. 110 Art. 7 lid 1 Terugkeerrichtlijn 111 Idem 112 Art. 7 lid 3 Terugkeerrichtlijn. 113 Art. 7 lid 4 Terugkeerrichtlijn. 114 Art. 15 lid 4 Terugkeerrichtlijn. 115 ACVZ 2013, p. 57 116 Baldaccini 2009, p. 14. 117 European Union Agency of Fundemental Rights 2009, p. 148. 108 109

17

Formele vereisten Voorts worden er nog enkele formele vereisten in de richtlijn voorgeschreven. De maatregel wordt schriftelijk medegedeeld met vermelding van juridische grondslag en met opgaaf van redenen. 118 De rechterlijke toetsing van rechtmatigheid dient zo spoedig mogelijk te geschieden. Dit zal zo spoedig mogelijk na de aanvang zijn, maar de lidstaat kan ook volstaan met de mededeling aan de vreemdeling om voorziening te vragen bij de rechtbank. Deze mededeling dient direct na aanvang van de maatregel te geschieden. 119 De termijn voor inbewaringneming is maximaal zes maanden, maar kan in beperkte mate met een jaar verlengd worden.120 3.1.3 Het regime Over het regime van vreemdelingenbewaring bepaalt de Terugkeerrichtlijn het volgende. In de regel dient de tenuitvoerlegging van bewaring plaats te vinden in speciale inrichtingen voor bewaring. Indien er geen plaats is in een speciale inrichting, dan mag de vreemdeling in een gevangenis in bewaring worden genomen. Wel dient de vreemdeling dan gescheiden gehouden te worden van gewone gevangenen. 121 De in bewaring genomen persoon wordt toegestaan contact op te nemen met familieleden, wettelijke vertegenwoordigers en bevoegde consulaire autoriteiten. 122 Er dient bijzondere aandacht te worden besteed aan de situatie van kwetsbare personen. 123 Organisaties waaronder NGO´s hebben voorts de mogelijkheid de vreemdeling te bezoeken. Gezinnen dienen in speciale accomodaties in bewaring te worden genomen.124 Minderjarigen wordt de mogelijkheid geboden tot vrijetijdsbesteding.125 Niet begeleide minderjarigen worden zoveel mogelijk ondergebracht in inrichtingen met personeel en faciliteiten die zijn afgestemd op de noden van personen van hun leeftijd. 126 Naast deze bepalingen met betrekking tot het regime verwijst de preambule naar ´de twintig richtsnoeren van gedwongen terugkeer´. 127 Dit rapport is opgesteld door het Comité van de Raad van Ministers van Europa en bevat niet-bindende regels voor de lidstaten. 128 Richtsnoer tien uit het rapport heeft betrekking op de locatie van de tenuitvoerlegging van bewaring en bepaalt dat deze plaats dient te vinden in 'facilities specifically designated for that purpose, offering material conditions and a regime appropriate to their legal situation and staffed by suitably qualified personnel'. 129 Het gescheiden houden van de vreemdelingen is volgens het richtsnoer daarom niet voldoende. Op grond van deze bepaling kan betoogd worden dat vreemdelingenbewaring onder een apart regime ten uitvoer gelegd dient te worden. Zoals we al in de inleiding hebben kunnen Art. 15 lid 2 Terugkeerrichtlijn Art. 15 lid 2 onder a en b Terugkeerrichtijn 120 Art. 15 lid 5 en 6 Terugkeerrichtlijn 121 Art. 16 lid 1 Terugkeerrichtlijn 122 Art. 16 lid 2 Terugkeerrichtlijn. 123 Art. 16 lid 3 Terugkeerrichtlij 124 Art. 17 lid 1 Terugkeerrichtlijn 125 Art 17 lid 3 Terugkeerrichtlijn 126 Art. 17 lid 4 Terugkeerrichtlijn. 127 Terugkeerrichtlijn, preambule onder 3. 128 Het Comité van Ministers van de Raad van Europa 2005, p. 6 129 Idem, richtsnoer 10. 118 119

18

lezen wordt het Nederlandse regime momenteel beheerst door de Pbw. De Nederlandse situatie voldoet naar mijn idee dan ook niet aan de Terugkeerrichtlijn. Het is echter de vraag hoe het Hof deze vraag zal beantwoorden. Enerzijds is een considerans op zichzelf al niet verbindend. 130 Bovendien bevat de preambule op zichzelf geen expliciete doelstelling maar een verwijzing naar het rapport. Daar staat tegenover dat de ´speciale inrichting van bewaring´ zoals vermeld op grond van art. 16 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn in samenhang met de preambule onder punt 3 kan worden gelezen. De richtsnoeren zouden dan als het ware de omstandigheden van de ‘speciale inrichting van bewaring’ in kunnen vullen. Het gevolg is dan tevens dat de omstandigheden van bewaring geharmoniseerd worden, hetgeen bijdraagt aan een de doelstelling van de richtlijn: de ontwikkeling van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.131 3.2 Strafbaarheid illegaal verblijf In principe verzet de Terugkeerrichtlijn zich er niet tegen dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld.132 Wel dienen de lidstaten hun wetgeving op dat gebied zodanig in te richten dat de eerbiediging van het Unierecht wordt gewaarborgd. 133 In drie uitspraken heeft het Hof zich nader uitgelaten over de verenigbaarheid van illegaal verblijf met het Unierecht. In de El-Dridi zaak betrof de het vraag van de verwijzende rechter of de richtlijn zich verzet tegen het opleggen van een strafrechtelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling die illegaal op het grondgebied verblijft. 134 De feiten in deze zaak waren als volgt. El Dridi is een derdelander die op illegale wijze het Italiaanse grondgebied was binnengekomen. Vervolgens werd dit door de nationale autoriteiten geconstateerd en werd hem een uitzettingsbevel uitgevaardigd. 135 Op 21 mei 2010 is hem een bevel tot verwijdering van het grondgebied betekend. 136 Bij een controle op 29 september 2010 blijkt dat El Dridi zich niet aan het verwijderingsbevel heeft gehouden.137 Vervolgens wordt hij op grond van de Italiaanse strafwet veroordeeld voor één jaar gevangenisstraf vanwege de voortzetting van illegaal verblijf in weerwil van het verwijderingsbevel. Het Hof oordeelde hierover dat het strafrecht in beginsel tot de bevoegdheden tot de lidstaten behoren, maar de wetgeving zodanig moet worden ingericht dat de eerbiediging van het Unierecht wordt gewaarborgd. De lidstaten mogen geen regeling toepassen die het nuttig effect van de richtlijn

130

HvJ EU 24 november 2005 (Zaak C-136/04) Deutsche Milch-Kontor, (Jur. blz. I-10095) ro. 32. Terugkeerrichtlijn, preambule onder 2. 132 HvJ EU 28 april 2011 (Zaak C-61/11 PPU) El-Dridi (Pb EU C 265) ro. 28. 133 Idem, ro. 33 134 Idem 135 Idem, ro. 18. 136 Idem, ro. 19 137 Idem, ro 20. 131

19

wegneemt.138 Het in bewaring nemen van een vreemdeling met illegaal verblijf is op grond van de Terugkeerrichtlijn enkel toestaat indien deze op de uitvoering van het terugkeerbesluit zijn gericht. 139 Op grond van het nationale recht mogen wel andere dan vrijheidsbenemende maatregelen worden toegepast als de terugkeerprocedure nog loopt, zoals een geldboete. Dit volgt uit de uitspraak van de Sagor zaak. 140 Straatverkoper Sagor werd ondervraagd door de politie waarna werd geconstateerd dat hij zonder rechtmatig verblijf op het Italiaanse grondgebied verbleef. 141 Hij werd ervan beschuldigd op illegale wijze het grondgebied binnen te zijn gekomen en te hebben verbleven, hetgeen op grond van de Italiaanse strafwet een strafbaar feit oplevert.142 Vervolgens werd hij veroordeeld tot een boete. Deze boete werd later omgezet in huisarrest. Op zich is een geldboete verenigbaar met de Terugkeerrichtlijn, aldus het Hof. 143 Dit geldt echter niet zonder meer voor vervangende huisarrest. Huisarrest is enkel toegestaan indien in het nationale recht van de betreffende lidstaat de verwijdering van een vreemdeling voorrang krijgt. 144 De achterliggende gedachte hiervan is dat huisarrest de verwijdering zou kunnen vertragen en een geldboete niet.145 Ten slotte heeft het Hof uitspraak gedaan in de Achughbabian zaak. 146 De vraag die het Hof daarin diende te beantwoorden was of de richtlijn zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die illegaal op een grondgebied verblijft en niet is bereid deze vrijwillig te verlaten.147 Deze vraag werd bevestigend beantwoord. De zaak verliep als volgt. Achughbabian is afkomstig uit Armenië en verbleef op het Franse grondgebied zonder verblijfsdocument. 148 Na een identiteitscontrole werd het illegale verblijf door de autoriteiten geconstateerd.149 Op grond van het Franse strafrecht kan een vreemdeling die zonder geldig visum het land is binnengekomen of na het verstrijken van het visum zijn verblijf heeft voortgezet, een gevangenisstraf van een jaar opgelegd krijgen. Na de constatering is hij is verzekering en bewaring gesteld op last van de rechter. 150 Hij is tegen de beslissing in beroep gegaan onder verwijzing van de El-Dridi zaak. Het Hof oordeelde dat de richtlijn zich verzet tegen een regeling waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijk sancties indien niet de dwangmaatregelen in art. 8 van de richtlijn zijn toegepast en de maximale duur van de bewaring nog niet is verstreken. Een strafrechtelijke gevangenisstraf is geen maatregel met het oog op verwijdering, en zou daarom al de terugkeer van de vreemdeling kunnen vertragen. 151 De richtlijn verzet zich echter niet tegen een strafrechtelijke sanctie indien de Ide HvJ EU 28 april 2011 (Zaak C-61/11 PPU) El-Dridi (Pb EU C 265) ro 53-55 HvJ EU 28 april 2011 (Zaak C-61/11 PPU) El-Dridi (Pb EU C 265) ro. 52-58. 140 HvJ EU 6 december 2012 (Zaak C-430/11) Sagor (Pb EU C 025) 141 Idem ro 20 en 21. 142 Idem, ro. 22 143 Idem, ro. 36 144 Idem, ro. 46 145 Idem, ro. 31-33 146 HvJ EU 6 december 2011 (Zaak C-329/11) Achughbabian (Pb EU C 32/12) 147 Idem, ro. 25 148 Idem, ro. 17 149 Idem, ro. 12 150 Idem, ro. 19 151 Idem, ro. 37-39 138 139

20

maatregelen voortkomend uit de Terugkeerrichtlijn reeds zijn toegepast.152 Gezien deze uitspraken is buiten twijfel duidelijk geworden dat terugkeer te allen tijde voor strafrechtelijke bewaring gaat. Dus, dergelijke straf kan pas opgelegd worden als de terugkeerprocedure is beëindigd. 3.3 Deelconclusie Op grond van de Terugkeerrichtlijn kunnen vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in bewaring worden gesteld teneinde de uitzetting voor te bereiden. Alvorens tot bewaring over kan worden gegaan dient er ten eerste illegaal verblijf geconstateerd te zijn. Voorts dient er een terugkeerbesluit te zijn genomen en dient de vertrektermijn te zijn verstreken. Bewaring als straf is enkel mogelijk als de terugkeerprocedure is beëindigd.

HvJ EU 6 december 2011 (Zaak C-329/11) Achughbabian (Pb EU C 32/12), ro 50.

152

21

Hoofdstuk 4 Bewaring als bestuursrechtelijke maatregel. In dit hoofdstuk bespreek ik de nationale wetgeving en de rechtspraak in het licht van het Europese recht. In de eerste plaats komt aan de orde hoe het EVRM en de Terugkeerrichtlijn doorwerken in de Nederlandse rechtspraak. Vervolgens bespreek ik de Nederlandse wetgeving en rechtspraak omtrent bewaring in relatie tot de Terugkeerrichtlijn. Zoals in het hoofdstuk over het EVRM aan de orde is gekomen zijn twee varianten van vreemdelingen in bewaring te onderscheiden; grensbewaring en bewaring ter fine van uitzetting.153 Grensbewaring kan worden opgelegd op grond van art. 6 Vw 2000. Een maatregel tot bewaring kan daarnaast worden genomen indien iemand geen rechtmatig verblijf heeft op grond van art. 59 Vw 2000. Aan de grens geweigerde vreemdelingen zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn.154 Echter, de detentieomstandigheden van deze vreemdelingen mogen niet ongunstiger mag zijn dan het hierover bepaalde in de richtlijn. 155 Daarnaast is het EVRM tevens van toepassing op deze vreemdelingen. Om deze redenen zal ik grensbewaring in dit hoofdstuk toch summier behandelen. De deelvraag die ik in dit hoofdstuk beantwoord is: Op welke gronden en onder welke regime wordt vreemdelingenbewaring toegepast en is de wet en rechtspraak in overeenstemming met de Europese normen? 4.1 Doorwerking van het EVRM en de Terugkeerrichtlijn In het tweede hoofdstuk is aan de orde gekomen onder welke voorwaarden vreemdelingenbewaring onder het EVRM is toegestaan. Deze voorwaarden zijn ook voor een groot deel opgenomen in de Terugkeerrichtlijn. Bewaring is verenigbaar met art. 5 EVRM indien aan enkele voorwaarden is voldaan. Ten eerste dient er sprake te zijn van vrijheidsontneming. Conform het EVRM en de Terugkeerrichtlijn dient de vrijheidsontneming met het zicht op uitzetting te geschieden en dienen de nationale autoriteiten voldoende voortvarend te handelen om te voorkomen dat de vrijheidsontneming onredelijk lang voortduurt. Ten slotte dient de vreemdeling zo snel mogelijk te worden ingelicht over de vrijheidsontneming en dient de rechtmatigheid zo spoedig mogelijk getoetst te worden. Onderstaand komt aan de orde ik hoe deze voorwaarden tot uitdrukking komen in de Nederlandse rechtspraktijk. Vrijheidsbeneming Over het antwoord op de vraag of er sprake is van vrijheidsbeneming zal niet vaak getwist worden. Dit heeft als oorzaak dat vreemdeling in instellingen verblijven die speciaal op vreemdelingenbewaring zijn gericht.156 Iemand die in één van deze instellingen in bewaring is genomen is daarom per definitie van zijn vrijheid ontnomen. Zicht op uitzetting en voortvarend handelen. De maatregel tot bewaring is en blijft rechtmatig als deze niet onredelijk lang voortduurt. Dit 153

Zie hierover ook: G. Cornelisse 2012. p. 71. Zie hoofdstuk 2.1. 155 Art. 2 lid 2 onder a, art. 4 lid lid 4 onder a, en art. 16 Terugkeerrichtlijn 156 Art. 58 lid 1 Vw. 154

22

betekent dat er zicht op uitzetting dient te zijn en de autoriteiten voortvarend dienen te handelen teneinde de uitzetting te kunnen verwezenlijken. Het vereiste zicht op uitzetting komt voort uit de uitspraken van het EHRM omtrent art. 5 lid 1 sub f EVRM, en is tevens opgenomen in de art. 15 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn. Het voortvarend handelen van de autoriteiten is in dat verband een absolute voorwaarde. 157 Of er voldoende voortvarend is gehandeld dient te worden beoordeeld aan hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval dienen er handelingen gericht op de uitzetting te zijn verricht.158 Volgens de Afdeling kan onder een uitzettingshandeling het intensiveren van de samenwerking met de autoriteiten met het land van herkomst worden verstaan.159 Ook een vertrekgesprek wordt aangemerkt als uitzettingshandeling en blijkt in veel gevallen genoeg om aan de voorwaarden van voortvarend handelen te voldoen.160 Handelen de autoriteiten niet voortvarend genoeg volgens de Afdeling, dan kan de bewaringsmaatregel bij de rechtbank van meet af aan onrechtmatig worden geacht. 161 De rechtmatigheid van grensbewaring kent niet het vereiste van zicht op uitzetting. Derhalve dienen er geen uitzettingshandelingen verricht te worden, tenzij ‘de Nederlandse autoriteiten handelingen verrichten om het vertrek van de desbetreffende vreemdeling naar zijn land van herkomst of een ander land waartoe hij toegang kan verkrijgen, te faciliteren en waarin de duur van de vrijheidsontneming mede van het handelen mede daarvan afhankelijk wordt’. 162 Kennisgeving van het bewaringsbesluit De maatregel tot bewaring dient schriftelijk mede gedeeld te worden aan de vreemdeling met opgave van redenen op grond van art. 5 lid 2 EVRM en art. 15 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn. Wordt dit nagelaten, dan wordt de vrijheidsbeneming onrechtmatig geacht. 163 Snelle toetsing van de rechtmatigheid Indien er sprake is van vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 lid 5 sub f EVRM dan dient de rechtmatigheid zo spoedig mogelijk te worden getoetst op grond van art. 5 lid 4 EVRM. Ook deze voorwaarde is opgenomen in de Terugkeerrichtlijn. 164 Of er sprake is van een spoedige beslissing dient beoordeeld te worden aan de omstandigheden van het geval. 165 De Afdeling oordeelt niet vaak dat er niet spoedig is beslist. Een voorbeeld waarbij dit wel het geval was, was toen de rechter het onderzoek tijdens de zitting had heropend. 166 Het helemaal niet kunnen aanwenden van een rechtsmiddel leidt in ieder geval tot onrechtmatigheid. Deze onrechtmatigheid heeft twee achterliggende gedachten. Ten eerste omdat de toetsing van de rechtmatigheid rechtstreeks voortvloeit uit art. 5 lid 4 EVRM. Ten tweede omdat het besluit volgens het EHRM dient te voldoen aan de nationale formele en procedurele rechtsregels. De maatregel tot inbewaringneming wordt ABRvS 7 november 2008, 200806195/V1 LJN: BG4449 ABRvS 23 januari 2008, 200708271/v1, LJN: BC4384 159 6 ABRvS maart 2013 201300227/1/V3 JV 2013, 155 160 ABRvS 24 april 2013 201302656/1/V3 161 ABRvS 5 maart 2013 201212000/1/V3 162 ABRvS 19 juli 2010 200908081/1/V3 JV 2010, 352 163 AbRvS 23 november 2012 201207570/1/V3 JV 2013, 39 164 Art. 15 lid 2 onder a en b Terugkeerrichtlijn. 165 ABRvS 7 juli 2009 200904366/1/V3 166 ABRvS 23 januari 2008, 200708271/v1 LJN:BC4384 157

158

23

op grond van art. 93 lid 1 Vw 2000 gelijkgesteld met een besluit en is daarom vatbaar voor beroep. 167 Voorts speelt de snelle toetsing van het besluit een eventuele rol bij de verlenging van de bewaringsmaatregel (het verlengingsbesluit). Op grond van de Vreemdelingenwet staat er geen hoger beroep open tegen de uitspraak van de rechtbank. 168 Er is echter een zaak voor de rechter geweest waarop de Afdeling toch kennis heeft genomen van het hoger beroep. In deze zaak had de vreemdeling beroep aangetekend tegen de maatregel tot bewaring. Het duurde echter zevenenzestig dagen voordat de rechter een uitspraak had gedaan. De Afdeling oordeelde daarop dat er sprake was van een 'dusdanig tijdsverloop dat hiervoor een rechtvaardiging dient te bestaan waarbij de complexiteit van de zaak alsmede de voortgang van de procedure in aanmerking wordt genomen'. Nu er sprake was van een 'geringe complexiteit en de vertraging niet aan de rechtbank kon worden toegerekend' oordeelde de rechter dat er sprake was van een schending van het eerlijk proces. 169 Het regime Zoals in hoofdstuk twee is besproken kan art. 3 EVRM een rol spelen bij de detentieomstandigheden. De plaats waar kinderen in bewaring worden genomen dient volgens het EHRM geschikt te zijn voor kinderen. Daarnaast dienen de belangen van de kinderen zorgvuldig afgewogen te worden. 170 De Nederlandse praktijk van grensbewaring voldoet hier naar mijn idee niet aan. Op grond van de Nederlandse wet kunnen gezinnen met kinderen maximaal twee weken worden gedetineerd in een grenshospitum.171 Deze handelswijze is mijns inziens problematisch. Ten eerste omdat volgens de minister per definitie geen minder ingrijpende voorhanden zijn bij grensbewaring. Het gebruik van alternatieven betekent dat feitelijk de toegang tot het grondgebied wordt verleend.172 Op grond van de richtlijn echter dienen gezinnen te worden ondergebracht in een afzonderlijke accommodatie met voldoende privacy , er moet vrijetijdsbesteding zijn voor minderjarigen, er moet rekening worden gehouden met de specifieke noden van niet begeleide minderjarigen en de belangen van het kind moeten gedurende de detentie voorop staan.173 Dit verondersteld een aparte locatie dan een grenshospitum. Ten tweede worden voor het besluit tot grensbewaring de belangen niet afgewogen. De reden hiervan is dat de wetgever al een maximale termijn voor bewaring van gezinnen heeft vastgesteld waardoor de belangen voor deze doelgroep al zijn verdisconteerd. 174 Het EHRM heeft in de Popov zaak echter geoordeeld dat veertien dagen op zich niet lang is, maar voor kinderen wel onredelijk lang kan zijn. Daarnaast hadden de verantwoordelijke autoriteiten in de betreffende zaak de belangen van de kinderen onvoldoende afgewogen wat leidden tot een inbreuk op art. 3 en 5 EVRM. 175Aldus is op grond van het EVRM een belangenafweging vereist.

167

ABRvS 23 november 2012 201207570/1/V3 JV 2013, 39 Art. 84 aanhef en onder a Vw 2000 169 ABRvS 8 februari 2013, 201210726/1/V3, JV 2013, 130 170 EHRM 19 januari 2012, Zaak 39472/07 (Popov v. Frankrijk) NJB 2012 775 ro 91-105. 171 Art. 6 lid 2 Vw 2000. 172 ABRvS 3 juli 2012 201112984/1/V4 173 Art. 17 lid 1 t/m 5 Terugkeerrichtlijn 174 ABRvS 12 april 2012 201110352/1/V4 175 EHRM 19 januari 2012. Zaak 39472/07 (Popov v. Frankrijk) NJB 2012 775 ro. 91-105 168

24

4.2 Het nationale recht Met de wet van 11 november 2011 is de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wet geïmplementeerd Onderstaand wordt uiteen gezet hoe deze bepalingen in het nationale recht zijn geïncorpereerd en in de praktijk worden toegepast. . 176

4.2.1 De gronden De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft kan op twee gronden in bewaring ter fine van uitzetting worden genomen. Ten eerste indien er het risico bestaat dat de vreemdelingen zich aan het toezicht zal onttrekken; ten tweede indien hij voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert. 177 Het belang van de maatregel wordt in deze gevallen gerechtvaardigd met een beroep op de openbare orde of de nationale veiligheid. 178 Het Hof heeft in de Kadzoev zaak geoordeeld dat aspecten van de openbare orde niet aan de maatregel ten grondslag worden gelegd.179 De Afdeling heeft echter geoordeeld dat aspecten van de openbare orde wel aan de maatregel ten grondslag mogen worden gelegd. De minister dient dan wel aannemelijk te maken dat dat uit deze aspecten kan worden afgeleid dat er een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken.180 Voorwaarden waarbij de openbare orde de maatregel tot bewaring vordert zijn nader gespecificeerd in het Vreemdelingenbesluit. 181 Twee voorwaarden zijn bijvoorbeeld het niet hebben van een vaste woon- of verblijfplaats of het niet beschikken over voldoende middelen van bestaan.182 Het besluit tot bewaring wordt rechtmatig geacht indien aan twee van de in het besluit genoemde voorwaarden wordt voldaan. 183 Deze voorwaarden hebben als doel te bepalen of er een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken. Je kunt na het zien van deze gronden echter afvragen of de voorwaarden wel voldoende geïndividualiseerd en niet de facto op vreemdelingen van toepassing zijn. 184 De Terugkeerrichtlijn bevat wel een individualiseringsvereiste. Dit volgt uit de bewoordingen waarin de richtlijn in gronden voor bewaring voorziet.185

176

Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98) Stb 2011, 663. 177 Art. 5.1a lid 1 onder a en b Vb 2000. 178 Art. 5.1a lid 1, aanhef Vb 2000. 179 HvJ EU 30 november 2009 (Zaak C-357/09 PPU) Kadzoev (Pb EU C 267/47) ro. 71 180 ACVZ 2013. p. 21. 181 Art. 5b lid 1 Vb 2000. 182 Art. 5b lid 1 onder j en k Vb 2000. 183 Art. 5.1b 2 Vb 2000. 184 Art 5.1 b lid 1 onder a, i en j Vb 2000. 185 Art. 15 lid 1 Terugkeerrichtlijn; de woorden ‘bepaald geval’impliceren een individuele beoordeling.

25

4.2.2 Voorwaarden voor rechtmatigheid De stappen uit de Terugkeerrichtlijn zijn inmiddels in de nationale rechtspraktijk geïncorpereerd. In deze paragraaf zet ik uit hoe deze normen in de wet en praktijk tot uitdrukking komen. Het terugkeerbesluit en het inreisverbod Voordat een vreemdeling in bewaring wordt gesteld dient er eerst een terugkeerbesluit te zijn genomen. Het terugkeerbesluit ontleent zijn wettelijke basis aan art. 1 onder S Vw 2000.186 Er zijn drie momenten waarop dit besluit kan worden genomen. Ten eerste kan het besluit worden genomen indien de aanvraag van een verblijfsvergunning is afgewezen. In dat geval zal de meeromvattende beschikking van de afwijzing van de aanvraag tevens een terugkeerbesluit bevatten. 187 Ten tweede kan er een terugkeerbesluit worden uitgevaardigd indien de vreemdeling nooit asiel heeft aangevraagd en/of nooit rechtmatig verblijf heeft gehad. In dit geval krijgt de vreemdeling een kennisgeving van niet rechtmatig verblijf.188 Ten slotte wordt er een terugkeerbesluit genomen als de verblijfsvergunning van de vreemdeling niet wordt verlengt danwel wordt ingetrokken. 189 Het ontbreken van een terugkeerbesluit zal in principe leiden tot onrechtmatigheid van de bewaringsmaatregel.190 Het terugkeerbesluit kan tevens een inreisverbod bevatten. Het terugkeerbesluit zal gepaard gaat met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is vastgesteld of indien de vreemdeling niet uit eigen beweging het land binnen de gestelde vertrektermijn heeft verlaten. 191 De Vreemdelingenwet is hiermee in overeenstemming met hetgeen wordt bepaald in de Terugkeerrichtlijn. 192 Op grond van de Vreemdelingenwet is het opleggen van een inreisverbod echter een vrijwel automatische handeling. 193 De vreemdeling dient voor het nemen van het terugkeerbesluit of het inreisverbod weliswaar in staat te worden gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen, maar de vreemdeling zal zelf een beroep moeten doen op de individuele omstandigheden. 194 Dit verhoudt zich niet met de Terugkeerrichtlijn. Daarin is bepaald dat bij het bepalen van de duur van het inreisverbod alle omstandigheden van het geval meegenomen dienen te worden.195 Het zou daarom meer voor de hand liggen dat de individuele omstandigheden altijd worden meegenomen door het bestuursorgaan danwel de rechter. Heeft de vreemdeling wel omstandigheden aangevoerd en worden die vervolgens niet meegenomen in de belangenafweging, dan leidt dit tot onrechtmatigheid van de maatregel. 196 De vertrektermijn 186

Het betreft hier de tweede S onder art. 1 Vw 2000. Ar.t 27 lid 1 Vw 2000. 188 Art. 62 a lid 1 Vw 2000. 189 Art. 27 lid 1 onder b en c Vw 2000. 190 ABRvS 22 maart 2013, 201302307/1/V3 191 Art 66a Vw 2000. 192 Art. 11 lid 1 aanhef en onder a en b Terugkeerrichtlijn. 193 ACVZ 2013, p. 65. 194 Art. 4:8 en 4:9 Awb. 195 Art 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn 196 ABRvS 5 maart 2013 201301483/1/V3 en 15 juni 2012 201201202/1/V4 en201202257/1/V3 JV 2012, 326 en 327. 187

26

Het uitvaardigen van een terugkeerbesluit heeft van rechtswege tot gevolg dat op de vreemdeling het land vrijwillig dient te verlaten.197 In principe heet de vreemdeling hier vier weken de tijd voor. 198 Van deze termijn kan worden afgeweken indien het bestuursorgaan besluit dat de vreemdeling het land onmiddellijk dient te verlaten op grond van het risico dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken, de aanvraag van de vreemdeling tot het verlenen van een verblijfsvergunning of tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning is afgewezen als kennelijk ongegrond of wegens het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens; of de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.199 Zicht op uitzetting De maatregel tot bewaring wordt conform het EVRM en de Terugkeerrichtlijn bij de Afdeling rechtmatig geacht indien er een concreet zicht op uitzetting is. 200 Er is sprake van zicht op uitzetting indien er uitzettingshandelingen worden verricht. Verschillende handelingen kunnen aangemerkt worden als uitzettingshandeling. Zo kan het onderhandelen van de minister met de autoriteteiten in het land van herkomst in verband met de afgifte van een laissez pas worden aangemerkt als uitzettingshandeling.201Ook een vertrekgesprek is een teken van voortvarend handelen en wordt door de rechter vaak als voldoende gezien om aan dat vereiste te voldoen.202 Tevens is er sprake van zicht op uitzetting binnen een redelijke termijn indien een vreemdeling met een terugkeerverplichting niet voldoende meewerkt om de benodigde documenten te verkrijgen. 203 Formele vereisten Sinds de terugkeerrichtijn is geïmplementeerd wordt bewaring voor ten hoogste zes maanden opgelegd op grond van art. 59 lid 5 Vw 2000. Na de zes maanden kan de maatregel door middel van een verlengingsbesluit met een jaar worden verlengd. Aangezien dit een besluit is in de zin van art 1:3 Awb, heeft dit gevolgen voor de verdedigingsrechten. Zo dient de vreemdeling gehoord te worden op grond van art. 4:8 en 2:1 Awb. Gebeurt dit niet, dan leidt dit bij de rechter echter niet tot vernietiging van het besluit. De Afdeling heeft namelijk voortraject jurisprudentie ontwikkeld. Dit houdt in dat de vreemdeling indien hij niet wordt gehoord niet in zijn belang is geschaad omdat hij in de eerste zes maanden geacht wordt bekend te zijn geworden met de redenen van zijn verblijf in bewaring, alsmede met hetgeen van hem wordt verwacht teneinde de duur van de bewaring zo beperkt mogelijk te houden. 204 Tegen het verlengingsbesluit staat beroep open op grond van art. 96 lid 1 Vw 2000. Hoger beroep is op grond van art. 96 lid 2 Vw niet mogelijk, tenzij er in heel uitzonderlijke situatie aanleiding voor is, zoals in de hoofdstuk 4.1 vermelde strijd met de goede procesorde en het recht op een eerlijk proces.

Art 27 lid 2 Vw 2000. Art. 62 lid 1 jo art. 27 lid 1 onder b Vw 2000. 199 Art. 62 lid 2 a, b en c Vw 2000. 200 Art 8 onder a-f jo art. 59 lid 1 onder b Vw en art. 5.la Vc 2000. 201 ABRvS 6 maart 2013 201300227/1/V3 202 Zie bijvoorbeeld ABRvS 12 april 2013 201302509/1/V3 203 AbRvS 23 mei 2012, 201200631/1/V3 204 ABRvS 14 december 2012 201208906/1/V3 197

198

27

Proportionaliteit Voorafgaand aan het besluit tot bewaring dient een belangenafweging genomen te worden.205 De afdeling beoordeelt aan de hand van het dossier of deze belangenafweging plaats heeft gevonden. Ontbreken deze stukken, dan is de bewaring onrechtmatig.206 Zijn de stukken wel in het dossier opgenomen, dan kan de rechter kan pas van het oordeel na de belangenafweging afwijken indien er sprake is van persoonlijke belangen die de maatregel onevenredig maken. 207 Heeft de vreemdeling gedurende de procedure geen beroep gedaan op de doelmatigheid en de doeltreffendheid, dan zal de Afdeling dit niet beoordelen.208 De rechter volstaat dan met een toets of de beslissing tot de inbewaringneming door het bestuursorgaan niet kennelijk onredelijk is geweest. 209 Je zou je echter kunnen afvragen of een ambtshalve toetsing van de proportionaliteit niet meer voor de hand ligt. De Afdeling toetst niet ambtshalve aan de Terugkeerrichtlijn.210 In de regel hebben Unierechtelijke regels echter geen betrekking op kwesties die naar Nederlands recht van openbare orde zijn en geldt er op basis van het beginsel van gelijkwaardigheid geen verplichting om deze regels ambtshalve te toetsen. 211 In uitzonderlijke gevallen is ambthalve toetsing aan de Terugkeerrichtlijn momenteel wel mogelijk. Op het moment geldt dit voor oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het Hof achtte dit noodzakelijk voor een doeltreffende bescherming van de consument tegen de verkoper.212 Widderhoven heeft hierover het volgende gezegd. Indien de ambthalve toetsing van Unierechtelijke regels zich uitbreid, maken de richtlijnen op het gebied van vreemdelingenrecht een goede kans. Ten eerste omdat er ongelijkheid is tussen de vreemdelingen en het bestuur, ten tweede omdat het Hof voor wat betreft de bewaring van vreemdelingen weleens hoog zou kunnen leggen. 213 Hoe het ook zij, in de praktijk zijn alternatieven nauwelijks aan de orde wanneer tot bewaring wordt overgegaan.214Er lijkt zich op dit gebied echter een koerswijziging voor te doen. Het aantal vreemdelingen dat in bewaring is genomen is de laatste jaren aanzienlijk is verminderd.215 Daarnaast zijn is er in 2012 een viertal pilots gestart met alternatieven.216 Deze alternatieven zijn: een meldplicht, een vrijheidsbeperkende maatregel in een vrijheidsbeperkende locatie, de borgsom en het mede financieren van terugkeerprojecten van non-gouvernementele organisaties en stichtingen.217 De start van deze pilots is een positieve ontwikkeling, echter betreft het een beperkte doelgroep. De doelgroep is dusdanig afgebakend dat ook de uiteindelijke toepassing van de deze alternatieven mijns inziens niet vaak voor zal komen. 218 Zo komen personen waarvan illegaal 205

A6/5.3.3.5. Vc 2000 ABRvS 8 maart 2013 201301675/1/V3 207 ABRvS 21 december 2012 201 205900/1 /V3 en 201205275/1/V3 208 de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken 2013. p. 26. 209 ABRvS 6 augustus 2012 201110559/1/V4 210 ABRvS 26 januari 2011,201100079/1/V 211 Idem. 212 HvJ 27 juni 2000 (C-240/98-C-244/98) Océano Grupo Editorial (ECR 2000 p. I-4941) ro. 26-29 213 ABRvS, 26 januari 2011, 201100079/1/V3, LJN: BP2536 met annotatie Widdershove 214 De Nationale Ombudsman 2012.p. 30. 215 de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken, 'Vreemdelingenbewaring of een lichter middel? Advies over de besluitvorming bij inbewaringstelling van vreemdelingen' Den Haag 2013, p. 8. 216 Kamerstukken II 2011-2012, 19 637, nr. 1483 p. 1. 217 Idem, p. 3 en 4. 218 Idem, p. 2. 206

28

verblijf is geconstateerd en die nooit een verblijfsvergunning hebben aangevraagd niet in aanmerking voor alternatieven omdat de kans te groot wordt geacht dat zij zich aan het toezicht zullen onttrekken. 219 Wel is de staatssecretaris bezig met een toekomstvisie omtrent vreemdelingenbewaring waarin hij de alternatieven mee zal nemen. 220 Onlangs heeft hij meer inhoud aan dit voornemen gegeven. Hij denkt aan een beleid met twee regimes. Een zwaar regime geldt voor criminiele vreemdelingen. Het lichte regime zal gaan gelden voor niet-criminele uitgeprocedeerde vreemdelingen. Bij dit laatste valt te denken aan een lichtere vorm van detentie met meer vrijheid in de instelling of een meldplicht. 221 Een goede vooruitgang, maar het mist de individualisering die vereist is op grond van de Terugkeerrichtlijn. Lidstaten mogen niet automatisch overgaan op het toepassen van bewaring zonder eerst de alternatieven in overweging te hebben genomen. 222 Het besluit tot bewaring dient te berusten op een individuele beoordeling. Hier ontbreekt het in de huidige praktijk aan, en het lijkt erop dat ook het nieuwe beleid hier niet aan gaat voldoen. Het verdient aanbeveling om de alternatieven in de wet te verankeren zodat eventueel stapsgewijs nagegaan kan worden of er in een bepaald geval een alternatief voorhanden is. Deze handelswijze sluit meer aan bij de Terugkeerrichtlijn. 4.2.3 Het regime De Vreemdelingenwet bevat bepalingen die regelen waar de vreemdelingen vastgehouden mogen worden. De vreemdeling mag na staande houding maximaal vijf dagen worden vastgehouden op een politiebureau, teneinde deze zal moeten worden overgeplaatst naar een huis van bewaring of een door de minister aangewezen plaats zoals een detentie- of uitzetcentrum. 223 Het is derhalve volgens de Vreemdelingenwet toegestaan vreemdelingen in een gevangenis in bewaring te nemen. De vreemdelingenwet vertoont daarmee overeenkomsten met de Terugkeerrichtlijn. Op grond van deze richtlijn dienen vreemdelingen in een gespecialiseerde inrichting, zoals een detentiecentrum, in bewaring genomen te worden. Hiervan mag worden afgeweken indien er geen plek is in het detentiecentrum. Wel dienen de vreemdelingen dan gescheiden te worden van de reguliere gevangenen. 224 Het regime van grensbewaring wordt beheerst door het reglement Grenslogies. 225 In de grenshospita verblijven vreemdelingen die op de beslissing van hun asielaanvraag of op uitzetting wachten. De detentiecentra kennen geen aparte regeling met betrekking tot het regime. Dit is simpelweg niet in de wet opgenomen. 226 Het gevolg hiervan is dat de tenuitvoerlegging strafrech-

Idem, p. 4. de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken, 2013. p. 13. 221 voor het laatst geraadpleegd op 27 juni 2013. 222 Acosta 2011, p. 15 223 Art. 5.4 Vb 2000 lid 1 en 2 en ABRvS 7 oktober 2010 201003288/1/V3 224 Art. 16 Terugkeerrichtlijn. 225 Besluit van 14 januari 1993, houdende vaststelling van een reglement voor het regime in een grenslogies ingevolge artikel 7a, vierde lid, Vreemdelingenwet; laatstelijk gewijzigd op 1 april 2001, Stb 2000/104 226 Van Kalmthout 2007, p. 96. 219 220

29

telijk wordt ingevuld door de Pbw. 227 Dit is hetzelfde regime als dat wordt toegepast in huizen van bewaring. 228 De Nationale Ombudsman heeft in 2012 een rapport uitgebracht waarin er stevige kritiek op het Nederlandse beleid omtrent vreemdelingenbewaring is geuit. Het regime zou geen recht doen aan het bestuursrechtelijke karakter van de maatregel, maar zijn meer bestraffend van aard. Enkele conclusies van het rapport waren dat het karakter van het regime erg sober en soms zelf strenger is dan in de reguliere gevangenissen. Zo worden vreemdelingen telkens na aankomst in een detentiecentra gefouilleerd en gevisiteerd. Daarnaast worden ze geboeid en met een broekstok vervoerd naar een ambassade of het ziekenhuis.229 Ook heeft het regime een geestdodend effect op de gedetineerden doordat zij niet de mogelijkheid hebben om arbeid te verrichten of een opleiding te volgen en hebben ze vaak maar één a twee uur per dag een activiteit.230 Ten slotte hebben de vreemdelingen weinig privacy; het beleid van bewaring is gericht op meerpersoonscellen gebruik. 231 De toetsing van het regime aan het recht gebeurt enkel wanneer er sprake is van strijd met het bepaalde in de terugkeerrichtlijn. Indien de vreemdeling niet apart gehouden kan worden van strafrechtelijke gevangenen, is er in principe sprake van onrechtmatigheid. 232 Volgens de Afdeling is er geen ruimte om van deze dwingende bepaling af te wijken. De rechter beveelt dan een wijziging van de tenuitvoerlegging op grond van art. 94 lid 4 Vw 2000. Indien de vreemdeling klaagt over het regime van de tenuitvoerlegging zonder verband met de Terugkeerrichtlijn, kan de rechter alleen oordelen over de aanwijzing van de plaats of ruimte voor de uitvoering van de bewaring, bezien in het licht van het daar geldende regime en niet over de wijze waarop het regime in de inrichting wordt toegepast.233 Het regime van bewaring voldoet momenteel niet aan het bepaalde in de terugkeerrichtlijn aangezien vreemdelingenbewaring geen eigen regime heeft. Dit blijft problematisch indien de plannen van de staatssecretaris werkelijkheid worden. Wenselijker zou zijn om voor alle bewaring ter fine van uitzetting een apart regime te ontwikkelen. Ook dit sluit meer aan bij de Terugkeerrichtlijn, met name wanneer de uitleg van de bepalingen worden ingevuld door de ’20 richtsnoeren voor gedwongen terugkeer’. 4.3 Deelconclusie Het niet voldoen aan het bepaalde uit het EVRM heeft tot gevolg dat de bewaringsmaatregel in de meeste gevallen onrechtmatig wordt geacht. Deze voorwaarden voor rechtmatigheid zijn tevens grotendeels opgenomen in de Terugkeerrichtlijn. Sinds de implementatie van de Terugkeerrichtlijn een feit is, is het opleggen van een terugkeerbesluit vereist voor de rechtmatigheid van bewaring. Het inreisverbod dient naar aanleiding van de omstandigheden van het geval genomen te worden, maar wordt in Nederland met automatisme toegepast. 227

Penitentiaire beginselenwet, reeds aangehaald. De Nationale Ombudsman 2012, p. 6. 229 Idem. p. 16 230 Idem. p. 21. 231 De Nationale Ombudsman 2012, p. 21. 228

232 233

ABRvS 6 mei 2013 201303645/1/V3 ABRvS 31 augustus 2011, 201107938/1/V3

30

De detentieomstandigheden worden door de rechter terughoudend getoetst, tenzij de omstandigheden strijdig zijn met de Terugkeerrichtlijn. Strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn leidt in dat geval tot een wijziging van de tenuitvoerlegging. Er wordt niet veel gebruik van alternatieven voor vreemdelingenbewaring gemaakt. Dit is wel vereist op grond van de Terugkeerrichtlijn. De rechter acht zich in veel gevallen niet bevoegd hierover te oordelen, waardoor deze handelswijze in stand wordt gehouden.

Hoofdstuk 5 Bewaring als sanctie Vreemdelingen kunnen gesanctioneerd worden indien zij zich zonder rechtmatig verblijf in Neder31

land bevinden. Thans is de vreemdeling die zich in weerwil van het inreisverbod op het grondgebied bevindt strafbaar. Mogelijk wordt ook illegaal verblijf strafbaargesteld. Momenteel is een wetvoorstel dat dit mogelijk maakt aanhangig. In dit hoofdstuk bespreek ik beide overtredingen. De deelvraag in dit hoofdstuk is: In welke gevallen kan illegaal verblijf thans en na de eventuele inwerkingtreding van de wet tot strafbaarstelling van illegaal verblijf worden bestraft met hechtenis en hoe verhoudt dit zich tot de Europese normen? 5.1 Overtreding inreisverbod Vreemdelingen die zich in weerwil van een inreisverbod op Nederlands grondgebied bevinden zijn thans strafbaar. Op grond van art. 108 lid 6 Vw 2000 is het in zich in weerwil van een inreisverbod op het grondgebied bevinden neergelegd als overtreding, in art. 197 Sr als misdrijf. In beide gevallen kan de overtreding van het inreisverbod leiden tot een gevangenisstraf 234 Duidelijk is inmiddels dat een gevangenisstraf zich niet verhoudt tot de Terugkeerrichtlijn indien de terugkeerprocedure nog niet is verstreken. De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt van het Hof inmiddels in de nationale rechtspraktijk geïncorpereerd. 235 Het geding betrof een zaak waarin het Hof de verdachte ter zake van het ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van een maand. De Hoge Raad overwoog hierover in het cassatieberoep: ‘ het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven’. Het Hof had zich volgens de Hoge Raad echter niet vergewist of de stappen van de terugkeerprocedure waren doorlopen. Aldus heeft de Hoge Raad de zaak vernietigt voor wat betreft de strafoplegging en terugverwezen aar het Hof. Indien het Hof concludeert dat de terugkeerprocedure is doorlopen kan alsnog een gevangenisstraf worden opgelegd. De vraag die hier echter naar boven komt is wanneer de terugkeerprocedure is voltooid. Boeles merkt in dit verband terecht op dat de terugkeerprocedure pas is voltooid indien de vreemdelingen daadwerkelijk is uitgezet. 236 De termijn van het inreisverbod gaat immers pas lopen als de vreemdeling daadwerkelijk Nederland heeft verlaten.237 Strikt juridisch gezien is het dus niet mogeijk een vreemdeling te bestraffen voor overtreding van dit verbod indien hij nooit het land uit is geweest. Een andere mogelijkheid kan zijn dat de terugkeerprocedure is voltooid de bewaring wordt opgeheven. De bewaring is succesvol indien de vreemdeling is uitgezet. Wordt de bewaring om andere redenen opgeheven, dan betekent dit niet dat de procedure is voltooid: de uitzetting 234

MvT TK 2012-2013, 33512 nr. 3. p. 4. HR 21 mei 2013 zaaknummer 11/04246 236 P. Boeles 2013, p. 68 237 Art. 66a Vw 2000. 235

32

zal dan op andere wijze bewerkstelligd moeten worden. 238 5.2 Strafbaarheid van illegaal verblijf Wanneer de wet tot strafbaarstelling van illegaal verblijf in werking treedt kan een boete worden opgelegd indien de vreemdeling voor de eerste keer zonder rechtmatig verblijf wordt aangetroffen, dus voordat het inreisverbod is uitgevaardigd en de terugkeerprocedure van start is gegaan. Illegaal verblijf wordt in de Vreemdelingenwet neergelegd als overtreding en bestraft en met een geldboete van de tweede categorie. 239 Daarnaast regelt het wetsvoorstel dat een vreemdeling ongewenst wordt verklaard indien hij twee keer is beboet op grond van art 108a Vw. 240 Het gevolg van de ongewenstverklaring is dat er tevens een zwaar inreisverbod wordt opgelegd. Dit houdt in dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben; ook niet in het geval hij opnieuw asiel aanvraagt. Dient de vreemdeling zonder zwaar inreisverbod een asielaanvraag in, dan heeft hij rechtmatig verblijf. Dit neemt echter niet weg dat hij wel onrechtmatig verblijf heeft gehad tot het moment van de aanvraag. De vreemdeling zal daarom pas voor de periode vóór de aanvraag worden beboet indien de aanvraag is afgewezen en de vertrek termijn is verstreken, zo lichtte de staatssecretaris toe.241 Dit staat overigens niet in het wetsvoorstel. In het wetsvoorstel staat dat de vreemdeling niet strafbaar is zolang de voor hem geldende vertrektermijn nog niet is verstreken. 242 Daarnaast is het uitgangspunt volgens de staatssecretaris dat vreemdelingen terstond in bewaring worden gesteld. Daarom zal de situatie dat een vreemdeling dat twee keer wordt beboet zich niet vaak voordoen. 243Dit uitgangspunt verhoudt zich niet met de Terugkeerrichtlijn. Bewaring mag niet het uitgangspunt zijn, maar dient toegepast te worden als laatste redmiddel. Op grond van de nieuwe wet kan de vreemdeling een geldboete opgelegd krijgen. Kan hij deze niet betalen, dan volgt vervangende hechtenis. Dit gebeurt op grond van art. 24c Sr. Vervangende hechtenis mag echter pas worden toegepast indien de terugkeermaatregelen die voortkomen uit de Terugkeerrichtlijn zijn genomen; 'vertrek gaat voor straf' aldus de staatssecretaris.244 Dit is als zodanig ook in het voorstel opgenomen, in de zin dat de strafbeschikking of de rechtelijke uitspraak niet aan uitzetting in de weg staat. 245 De staatssecretaris komt hiermee ongetwijfeld tegemoet aan het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn. Het nationale recht mag het nuttig effect van de richtlijn immers niet frustreren. Echter, momenteel zijn de gronden voor vreemdelingenbewaring dusdanig geformuleerd in de nationale wetgeving dat iedere vreemdeling al in bewaring ge-

P. Boeles 2013, p. 68 Voorstel van de Wet tot Strafbaarstelling van illegaal verblijf, Art. 108 a Vw 2000. 240 In art. 66a lid 7 wordt onder a een nieuw onderdeel ingevoegd met de volgende bepaling: bij herhaling het strafbare feit, bedoeld in artikel 108, zesde lid, of het strafbare feit, bedoeld in artikel 108a Vw 2000, heeft begaan, dan wel achtereenvolgens beide strafbare feiten heeft begaan. 241 Voorstel van de Wet tot Strafbaarstelling van illegaliteit, Art. 108 a lid 2 Vw 2000. 242 Art. 108 a lid 2 Vw 2000 243 Kamerstukken II 2012-2013, 33512 nr. 3 p 13. 238 239

244

Kamerstukken II 2012-2013, 33512 nr. 3. p 8. Art. 108a lid 2 Vw 2000.

245

33

steld kan worden met het oog op uitzetting.246De vraag is daarom wat deze bepaling bijdraagt aan het doel van het voorstel. Bovendien is vervangende hechtenis om dezelfde redenen als bestraffing op grond van art 197 Sr. of art. 108 lid 6 Vw 2000 niet verenigbaar met de Terugkeerrichtlijn.

5.3 Deelconclusie Illegaal verblijf kan strafbaar worden gesteld, maar mag op grond van de Terugkeerrichtlijn niet worden bestraft met hechtenis. Bewaring als straf kan pas worden opgelegd indien de terugkeerprocedure is voltooid. Anders dan door feitelijke uitzetting is er echter geen mogelijkheid die leidt tot beëindiging van de terugkeerprocedure.

Hoofdstuk 6 Conclusie Het maatschappelijk debat met betrekking tot vreemdelingenbewaring richt zich met name op de 246

ACVZ 2011, p. 5.

34

wenselijkheid ervan met het oog op de rechten en vrijheden van vreemdelingen. Het betreft dan de vraag of mensen die niks hebben misdaan wel opgesloten dienen te worden. De juridische vraagstukken die bij vreemdelingenbewaring komen kijken zijn van een andere orde, zo heb ik ervaren. Zo lijkt het onontkoombaar dat bewaring wordt toegepast teneinde illegale vreemdelingen van het grondgebied te verwijderen. Dit neemt niet weg dat er zeker mogelijkheden zijn om maatregelen te treffen die de rechten van vreemdelingen zoveel mogelijk eerbiedigen. In het eerste hoofdstuk heb ik de probleemstelling geschetst. In het tweede hoofdstuk is het EVRM aan bod gekonen. Op grond van het EVRM is vreemdelingenbewaring rechtmatig indien dit op grond van een wettelijk voorschrift geschiedt. Dit voorschrift dient voldoende duidelijk en kenbaar te zijn. Bewaring is en blijft rechtmatig indien er uitzettingshandelingen worden verricht en er zicht op uitzetting is. De andere eisen die door het EVRM zijn gesteld zijn dat vreemdeling zo snel mogelijk wordt ingelicht over de vrijheidsbeneming, zo snel mogelijk moet worden voorgeleid en de rechtmatigheid zo spoedig mogelijk dient te worden getoetst. De Terugkeerrichtlijn bevat ook het vereiste van zicht op uitzetting en het verrichten van uitzettingshandelingen, maar bevat daarnaast meer voorwaarden. De Terugkeerrichtlijn zet stapsgewijs uiteen welke handelingen verricht dienen te worden alvorens er tot bewaring over mag worden gegaan. Eerst dient een terugkeerbesluit genomen te worden met daarin een een vertrektermijn. Pas wanneer de vertrektermijn zonder succes is verstreken mogen er dwangmaatregelen worden toegepast. Bewaring mag slechts worden toegepast als laatste redmiddel. De nationale rechter beoordeelt of er in een bepaald geval aan deze voorwaarden wordt voldaan. Vooral het zicht op uitzetting en het voortvarend handelen zijn prominent in de vreemdelingenrechtspraak aanwezig. De procedurele waarborgen vanuit de Terugkeerrichtlijn zijn wettelijk verankerd. Een schending van procedurele aspecten leidt in de meeste gevallen tot onrechtmatigheid van de bewaring. Het regime van grensbewaring houdt onvoldoende rekening met de belangen van met name minderjarige personen. De Nederlandse wet is op dit punt niet in overeenstemming met het EVRM en de Terugkeerrichtlijn. Aangezien de rechter dit terughoudend toetst wordt de praktijk van minderjarigen in grensbewaring in stand gehouden. Ook het feit dat er geen apart regime voor vreemdelingenbewaring ter fine van uitzetting is, is mogelijk niet in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn. Bewaring als ultimum remedium is nog onvoldoende een uitgangspunt. Het voornemen voor de staatssecretaris tot een apart regime voor uitgeprocedeerde vreemdelingen is een vooruitgang, maar geeft geen blijk van het individualiseringsvereiste en de proportionaliteitstoets zoals vereist op grond van de Terugkeerrichtlijn. Een andere discrepantie met het Europese recht komt tot uiting in de wijze waarop illegaal verblijf strafbaar wordt en is gesteld in de Nederlandse wet. Illegaal verblijf kan onder omstandigheden bestraft worden met hechtenis. Op grond van de Terugkeerrichtlijn is dit niet toegestaan indien de terugkeerprocedure niet is doorlopen. Kort samengevat kan geconcludeerd worden dat de wet en rechtspraak in overeenstemming is met het Europese recht voor wat betreft de toetsing van de procedurele stappen die genomen dienen te worden teneinde bewaring ter fine van uitzetting te kunnen rechtvaardigen. Uitgezonderd hiervan is het automatisme waarmee een inreisverbod wordt opgelegd. 35

De Nederlandse wet voldoet niet voor wat betreft het geldende regime en de proportionaliteit. Doordat de bestuursrechter zich terughoudend opstelt wordt dit in de praktijk in stand gehouden. Bewaring als straf is voor wat betreft de overtreding van het inreisverbod niet in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn, en bewaring op grond van illegaal verblijf niet indien er vervangende hechtenis wordt toegepast.

Literatuurlijst Acosta 2011 D. Acosta ‘The Returns Directive: Possible limits And interpretation’ in: K. Zwaan (red.), the Returns Directive: Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 7-24. 36

Amnesty International 2008 Amnesty International, 'The Netherlands: The detention of irregular migrants and asylum-seekers' AI INDEX: EUR 35/02/2008, 2008. Amnesty International 2011 Amnesty International, ‘Vreemdelingendetentie in Nederland: het kan en het moet anders’, 2012. ACVZ 2013 Briefadvies tweede nota van wijziging implementatie Terugkeerrichtlijn, Den Haag 2013. ACVZ 2013 de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken, 'Vreemdelingenbewaring of een lichter middel?advies over de besluitvorming bij inbewaringstelling van vreemdelingen' Den Haag, 2013. Baldaccini 2009 A. Baldaccini, ‘The return and removal of irregular migrants under EU law: an analysis of the Returns Directive', European Journal of Migration and Law11.1, 2009 p. 1-17 Boeles e.a. 2009 P. Boeles, ‘European Migration Law’, Antwerpen Oxford en Portland: Intersentia 2009. Boeles 2103 P. Boeles, ´Strafbaarstellingen van illegaal verblijf en het Unierecht´, A&MR 2013 nr. 2, p. 64-68 Het Comité van Ministers van de Raad van Europa 2005 Het Comité van Ministers van de Raad van Europa ´Twintig richtsnoeren inzake gedwongen terugkeer´ van 4 mei 2005. Cornelisse 2008 G. Cornelisse, ‘De valse noodzakelijkheid van immigratiedetentie: een agenda voor onderzoek’, Tijdschrift voor strafrechtspleging 3, 2008 p. 70-77. Cornelisse 2012 G. Cornelisse, ‘Mensenrechten begrensd: detentie in het vreemdelingenrecht’, Justitiële verkenningen afl. 6, 2012, p. 52-66. Costello 2012 Costello 2012 C. Costello ‘Human Rights and the Elusive Universal Subject’, Indiana Journal of Gloal Legal Studies vol 19 no. 1 2012 p. 257-303 Eckes 2013 C. Eckes, ‘EU Accession to the ECHR: Between Autonomy and Adaptation’, The Modern Law Review Volume 76 Issue 2, 2013 p. 254-285. European Union Agency for Fundamental rights 2011 European union Agency for Fundamental Rights, ‘Comments on the Returns Directive’ in: K. Zwaan 37

(red.), the Returns Directive: Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011. Van de Heyning 2012 C. Van de Heyning, 'Goede afspraken maken goede vrienden', Tijdschrift voor Constitutioneel Recht, 2012 p. 230-248. Kalmthout 2007 A. M. Van Kalmthout, 'Het regiem van de vreemdelingenbewaring', Justitiële verkenningen 2007, p. 89-102. Laagland e.a. 2009 Laagland e.a. ‘Het strafrecht als vicieus sluitstuk van het beleid ten aanzien van criminele vreemdelingen. Het sluimerende probleem van de niet-uitzetbare ongewenst verklaarde Vreemdeling’, Delikt en Delinkwent afl. 7/5 2009, p. 697-724. Lock 2010 T. Lock, 'Accession of the EU to the ECHR: Who Would Be Responsible in Strasbourg?' 2010. Nationale Ombudsman 2012 De Nationale Ombudsman, 'Vreemdelingenbewaring: strafregime of maatregel om uit te zetten. Over respect voor mensenrechten bji vreemdelingenbewaring', Rapportnummer: 2012/105, 2012. Raad van Europa 2013 Raad van Europa, 'FIFTH NEGOTIATION MEETING BETWEEN THE CDDH AD HOC NEGOTIATION GROUP AND THE EUROPEAN COMMISSION ON THE ACCESSION OF THE EUROPEAN UNION TO THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS', final report to the CDDH, 2013.

38

Jurisprudentie: Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State: ABRvS 7 november 2008, 200806195/V1 LJN: BG4449 ABRvS 23 januari 2008, 200708271/1 LJN: BC4384 ABRvS 7 juli 2009, 200904366/1/V3 JV 2009, 334 ABRvS 19 juli 2010 ,200908081/1/V3 JV 2010, 352 ABRvS, 26 januari 2011, 201100079/1/V3, LJN: BP2536 met annotatie Widdershoven ABRvS 31 augustus 2011, 201107938/1/V3 ABRvS 8 november 2011, 201101573/1/1/V3 ABRvS 12 april 2012, 201110352/1/V4 ABRvS 15 juni 2012, 201201202/1/V4 en 201202257/1/V3 JV 2012 en 326 JV 2012, 327 ABRvS 3 juli 2012, 201112984/1/V4 ABRvS 16 juli 2012, 201106676/1/V4 ABRvS 6 augustus 2012, 201110559/1/V4 ABRvS 23 november 2012, 201207570/1/V3 JV 2013, 39 ABRvS 21 december 2012, 201205275/1/V3 JV 2013, 76 ABRvS 21 december 2012, 201205900/1 /V3, JV 2013, 76 ABRvS 25 januari 2013, 201211681/1/V3 LJN: BZ2337 ABRvS 8 februari 2013, 201210726/1/V3 JV 2013, 130 ABRvS 5 maart 2013, 201212000/1/V3 ABRvS 5 maart 2013, 201301483/1/V3 ABRvS 6 maart 2013, 201300227/1/V3 JV 2013, 155 ABRvS 8 maart 2013, 201301675/1/V3 ABRvS 22 maart 2013, 201302307/1/V3 ABRvS 12 april 2013, 201302509/1/V3 ABRvS 22 maart 2013, 201302307/1/V3 JV 2013, 18 ABRvS 24 april 2013, 201302656/1/V3 Hoge Raad HR 21 mei 2013 zaaknummer 11/04246 Hof van Justitie EU: HvJ EU 27 juni 2000 (C-240/98-C-244/98) Océano Grupo Editorial (ECR 2000 p. I-4941) HvJ EU 24 november 2005 (Zaak C-136/04) Deutsche Milch-Kontor (Jur. 2005 blz. I-10095) HvJ EU 30 november 2009 (Zaak C-357/09 PPU) Kadzoev (Pb EU C 267/47) HvJ EU 28 april 2011 (Zaak C 61/11 PPU) El-Dridi (Pb EU C 265) HvJ EU 6 december 2011 (Zaak C-329/11) Achughbabian (Pb EU C 32/12) HvJ EU 6 december 2012 (Zaak C-430/11) Sagor (Pb EU C 025) HvJ EU 30 mei 2013 (Zaak C-C 534/11) Mehmet Arslan (nog niet gepubliceerd) EHRM: EHRM 25 juni 1994, Zaak 19776/92, RV 1996 73 (Amuur/France) EHRM 22 maart 1995, Zaak 18580 , ECHR A 311 (Quinn/Frankrijk) EHRM 15 november 1996, Zaak 22413/93, RV 1996,20 (Chahal/Verenigd Koninkrijk) EHRM 29 januari 2008, Zaak 13229/03, JV 2008/131 (Saadi/Verenigd Koninkrijk) EHRM, 17 juli 2008, zaak 25904/07 JV 2008/329 (N.A./ Verenigd Koninkrijk) 39

EHRM 19 januari 2012. Zaak 39472/07, JV 2012/267 (Popov/Frankrijk) EHRM 11 juni 2009, Zaak 53541/07, JV 2009/343(S.D./Griekenland) Parlementaire stukken Kamerstukken II TK 2009/2010, 32 420, nr. 3 Kamerstukken II 2011–2012, 19 637, nr. 1483. Kamerstukken II 2012-2013, 33512 nr. 3 Beantwoording kamervragen met kenmerk 2012Z14940 Stukken van de EU COM (2005) 391: Commissiedocument 391 van 2005. Overige bronnen: Advies van de Raad van State over dit wetsvoorstel van 6 januari 2012 met kenmerk Advies W04.11.0439/I

40