De bestuurlijke lus. Van toegevoegde waarde voor de finale beslechting van een geschil?

De bestuurlijke lus Van toegevoegde waarde voor de finale beslechting van een geschil?

Auteur: Rosalie Klasen - s0702285 Begeleider: B. Kaya Tweede beoordelaar: J.A.F. Peters Oktober 2013

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 - Inleiding ......................................................................................................................... 4 Inleiding .............................................................................................................................................. 4 § 1. Aanleiding .................................................................................................................................... 4 1.1 Van objectieve rechtmatigheidscontrole naar rechtsbescherming ............................................. 4 1.2 Finale geschilbeslechting........................................................................................................... 5 1.3 Finaliseringsinstrumenten in de Awb ........................................................................................ 6 1.4. Kale vernietiging ...................................................................................................................... 8 1.5. Ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving .......................................................................... 8 § 2. Opzet .......................................................................................................................................... 10 Hoofdvraag .................................................................................................................................... 10 Deelvragen..................................................................................................................................... 10 Hoofdstuk 2 - Instrumenten om een geschil finaal te beslechten .................................................... 11 Inleiding ............................................................................................................................................ 11 § 1. Het passeren van (vorm)gebreken .............................................................................................. 11 1.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 11 1.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 12 1.2.1 Vóór de invoering van de Wab ......................................................................................... 12 1.2.2 Na de invoering van de Wab ............................................................................................ 13 1.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 14 1.3.1 Passeren van een gebrek ................................................................................................... 14 1.3.2 Situatie vóór de Wab: schending van vormgebrek ........................................................... 15 1.3.3 Situatie na de Wab: ook materiële gebreken .................................................................... 17 1.3.4 Benadeling van derden ..................................................................................................... 17 1.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 19 § 2. Het in stand laten van de rechtsgevolgen ................................................................................... 20 2.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 20 2.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 21 2.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 21 2.3.1 Ontwikkeling naar meer finale geschillenbeslechting ...................................................... 21 2.3.2 Gevallen waarin rechtsgevolgen in stand kunnen blijven ................................................ 21 2.3.3 Rechtspraak ...................................................................................................................... 23 2.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 24 § 3. Het zelf in de zaak voorzien ....................................................................................................... 26 3.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 26 3.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 26 1

3.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 27 3.3.1 Toepassingsbereik ............................................................................................................ 27 3.3.2 Rechtspraak ...................................................................................................................... 28 3.3.3 Beperkingen van de discretionaire ruimte ........................................................................ 29 3.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 31 § 4. Eindconclusie ............................................................................................................................. 32 Hoofdstuk 3 - Toepassing van de bestuurlijke lus ............................................................................ 35 Inleiding ............................................................................................................................................ 35 § 1. De informele bestuurlijke lus ..................................................................................................... 36 1.1. Geen wettelijke grondslag ...................................................................................................... 36 1.2 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 36 1.2.1 Toepassing van de informele lus ...................................................................................... 36 1.2.2 Mogelijkheid naast formele lus? ...................................................................................... 37 1.2.3 Beperking informele bestuurlijke lus ............................................................................... 39 1.3 Evaluatie .................................................................................................................................. 39 § 2. De (formele) bestuurlijke lus ...................................................................................................... 40 2.1 Besluit tot toepassing van de bestuurlijke lus.......................................................................... 40 2.1.1 Wettelijke grondslag......................................................................................................... 40 2.1.2 Wetsgeschiedenis ............................................................................................................. 41 2.1.3 Rechtspraktijk................................................................................................................... 42 2.2 Tussenuitspraak ....................................................................................................................... 48 2.2.1 Wettelijke grondslag......................................................................................................... 48 2.2.2 Wetsgeschiedenis ............................................................................................................. 49 2.2.3 Rechtspraktijk................................................................................................................... 50 2.3 Herstel door het bestuursorgaan .............................................................................................. 53 2.3.1 Wettelijke grondslag......................................................................................................... 53 2.3.2 Wetsgeschiedenis ............................................................................................................. 53 2.3.3 Rechtspraktijk................................................................................................................... 54 2.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 56 § 3. Eindconclusie ............................................................................................................................. 60 Hoofdstuk 4 - Procedure na toepassing van de bestuurlijke lus ..................................................... 62 Inleiding ............................................................................................................................................ 62 § 1. Einduitspraak van de rechter ...................................................................................................... 62 1.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 62 1.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 63 1.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 64 2

1.3.1 Gebrek hersteld................................................................................................................. 64 1.3.2 Gebrek niet hersteld.......................................................................................................... 65 1.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 67 § 2. Terugkomen op een bindende eindbeslissing ............................................................................. 67 2.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 67 2.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 67 2.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 68 2.3.1 Zeer uitzonderlijke gevallen ............................................................................................. 69 2.3.2 Herziening op grond van art. 8:119 Awb ......................................................................... 69 2.3.3 Gezag van gewijsde .......................................................................................................... 70 2.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 71 § 3. Conclusie .................................................................................................................................... 72 Hoofdstuk 5 - Conclusie ...................................................................................................................... 74 Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 80 Jurisprudentielijst .................................................................................................................................. 83

3

Hoofdstuk 1 - Inleiding Inleiding Op 1 januari 2010 is de bestuurlijke lus ingevoerd in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).1 In de jaren voorafgaand aan de invoering van deze bestuurlijke lus, is er al steeds meer aandacht gekomen voor de tijdigheid en effectiviteit van een bestuursrechtelijk geschil. Hoe deze ontwikkeling op gang gekomen is en wat de gevolgen hiervan zijn, zal hierna beschreven worden. Daarnaast is op 1 januari 2013 de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (hierna: Wab) in werking getreden.2 In deze scriptie wordt uitgegaan van de Awb zoals deze geldt na de invoering van de Wab, tenzij anders is aangegeven. Aan het slot van dit hoofdstuk worden de hoofdvraag en de deelvragen geformuleerd. § 1. Aanleiding 1.1 Van objectieve rechtmatigheidscontrole naar rechtsbescherming Vóór de invoering van de Awb, werd het als taak van de bestuursrechter gezien om toezicht te houden op de legaliteit van het handelen van bestuursorganen. Dit wordt wel de toezichthoudende functie van de rechter genoemd, of het ‘recours objectif’.3 Bij de invoering van de Awb in 1994 heeft de wetgever dit standpunt uitdrukkelijk verlaten.4 De Awb gaat meer uit van de rechtsbeschermingsfunctie van de bestuursrechter, waarin de subjectieve rechten van appellanten centraal staan. Er heeft dus een verschuiving plaatsgevonden van het recours objectif, naar meer een recours subjectif. Eén van de gevolgen van de verandering van de functie is dat de aandacht is verschoven van de toetsing van de juistheid van de toepassing van het objectieve recht naar het oplossen van het geschil tussen burger en het bestuur.5 Het is echter niet vanzelfsprekend dat het uitgangspunt van subjectieve rechtsbescherming zorgt voor een snelle en definitieve beslechting van het geschil.6 Bij de invoering van de Awb was een definitieve of finale geschilbeslechting erg belangrijk. In de memorie van toelichting wordt gewezen op het belang dat een geschil doeltreffend opgelost wordt. 7 Daarnaast is de snelheid van het geding van belang, maar dit mag niet ten koste gaan van de juridische kwaliteit van de rechtspraak.8 Om de finale en snelle geschilbeslechting te stimuleren, heeft de wetgever een aantal instrumenten in de Awb opgenomen. Eén van deze instrumenten is de bestuurlijke lus, dit instrument staat in deze scriptie centraal. Ter vergelijking worden eerst drie andere manieren om een geschil definitief te beslechten beschreven. Dit zijn de mogelijkheid om een (vorm)gebrek te passeren, de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten en de mogelijkheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien. De bestuurlijke lus is voornamelijk een instrument om een geschil finaal te kunnen beslechten. 1

Stb. 2009, 597. Stb. 2012, 684. 3 De Poorter & De Graaf 2011, p. 15. 4 Stb. 1993, 693. 5 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p.10. 6 De Poorter & De Graaf 2011, p. 30. 7 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 36. 8 Marseille 2005, p. 241. 2

4

Daarom zal hierna alleen de finaliteit van een geschil besproken worden, de snelheid van het geding wordt verder buiten beschouwing gelaten. 1.2 Finale geschilbeslechting In de literatuur wordt zowel van finale als van definitieve geschilbeslechting gesproken. Deze begrippen hebben echter dezelfde betekenis. Het nieuwe art. 8:41a Awb spreekt van een ‘definitieve afdoening’. De Awb bevat geen omschrijving van wat onder ‘finale’ of ‘definitieve geschilbeslechting’ wordt verstaan. In de wetsgeschiedenis staan enkele aanknopingspunten wat de wetgever voor ogen heeft met een ‘definitieve geschilbeslechting’. In de memorie van toelichting bij de Awb staat dat het van belang is dat een procedure zoveel mogelijk een definitief resultaat oplevert. Dit betekent dat zoveel mogelijk voorkomen moet worden dat een burger niets opschiet met het voeren van een procedure voor de rechter. 9 De memorie van toelichting bij de Wab geeft aan dat er sprake is van een definitieve beslechting van een geschil als de uitspraak van de rechter ook daadwerkelijk een einduitspraak is. 10 In de derde evaluatie van de Awb werd ook al een beschrijving gegeven van ‘definitieve geschilbeslechting’. Daar is sprake van als na de uitspraak van de rechter geen nieuw besluit genomen hoeft te worden. Een geschil is dus finaal beslecht als zowel het bestuur als de burger na de uitspraak van de bestuursrechter zekerheid hebben over hun rechtspositie en er op de punten die in de procedure naar voren zijn gekomen geen nadere besluitvorming meer hoeft plaats te vinden. Volgens de schrijvers van de derde evaluatie van de Awb is een geschil in ieder geval finaal beslecht als het beroep ongegrond of niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar ook als de rechter zich onbevoegd verklaart.11 Een beroep moet ongegrond verklaard worden als het besluit niet onrechtmatig is.12 De rechter moet zich onbevoegd verklaren als het besluit waar appellant tegen op wil komen niet onder de rechtsmacht van de betreffende bestuursrechter valt.13 Deze gevallen geven echter weinig problemen voor de finaliteit van een geschil, dus zal hier verder niet op in worden gegaan. In sommige gevallen is het besluit wel onrechtmatig. De Awb geeft de rechter dan de ruimte om het bestuur de kans te geven het gebrek te herstellen.14 Uit art. 8:69 lid 1 Awb volgt dat de rechter wel binnen de grenzen van het geschil, zoals partijen die hebben aangegeven, moet blijven.15 Als de rechter tot de conclusie komt dat het bestreden besluit onrechtmatig is, moet hij het beroep gegrond verklaren en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigen. 16 De verplichting tot vernietiging staat in art. 8:72 lid 1 Awb beschreven. In het geval van vernietiging van het besluit komt er niet meteen een einde aan het geschil. De vernietiging van een besluit kan om verschillende redenen uitgesproken worden. De reden van de vernietiging is van invloed op de vraag in hoeverre de rechter toegekomen is aan de inhoudelijke toetsing van het besluit. Ten eerste kan de rechter vernietigen omdat het besluit een formeel gebrek bevat. In dat geval komt de rechter niet toe aan een oordeel over de 9

Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 140. Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 10, 11. 11 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 41. 12 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 660. 13 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 658. 14 Marseille 2004, p. 19. 15 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 571. 16 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 662,663. 10

5

materiële rechtmatigheid van het besluit. In geval is het mogelijk dat het bestuursorgaan een nieuw besluit op bezwaar neemt dat inhoudelijk hetzelfde is als het oude. Ten tweede kan een besluit een materieel gebrek kennen, de rechter geeft dan wél een oordeel over alle onderdelen van het besluit. In dit geval heeft het bestuur wat meer houvast bij het nemen van een nieuw besluit.17 In beide gevallen moet het bestuur om een nieuw besluit op bezwaar te nemen, wat betekent dat het de rechter niet gelukt is om het geschil finaal te beslechten.18 De rechter kan er echter ook voor kiezen om zelf te proberen om het geschil definitief te beslechten. De manieren waarop hij dit kan doen komen in de volgende paragraaf en uitgebreider in de volgende hoofdstukken aan bod. 1.3 Finaliseringsinstrumenten in de Awb De Awb bevat een aantal wettelijke bepalingen die de rechter de mogelijkheid geven om een geschil finaal te beslechten. Deze worden hierna kort besproken. In hoofdstuk 2 wordt hier meer uitgebreid op ingegaan. Als een besluit een gebrek kent, kan de rechter deze passeren op grond van art. 6:22 Awb, zolang er geen belangen van derden worden geschaad.19 Daarnaast kan de rechter de rechtsgevolgen in stand laten of zelf in de zaak voorzien. Dit is nu geregeld in art. 8:72 lid 3 sub a en b Awb. Verder bestaat er nog de mogelijkheid van de ‘aangeklede vernietiging’.20 De rechter geeft dan in zijn einduitspraak aan welke richting het bestuursorgaan moet volgen bij het nemen van een nieuw besluit. Dit wordt ook wel het ‘boodschappenlijstje’ van de rechter genoemd.21 De aangeklede vernietiging kan er aan bijdragen dat het bestuursorgaan eerder een besluit neemt dat door de rechter aanvaard wordt. Deze mogelijkheid is echter geen instrument om een geschil finaal te beslechten, omdat na de uitspraak van de rechter toch nog een besluit door het bestuursorgaan moet worden genomen. De bestuursrechter maakte in het verleden weinig gebruik van eerdergenoemde instrumenten. In het kader van de derde evaluatie van de Awb is onderzoek gedaan naar de mate waarin de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een gebrek te passeren, de rechtsgevolgen in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. Uit dit onderzoek blijkt dat rechters een geschil vaak wel definitief willen beslechten, maar dat er een aantal belemmeringen zijn waardoor dit niet lukt.22 Ten eerste wordt de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan genoemd.23 De rechter moet de discretionaire bevoegdheden van het bestuur marginaal toetsen.24 Dit betekent dat de rechter alleen mag beoordelen of er sprake is van ‘een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van de betrokken belangen’ dat het bestuur in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.25 Het bestuur heeft dus een zekere ruimte om belangen af te wegen en 17

Marseille 2005, p. 247. Marseille 2004, p. 16. 19 Sinds de inwerkingtreding van de Wab is deze mogelijkheid verruimd, in par. 1 van hoofdstuk 2 wordt hier uitgebreider op ingegaan. 20 Art. 8:72 lid 4 Awb. 21 Koenraad 2010, p. 240, 241. 22 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 43. 23 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 3. 24 Kortmann 2008, p. 64. 25 ABRvS 9 mei 1996, LJN ZF2153. 18

6

de rechter moet deze ruimte respecteren. De opvatting hierachter is dat de rechter de taak heeft om aan het recht te toetsen en het bestuur vooral zijn eigen beleid en handelen bepaalt.26 Ten tweede heeft de rechter vaak niet de benodigde deskundigheid om een geschil finaal te kunnen beslechten. De oorzaak hiervan kan zijn dat de rechter onvoldoende gebruikt maakt van zijn onderzoeksbevoegdheden uit de Awb. De rechter kan getuigen 27 en deskundigen28 aanstellen, partijen horen29 en om schriftelijke inlichtingen vragen.30 Daarnaast kan de rechter een onderzoek ter plaatse instellen.31 Het is van belang dat de rechter gebruik maakt van deze onderzoeksbevoegdheden, omdat het helder hebben van de feiten essentieel is om een definitief oordeel te kunnen geven.32 Het gebruik van deze onderzoeksmogelijkheden is echter geen garantie om een geschil finaal te kunnen beslechten. Ten derde levert het moment van toetsing door de bestuursrechter een belemmering op. De rechter moet een besluit ex tunc toetsen. Uitgangspunt in een procedure is namelijk het besluit op bezwaar van het bestuursorgaan. De rechter beoordeelt dus de situatie zoals die was op het moment dat het besluit genomen is. Dit kan problemen opleveren voor de rechter als hij het geschil definitief moet beslechten. Tussen het moment waarop het bestuursorgaan het besluit heeft genomen en het moment waarop de rechter uitspraak doet, kunnen de omstandigheden gewijzigd zijn, kunnen nieuwe feiten bekend zijn geworden en kan het recht gewijzigd zijn. Met deze veranderingen mag de rechter geen rekening houden.33 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat het bestuursorgaan geen omgevingsvergunning wilde afgeven, omdat niet aan de wettelijke eisen was voldaan. Als het recht na het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning gewijzigd is, waardoor wel aan de wettelijke vereisten is voldaan, mag de rechter hier niet van uitgaan. In dat geval moet het bestuursorgaan een nieuw besluit nemen, waarbij wel aan de nieuwe wettelijke eisen moet worden getoetst.34 Een vierde belemmering is het beperkte mandaat van vertegenwoordigers van het bestuur. Als een vertegenwoordiger maar een beperkt mandaat heeft, kan het voorkomen dat hij niet bevoegd is om een andere beslissing te nemen dan het besluit op bezwaar. In dat geval kan alleen de mandant dit besluit nemen. Ten vijfde worden de belangen van derden genoemd. Als de rechter een zelf in de zaak voorziet, wordt het bestreden besluit gewijzigd. Hierdoor kunnen derden in hun belang geraakt worden, terwijl zij niet in de gelegenheid worden gesteld om zich over dit nieuwe besluit uit te spreken. Verder zijn de procedurele belemmeringen, doorlooptijden, het zittingsgerichte werken en de werklastverdeling tussen rechter en bestuur een belemmering voor de rechter om een geschil finaal te beslechten.35

26

Polak 2000, p. 6. Art. 8:33 lid 1 Awb. 28 Art. 8:34 lid 1 Awb. 29 Art. 8:44 lid 1 Awb. 30 Art. 8:45 lid 1 Awb. 31 Art. 8:50 en 8:51 Awb. 32 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 39. 33 Polak 2000, p. 9. 34 Damen e.a. 2006, p. 28. 35 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 44. 27

7

1.4. Kale vernietiging Door de beschreven belemmeringen zal de rechter, indien hij het besluit onrechtmatig acht, vaak volstaan met een ‘kale vernietiging’. Dat betekent dat de rechter wel aangeeft wat er mis is met het besluit, maar hij het bestuursorgaan geen aanwijzing geeft hoe het besluit wel moet luiden.36 Het bestuursorgaan weet dan niet wat de rechter van hem verwacht bij het nemen van een nieuw besluit. De burger kan tegen het nieuwe besluit van het bestuursorgaan weer in beroep gaan. Als het besluit dan nog gebreken kent, moet de bestuursrechter dit besluit opnieuw vernietigen.37 Op deze manier kan het besluit verschillende keren van het bestuursorgaan naar de rechter en weer terug gaan. Dit wordt wel ‘bestuurlijk pingpongen’ genoemd. Het gevolg hiervan kan zijn dat er veel aandacht wordt besteed aan formele gebreken, waar veel tijd in gaat zitten. De einduitspraak verschilt echter materieel vaak niet (veel) van het besluit zoals het bestuursorgaan dat heeft genomen.38 Bij zowel belanghebbenden als bij het bestuursorgaan levert deze wijze van handelen ergernis op, omdat de procedure lang duurt en er lange tijd geen zekerheid is over de rechtspositie van partijen.39 Dit kan voor economische schade zorgen en er kan zelfs strijd met de eis van geschilbeslechting binnen een redelijke termijn van art. 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) ontstaan.40 Er is sprake van strijd met art. 6 EVRM als de redelijke termijn overschreden wordt of als het geschil niet in volle omvang door een rechter wordt beoordeeld. Door het steeds maar weer ‘pingpongen’ komt er geen einde aan het geschil, maar de tijd die de procedure in beslag neemt loopt wel door. Dit kan leiden tot overschrijding van de redelijke termijn.41 Daarnaast kan er strijd met art.13 EVRM ontstaan. Dit artikel bevat de verplichting om een effectief rechtsmiddel te bieden. Deze bepaling kan geschonden worden als de rechter niet toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil, omdat er alleen aandacht is voor formele gebreken. 42 Een beroep op een effectief rechtsmiddel is echter alleen mogelijk als een ander artikel uit het EVRM geschonden is.43 1.5. Ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving De afgelopen jaren is op dit ‘pingpongen’ in de literatuur, maar ook vanuit de politiek kritiek gekomen.44 Deze kritiek zag er vooral op dat de bestuursrechtspraak onvoldoende oplossingsgericht en te formalistisch was.45 De opvatting is steeds meer gegroeid dat de rechter het laatste woord moet hebben en dat er na de uitspraak van de rechter zekerheid moet bestaan over de rechtsverhouding tussen het bestuur en de burger.46 Vanuit burgers, maar ook vanuit het bestuur bestaat een grote weerstand tegen te procedureel gerichte rechtspraak.47 36

Koenraad & Verbeek 2011, p. 1. Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 18. 38 Polak 2000, p. 4. 39 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p 10. 40 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 37. 41 Polak 2000, p. 34. 42 Polak 2000, p. 33. 43 Polak 2000, p. 34. Zie ook EHRM 26 oktober 2000, LJN AD5181 (Kudla t. Polen). 44 Koenraad & Verbeek 2011, p. 2. 45 Polak 2011b, p. 117. 46 Marseille 2004, p. 21. 47 Polak 2011b, p. 120. 37

8

De bestuursrechters hebben zich deze kritiek aangetrokken en spannen zich in om een geschil zoveel mogelijk finaal te beslechten. In haar jaarverslag van 2007 merkt de Afdeling bestuursrechtspraak op dat er een trend zichtbaar is in uitspraken dat rechters een geschil meer finaal afdoen.48 Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien is niet meer vereist dat er slechts één besluit mogelijk is. Ook als er nog discretionaire ruimte voor het bestuur bestaat, mag de rechter de rechtsgevolgen van een besluit in stand laten. 49 De Afdeling geeft niet alleen aan dat zij zelf probeert een geschil finaal te beslechten, maar geeft ook aan de rechtbanken de opdracht om te onderzoeken of een geschil finaal beslecht kan worden.50 De Centrale Raad van Beroep gaat hier nog wat verder in, door een verantwoording van de rechtbank te verlangen waarom al dan niet gekozen is voor de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten.51 Niet alleen de rechter, maar ook de wetgever heeft aandacht voor het probleem van een nietdefinitieve geschilbeslechting. Om aan dit probleem tegemoet te komen is in 2010 de Wet Bestuurlijke lus (hierna: Wbl) ingevoerd.52 Door toepassing van de bestuurlijke lus kan de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid bieden een gebrek in een besluit al tijdens de rechterlijke procedure te herstellen. 53 Als het bestuursorgaan van deze mogelijkheid gebruik maakt en het gebrek herstelt, kan de bestuursrechter in de einduitspraak het geschil definitief beslechten.54 Een voordeel van dit instrument is dat de rechter niet in de discretionaire ruimte van het bestuur treedt. Een nadeel is dat herstel van het gebrek niet verzekerd is en dat het gebruik van de bestuurlijke lus tijdrovend is voor de bestuursrechter.55 Het lijkt erop dat de wetgever na de invoering van de bestuurlijke lus toch nog niet tevreden was over de finaliteit van de geschilbeslechting door de rechter. Zoals hiervoor al is aangegeven, is op 1 januari 2013 de Wab in werking getreden. Eén van de doelen van deze wet is om het bestuursproces sneller en effectiever te laten verlopen. 56 De wens om meer geschillen definitief te kunnen beslechten is tot uitdrukking gebracht in art. 8:41a Awb. In dit artikel is de plicht voor de bestuursrechter opgenomen om het geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Voor de finale beslechting van een geschil is verder het nieuwe art. 6:19 Awb van belang, maar ook de verruiming van art. 6:22 Awb. Daarnaast is de judiciële lus ingevoerd 57 en is art. 8:72 Awb aangepast. In de volgende hoofdstukken zullen deze bepalingen nog aan bod komen.

48

Jaarverslag Raad van State 2007, p. 81. Op deze mogelijkheid wordt in par. 2 van hoofdstuk 2 verder ingegaan. 50 De Poorter & De Graaf 2011, p. 33-31. 51 Zie bijvoorbeeld CRvB 3 november 2010, LJN BO3642. 52 Stb. 2009, 597. 53 In hoger beroep kan de rechter het bestuursorgaan verplichten om een gebrek te herstellen. 54 Polak 2011a, p. 2. 55 Polak 2011b, p. 125 en 126. 56 Barkhuysen & Claessens 2012, p. 85. 57 Art. 8:113 Awb. 49

9

§ 2. Opzet Hierboven is uiteengezet wat de redenen zijn voor de aandacht voor een finale geschilbeslechting. De rechter, maar ook de wetgever proberen manieren te vinden om een geschil sneller en definitief te kunnen beslechten. De vraag die bij deze ontwikkeling gesteld kan worden is of deze instrumenten daadwerkelijk bijdragen aan een meer finale beslechting van een geschil. Een van de manieren om een geschil definitief te beslechten, de toepassing van de bestuurlijke lus, staat in deze scriptie centraal. De bestuurlijke lus zal worden vergeleken met verschillende andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten. Hoofdvraag De hoofdvraag die hierna beantwoord zal worden luidt: ‘Wat is de toegevoegde waarde van de bestuurlijke lus ten opzichte van andere instrumenten om in het kader van art. 8:41a Awb het geschil finaal te beslechten?’ Deelvragen De hoofdvraag is onderverdeeld in vier deelvragen, die elk aan een hoofdstuk zijn gekoppeld. 1. Welke instrumenten om een geschil definitief te beslechten heeft de rechter en op welke wijze kunnen deze bijdragen aan de finale beslechting van een geschil (hoofdstuk 2)? 2. Hoe verloopt de procedure van de toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen van de bestuurlijke lus ten opzichte van de andere instrumenten (hoofdstuk 3)? 3. Welke mogelijkheden heeft de rechter na de toepassing van de bestuurlijke lus (hoofdstuk 4)? Tenslotte volgt een conclusie, waarin een antwoord op de hoofdvraag wordt geformuleerd.

10

Hoofdstuk 2 - Instrumenten om een geschil finaal te beslechten Inleiding Zoals in het eerste hoofdstuk al is geschreven, is er de afgelopen jaren vanuit de rechtspraak steeds meer aandacht gekomen voor een meer finale beslechting van geschillen. De Afdeling bestuursrechtspraak en later ook de Centrale Raad van Beroep geven nu bijvoorbeeld aan de rechtbank de opdracht om te onderzoeken of een geschil finaal beslecht kan worden. 58 Ook de wetgever heeft de aandacht gericht op een definitieve beslechting van geschillen. De plicht om een geschil finaal te beslechten in nu in de Awb vastgelegd. Art. 8:41a Awb verplicht de rechter namelijk om een geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. In 2010 is de bestuurlijke lus in de Awb ingevoerd.59 Vóórdat de bestuursrechter de bestuurlijke lus kan toepassen, moet hij echter eerst onderzoeken of er andere instrumenten zijn om een geschil finaal te beslechten.60 Deze instrumenten worden in dit hoofdstuk besproken. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: ‘Welke instrumenten om een geschil finaal te beslechten bestaan er naast de bestuurlijke lus en op welke wijze kunnen zij bijdragen aan de finale beslechting van een geschil?’ Daarbij wordt de volgorde aangehouden die in de jurisprudentie bepaald is,61 te beginnen bij het passeren van een (vorm)gebrek (§1). Ten tweede komt het in stand laten van de rechtsgevolgen aan bod (§2). Tenslotte worden de mogelijkheden voor de rechter om zelf in de zaak te voorzien besproken (§3). In de conclusie van dit hoofdstuk worden de instrumenten kort benoemd en wordt besproken hoe deze instrumenten kunnen bijdragen aan een finale beslechting van een geschil. In hoofdstuk 1 is al de mogelijkheid van de ‘aangeklede vernietiging’ besproken. Als de rechter namelijk van oordeel is dat geen van bovengenoemde instrumenten gebruikt kan worden, kan hij het bestuursorgaan nog de opdracht geven om een nieuw besluit te nemen en kan hij daarbij aanwijzingen geven (art. 8:72 lid 4 Awb).62 Dit is echter geen middel om een geschil finaal te beslechten, omdat het bestuursorgaan na de uitspraak van de rechter nog een besluit moet nemen. Dit middel zal daarom verder niet besproken worden. § 1. Het passeren van (vorm)gebreken 1.1 Wettelijke grondslag De bevoegdheid van de rechter om een besluit dat een gebrek kent toch in stand te laten, is geregeld in art. 6:22 Awb: ‘Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld’

58

Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 december 2008, LJN BG6401; ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7248. De bestuurlijke lus wordt in hoofdstuk 3 en 4 besproken. 60 CRvB 3 november 2010, LJN BO3646. 61 Zie bijvoorbeeld CRvB 3 november 2010, LJN BO3642. 62 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 308. 59

11

De eerste voorwaarde voor de toepassing van dit artikel is dat het gebrek aan het besluit een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel betreft. Ten tweede mag het niet aannemelijk zijn dat belanghebbenden door de schending van een dergelijk voorschrift worden benadeeld.63 De rechter moet aannemelijk maken dat, in het geval er geen voorschrift geschonden zou zijn, hetzelfde besluit zou zijn genomen.64 1.2 Wetsgeschiedenis Zoals in hoofdstuk 1 al is beschreven, is op 1 januari 2013 de Wab in werking getreden. Eén van de doelen van deze wet is het bevorderen van een effectieve en definitieve geschilbeslechting.65 De mogelijkheid van het passeren van een (vorm)gebrek is door de invoering van de Wab verruimd. Om de reden van deze verruiming goed te kunnen begrijpen, is kennis nodig van de situatie zoals deze was vóórdat de Wab is ingevoerd. Deze situatie wordt in paragraaf 1.2.1 beschreven. In paragraaf 1.2.2 wordt beschreven wat de huidige vereisten zijn voor het passeren van een (vorm)gebrek. 1.2.1 Vóór de invoering van de Wab Vóór de inwerkingtreding van de Wab kon alleen een gebrek dat een vormvoorschrift betrof gepasseerd worden. Een vormvoorschrift ziet op de totstandkomingsprocedure van een besluit of op de wijze waarop het besluit moet worden genomen en vastgesteld.66 Over de toepassing van deze bevoegdheid geeft de parlementaire geschiedenis niet veel duidelijkheid. Verder geeft de parlementaire geschiedenis niet duidelijk aan wat onder een vormvoorschrift verstaan moet worden. De memorie van antwoord geeft alleen aan dat een vormvoorschrift geen eisen stelt aan de materiële inhoud van een besluit, maar ziet op de totstandkomingsprocedure of op de wijze waarop een besluit moet worden genomen of worden vastgelegd. 67 Uit de wet en de wetsgeschiedenis komt ook niet naar voren wat de voorwaarden zijn waaronder de rechter een vormgebrek mag passeren.68 Daarnaast beschrijft de parlementaire geschiedenis niet waarom is gekozen om alleen het passeren van de schending van een vormvoorschrift mogelijk te maken. De wetsgeschiedenis geeft dus niet veel aanknopingspunten over de bevoegdheid om een vormgebrek te passeren. Nadat de rechter een vormgebrek had geconstateerd, moest hij beoordelen of er sprake was van benadeling van belanghebbenden. Hier is volgens de memorie van toelichting al sprake van, als zonder schending van het vormvoorschrift een inhoudelijk andere besluitvorming mogelijk was geweest. Als aan de vereisten was voldaan, kon de rechter het vormgebrek passeren. Hij was hiertoe echter niet verplicht. De rechter mocht na het vaststellen van een vormgebrek er ook voor kiezen het besluit toch te vernietigen op formele gronden. De memorie van toelichting geeft hierbij als voorbeeld het geval waarin het bestuursorgaan vormvoorschriften bewust negeert.69 63

Marseille 2005, p. 21. Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89. 65 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 2. 66 Marseille 2005, p. 21. 67 Kamerstukken II 1988/89, 21221, nr. 3, p. 16. 68 Polleunis & Wenders 2011, p. 205. 69 Kamerstukken II 1988/89, 21221 nr. 3, p. 141. 64

12

1.2.2 Na de invoering van de Wab Door de invoering van de Wab is het toepassingsbereik van art. 6:22 Awb verruimd. Dit heeft tot gevolg dat de rechter nu ook materiële gebreken in een besluit kan passeren. De wetgever gaf met deze verruiming gehoor aan de kritiek uit de literatuur. Deze kritiek bestond eruit dat het vereiste van een vormgebrek de rechter teveel afleidde van de kern van het probleem. Bij de vraag of een gebrek gepasseerd kan worden, is het van belang om te beoordelen of de gevolgen van het gebrek rechtvaardigen dat het besluit vernietigd wordt. Of het gebrek een vormvoorschrift of een materieel voorschrift betreft is daarbij niet bepalend.70 De bedoeling van deze verruiming is dat geschillen vaker definitief beslecht kunnen worden.71 Vanaf 1 januari 2013 hoeft de rechter namelijk bij het maken van een keuze om het gebrek te passeren, alleen nog te beoordelen of het aannemelijk is dat belanghebbenden zijn benadeeld. De aard van het gebrek staat dus niet meer centraal. In de memorie van toelichting wordt er ook op gewezen dat het feit dat een vormvoorschrift geschonden is, niet automatisch betekent dat dit gebrek gepasseerd kan worden. Bovendien is het mogelijk dat een voorschrift dat niet als vormvoorschrift aangemerkt kan worden toch gepasseerd kan worden, omdat geen belanghebbenden benadeeld worden. Daarbij wordt echter wel opgemerkt dat er bij materiële gebreken eerder sprake zal zijn van benadeling van belanghebbenden, zodat in die gevallen vaak geen plaats is voor passeren van dit gebrek.72 Met de benadeling van belanghebbenden kom ik op de volgende wijziging in de Awb door de Wab. De rechter kan op dit moment al een gebrek passeren als het aannemelijk is dat belanghebbenden hierdoor niet benadeeld worden.73 Het hoeft dus niet meer vast te staan dat niemand benadeeld kan worden, maar het moet aannemelijk zijn dat dit niet het geval is. Net zoals onder de oude situatie, is de rechter niet verplicht om een gebrek te passeren. De memorie van toelichting bij de Wab geeft als voorbeeld dat een gebrek niet gepasseerd hoeft te worden, als een fundamentele of essentiële norm geschonden is. Daarnaast wordt ook weer het voorbeeld genoemd dat het bestuursorgaan bewust een norm heeft geschonden.74 De wetgever merkt op dat een proceskostenvergoeding, ook als een beroep ongegrond wordt verklaard, mogelijk is. Daarbij is wel vereist dat het besluit, naast het gepasseerde gebrek, geen andere gebreken kent die een vernietiging rechtvaardigen. Als er een causaal verband bestaat tussen het gepasseerde gebrek en de reden van instelling van beroep, dan is de bestuursrechter wel bereid om een vergoeding van griffiekosten en proceskosten uit te spreken. Dit wordt door de wetgever geaccepteerd.75 Als bijvoorbeeld appellant ten onrechte niet gehoord is, kan hij beroep instellen. Indien appellant dan aanvoert dat hij ten onrechte niet gehoord is, dan bestaat er causaal verband tussen het gebrek in het besluit en de reden voor instelling van het beroep. Door het afzien van het horen is mogelijk een gebrekkig besluit genomen. In dat geval is het redelijk dat hij dan een vergoeding van de proceskosten kan krijgen, omdat het besluit wel degelijk een gebrek kende.

70

Schlössels & Zijlstra 2013, p. 195. Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15. 72 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 14. 73 Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89. 74 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15. 75 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15. 71

13

1.3 Rechtspraktijk Voor dit onderdeel is gebruik gemaakt van de literatuur over het passeren van een vormgebrek. Een deel van de aangehaalde jurisprudentie komt uit deze literatuur. Daarnaast zijn er nog enkele uitspraken behandeld die nog niet in de literatuur besproken zijn. Ook in deze paragraaf wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie vóór en de situatie na de inwerkingtreding van de Wab. 1.3.1 Passeren van een gebrek Uitgangspunt van de bestuursrechter is dat als een besluit een gebrek kent, dit besluit vernietigd moet worden. Een nadeel van dit uitgangspunt is dat een besluit op formele gronden kan worden vernietigd, terwijl het besluit dat daarna door het bestuursorgaan wordt genomen vaak inhoudelijk hetzelfde is. Deze manier van handelen kost veel tijd, waardoor partijen langer moeten wachten op een definitieve beslechting van het geschil.76 Op dit uitgangspunt maakt art. 6:22 Awb een uitzondering. Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid om een gebrek in het besluit te passeren. Ondanks een gebrek in het besluit kan de rechter een beroep dan toch ongegrond verklaren en het besluit in stand laten.77 Het gevolg hiervan is wel dat het besluit niet onrechtmatig wordt geacht, waardoor er geen aansprakelijkheid kan ontstaan.78 De rechter kan wel besluiten om een vergoeding van griffierechten of een proceskostenveroordeling op te leggen, omdat deze mogelijkheden van vergoeding niet gekoppeld zijn aan de gegrondverklaring van het beroep.79 Zoals hierboven al is beschreven was de mogelijkheid om een gebrek te passeren met toepassing van art. 6:22 Awb beperkter vóór de invoering van de Wab. Voor de invoering van de Wab was namelijk nog vereist dat er sprake was van een vormgebrek en moest de rechter overtuigd zijn dat belanghebbenden niet benadeeld zouden worden. Voordat de werking van art. 6:22 Awb door de Wab werd verruimd, bestond deze verruiming al in art. 1.5 van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw).80 De tekst van dit artikel is hetzelfde als de tekst van het nu geldende art. 6:22 Awb. Polleunis en Wenders merken op dat de toelichting bij art. 1.5 Chw aangeeft dat deze bevoegdheid alleen bij kleine materiële gebreken gebruikt mag worden. Het vreemde is echter dat in deze toelichting verwezen wordt naar de toelichting op art. 6:22 Awb, waar de eis van kleine materiële gebreken niet genoemd wordt. Daarnaast geeft de memorie van toelichting bij de Chw niet aan wat moet worden verstaan onder een ‘klein materieel gebrek’.81 Het lijkt mij ook niet verstandig om de eis van kleinere materiële gebreken in de wet op te nemen, omdat dan weer hetzelfde probleem ontstaat als onder het oude art. 6:22 Awb, namelijk dat de rechter zich teveel gaat richten op de vraag of het besluit een groot of een klein materieel gebrek kent. De bedoeling van de verruiming is juist om meer aandacht te hebben voor de gevolgen van het passeren voor partijen, maar ook voor derden.

76

Schueler e.a. 2007, p. 66. Marseille 2004, p. 21. 78 Zie art. 8:74 en 8:75 Awb. 79 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 194, 195. 80 Polleunis & Wenders 2011, p. 217. 81 Polleunis & Wenders 2011, p. 218. 77

14

1.3.2 Situatie vóór de Wab: schending van vormgebrek Vóór de invoering van de Wab was dus voor het passeren van een gebrek nog vereist dat een vormvoorschrift geschonden was. In de uitspraak van 13 februari 1996 oordeelde de ABRvS bijvoorbeeld dat de rechtbank het besluit ten onrechte in stand had gelaten met toepassing van art. 6:22 Awb. Volgens de Afdeling stelde het besluit wél eisen aan een inhoudelijke beoordeling, waardoor het gebrek niet gepasseerd kon worden.82 De rechter kon een gebrek alleen passeren als deze niet relevant was voor de uitkomst van het geschil. De rechter moest hiervoor onderzoeken of er beslissingsalternatieven waren voor het besluit. 83 In de praktijk zijn veel uitspraken verschenen waarin de rechter moest beoordelen of het gebrek in het besluit het gevolg was van de schending van een vormvoorschrift. Hierna zal kort aangegeven worden welke voorschriften als vormvoorschrift werden aangemerkt en of deze voorschriften gepasseerd konden worden. Voorschriften over het verloop van de procedure worden in ieder geval als vormvoorschriften aangemerkt.84 Bij schending van voorschriften over de motivering van besluiten is niet altijd sprake van een vormgebrek, omdat deze regels ook kunnen zien op de inhoud van het besluit. Vormvoorschriften die de materiële inhoud van het geschil raken konden niet gepasseerd worden.85 Of een motiveringsgebrek gepasseerd kon worden, was erg afhankelijk van de omstandigheden van het geval.86 De rechter kon een motiveringsgebrek alleen passeren als het besluit voldoende door inhoudelijke argumenten ondersteund werd.87 Hier kon sprake van zijn als uit andere stukken bleek op welke gronden het bestuursorgaan tot het besluit gekomen was.88 In de uitspraak van 23 december 1996 geeft de CRvB aan dat bij het bepalen of het gebrek hersteld kan worden, de discretionaire ruimte die het bestuursorgaan heeft, meegewogen moet worden. In dit geval was er nog beslisruimte voor het bestuursorgaan, zodat het gebrek niet gepasseerd kon worden.89 Regels over de bevoegdheid van het bestuursorgaan om een besluit te nemen werden niet als vormvoorschriften aangemerkt.90 Ook aan dit vereiste hield de rechter strikt vast. Zelfs als het wel bevoegde bestuursorgaan een onbevoegd genomen besluit voor zijn rekening wilde nemen, ging de rechter niet over op toepassing van art. 6:22 Awb.91 In de uitspraak van 23 oktober 1997 kon het onbevoegdelijk nemen van een besluit bijvoorbeeld niet aangemerkt worden als vormgebrek in de zin van art. 6:22 Awb, waardoor dit gebrek niet gepasseerd kon worden.92 Volgens het CBb is een bevoegdheidsgebrek van fundamentele aard, waardoor deze

82

ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6320. Schueler 2007, p. 174. 84 Damen e.a. 2006, p. 224. 85 Van Waterschoot 2002, p. 182. 86 Neerhof 1999, p. 77. 87 Damen e.a. 2006, p. 225. 88 Zie bijvoorbeeld CRvB 1 april 1996, LJN ZB6066. Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter ook al vóór de invoering van de Wab niet strikt vasthoudt aan het vereiste van een vormgebrek. In dit geval is er strikt genomen geen sprake van een vormgebrek, maar de Raad passeert dit gebrek toch, omdat appellant of derden daardoor niet benadeeld worden. 89 Zie noot bij CRvB 23 december 1996, AB 1997, 239. 90 Damen e.a. 2006, p. 225. 91 Polleunis & Wenders 2011, p. 207. 92 ABRvS 23 oktober 1997, LJN ZF2988. 83

15

niet gepasseerd kan worden op grond van 6:22 Awb.93 De Afdeling oordeelde in de uitspraak van 23 oktober 1997 ook dat een bevoegdheidsgebrek niet aangemerkt kon worden als een vormgebrek en dat bekrachtiging achteraf er niet toe kon leiden dat het gebrek alsnog gepasseerd werd.94 Ook de CRvB was van oordeel dat een bevoegdheidsgebrek niet gepasseerd kan worden.95 Een mandaatgebrek kon echter wel in aanmerking komen om gepasseerd te worden, zolang dit mandaatgebrek niet tevens een bevoegdheidsgebrek inhield.96 Het probleem was echter dat niet altijd duidelijk was of een mandaatgebrek als een bevoegdheidsgebrek of als een vormgebrek aangemerkt moest worden. Schending van een hoorplicht in de zin van art. 7:2 Awb kon ook niet gepasseerd worden.97 De reden hiervoor was dat de hoorplicht zo essentieel is in de bezwaarplichtprocedure, dat hier niet aan voorbij mocht worden gegaan.98 Hierop werd in de rechtspraak wel een uitzondering gemaakt als belanghebbenden in de rechterlijke procedure alsnog gehoord konden worden. De afwegingsruimte in de rechterlijke procedure is echter minder groot dan in de bestuurlijke procedure. Het bestuur kan namelijk ook beleidsargumenten meewegen, de rechter mag alleen op rechtmatigheid toetsen. Hierdoor kan een belanghebbende toch benadeeld worden als hij alleen door de rechter gehoord wordt.99 In de uitspraak van 21 december 2001 passeerde de CRvB de schending van de hoorplicht wel, zonder dat appellant de mogelijkheid kreeg om in beroep alsnog gehoord te worden. In dit geval was de Raad van mening dat horen geen toegevoegde waarde had, omdat het bestuursorgaan geen discretionaire ruimte meer had om de aanvraag toe te wijzen. Appellante was dus door dit gebrek niet in haar belangen geschaad.100 Voorschriften die eisen stellen aan de mededeling van een besluit konden ook als vormvoorschrift aangemerkt worden.101 In de uitspraak van 13 februari 1996 passeerde de Afdeling een mededelingsgebrek. Appellant was door dit gebrek niet in zijn belangen geschaad, omdat hij tijdig beroep had ingesteld.102 Gebreken met betrekking tot art. 3:11 Awb konden ook gepasseerd worden. Zo kwam in de uitspraak van 4 juli 2012 naar voren dat een akoestisch rapport niet volledig met het ontwerpbesluit ter inzage had gelegen, waardoor het besluit in strijd met art. 3:11 Awb genomen was. De Afdeling passeerde dit gebrek omdat appellant niet in zijn belangen geschaad was. De Afdeling gaat ervan uit dat appellant op de hoogte was van het volledige akoestisch rapport, omdat hij dit rapport in zijn beroepsgronden had betrokken.103 Ook in de uitspraak van 15 februari 2012 was een stuk ten onrechte niet bij het ontwerpbesluit ter inzage gelegd. In deze uitspraak zag de Afdeling de mogelijkheid om het gebrek te passeren, omdat het stuk tijdens de procedure nog overlegd was en appellant op dit stuk kon reageren. 104 In de 93

CBb 31 januari 1995, LJN ZG0587. ABRvS 23 oktober 1997, LJN ZF2988. 95 Zie bijvoorbeeld CRvB 15 april 2010, LJN BM2346. 96 Zie bijvoorbeeld ABRvS 19 februari 2008, LJN BC9219. 97 Zie bijvoorbeeld ABRvS 20 april 2011, LJN BQ1875. 98 CRvB 23 december 1996, LJN ZB6584. 99 Damen e.a. 2006, p. 226. 100 CRvB 21 december 2000, LJN ZB9077. 101 Van Waterschoot 2002, p. 193. 102 ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6244. 103 ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0302. 104 ABRvS 15 februari 2012, LJN BV5119. 94

16

uitspraak van 21 juli 2004 was er sprake van een gebrek, omdat het voornemen om een vrijstelling te verlenen niet ter inzage is gelegd. In dit geval kon het gebrek volgens de Afdeling niet gepasseerd worden, omdat niet kon worden uitgesloten dat belanghebbenden daardoor benadeeld werden.105 Uit de rechtspraktijk blijkt dat bestuursrechters niet veel gebruik maakten van de mogelijkheid om een gebrek te passeren. Het vereiste dat er sprake moest zijn van schending van een vormvoorschrift heeft daarin een rol gespeeld. Er zijn echter ook andere redenen waarom de rechter afziet van toepassing van art. 6:22 Awb: bijvoorbeeld de fundamentele aard van het geschonden voorschrift. Dit is bijvoorbeeld het geval als de hoorplicht geschonden is.106 Daarnaast past de rechter in sommige gevallen art. 6:22 Awb niet expliciet toe.107 Hierdoor is het moeilijk om na te gaan in welke gevallen een vormvoorschrift gepasseerd wordt. De in hoofdstuk 1 beschreven ontwikkeling van een streven naar een meer finale beslechting van een geschil heeft geen invloed gehad op de toepassing door de rechter van art. 6:22 Awb.108 De beperkte toepassing door de rechter van art. 6:22 Awb heeft ertoe geleid dat het toepassingsbereik van dit artikel verruimd is. In de volgende paragraaf wordt beschreven wat de gevolgen zijn van deze verruiming voor de rechtspraktijk. 1.3.3 Situatie na de Wab: ook materiële gebreken Sinds de inwerkingtreding van de Wab is het dus niet meer vereist dat een vormvoorschrift is geschonden. Hierdoor hoeft de rechter niet meer te beoordelen of het gebrek bestaat uit de schending van een vormvoorschrift of een materieel voorschrift. Dit is terug te zien in de uitspraken die zijn gedaan sinds de inwerkingtreding van de Wab. De rechter beoordeelt nog wel of er een gebrek in het besluit is, maar kijkt niet meer naar de aard van het geschonden voorschrift. Nadat een gebrek geconstateerd wordt, gaat de rechter meteen over tot de beoordeling of appellant of belanghebbenden zijn benadeeld.109 Dit vereiste is sinds de invoering van de Wab ook versoepeld, op dit moment hoeft alleen nog maar aannemelijk te zijn dat belanghebbenden niet benadeeld zijn. Op dit vereiste wordt hierna uitgebreider ingegaan. 1.3.4 Benadeling van derden Een belangrijke beperking op de mogelijkheid om een vormgebrek te passeren is de mogelijke benadeling van derden. Als door het passeren van een vormgebrek derden benadeeld kunnen worden, mag de rechter deze bevoegdheid niet toepassen. In meerpartijengeschillen zal de rechter dus niet snel kunnen overgaan tot het passeren van een gebrek, omdat de kans dan groot is dat iemand daardoor benadeeld wordt.110 Deze beperking is na de invoering van de Wab wel wat minder strikt geworden, omdat de rechter nu alleen aannemelijk moet maken dat er geen derden benadeeld worden door het passeren van een gebrek. Dit lijkt mij een goede 105

ABRvS 21 juli 2004, LJN AQ3693. Schlössels & Zijlstra 2013, p. 195, 196. 107 Schueler 2007, p. 174. 108 Polleunis & Wenders 2011, p. 207. 109 Zie bijvoorbeeld ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0795; CRvB 14 juni 2013, LJN CA3475; CBb 28 maart 2013, LJN BZ6866. 110 Schueler e.a. 2007, p. 66. 106

17

ontwikkeling, omdat het vaak moeilijk met zekerheid te zeggen is dat door het passeren van het gebrek geen derden worden benadeeld. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter niet alleen moet kijken naar de mogelijke benadeling van appellanten in het geding, maar ook naar alle mogelijke anderen die benadeeld kunnen worden door het gebrek.111 Appellanten kunnen bijvoorbeeld door een vormgebrek benadeeld zijn, als het bestuursorgaan nagelaten heeft om te vermelden dat tegen de beslissing op bezwaar beroep open staat. Indien een appellant hiervan niet op de hoogte is, zal hij geen beroep instellen. Derden kunnen benadeeld worden door het gebrek in het besluit als stukken, die ter inzage gelegd moesten worden, ontbreken. Juist op grond van deze stukken kunnen derden besluiten dat ze zienswijzen in willen dienen tegen het ontwerpbesluit. Uit de uitspraak van de Afdeling van 28 december 2001 blijkt dat de eis dat belanghebbenden niet benadeeld mogen zijn strikt wordt uitgelegd. In deze uitspraak gaat de Afdeling niet over tot het passeren van het vormgebrek, omdat niet uitgesloten kan worden dat belanghebbenden benadeeld werden door het gebrek in het besluit.112 Een belanghebbende is bijvoorbeeld niet benadeeld als hij het belang dat het vormvoorschrift veilig moet stellen zelf kan behartigen. Dit is het geval als het besluit niet vermeld dat beroep ingesteld kan worden, maar dat belanghebbende hiervan al op de hoogte was en beroep heeft ingesteld.113 Sinds de Wab in werking is getreden hoeft de rechter dus alleen aannemelijk te maken dat er geen belanghebbenden zijn benadeeld. Toch is deze werkwijze voor de rechter niet helemaal nieuw. Al in 2005 heeft de Afdeling een uitspraak gedaan waarin een gebrek al gepasseerd is, omdat het niet aannemelijk was dat derden door het gebrek zouden worden benadeeld.114 Bovendien verwacht ik dat er niet veel zal veranderen in de praktijk, omdat nog steeds moet vaststaan dat schending van het voorschrift inhoudelijk hetzelfde besluit zou zijn genomen.115 Op dit moment zijn verschillende uitspraken bekend waarin de rechter een gebrek in het besluit passeert op grond van het nieuwe vereiste uit de Wab. In de uitspraak van 27 maart 2013 was een stuk niet ter inzage gelegd. De rechter ziet echter mogelijkheid dit gebrek te passeren, omdat het bestaan van het stuk wel kenbaar was.116 De Afdeling passeert het gebrek ook in de uitspraak van 16 januari 2013. In deze zaak was een onjuiste onderbouwing van een ontwerpplan ter inzage gelegd. Als eerste beoordeelt de rechter of appellanten hierdoor in hun belangen geschaad worden. Dit is niet het geval, omdat appellant tijdens de procedure nog de mogelijkheid heeft gehad om zich uit te laten over het vastgestelde plan. Daarna overweegt de rechter dat het niet aannemelijk is dat derden in hun belangen geschaad zijn. Deze derden hadden de mogelijkheid om zienswijzen in te dienen en daarin aan te geven dat het ontwerpplan een onjuiste onderbouwing bevatte. Nu zij dit niet gedaan hebben, is de rechter van oordeel dat ze niet in hun belangen zijn geschaad.117 In de uitspraak van 6 februari 2013 was er sprake van een besluit dat een schending van art. 3:47 Awb bevatte. Het bestuursorgaan had het besluit om af te zien van het vaststellen van het bestemmingsplan niet gemotiveerd. Nadat de motivering alsnog kenbaar was gemaakt, zag de rechter de 111

Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0302 en ABRvS 21 januari 2004, LJN AO1957. ABRvS 28 december 2001, LJN AN6959. Zie ook ABRvS 21 juli 2004, LJN AQ3693. 113 ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6244. 114 ABRvS 31 augustus 2005, LJN AU1765. 115 Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89. 116 ABRvS 27 maart 2013, LJN BZ7440. 117 ABRvS 16 januari 2013, LJN BY8516. 112

18

mogelijkheid om het gebrek te passeren. Appellant was niet benadeeld door het passeren van het gebrek, omdat hij de mogelijkheid heeft gehad om van de motivering kennis te nemen en hierop te reageren.118 Op 23 januari 2013 heeft de Afdeling een uitspraak gedaan waarin het gebrek niet gepasseerd kon worden, omdat niet aannemelijk was dat geen belanghebbenden waren benadeeld. In dit geval ontbrak een Milieueffectrapportage (hierna: MER), dit is volgens de Afdeling een essentieel onderdeel van het wijzigingsplan, waardoor dit gebrek niet gepasseerd kan worden. Volgens de rechter is dus niet gebleken dat belanghebbenden door het ontbreken van de MER niet zijn benadeeld.119 De bedoeling van de verruiming van art. 6:22 Awb is dat deze bevoegdheid vaker gebruikt zal worden.120 Ik vraag me af of dit daadwerkelijk zo zal uitpakken. De vereisten dat inhoudelijk hetzelfde besluit moet worden genomen en dat belanghebbenden niet onevenredig benadeeld mogen worden, vormen een belangrijke beperking op deze bevoegdheid. De gevallen waarin de rechter een gebrek nog wél kan passeren zullen vooral zien op een schending van een vormvoorschrift. Juist bij schendingen van materiële voorschriften is de kans namelijk groot dat het bestuursorgaan een ander besluit had genomen als het gebrek niet gepasseerd was. Op dit moment zijn er echter nog geen cijfers beschikbaar over de mate waarin deze bevoegdheid toegepast wordt, zodat daarover nog geen uitspraak kan worden gedaan. 1.4 Evaluatie De bevoegdheid van de rechter om een vormgebrek te passeren is één van de middelen om een geschil finaal te beslechten. Om een beeld te krijgen van de bruikbaarheid van dit instrument voor een finale beslechting van een geschil, worden de voor- en nadelen opgesomd. Een voordeel is dat door het passeren van een gebrek het besluit niet vernietigd hoeft te worden. Art. 6:22 Awb is vooral bedoeld voor de gevallen waarin het bevoegdheidsgebrek niet van invloed is op de materiële inhoud van het besluit. Als de rechter in dat geval het besluit toch moet vernietigen, is de kans groot dat het bestuursorgaan daarna inhoudelijk hetzelfde besluit neemt. Door deze manier van werken duurt de procedure langer, terwijl er inhoudelijk niets verandert aan het besluit. Dit is niet wenselijk. Het nadeel van de toepassing van 6:22 Awb is echter dat het besluit in stand blijft, waardoor het signaal gegeven wordt dat het bestuursorgaan een juist besluit genomen heeft. Anders dan bij vernietiging van een besluit, ontstaat geen recht op schadevergoeding.121 Als het gebrek gepasseerd is en er verder geen gebreken aan het besluit kleven, moet het beroep ongegrond verklaard worden.122 Op dit moment is de rechter niet verplicht om na ongegrondverklaring van het beroep een vergoeding van griffie- en proceskosten toe te kennen.123 Deze verplichting bestaat alleen als het beroep gegrond wordt verklaard.124 Hierdoor is het passeren van een gebrek niet wenselijk als daardoor benadeelden schade lijden.125 Als een gebrek wél gepasseerd kan worden met toepassing van 6:22 Awb, betekent dit niet altijd dat een geschil dan finaal beslecht is. Het 118

ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0796. ABRvS 23 januari 2013, LJN BY9222. 120 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15. 121 Polleunis & Wenders 2011, p. 204. 122 Art. 8:70 sub c Awb. 123 Zie art. 8:74 lid 2 Awb. 124 Zie art. 8:74 lid 1 Awb. 125 Polleunis & Wenders 2011, p. 222. 119

19

kan voorkomen dat het besluit alsnog vernietigd moet worden vanwege een ander gebrek.126 In dat geval kan ondanks de toepassing art. 6:22 Awb het geschil niet finaal beslecht worden. Vooral in de gevallen waarin het gebrek niet van invloed is op de inhoud van het besluit is art. 6:22 Awb voor de rechter een bruikbaar middel om een geschil finaal te kunnen beslechten. De rechter moet er echter wel voor waken dat appellant en eventueel andere belanghebbenden niet benadeeld worden. Daarnaast moet voorkomen worden dat het bestuursorgaan misbruik gaat maken van deze bevoegdheid van de rechter, door minder zorgvuldige besluiten te nemen. Het lijkt mij verstandig om de bevoegdheid van art. 6:22 Awb alleen te gebruiken voor het passeren van formele en kleine materiële gebreken. Bij grotere materiële gebreken is de kans groter dat belanghebbenden worden benadeeld. 127 Bovendien ben ik van mening dat als het bestuursorgaan een besluit neemt waar een groot materieel gebrek aan kleeft, dit gevolgen moet hebben voor het bestuursorgaan. Ik denk dat dit er aan kan bijdragen dat het bestuursorgaan zorgvuldiger te werk zal gaan bij het nemen van besluiten. In het geval het om een groter materieel gebrek gaat, lijkt mij de vernietiging van het besluit, met eventueel in stand laten van de rechtsgevolgen of zelf voorzien dus een betere weg. In die gevallen wordt namelijk een duidelijk signaal aan het bestuursorgaan afgegeven dat het nemen van een besluit met een groot materieel gebrek niet door de rechter geaccepteerd wordt.128 Daarnaast blijft bij het passeren van een gebrek het besluit in stand, waardoor er niet vanzelfsprekend een recht op vergoeding van griffiekosten of een proceskostenvergoeding ontstaat.129 Ik kom tot de conclusie dat de bevoegdheid om gebreken te passeren voor de rechter een goed middel is om tot een finale beslechting van het geschil te komen. Het is volgens mij een goede beslissing geweest om het vereiste van de schending van een vormvoorschrift te verruimen. Hierdoor wordt de rechter niet afgeleid door de vraag of de schending een vormvoorschrift betreft, maar zal zijn aandacht meer gericht zijn op de mogelijke gevolgen van het passeren voor appellant en derden. In de gevallen waarin appellant of derden door het passeren van het gebrek benadeeld worden, kan de rechter van deze bevoegdheid geen gebruik maken. In die gevallen kan de rechter andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten gebruiken. Op deze instrumenten wordt in de volgende paragrafen ingegaan (§ 2 over het in stand laten van rechtsgevolgen en § 3 over het zelf in de zaak voorzien). § 2. Het in stand laten van de rechtsgevolgen 2.1 Wettelijke grondslag In art. 8:72 lid 3 sub a Awb wordt aan de rechter de bevoegdheid gegeven om te bepalen dat de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand gelaten worden: ‘De bestuursrechter kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven.’

126

Neerhof 1999, p. 75. Onder deze gebreken versta ik de meer fundamentele gebreken, zoals schending van de hoorplicht van art. 7:2 Awb. 128 Polleunis & Wenders 2011, p. 223. 129 In art. 8:74 lid 1 en 8:75 lid 1 Awb wordt aangegeven wanneer dit recht op vergoeding bestaat. 127

20

2.2 Wetsgeschiedenis De bevoegdheid van de rechter om de rechtsgevolgen in stand te laten bestaat al sinds de inwerkingtreding van de Awb.130 Op dat moment was deze bevoegdheid geregeld in art. 8:72 lid 3 Awb. De memorie van toelichting geeft aan dat de rechter de rechtsgevolgen in stand kan laten vanwege proceseconomische redenen en vanwege de feitelijke gevolgen die zijn ingetreden voordat het besluit vernietigd werd.131 Uit parlementaire stukken blijkt niet wat de vereisten zijn om de rechtsgevolgen in stand te kunnen laten. 132 Bij de invoering van de Wab is art. 8:72 Awb gewijzigd, maar volgens de memorie van toelichting is dit alleen gedaan om duidelijker te maken dat, in dit geval de gedektverklaring van nietigheid, een mogelijkheid is naast de kale vernietiging van een besluit. De volgorde waarin de bevoegdheden opgesomd staat in art. 8:72 Awb is ook de volgorde die de rechter moet aanhouden bij de keuze voor één van deze instrumenten. Daarbij moet hij rekening houden met de aard van het geconstateerde gebrek, de eventuele beleidsruimte van het bestuursorgaan, de belangen van derden die meespelen en eventueel de specifieke deskundigheid die vereist is voor het nemen van een besluit.133 Ook in de nieuwe vorm geeft de Awb niet aan wat de vereisten zijn om de rechtsgevolgen in stand te laten. 2.3 Rechtspraktijk Zoals hierboven al is beschreven, geven de kamerstukken niet veel houvast voor de rechter. Dit betekent dat de rechter vrijheid heeft bij het bepalen in welke gevallen hij de rechtsgevolgen in stand kan laten. Hoe de rechter met deze bevoegdheid omgaat en wat de opvattingen zijn in de literatuur komt hierna aan bod. 2.3.1 Ontwikkeling naar meer finale geschillenbeslechting In hoofdstuk 1 is al beschreven dat de bestuursrechter de laatste jaren steeds meer probeert om een geschil finaal te beslechten. De ABRvS is tegenwoordig van oordeel dat als een besluit wordt vernietigd, de rechtbank de mogelijkheden tot een finale beslechting van het geschil moet onderzoeken.134 Ook de CRvB overweegt dat bij een vernietiging de mogelijkheden om een geschil finaal te kunnen beslechten onderzocht moeten worden. 135 Deze ontwikkeling in de rechtspraak wordt ondersteund door de Wab. Door de invoering van art. 8:41a Awb is het nu de hoofdregel dat de rechter een geschil zoveel mogelijk definitief afdoet. Als dat niet mogelijk is kan de rechter, bij uitzondering, het besluit kaal vernietigen. In dat geval moet de rechter motiveren waarom hij het geschil niet definitief kon beslechten.136 2.3.2 Gevallen waarin rechtsgevolgen in stand kunnen blijven De mogelijkheid om de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten is bedoeld voor de gevallen waarin het besluit vernietigd moet worden, omdat het een of meerdere gebreken kent, maar waarvan duidelijk is dat het bestuursorgaan weer inhoudelijk hetzelfde 130

Polleunis & Wenders 2011, p. 205. Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 144. 132 Polleunis & Wenders 2011, p. 206. 133 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 56. 134 ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099. 135 CRvB 3 november 2010, LJN BO3646. 136 Schueler 2012, p. 103. 131

21

besluit gaat nemen.137 Dit kan het geval zijn als het besluit vernietigd wordt vanwege één of meerdere formele gebreken die geen invloed hebben op de inhoud van het besluit. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat het gebrek in de procedure bij de rechter hersteld kan worden. Dit is bijvoorbeeld het geval als bij een motiveringsgebrek de motivering alsnog in de procedure overlegd wordt.138 De rechter moet bij de beoordeling of de rechtsgevolgen in stand moeten blijven, uitgaan van de feiten, omstandigheden en het recht zoals deze zijn op het moment van het doen van de uitspraak (ex nunc).139 Hierdoor kan de situatie ontstaan dat het besluit een gebrek kent, maar dat de feitelijke situatie het onwenselijk maakt om de feitelijke gevolgen van het besluit ongedaan te maken. Dit is bijvoorbeeld het geval als een omgevingsvergunning om te bouwen ten onrechte is verleend. Als het belang van de eigenaar die een huis gebouwd heeft zwaarder weegt dan het belang van de buurman bij afbraak, kan de rechter overgaan tot vernietiging van het besluit met instandlating van de rechtsgevolgen.140 De rechter kan de rechtsgevolgen echter niet in stand laten als er nog nader onderzoek nodig is naar de feiten.141 Hier was bijvoorbeeld sprake van in de uitspraak van 21 november 2001. De Afdeling oordeelt in deze uitspraak dat de rechtbank de rechtsgevolgen niet in stand had mogen laten, omdat het college van burgemeester en wethouders nog nader onderzoek moest verrichten.142 De bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten wordt begrensd door de staatsrechtelijke verhouding tussen de rechter en het bestuur. Dit betekent dat de rechter rekening moet houden met de discretionaire ruimte van het bestuur. De rechter mag een bevoegdheid bijvoorbeeld niet gebruiken als het bestuursorgaan juist van het gebruik daarvan heeft afgezien. Dit zou een doorkruising van de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan opleveren.143 Daarnaast kan de rechter bijvoorbeeld geen last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom opleggen, dit is namelijk een typische bevoegdheid voor het bestuur. Ook mag de rechter niet overgaan tot het verlenen van een vergunning, omdat hij daarvoor specifieke deskundigheid mist.144 Verder moet de rechter rekening houden met de rechtsbescherming van partijen. Aan partijen moet voldoende gelegenheid worden gegeven om zich te verweren en de algemene rechtsbeginselen moeten in acht worden genomen.145 Partijen kunnen de rechter ook verzoeken om de rechtsgevolgen in stand te laten. Als het bestuursorgaan dit doet, gaat de rechter er vanuit dat het zijn keuzevrijheid vrijwillig prijsgeeft. In die gevallen acht de rechter zich wel bevoegd om de rechtsgevolgen in stand te laten. De rechter kan echter niet verplicht worden door partijen om zelf in de zaak te voorzien. De belangen van derden kunnen bijvoorbeeld een reden zijn om hiervan af te zien.146

137

Zie bijvoorbeeld ABRvS 12 april 2002, LJN AE2596; CRvB 4 november 2003, LJN AO1447; CBb 19 juli 2001, LJN AB2983. 138 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 300, 301. 139 Marseille & Sietses 2013, p. 607. 140 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 301. 141 Schueler e.a. 2007, p. 61. 142 ABRvS 21 november 2001, BR 2002,135. 143 Zie bijvoorbeeld CRvB 30 september 2003, LJN AN9986; CRvB 17 maart 2005, LJN AT3545. 144 Polak 2011b, p. 122, 123. 145 Polleunis & Wenders 2011, p. 212. 146 Damen e.a. 2006, p. 257.

22

Door het in stand laten van de rechtsgevolgen kan de rechter het geschil finaal beslechten, ondanks de vernietiging van het besluit.147 In dat geval kan het bestuursorgaan niet verplicht worden om een nieuw besluit te nemen. De gedektverklaring verbiedt het bestuursorgaan echter niet om een nieuwe beslissing te nemen in plaats van het vernietigde besluit.148 2.3.3 Rechtspraak Als de rechter tot de conclusie komt dat het besluit vernietigd moet worden, moet hij eerst onderzoeken of hij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten.149 De Awb, maar ook de wetsgeschiedenis geven niet aan onder welke omstandigheden de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand gelaten kunnen worden. In de jurisprudentie is nu een lijn ontwikkeld hoe de rechter met deze bevoegdheid moet omgaan. Lange tijd was het in de jurisprudentie voor het in stand laten van de rechtsgevolgen vereist dat er rechtens nog maar één beslissing mogelijk was. Dit vereiste is overgenomen van het vereiste uit de memorie van toelichting bij de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien van art. 8:72 lid 3 sub b Awb.150 In de uitspraak van 21 februari 2007 overweegt de Afdeling bijvoorbeeld dat de rechter slechts de mogelijkheid heeft om de rechtsgevolgen in stand te laten als het bestuursorgaan slechts een besluit kan nemen dat dezelfde strekking en inhoud heeft als het vernietigde besluit.151 Als het bestuursorgaan beoordelingsruimte had, ging de rechter ervan uit dat er niet nog maar één beslissing mogelijk was. In die gevallen konden de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand gelaten worden. 152 Sinds de uitspraak van 26 maart 2008 gaat de Afdeling ervan uit dat het niet meer vereist is dat er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. Nu is vooral van belang dat de inhoud van het vernietigde besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Dit is het geval als de rechter, met de kennis die hij op moment van uitspraak heeft, geen grond heeft om het besluit te vernietigen. 153 In laatstgenoemde uitspraak is er weliswaar sprake van een motiveringsgebrek, maar toch komt de Afdeling tot de conclusie dat het college de subsidie mocht beëindigen. Het besluit van het bestuursorgaan kon de rechterlijke toets dus doorstaan.154 In de uitspraak van 12 augustus 2009 geeft de Afdeling nog verdere vereisten. De rechter kan alleen de rechtsgevolgen in stand laten als het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit, dit besluit alsnog voldoende motiveert en partijen voldoende in de gelegenheid gesteld zijn om zich over deze nadere motivering uit te laten.155 In de uitspraak van 16 oktober 2012 volgt de CRvB de lijn van de ABRvS dat de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit ook in stand kunnen worden gelaten als er niet slechts één beslissing mogelijk is.156 Net zoals de Afdeling stelt de CRvB de vereisten dat het bestuursorgaan vast moet houden aan de inhoud van het vernietigde besluit, het besluit alsnog voldoende motiveert en dat partijen de gelegenheid hebben gehad om zich 147

Polleunis & Wenders 2011, p. 205. Schlössels & Zijlstra 2013, p. 301. Zie ook CRvB 29 juni 1995, JB 1995,237. 149 ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099. 150 Polleunis & Wenders 2011, p. 206. 151 ABRvS 21 februari 2007, LJN AZ8994. 152 ABRvS 10 mei 2006, LJN AX0748. 153 Polak 2011a, p. 6, 7. 154 ABRvS 26 maart 2008, LJN BC7627. 155 ABRvS 12 augustus 2012, LJN BJ5099. 156 CRvB 16 oktober 2012, LJN BY0911. 148

23

hierover uit te laten. Ook het CBb maakt gebruik van de bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten. Zo was bijvoorbeeld in de procedure van 22 april 2013 de hoorplicht geschonden. Omdat het besluit verder wel rechtmatig is, vernietigt de rechter het besluit met instandlating van de rechtsgevolgen.157 In de uitspraak van 15 januari 2008 laat de rechter de rechtsgevolgen ook in stand, omdat het niet zinvol zou zijn het bestuursorgaan nader onderzoek te laten doen. Bij deze uitspraak speelde ook het tijdsverloop mee. De procedure duurde al een tijd, de rechter wilde hier definitief een einde aan maken.158 In de uitspraak van 16 december 2011 besluit de rechter om de rechtsgevolgen niet in stand te laten. De rechter is van mening dat het bestuursorgaan nog discretionaire ruimte heeft om te bepalen wat de gevolgen moeten zijn van het gebrek in de procedure.159 Uit de uitspraak van 3 mei 2011 blijkt dat een gedektverklaring ook uitgesproken kan worden in een voorlopige voorziening. In deze zaak laat het CBb een deel van de rechtsgevolgen in stand.160 Ortlep heeft verschillende categorieën onderscheiden waarbij de rechter de rechtsgevolgen in stand kan laten.161 Als eerste noemt hij het ontbreken van een wettelijke grondslag. In dat geval kunnen de rechtsgevolgen in stand worden gelaten als er geen andere beginselen in het geding zijn die een reden geven om het besluit te vernietigen. In de uitspraak van 30 december 2009 oordeelt de Afdeling bijvoorbeeld dat er sprake is van het ontbreken van een wettelijke grondslag, maar dit staat er niet aan in de weg om de rechtsgevolgen in stand te laten. In deze zaak is echter ook het gelijkheidsbeginsel geschonden. Dit is wel een reden voor de Afdeling om af te zien van het in stand laten van de rechtsgevolgen. Het gelijkheidsbeginsel raakt namelijk het gehele besluit. Als dit beginsel geschonden is, kunnen de rechtsgevolgen niet in stand worden gelaten.162 Ten tweede kunnen rechtsgevolgen in stand worden gelaten bij het ontbreken van een deugdelijke en kenbare belangenafweging. Hiervoor is ook vereist dat het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit en alsnog de vereiste belangenafweging maakt. Bovendien moeten de partijen in het geding voldoende gelegenheid hebben gehad om zich over deze belangenafweging uit te laten. Verder moet het besluit nadat de vereiste belangenafweging gemaakt is, de rechterlijke toets kunnen doorstaan.163 Dit betekent dat het besluit inhoudelijk niet in strijd mag zijn met het recht. Tenslotte kan de rechter ook als een besluit onvoldoende gemotiveerd is een gedektverklaring van nietigheid uitspreken. Deze mogelijkheid is hierboven al beschreven.164 2.4 Evaluatie De bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten bestaat naast de mogelijkheid om een gebrek te passeren en de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien. Het voordeel van het in stand laten van de rechtsgevolgen is dat de rechter een definitieve beslissing neemt, zodat het bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen. Hierdoor kan de duur van de procedure 157

CBb 22 april 2013, LJN BZ9960. CBb 15 januari 2008, LJN BC1932. 159 CBb 16 december 2011, LJN BV0936. 160 CBb 3 mei 2011, LJN BQ3146. 161 Zie noot onder ABRvS 21 oktober 2009, AB 2010, 29. 162 ABRvS 30 december 2009, LJN BK7994. 163 ABRvS 10 december 2008, LJN BG6401; ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099. 164 ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7248; ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099. 158

24

verkort worden.165 Een voordeel ten opzichte van het passeren van een gebrek 166 is dat het beroep gegrond wordt verklaard. Hierdoor is de rechter verplicht om het bestuursorgaan op te dragen de griffierechten en de proceskosten te vergoeden.167 Daarnaast kan de rechter in het geval van een gegrondverklaring van het beroep het bestuursorgaan veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding.168 Een ander voordeel is het signaal dat uitgaat van de vernietiging naar het bestuursorgaan. De rechter maakt het bestuursorgaan duidelijk dat het niet juist heeft gehandeld en dat daar gevolgen aan verbonden worden. Een voordeel ten opzichte van het zelf in de zaak voorzien is dat de rechter de inhoud van het besluit niet verandert. Hij laat in stand wat het bestuursorgaan al besloten heeft. Hierdoor zal minder snel het gevaar ontstaan dat de rechter op de stoel van het bestuur gaat zitten.169 Dat het besluit inhoudelijk niet wijzigt kan ook een nadeel zijn. Als de rechter namelijk van oordeel is dat het besluit inhoudelijk niet juist is, kan hij de rechtsgevolgen niet in stand laten. Een ander nadeel van het vernietigen met gedektverklaring is dat er geen besluit meer bestaat. Dit kan rechtsonzekerheid geven, vooral wanneer het vernietigde besluit in de toekomst gewijzigd of ingetrokken moet worden.170 Het besluit zelf is immers door de rechter vernietigd, alleen de rechtsgevolgen van dat besluit bestaan daarna nog. De mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten is dus een goed middel voor de rechter om een geschil finaal te beslechten zonder dat de rechter teveel in de discretionaire ruimte van een bestuursorgaan treedt. Vóór 2008 werd van deze bevoegdheid weinig gebruik gemaakt, waardoor mogelijkheden om een geschil finaal te kunnen beslechten niet zijn benut.171 De nieuwe weg die de Afdeling is ingeslagen en die later door de CRvB en het CBb is overgenomen zorgt ervoor dat een geschil vaker finaal beslecht kan worden. Dit is op zich een goede ontwikkeling, maar er moet wel voor gewaakt worden dat de rechtsbescherming en de algemene beginselen in acht worden genomen. In zijn noot onder ABRvS 12 augustus 2009 merkt De Waard terecht op dat de rechter moet oppassen het bestuur niet te verleiden tot vasthouden aan het besluit. De kans bestaat dat als de rechter in hetzelfde geval een kale vernietiging uitspreekt, het bestuursorgaan kritischer naar het besluit kijkt en tot een inhoudelijk ander besluit komt.172 Het is verder van belang dat, voordat de rechter de beslissing neemt om een besluit te vernietigen en de rechtsgevolgen in stand te laten, hij eerst onderzoekt of hij het gebrek kan passeren door toepassing van art. 6:22 Awb. Dit is namelijk een minder vergaand middel, omdat in dat geval het besluit in stand gelaten kan worden. Daarnaast is het soms niet mogelijk om de rechtsgevolgen in stand te laten als de rechter van oordeel is dat er een ander besluit in de plaats van het vernietigde besluit moet komen. De rechter kan dan de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien onderzoeken. Deze bevoegdheid wordt in paragraaf 3 besproken.

165

Damen e.a. 2006, p. 254. Art. 6:22 Awb. 167 Art. 8:74 lid 1 en Art. 8:75 lid 1 Awb. 168 Art. 8:88 lid 1 Awb. 169 Zie Schueler 2012, p. 110. 170 Polleunis & Wenders 2011, p. 223. 171 Schueler 2012, p. 108. 172 Zie noot onder ABRvS 12 augustus 2009, AB 2009, 368. 166

25

§ 3. Het zelf in de zaak voorzien 3.1 Wettelijke grondslag In art. 8:72 lid 3 sub b Awb is de bevoegdheid van de rechter opgenomen dat hij kan bepalen dat: ‘zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.’

Omdat het om een kan-bepaling gaat, is de rechter niet verplicht om zelf in de zaak te voorzien.173 De uitspraak van de rechter kan in plaats van het hele besluit komen, maar als er maar een deel vernietigd is, kan de uitspraak ook voor dat deel in de plaats komen. Bij de vernietiging van een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete is de rechter zelfs verplicht om zelf in de zaak te voorzien. In art. 8:72a Awb is namelijk de verplichting voor de rechter opgenomen om expliciet aan te geven of hij een boete wil opleggen en hoe hoog deze boete moet zijn.174 Hierna wordt nog aangegeven waarom de rechter bij de vernietiging van een bestuurlijke boete zelf actie moet ondernemen. 3.2 Wetsgeschiedenis De bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien is aan de rechter gegeven om te voorkomen dat een procedure langer dan strikt noodzakelijk duurt. De grenzen van deze bevoegdheid worden in de memorie van toelichting bij de Awb gegeven. Het is in beginsel alleen mogelijk om zelf te voorzien als na de vernietiging van het besluit rechtens maar één beslissing mogelijk is. Op deze regel is een uitzondering mogelijk als partijen zelf hebben gevraagd aan de rechter om zijn uitspraak in plaats van het vernietigde besluit te stellen en als daardoor geen belanghebbenden ontoelaatbaar zijn benadeeld.175 Een praktische beperking is het feit dat het soms voor de rechter niet mogelijk is om zelf in de zaak voorzien, omdat hij de benodigde informatie mist. De memorie van toelichting geeft het voorbeeld dat er nog andere feiten en omstandigheden van belang kunnen zijn, die niet in de procedure zijn betrokken. 176 Net zoals bij het in stand laten van de rechtsgevolgen, moet de rechter bij het zelf in de zaak voorzien rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zijn op het moment van de uitspraak.177 Om daartoe in staat te zijn, moet de rechter wel op de hoogte zijn van deze feiten en omstandigheden. Bij de invoering van de Wab is er inhoudelijk niets veranderd aan de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. De bevoegdheid om zelf te voorzien is, in artikel 8:72 lid 3 sub b Awb geplaatst, zodat duidelijk is dat deze bevoegdheid bestaat naast de bevoegdheid om kaal te vernietigen. De memorie van toelichting stelt nog steeds het vereiste dat de rechter in beginsel alleen zelf mag voorzien als er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. 178 De wetgever gaat dus ook nu nog uit van een strikte benadering. Hierboven is al besproken dat art. 8:72a Awb de bestuursrechter verplicht om na vernietiging van een boetebesluit zelf in de zaak te voorzien. De bestuurlijke boete heeft een bestraffend 173

Schueler 2007, p. 172. Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 152. 175 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 140. 176 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 146. 177 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 145. 178 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 56. 174

26

karakter, daarom wordt deze boete gezien als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM.179 Uit art. 6 EVRM vloeit het recht op een effectieve rechtsbescherming voort. Dit betekent onder meer dat de rechter een geschil zoveel mogelijk zelf moet afdoen. De wetgever heeft daarom verplicht gesteld dat de rechter na de vernietiging van het boetebesluit zelf in de zaak voorziet.180 Op deze manier geeft de rechter snel zekerheid aan degene aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd. 3.3 Rechtspraktijk De wetgever heeft in de memorie van toelichting aangegeven wanneer de rechter bevoegd is om zelf in de zaak te voorzien. In deze paragraaf wordt beschreven wat hier in de literatuur over is geschreven en hoe de rechter omgaat met de begrenzingen van zijn bevoegdheid. 3.3.1 Toepassingsbereik Nog meer dan bij het in stand laten van de rechtsgevolgen bestaat het gevaar dat de rechter bij het zelf in de zaak voorzien teveel in de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan treedt. Als de rechter zelf in de zaak voorziet, neemt hij namelijk een besluit in plaats van het bestuursorgaan. Dit kan spanning opleveren met het beginsel van de machtenscheiding. 181 Uit dit beginsel vloeit voort dat het bestuursorgaan besluiten neemt en dat de rechter deze besluiten toetst op rechtmatigheid.182 In de uitspraak van 8 juli 1996 had de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de vergunning alsnog te verlenen.183 Volgens de Afdeling had de rechtbank dit niet mogen doen, omdat alleen het college van burgemeester en wethouders bevoegd is tot het verlenen van een bouwvergunning (oud). De reden voor deze opvatting van de Afdeling was niet alleen dat de leer van de machtenscheiding zich tegen het zelf voorzien verzet, maar dat het ook praktisch gezien niet mogelijk is voor de rechter om een besluit over vergunningverlening te nemen. Voor het verlenen van een bouwvergunning is specifieke kennis vereist, die de rechter mist.184 Strikt genomen kan de rechter dan alleen zelf in de zaak voorzien als er na de vernietiging slechts één besluit mogelijk is of als partijen met zelf voorzien instemmen.185 Als het bestuursorgaan geen keuzevrijheid meer heeft, kan de rechter door zelf een besluit te nemen de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan niet doorkruisen.186 Dit is ook het geval als de rechter een besluit neemt zoals het bestuursorgaan dit ook zou nemen. Een ander gevaar is dat het zelf voorzien door de rechter tot gevolg heeft dat onbekende derden, die geen partij zijn bij het geschil, onevenredig in hun belangen worden geraakt.187 Aangezien het zelf in de zaak voorzien een meer ingrijpende bevoegdheid is dan het in stand laten van de rechtsgevolgen, moet de bestuursrechter altijd eerst onderzoeken of de

179

Albers 2006, p. 145. Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 128 en 152. 181 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 302. 182 Zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 5, 6. 183 ABRvS 8 juli 1996, LJN ZF2233. 184 Damen 1998, p. 37. 185 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 302. 186 Schueler e.a. 2007, p. 50. 187 Polak 2011b, p. 121. 180

27

rechtsgevolgen in stand gelaten kunnen worden, voordat hij de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien toepast.188 3.3.2 Rechtspraak De bestuursrechter heeft lange tijd strikt vastgehouden aan het vereiste dat er nog maar één juiste beslissing mogelijk is.189 In de uitspraak van 6 oktober 2004 oordeelt de Afdeling dat zelfs de lange duur van de procedure en het feit dat het bestuursorgaan tweemaal is verzocht om de motivering te verbeteren, maar daarin niet geslaagd is, geen reden is om zelf in de zaak voorzien.190 In 2007 uitte Van Angeren al kritiek op deze strikte interpretatie van de memorie van toelichting. Hij is van mening dat het volgens de wettekst zelf niet vereist is dat er nog maar één beslissing mogelijk is. Hij gaat ervan uit dat dit vereiste gegeven is om te voorkomen dat de rechter teveel in de discretionaire ruimte van het bestuur treedt. Van Angeren wijst erop dat er nu ook al sprake is van inmenging door de rechter, alleen al omdat de rechter het besluit van het bestuur kan toetsen. Daarnaast geven de bevoegdheden van art. 8:72 Awb de rechter al de mogelijkheid om in meer of mindere mate het bestuur te sturen. Dit maakt dat Van Angeren tot de conclusie komt dat het vereiste van nog maar één mogelijke beslissing niet goed gekozen is. Volgens hem is in veel gevallen deze keuzevrijheid al door de rechter ingeperkt, waardoor er niet meer gesproken kan worden van rechtens één mogelijke beslissing. Daarom pleitte Van Angeren ervoor dat de rechter, ook als er rechtens nog meerdere beslissingen mogelijk zijn, zelf in de zaak moet kunnen voorzien.191 Het lijkt erop dat de rechters zich deze kritiek hebben aangetrokken, nu de mogelijkheid voor de rechter om zelf te voorzien is verruimd. In 2009 veranderde de Afdeling namelijk van koers. In de uitspraak van 11 februari 2009 geeft de Afdeling voor het eerst expliciet aan dat voor het zelf in de zaak voorzien niet meer vereist is dat er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is.192 De CRvB geeft dit niet expliciet aan, maar uit de jurisprudentie blijkt dat ook de CRvB uitgaat van deze lijn.193 In de uitspraak van 11 januari 2012 geeft de Raad namelijk aan dat de rechtbank niet zelf had mogen voorzien, omdat er nog verschillende mogelijkheden openstonden en naar deze mogelijkheden nog onderzoek kon worden gedaan. 194 Juist de CRvB heeft vaak te maken met besluiten met een gebonden bevoegdheid. Daarnaast zijn de zaken die voor de CRvB komen éénpartijgeschillen. Dit betekent dat er geen belangen van derden bij zijn betrokken, waar de rechter rekening mee moet houden. Hierdoor kan de Raad vaker zelf in de zaak voorzien.195 Vóór de uitspraak van 11 februari heeft de Afdeling ook al zelf in de zaak voorzien, terwijl er meerdere beslissingen mogelijk waren. In de uitspraak van 30 januari 2008 voorziet de Afdeling zelf, ondanks de vrije bevoegdheid van het bestuursorgaan.196 De reden hiervoor wordt niet expliciet door de Afdeling genoemd. In de bij deze uitspraak noot geeft Jansen echter aan dat de Afdeling deze mogelijkheid ziet, omdat er 188

Willemsen e.a. 2010, p. 33. Zie bijvoorbeeld ABRvS 26 oktober 2005, LJN AU5006; CRvB 3 januari 2003, LJN AF3991. 190 ABRvS 6 oktober 2004, LJN AR3352. 191 Van Angeren 2007, p. 93. 192 ABRvS 11 februari 2009, LJN BH2565. 193 Schueler 2012, p. 109. 194 CRvB 11 januari 2012, LJN BV2335. 195 Noot onder CRvB 3 februari 2010, AB 2010, 155. 196 ABRvS 30 januari 2008, AB 2008, 57. 189

28

door beleidsregels van het bestuursorgaan geen discretionaire ruimte meer over is. In de noot onder de uitspraak van 20 februari 2008 wordt opgemerkt dat ook als er na de vernietiging van het besluit strikt genomen niet maar één besluit mogelijk is, de rechter toch zelf in de zaak kan voorzien. In dit geval zag de rechter de mogelijkheid om zelf te voorzien, omdat de redelijke termijn van art. 6 EVRM door het bestuursorgaan overschreden was.197 In tegenstelling tot de uitspraak van 6 oktober 2004,198 ziet de rechter in de lange duur van de procedure wel aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Dit geeft aan dat de rechter het vereiste dat er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is, in deze zaak niet zo strikt toepast. Sinds begin 2009 is dus pas expliciet door de rechter verwoord dat het uitgangspunt is dat hij ook zelf mag voorzien als er niet nog maar één beslissing mogelijk is. In de uitspraak van 11 februari 2009 geeft de Afdeling aan dat het college geen beslissingsruimte meer heeft, waardoor de rechter zelf kan voorzien.199 Zelf voorzien is in beginsel nog steeds niet mogelijk als het bestuursorgaan nog beleids- of beoordelingsruimte heeft. De Afdeling oordeelde in de uitspraak van 13 mei 2009 dat het bestuursorgaan bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar nog wél beleids- en beoordelingsruimte had. Hierdoor kon de Afdeling niet zelf in de zaak voorzien.200 De CRvB kan in de uitspraak van 19 april 2011 ook niet zelf voorzien, omdat het college de aanvragen van appellant opnieuw moest beoordelen. Dit betekent dat het college nog discretionaire ruimte heeft, waardoor ook de Raad het besluit moet vernietigen en het bestuursorgaan de opdracht kan geven om een nieuw besluit te nemen.201 De CRvB ziet in de uitspraak van 13 oktober 2011 af van zelf voorzien, omdat de rechter van oordeel was dat er niet rechtens nog maar één beslissing mogelijk was. De rechter kwam tot deze conclusie, omdat niet uit te sluiten was dat het bestuursorgaan na vernietiging van het besluit weer inhoudelijk hetzelfde besluit zou nemen.202 Het lijkt erop dat de CRvB in deze zaak weer uitgaat van het oude criterium. Naar mijn mening bedoelt de Raad echter dat zelf voorzien niet mogelijk is, omdat het bestuursorgaan nog beslissingsruimte heeft. Dit sluit wel aan op de nieuwe lijn die in de rechtspraak gevolgd wordt. 3.3.3 Beperkingen van de discretionaire ruimte De discretionaire ruimte van het bestuursorgaan kan beperkt worden door beleidsregels, algemeen verbindende voorschriften of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de uitspraak van 1 september 2010 komt naar voren dat er beleidsregels zijn vastgesteld met betrekking tot het besluit dat door de bestuursrechter is vernietigd. Door de uitlatingen van het college tijdens de zitting, dat de beleidsregels geen grond geven om de verklaringen van geen bezwaar te weigeren, komt de Afdeling tot de conclusie dat er nog maar één besluit mogelijk is. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om toch nog zelf in de zaak te voorzien.203 In de uitspraak van 11 maart 2009 moet de Afdeling beoordelen of de rechtbank de rechtsgevolgen van het besluit tot verlening van een bouwvergunning (oud) terecht in stand heeft gelaten. 197

ABRvS 20 februari 2008, JB 2008/76. ABRvS 6 oktober 2004, LJN AR3352. 199 ABRvS 11 februari 2009, LJN BH2565. 200 ABRvS 13 mei 2009, LJN BI3699. 201 CRvB 19 april 2011, LJN BQ3016. 202 CRvB 13 oktober 2011, LJN BT8812. 203 ABRvS 1 september 2010, LJN BN5714. 198

29

Volgens de Afdeling schreef art. 44 Woningwet204 voor wanneer er een weigeringsgrond aanwezig was. De Afdeling is van oordeel dat van een dergelijke weigeringsgrond geen sprake is, zodat het bestuursorgaan de vergunning wel zou moeten verlenen. Aangezien er geen discretionaire ruimte meer over was, kon de rechtbank zelf in deze zaak voorzien. In de noot onder deze uitspraak somt Ortlep verschillende factoren op die van invloed zijn op de mogelijkheid voor de rechter om zelf te voorzien. De rechter moet rekening houden met de duur van de procedure, met de kans dat het bestuursorgaan een gebrek niet gaat herstellen en met belangen van derden. Daarnaast is het van belang of partijen een verzoek om zelf te voorzien hebben gedaan.205 De CRvB voegt hier in de uitspraak van 3 februari 2010 nog aan toe dat het feit dat nader onderzoek geen ander licht op de zaak zal werpen en de urgentie van de voorziening een reden kan zijn voor de rechter om zelf in de zaak te voorzien.206 Zelfs als er nog wel beleids- of beoordelingsruimte voor het bestuur overblijft, kan de rechter zelf voorzien. Dit is mogelijk als het bestuursorgaan tijdens het proces alsnog een keuze maakt tussen de mogelijke alternatieven. In dat geval treedt de rechter wel in de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan, maar is er geen sprake van doorkruising. De rechter neemt namelijk hetzelfde besluit als het bestuursorgaan zou hebben genomen.207 Ter bescherming van belanghebbenden is het dan wel vereist dat zij kunnen reageren op het gekozen alternatief. Bovendien moet de keuze van het bestuursorgaan de rechterlijke toets kunnen doorstaan.208 In de uitspraak van 9 februari 2011 hadden partijen nog geen gelegenheid gehad om zich over de vast te stellen nadeelcompensatie uit te laten. Daar was ook geen aanleiding toe, omdat volgens de rechtbank geen aanspraak op nadeelcompensatie bestond. De Afdeling was echter van mening dat er wel een recht op nadeelcompensatie bestond, maar het probleem was dat de rechter niet op de hoogte was van de standpunten van partijen over dit deel van het geschil. Dit had tot gevolg dat de rechter niet zelf in de zaak kon voorzien door de hoogte van de nadeelcompensatie vast te stellen.209 Dit lijkt mij logisch. Als de rechter de partijen niet de gelegenheid heeft gegeven om zich over een onderwerp uit te laten, dan kan hij de verschillende belangen van alle partijen niet meewegen. Dit is wel vereist om een geschil op een juiste manier finaal te kunnen beslechten. De Afdeling neemt een nieuw standpunt in bij de uitspraak van 21 maart 2012. In deze uitspraak wordt aangegeven dat de rechter zelf in de zaak kan voorzien als hij de overtuiging heeft dat het bestuursorgaan hetzelfde besluit zou nemen als het vernietigde besluit. Daarnaast moet het besluit, zoals de rechter dat neemt, de rechterlijke toets kunnen doorstaan. In deze procedure was zelf voorzien niet echter niet mogelijk, omdat het college niet van plan was om inhoudelijk hetzelfde besluit te nemen.210 Om inhoudelijk in de zaak te voorzien moet de bestuursrechter dus allereerst beschikken over alle relevante feiten.211 Verder moet de rechter de overtuiging hebben dat als het bestuursorgaan opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere beslissing mag nemen dan de 204

Dit artikel is per 1 oktober 2010 vervallen en is nu in art. 2.10 Wabo opgenomen. ABRvS 11 maart 2009, AB 2010, 30. 206 CRvB 3 november 2010, LJN BL9455. 207 Schueler e.a. 2007, p. 51. 208 Schueler 2012, p. 110. 209 ABRvS 9 februari 2011, LJN BP3670. 210 ABRvS 21 maart 2012, LJN BV9463. 211 Polak 2011b, p. 120. 205

30

beslissing die de rechter wil nemen. Dit kan, zoals eerder in deze paragraaf al is beschreven, ook het geval zijn als het bestuursorgaan nog beoordelings- of beleidsvrijheid heeft. Bij de beoordeling of de rechter zelf in de zaak kan voorzien, moet hij rekening houden met de duur van de procedure tot dan toe.212 Verder is van belang dat het praktisch en technisch mogelijk is voor de rechter om zelf te voorzien.213 De rechter heeft niet als taak om beslissingen te nemen. Dit heeft tot gevolg dat de rechter over minder deskundigheid beschikt dan het bestuursorgaan. Daarnaast is er in een rechterlijke procedure vaak geen tijd en geld om aanvullend feitenonderzoek te doen. Dit kan echter wel nodig zijn om een juiste beslissing te nemen.214 In de uitspraak van 8 december 2010 oordeelt de ABRvS bijvoorbeeld dat de rechtbank niet zelf in de zaak had mogen voorzien. Appellant was namelijk niet door het bestuursorgaan gehoord. De rechtbank kon dit gebrek niet wegnemen door appellant zelf te horen, omdat het ging om specifieke medische kennis. Volgens de Afdeling had alleen het bestuursorgaan appellant kunnen horen, omdat alleen de leden van het bestuursorgaan over de vereiste medische deskundigheid beschikten.215 Bij de beoordeling of de rechter zelf in de zaak kan voorzien moet hij dus rekening houden met vele verschillende factoren. Dit vraagt een actieve houding van de rechter. 3.4 Evaluatie De bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien is een bruikbaar middel om een geschil finaal te beslechten. Toch kan deze bevoegdheid niet in alle gevallen gebruikt worden. De rechter kan alleen zelf in de zaak voorzien als er geen beslissingsruimte meer voor het bestuur bestaat, als het bestuursorgaan verzocht heeft om de rechtsgevolgen in stand te laten of als het bestuursorgaan aangeeft welk besluit het zal nemen als het bestreden besluit vernietigd wordt. Net zoals bij het in stand laten van de rechtsgevolgen is het voordeel van het zelf voorzien ten opzichte van het passeren van een gebrek, dat het besluit van het bestuursorgaan vernietigd wordt. Het voordeel ten opzichte van het in stand laten van de rechtsgevolgen is dat bij het zelf voorzien een andere beslissing dan het besluit van het bestuursorgaan genomen kan worden. Het kan namelijk voorkomen dat uit de procedure blijkt dat de inhoud van het besluit van het bestuursorgaan niet hetzelfde kan blijven, maar dat de juiste inhoud van het nieuwe besluit eigenlijk al wel duidelijk is. In dat geval kan de rechter deze inhoud in zijn uitspraak uitleggen, waardoor het bestuursorgaan niet eerst nog een nieuw besluit op bezwaar hoeft te nemen. Dit levert een tijdbesparing op voor zowel appellant als het bestuursorgaan en is vanuit proceseconomisch oogpunt gewenst. Een nadeel is echter dat er bij het zelf voorzien onbekende derden kunnen worden geraakt in hun belangen. Als de rechter niet op de hoogte is van alle belangen, kan hij niet zelf in de zaak voorzien. Het komt echter niet vaak voor dat onbekende derden in hun belangen geraakt worden, dus dit zal geen grote problemen opleveren.216 Daarnaast kan de rechter niet zelf voorzien als het bestuursorgaan nog een belangenafweging moet maken. Dit was bijvoorbeeld het geval in de uitspraak van 15 december 2012. De rechter is in deze uitspraak van oordeel dat hij niet zelf in de zaak kan 212

Polak 2011a, p. 7, zie ook ABRvS 20 februari 2008, LJN BC4699. Willemsen e.a. 2010, p. 34. 214 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 304. 215 ABRvS 8 december 2010, LJN BO6643. 216 Polak 2011b, p. 121. 213

31

voorzien, omdat het bestuursorgaan teveel discretionaire ruimte heeft. Het is namelijk aan het bestuursorgaan om alle betrokken belangen af te wegen.217 Als het niet mogelijk is om een gebrek in het besluit te passeren218 of om de rechtsgevolgen in stand te laten,219 kan het zelf voorzien dus een bruikbaar instrument zijn om een geschil finaal te beslechten. Deze bevoegdheid gaat verder dan de bevoegdheid om een gebrek te passeren of om de rechtsgevolgen in stand te laten. Dit betekent dat de rechter eerst moet beoordelen of een van deze bevoegdheden toegepast kan worden. Het instrument van het zelf in de zaak voorzien is vooral geschikt in gevallen waarin het besluit een gebrek kent, de inhoud van het besluit niet in stand kan blijven, maar waarbij het al wel vaststaat wat de juiste inhoud van het besluit is. In de gevallen waarin er nog wel beleids- of beoordelingsvrijheid voor het bestuursorgaan bestaat is dit niet mogelijk. Als dat het geval is, moet de rechter beoordelen of de bestuurlijke lus toegepast kan worden. Deze bestuurlijke lus wordt in hoofdstuk 3 besproken. § 4. Eindconclusie In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: ‘Welke instrumenten om een geschil definitief te beslechten heeft de rechter en op welke wijze kunnen deze bijdragen aan de finale beslechting van een geschil?’ Het blijkt dat de rechter verschillende instrumenten heeft om een geschil finaal te beslechten. In dit hoofdstuk zijn drie instrumenten besproken. De bestuurlijke lus is ook een finaliseringsinstrument, deze komt in de volgende twee hoofdstukken aan bod. Als eerste bestaat de mogelijkheid om een (vorm)gebrek te passeren (6:22 Awb). Vóór de invoering van de Wab moest er nog sprake zijn van een gebrek in de toepassing van een vormvoorschrift en moest blijken dat er geen belanghebbenden benadeeld waren. Op deze vereisten is kritiek gekomen, de rechter lette teveel op de aard van het gebrek in plaats van op de vraag of het gebrek gepasseerd kan worden. Dit valt ook op in de jurisprudentie, er zijn namelijk veel uitspraken gedaan die gaan over de vraag of er sprake is van een vormvoorschrift. In veel gevallen was daar geen sprake van, zodat het gebrek niet gepasseerd kon worden. De rechter beoordeelt op dit moment meer de gevolgen van het passeren van het gebrek dan de aard van het gebrek. Dit lijkt mij een goede ontwikkeling, omdat de belangen van appellanten en derden nu voorop staan bij de afweging of een gebrek gepasseerd moet worden. Het passeren van een vormgebrek kan bijdragen aan de finale beslechting van een geschil. Het voordeel van de mogelijkheid om een gebrek te passeren is dat een geschil (mede) hierdoor finaal beslecht kan worden. Het passeren van een gebrek kan echter een signaal aan het bestuursorgaan zijn dat het niet erg is om een besluit met een gebrek vast te stellen. Daarnaast blijft bij deze bevoegdheid het besluit in stand, waardoor het voor burgers minder vanzelfsprekend is om een vergoeding van griffierechten en proceskosten te krijgen en waarbij een schadevergoeding niet mogelijk is. Door de aanwezigheid van deze nadelen moet de rechter terughoudend gebruik maken van zijn bevoegdheid om het gebrek te passeren. Het lijkt erop dat de rechter zich hiervan bewust is en rekening houdt met de gevolgen die het 217

Rb. ’s-Hertogenbosch 15 december 2011, LJN BU8372. Op grond van art. 6:22 Awb. 219 Op grond van art. 8:72 lid 3 sub b Awb. 218

32

passeren van een gebrek teweeg kunnen brengen. De mogelijkheid om een gebrek te passeren kent nog steeds beperkingen. De vereisten zijn door de invoering van de Wab wel verruimd, maar nog steeds geldt het vereiste dat er sprake moet zijn van een gebrek en dat derden door dit gebrek niet benadeeld worden. Door deze beperkingen zal dit instrument niet in elke zaak kunnen bijdragen aan de finale beslechting van het geschil. Vooral bij besluiten waarin een formeel gebrek of een klein materieel gebrek voorkomt, kan de mogelijkheid om het gebrek te passeren bijdragen aan een finale geschilbeslechting. Ten tweede bestaat de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten (8:72 lid 3 sub a Awb). De Awb geeft geen aanknopingspunten over de gevallen waarin de rechter van deze bevoegdheid gebruik mag maken. Dit heeft tot gevolg dat er veel jurisprudentie is verschenen. Lange tijd was de rechter van oordeel dat de rechtsgevolgen alleen in stand gelaten mochten worden als er rechtens nog maar één beslissing mogelijk was. Op dit moment geldt laatstgenoemde vereiste niet meer. De rechtsgevolgen mogen nu, kort gezegd, in stand worden gelaten als de rechter van oordeel is dat het bestuursorgaan na de vernietiging hetzelfde besluit zou (moeten) nemen. Het voordeel van de bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten is dat als een besluit vernietigd wordt, appellanten aanspraak maken op een vergoeding van de griffierechten en een proceskostenvergoeding. Daarnaast geeft de rechter hiermee een duidelijk signaal af aan het bestuursorgaan dat het besluit niet juist was. Een nadeel kan echter zijn dat het bestuursorgaan te gemakkelijk aangeeft dat het van plan is hetzelfde besluit te nemen, om te voorkomen dat een nieuw besluit genomen moet worden. Dit kan er toe leiden dat het gebrek in het besluit toch nog blijft bestaan. Al met al kan ook dit instrument een nuttige bijdrage leveren aan de finale beslechting van een geschil in de gevallen waarin de rechter van oordeel is dat het bestuursorgaan na vernietiging inhoudelijk hetzelfde besluit zal nemen. Tenslotte kan de rechter met gebruikmaking van de bevoegdheid uit art. 8:72 lid 3 sub b Awb zelf in de zaak voorzien. Volgens de memorie van toelichting mag de rechter alleen van deze bevoegdheid gebruik maken als er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. Een tijd lang is in de jurisprudentie aan dit vereiste vastgehouden, maar sinds 2009 wijkt de rechter hier expliciet vanaf. Zelfs als het bestuursorgaan na de vernietiging van het besluit nog beleidsruimte heeft, kan de rechter in bepaalde gevallen zelf voorzien. In de rechtspraak wordt dus van een ruimer criterium gebruik gemaakt dan in de memorie van toelichting is aangegeven. Voor dit instrument geldt wel de beperking dat de rechter niet teveel op de stoel van het bestuursorgaan mag gaan zitten. Ook als de rechter te weinig informatie heeft om zelf een besluit te nemen, mag hij niet zelf in de zaak voorzien. Ondanks deze beperkingen kan de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien bijdragen aan de finale beslechting van het geschil. Door deze bevoegdheid te gebruiken kan de rechter voorkomen dat er tijd en moeite verloren door het nemen een nieuw besluit op bezwaar. Het voordeel ten opzichte van het passeren van een gebrek en het in stand laten van de rechtsgevolgen is dat de rechter ook een inhoudelijk ander besluit kan nemen dan het bestreden besluit. Juist in die gevallen kan dit instrument een bijdrage leveren aan de finale beslechting van een geschil. Ik kom tot de conclusie dat de bovengenoemde instrumenten op verschillende manieren kunnen bijdragen aan een finale beslechting van een geschil in de zin van art. 8:41a Awb. De volgorde waarin deze instrumenten zijn beschreven, is ook de volgorde die in de rechtspraktijk wordt aangehouden. Het zelf voorzien in de zaak is van deze drie 33

bevoegdheden het meest vergaande middel, dat alleen mag worden ingezet als de andere twee instrumenten niet bruikbaar zijn. De instrumenten vullen elkaar goed aan. Voor de verschillende omstandigheden kan de rechter uit verschillende instrumenten kiezen. Het lijkt erop dat de bestuursrechter van al deze instrumenten gebruik maakt. In de jurisprudentie is een vaste lijn ontstaan in welke gevallen welke bevoegdheid kan worden toegepast. Mogelijk ontstaat er overlap tussen de bevoegdheid om een gebrek te passeren en de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten, omdat de eerstgenoemde bevoegdheid verruimd is. Het is op dit moment nog niet duidelijk hoe de rechter hier mee omgaat, zodat daarover niet veel gezegd kan worden. Mochten de instrumenten uit dit hoofdstuk toch niet bruikbaar zijn om een geschil finaal te kunnen beslechten, dan kan de rechter er nog voor kiezen om de bestuurlijke lus toe te passen. Deze bevoegdheid wordt in de volgende hoofdstukken besproken (hoofdstuk 3 en 4).

34

Hoofdstuk 3 - Toepassing van de bestuurlijke lus Inleiding Het onderwerp van geschil in een rechterlijke procedure is het bestreden besluit. Als de rechter tijdens de rechterlijke procedure opmerkt dat een besluit een gebrek kent, dat moet leiden tot vernietiging, kan hij ervoor kiezen om de bestuurlijke lus toe te passen. Dit kan bijvoorbeeld een motiveringsgebrek zijn. Zonder de toepassing van de bestuurlijke lus moet dit gebrek tot vernietiging leiden en moet het bestuursorgaan een nieuw besluit op bezwaar nemen. De rechter kan het bestuursorgaan echter al tijdens de procedure de gelegenheid geven om dit motiveringsgebrek te herstellen. Dit kan door gebruik te maken van de informele bestuurlijke lus, of van de bestuurlijke lus, zoals deze in afdeling 8.2.2a Awb beschreven is. De mogelijkheid tot toepassing van de bestuurlijke lus bestaat pas als de andere instrumenten220 om een geschil finaal te beslechten niet bruikbaar zijn.221 Dit zal vooral het geval zijn als het bestuursorgaan nog beslisruimte heeft. In die gevallen kan de rechter het gebrek niet passeren, de rechtsgevolgen in stand laten of zelf voorzien, omdat hij dan teveel in de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan treedt. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: ‘Hoe verloopt de procedure van de toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen van de bestuurlijke lus ten opzichte van de andere instrumenten?’ Als eerste wordt de informele bestuurlijke lus besproken (§ 1), daarna de bestuurlijke lus zoals deze geregeld is in de Awb (§ 2). In dit hoofdstuk wordt alleen de procedure tot de toepassing van de formele bestuurlijke lus en de reactie van het bestuursorgaan daarop beschreven. In het volgende hoofdstuk komt het deel van de procedure aan bod waarbij de rechter een einduitspraak doet. De procedure tot toepassing van de bestuurlijke lus wordt behandeld in de volgorde van de betreffende artikelen in de Awb. Allereerst moet de rechter een besluit nemen over het al dan niet geven van de gelegenheid om een gebrek te herstellen (§2.1). Als de rechter deze gelegenheid aan het bestuursorgaan wil geven, moet hij deze beslissing in een tussenuitspraak neerleggen (§2.2). Daarna is de beurt aan het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft in eerste aanleg de mogelijkheid om ervoor te kiezen dat het geen poging doet om het gebrek te herstellen. Als het bestuursorgaan het gebrek wel wil herstellen, moet het de wijze van herstel mededelen (§ 2.3). In hoger beroep is het bestuursorgaan verplicht om het gebrek te herstellen. Art. 8:51d Awb bepaalt namelijk dat de rechter het bestuursorgaan kan opdragen om een gebrek te herstellen.222 Tenslotte volgt een conclusie waarin een antwoordt wordt gegeven op eerder genoemde deelvraag.

220

In hoofdstuk 2 zijn deze instrumenten al besproken. Zie bijvoorbeeld CRvB 3 november 2010, LJN BR4120. 222 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 260. 221

35

§ 1. De informele bestuurlijke lus 1.1. Geen wettelijke grondslag Vóórdat de bestuurlijke lus in de Awb is vastgelegd, paste de rechter al een informele bestuurlijke lus toe. Deze wijze van definitieve geschilbeslechting is informeel, omdat er geen wettelijke regeling voor bestaat. De rechter kan op verschillende manieren invulling geven aan de informele bestuurlijke lus. Deze manieren worden hierna nog behandeld. Ik neem aan dat de toepassing van de informele lus ontstaan is uit de wens om een geschil definitief te kunnen beslechten. Zoals in hoofdstuk 1 is beschreven, is er steeds meer aandacht gekomen voor een definitieve beslechting van een geschil.223 De instrumenten om een geschil finaal te beslechten die in hoofdstuk 2 zijn behandeld, zijn niet altijd bruikbaar. Door het bestuursorgaan tijdens de procedure bij de rechter de mogelijkheid te geven om het gebrek te herstellen, kan een geschil toch definitief beslecht worden. 1.2 Rechtspraktijk Zoals hiervoor al is beschreven, bestaat er voor de informele bestuurlijke lus geen grondslag in de wet. De wijze waarop van dit instrument gebruik wordt gemaakt, is in de rechtspraktijk ontwikkeld. Deze wijze zal hierna beschreven worden. 1.2.1 Toepassing van de informele lus De rechter kan de informele bestuurlijke lus toepassen, zodat het geschil mogelijk finaal beslecht wordt. Hij maakt dan aan het bestuursorgaan kenbaar dat het besluit een gebrek kent en verzoekt het bestuursorgaan om dit gebrek te herstellen.224 De mogelijkheid om de informele lus toe te passen bestaat tijdens het vooronderzoek, maar ook nog daarna. Tijdens het vooronderzoek kan de rechter de mogelijkheid geven in een griffiersbrief, een document waarin de rechter allerlei procesbeslissingen kenbaar kan maken.225 In de uitspraak van 13 september 2012 heeft de rechter bijvoorbeeld in een griffiersbrief gevraagd om nadere informatie van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft deze informatie verstrekt. Door deze informatie kon de rechter het geschil verder beoordelen.226 Het valt op dat er alleen uitspraken van het CBb bekend zijn waarin de rechter de informele bestuurlijke lus toepast door gebruik te maken van een griffiersbrief.227 Het is mogelijk dat ook andere rechters gebruik maken van griffiersbrieven, maar dit niet expliciet in de uitspraak kenbaar maken. De rechter kan het verzoek om nadere informatie doen tijdens een comparitie of een regiezitting.228 Als het vooronderzoek al is afgesloten kan de rechter een beslissing nemen tot het schorsen229 of tot het heropenen230 van het onderzoek ter zitting.231 Hij kan dan in de 223

Zie hoofdstuk 1 par. 1.6. Schueler 2012, p. 112. 225 Koenraad 2010, p. 240. 226 CBb 13 september 2012, LJN BX6991. Zie bijvoorbeeld ook CBb 29 juni 2005, LJN AT8933; CBb 28 februari 2001, LJN AB0529. 227 Op rechtspraak.nl heb ik in het zoekveld ‘griffiersbrief’ ingevuld. Als resultaat kreeg ik alleen uitspraken van de CBb waarin de griffiersbrief werd genoemd als middel om nadere informatie van het bestuursorgaan te krijgen. 228 Schueler 2012, p. 112. 229 Art. 8:64 Awb. 224

36

procesbeslissing of in een afzonderlijke vraagstelling aangeven dat het bestreden besluit een gebrek kent en dat het bestuursorgaan dit gebrek tijdens de procedure kan herstellen. 232 Zo heeft de CRvB in de uitspraak van 14 oktober 2010 het onderzoek heropend en het bestuursorgaan de gelegenheid gegeven om nader onderzoek te doen. Het bestuursorgaan heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De Raad was daarna van oordeel dat er voldoende onderzoek was gedaan en dat het besluit goed gemotiveerd was. Dit had tot gevolg dat het beroep ongegrond werd verklaard en het besluit in stand kon blijven. Het bestuursorgaan werd wel veroordeeld in de proceskosten.233 Dit lijkt mij juist, omdat het bestuursorgaan in eerste instantie wel een besluit met een gebrek heeft genomen. Het is terecht dat appellant tegen dit besluit beroep heeft ingesteld en dus ook terecht dat hij de kosten daarvoor niet hoeft te maken. In de uitspraak van 8 augustus 2008 heropent het CBb het onderzoek en stelt het bestuursorgaan in de gelegenheid om nader onderzoek te verrichten.234 Het CBb heropent het onderzoek ook in de uitspraak van 23 juli 2008, omdat er al lange tijd onzekerheid bestond bij partijen. Het bestuursorgaan wordt in de gelegenheid gesteld haar standpunt nader te bepalen, met inachtneming van de overwegingen van het College.235 In de uitspraak van 6 april 2011 heeft de Afdeling het onderzoek ter zitting geschorst om partijen de gelegenheid te geven om nader overleg te voeren. Na dit overleg heeft het bestuursorgaan een nieuw besluit genomen waarin tegemoet werd gekomen aan het door appellant ingestelde hoger beroep. Dit nieuwe besluit zorgde ervoor dat appellant geen belang meer had bij het hoger beroep, omdat aan zijn wensen tegemoet was gekomen. Dit betekende dat het geschil, zoals dat voor de Afdeling aangedragen was, is beëindigd door de toepassing van de informele lus.236 Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat de informele bestuurlijke lus nog steeds gebruikt wordt door de bestuursrechter. Het is echter moeilijk te beoordelen in hoeveel gevallen de informele lus gebruikt wordt, omdat het gebruik hiervan in de meeste gevallen niet expliciet wordt benoemd. 1.2.2 Mogelijkheid naast formele lus? Zoals hierna nog uitgebreider beschreven zal worden, is de mogelijkheid voor de rechter om het bestuursorgaan de gelegenheid te geven een gebrek in een besluit te repareren, in januari 2010 in de Awb vastgelegd.237 Toch kan de informele lus nog steeds waarde hebben voor de rechtspraktijk. Een voordeel van de informele lus ten opzichte van de formele bestuurlijke lus is dat het een relatief eenvoudig middel is. Bij de informele lus hoeft geen tussenuitspraak gedaan te worden, de rechter hoeft alleen maar aan te geven welk gebrek het besluit kent en hoe dit gebrek hersteld kan worden.238 Daarnaast kan de informele lus eerder toegepast 230

Art. 8:68 Awb. Van Ettekoven & Klap 2010, p. 192. 232 Van den Broek 2008, p. 305. 233 CRvB 14 oktober 2010, LJN BO2744. 234 CBb 8 augustus 2008, LJN BD9612. Zie ook CBb 22 januari 2009, LJN BH6932. 235 CBb 23 juli 2008, LJN BD8280. 236 ABRvS 6 april 2011, LJN BQ0307. Zie ook ABRvS 20 april 2011, LJN BQ1852; ABRvS 11 april 2012, LJN BW1574. 237 Stb. 2009, 597. 238 Verhoeven 2011, p. 6. 231

37

worden dan de (formele) bestuurlijke lus. Om de formele bestuurlijke lus toe te kunnen passen, moet de rechter van oordeel zijn dat het besluit een gebrek kent. Als de rechter slechts vermoedt dat aan het besluit een gebrek kleeft, kan hij alleen de informele bestuurlijke lus toepassen.239 Dit is ook te zien in de uitspraak van 13 september 2012. De rechter had nog geen gebrek geconstateerd, maar hij had te weinig informatie om het geschil finaal te kunnen beslechten. Deze informatie kon hij wel verkrijgen door de informele lus toe te passen.240 Verder is het een voordeel voor de rechter dat hij niet gebonden is aan de afspraken die hij maakt bij de toepassing van een informele bestuurlijke lus.241 Dit geeft de rechter meer ruimte om later terug te komen op een gemaakte afspraak.242 Hiermee kom ik ook meteen op een nadeel van de informele bestuurlijke lus. De aanwijzingen van de rechter hebben geen formele status, dus ook partijen kunnen daar niet aan gehouden worden. Daarnaast is de informele lus slecht kenbaar en controleerbaar. Vooral voor derden is het vaak niet mogelijk om inzicht te krijgen in de beslissingen van de rechter bij de toepassing van de informele lus.243 Omdat de rechter aan het bestuursorgaan de mogelijkheid geeft om een gebrek te herstellen, kan al snel het idee ontstaan dat de rechter samenspant met het bestuur. Daardoor kunnen burgers gaan twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter. Daarbij speelt een rol dat de beslissing van de rechter niet openbaar gemaakt wordt. Deze wijze van herstel van een gebrek kan dan voor een burger allemaal erg ondoorzichtig worden en kan er wantrouwen ontstaan tegenover de rechter. In de literatuur is de discussie ontstaan of de rechter, na de wettelijke vastlegging van de bestuurlijke lus, de informele bestuurlijke lus nog wel mag gebruiken. Koenraad heeft in 2010 geschreven dat het na de invoering van de bestuurlijke lus in de Awb niet meer mogelijk is voor de rechter om griffiersbriefjes te gebruiken. Van Ettekoven en Klap zijn het niet met Koenraad eens. Volgens hen is een informele lus door middel van griffiersbriefjes nog wel mogelijk en ook wenselijk. In sommige gevallen is namelijk nog niet voldaan aan de eisen van de (formele) bestuurlijke lus, maar kan een geschil door toepassing van een informele lus wel definitief beslecht worden.244 Ook volgens Polak was het niet de bedoeling van de wetgever om de toepassing van de informele bestuurlijke lus te verbieden na de inwerkingtreding van de Wbl.245 Later schrijven Koenraad en Verbeek echter dat de Awb niet verbiedt dat een informele bestuurlijke lus wordt toegepast, maar dat de afspraken die gemaakt worden niet meer in een griffiersbrief vastgelegd mogen worden, omdat art. 8:80a lid 1 Awb de rechter verplicht om tussenuitspraak te doen.246 Naar mijn mening kan in dat geval strikt genomen niet meer gesproken worden van een informele bestuurlijke lus, omdat de rechter voor een deel gebonden is aan de bepalingen van de (formele) bestuurlijke lus. Dit komt er alsnog op neer dat de informele lus niet meer toegepast mag worden. Hierdoor wordt

239

Koenraad & Verbeek 2011, p. 74,75. CBb 13 september 2012, LJN BX6991. 241 Schueler 2012, p. 112. 242 Zie voor de mogelijkheid om terug te komen op een beslissing bij toepassing van de (formele) bestuurlijke lus hoofdstuk 4 par. 2. 243 Van Ettekoven & Klap 2010, p. 193. 244 Van Ettekoven & Klap 2010, p. 193. 245 Polak 2011a, p. 5. 246 Koenraad 2010, p. 240. 240

38

een deel van de vrijheid van de rechter weggenomen, die juist nodig kan zijn om een geschil finaal te kunnen beslechten. 1.2.3 Beperking informele bestuurlijke lus Op 16 april 2013 oordeelde de CRvB dat de rechtbank art. 6 EVRM geschonden had door de wijze van toepassing van de informele lus. Volgens de Raad had de rechtbank het verzoek om herstel aan het bestuursorgaan zo gedetailleerd geformuleerd, dat daardoor de schijn gewekt kon worden van partijdigheid van de rechter.247 Deze laatste uitspraak geeft aan dat de rechter niet onbeperkt is in zijn mogelijkheden om de informele bestuurlijke lus toe te passen. Juist bij de toepassing van de informele lus bestaat het gevaar dat de rechter de schijn van partijdigheid wekt, omdat hij niet gehouden is aan de bepalingen in de Awb. Voor de burger bestaan er dus minder wettelijke waarborgen. Daarnaast is het ook moeilijk om het handelen van de rechter te controleren, omdat hij niet verplicht is om zijn beslissing openbaar te maken. 1.3 Evaluatie De informele lus kan door de bestuursrechter gebruikt worden om een geschil finaal te beslechten. Uit de literatuur blijkt niet wat de reden is van het gebruik van dit instrument. Ik neem aan dat rechters dit instrument zijn gaan gebruiken om meer geschillen finaal te kunnen beslechten. Naar mijn mening kan de informele lus ook na de vastlegging van de formele lus in de Awb door de rechter gebruikt worden. De Awb sluit de toepassing van de informele lus niet uit. Daarbij kan de rechter ook gebruik maken van griffiersbriefjes. Ik zie niet in waarom de rechter verplicht zou moeten zijn om de afspraken in een formele tussenuitspraak neer te leggen. De Awb geeft in art. 8:80a weliswaar aan dat de rechter verplicht is om een tussenuitspraak te doen, maar deze verplichting geldt alleen als hij art. 8:51a Awb toepast. Ik denk dat als de rechter de informele lus toepast, er geen sprake is van toepassing van art. 8:51a Awb, zodat er ook geen verplichting kan ontstaan om een tussenuitspraak te doen. Daarnaast kan de toepassing van de informele lus de eenvoudigste en snelste weg zijn om een geschil finaal te beslechten. De rechter is namelijk niet gehouden aan de vereisten afd. 8.2.2a en afd. 8.2.7 Awb. Het streven om een geschil finaal te beslechten is de laatste jaren erg op de voorgrond komen te staan. Hierbij is het van belang dat de rechter zoveel mogelijk manieren heeft om definitief een einde te kunnen maken aan het geschil. De informele bestuurlijke lus is een van deze instrumenten die hieraan kan bijdragen. Het lijkt erop dat de rechter nog steeds van deze mogelijkheid gebruik maakt. Hiervoor zijn een aantal voorbeelden gegeven waarin de rechter de informele lus toepast. Het is echter moeilijk om het daadwerkelijke gebruik van dit instrument te beoordelen, omdat in de uitspraak meestal niet wordt aangegeven dat de informele lus toegepast wordt. Daarnaast worden de aanwijzingen die de bestuursrechter aan het bestuursorgaan geeft, niet altijd openbaar gemaakt. De informele bestuurlijke lus kan dus vooral bijdragen aan de definitieve beslechting van het geschil als toepassing van de formele lus niet mogelijk is. Hier merk ik wel bij op dat de rechter terughoudend moet zijn met de toepassing van de informele lus, juist omdat de 247

ABRvS 16 april 2013, LJN BZ7385.

39

gemaakte afspraken niet openbaar zijn. Als het mogelijk is om de formele bestuurlijke lus toe te passen, moet de rechter van dat instrument gebruik maken. Alleen als de formele bestuurlijke lus niet toegepast kan worden, is er naar mijn mening plaats voor de toepassing van de informele lus. Wat de (formele) bestuurlijke lus inhoudt en hoe de rechter van deze bevoegdheid gebruik maakt, komt in de volgende paragraaf aan de orde. § 2. De (formele) bestuurlijke lus Op 1 januari 2010 is de Wbl in werking getreden. 248 Door de invoering van deze wet werd de bestuurlijke lus in afd. 8.2.2a Awb opgenomen. De reden van de invoering van deze bestuurlijke lus is, de rechter een instrument te geven waarmee hij het bestuursorgaan in de gelegenheid kan stellen een gebrek in een besluit te herstellen. Als het bestuursorgaan hierin slaagt, zal de rechter minder vaak het bestreden besluit kaal hoeven te vernietigen. 249 In deze paragraaf zal eerst het besluit tot toepassing van de bestuurlijke lus beschreven worden (§2.1). Daarna komen de tussenuitspraak (§ 2.2) en het herstel door het bestuursorgaan (§2,3) aan bod. 2.1 Besluit tot toepassing van de bestuurlijke lus Als de rechter tijdens de rechterlijke procedure een gebrek in een besluit constateert, moet hij beslissen of hij de bestuurlijke lus toepast om dit gebrek te laten herstellen.250 Het nieuwe artikel 8:41a Awb geeft de rechter de opdracht om een geschil zo definitief mogelijk te beslechten. Het gevolg hiervan is dat de rechter serieus moet onderzoeken of hij de bestuurlijke lus kan toepassen en of dit zinvol is.251 2.1.1 Wettelijke grondslag De bevoegdheid van de rechter om een besluit te nemen tot toepassing van de bestuurlijke lus, is in art. 8:51a lid 1 Awb gegeven: ‘De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing, indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.’

Zoals uit de wettekst blijkt, kan de bestuursrechter aan het bestuursorgaan deze gelegenheid bieden, het is dus geen verplichting voor de rechter. Dit betekent dat de rechter eerst moet afwegen of in het concrete geschil dat voorligt de bestuurlijke lus kan worden toegepast. De bestuurlijke lus kan niet toegepast worden als daardoor derden onevenredig kunnen worden benadeeld.252 Nadat de rechter besloten heeft om de bestuurlijke lus toe te passen, moet hij een termijn bepalen waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek moet herstellen. 253 Ook de hoogste bestuursrechter kan besluiten om de bestuurlijke lus toe te passen. Dit is geregeld in art. 8:51d Awb. Voor de hoogste rechter geldt ook dat hij de bestuurlijke lus niet mag toepassen als derden daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld. De schakelbepaling 248

Stb. 2009, 597. Berkouwer 2010, p. 580. 250 Zie art. 8:51a Awb. 251 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 311. 252 Art. 8:51a lid 1, laatste volzin Awb. 253 Art. 8:51a lid 2 Awb. 249

40

van art. 8:51d Awb verklaart namelijk art. 8:51a lid 1 tweede volzin Awb van overeenkomstige toepassing. 2.1.2 Wetsgeschiedenis De Wbl is ingevoerd naar aanleiding van problemen die in de praktijk voorkwamen bij besluiten over bouwen, de aanleg van infrastructuur en besluiten over leefkwaliteit. Het werd als ongewenst gezien dat de rechter een besluit moest vernietigen als het een gebrek kende, waardoor er weer een nieuw besluit genomen moest worden, dat in veel gevallen inhoudelijk hetzelfde was als het vernietigde besluit. Dit alles zou leiden tot veel vertraging en hoge kosten.254 De wetgever heeft er bewust voor gekozen om de bestuurlijke lus in toe voeren naast de mogelijkheden die andere instrumenten bieden om een geschil finaal te beslechten. In de memorie van toelichting wordt namelijk opgemerkt dat er andere instrumenten255 bestaan waardoor een geschil definitief beslecht kan worden, maar dat van deze instrumenten weinig gebruik wordt gemaakt.256 Vooral als het bestuursorgaan nog over discretionaire ruimte beschikt, zal de rechter niet snel overgaan tot het gebruik van één van deze instrumenten.257 De wetgever is zich er van bewust dat de rechter al gebruik maakte van de informele bestuurlijke lus en dat in specifieke wetten ook al mogelijkheden zijn opgenomen om de bestuurlijke lus toe te passen.258 Toch ziet de wetgever de noodzaak om een algemene regeling in de Awb op te nemen voor de bestuurlijke lus. Het voordeel van deze wettelijke regeling is dat daarin de rechter verplicht is om een tussenuitspraak te doen. Deze tussenuitspraak geeft duidelijkheid over de juridische status van de overwegingen van de rechter. Ten tweede kan de rechter een tussenuitspraak beter handhaven en kan hij een termijn stellen waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek moet herstellen. Ten derde moet de wettelijke regeling de rechter stimuleren om de bestuurlijke lus vaker toe te passen. Tenslotte is het een voordeel dat de tussenuitspraak openbaar gemaakt wordt. Hierdoor is de beslissing van de rechter om de bestuurlijke lus toe te passen voor buitenstaanders beter kenbaar en controleerbaar.259 Daarnaast was de wetgever bang dat er in veel verschillende wetten mogelijkheden werden opgenomen om een bestuurlijke lus toe te passen, hetgeen zou kunnen leiden tot uiteenlopende regelingen.260 Een algemene regeling moet dus ook meer rechtseenheid brengen. De wetgever vindt het belangrijk dat de bestuurlijke lus zo vroeg mogelijk in de procedure wordt toegepast. Art. 8:51a Awb is daarom vóór de afdeling over het onderzoek ter zitting geplaatst. Dit betekent dat de bestuurlijke lus ook al mag worden toegepast voordat partijen ter zitting zijn uitgenodigd.261 Als de bestuurlijke lus na de zitting wordt toegepast, kan de bestuursrechter in een aantal gevallen zelf beslissen om geen nader onderzoek te doen op een 254

Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 1. Zie art. 6:22 en 8:72 lid 3 Awb. Deze instrumenten zijn in hoofdstuk 2 besproken. 256 Op het moment dat de Wbl werd voorbereid, was het toepassingsbereik van deze instrumenten nog niet verruimd. Wat de verruiming van het toepassingsbereik voor deze instrumenten betekend heeft, is in hoofdstuk 2 al besproken. 257 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 3. 258 Dit was bijvoorbeeld het geval in de Wet Milieubeheer, in art. 20.5a Wm (oud). 259 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 5. 260 Kamerstukken II 2008/09, 32252, nr. 8, p. 5. 261 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 6. 255

41

tweede zitting. Dit is mogelijk als het bestuursorgaan heeft aangegeven het gebrek niet te willen herstellen, als de termijn voor herstel ongebruikt is verstreken of als partijen hun zienswijzen over het herstel al hebben kunnen indienen.262 De bestuurlijke lus mag pas worden toegepast als er sprake is van een ‘gebrek’. Volgens de memorie van toelichting wordt hieronder verstaan ‘een strijdigheid met een geschreven of ongeschreven rechtsregel die kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit indien deze niet tijdens de beroepsprocedure wordt weggenomen’.263 Zoals hiervoor al beschreven is, gaat het om een bevoegdheid van de rechter. Als de rechter een gebrek constateert, is hij niet verplicht de bestuurlijke lus toe te passen. De memorie van toelichting geeft verschillende voorbeelden van omstandigheden waarin een de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden. Dit is het geval als de rechter niet de voorkeur heeft om een gebrek door toepassing van de bestuurlijke lus te repareren of als duidelijk is geworden dat het bestuursorgaan het gebrek niet wil herstellen.264 Bij de invoering van de Wbl was de bevoegdheid voor de hoogste bestuursrechters nog in aparte wetten geregeld.265 Nu de Wab in werking is getreden staat de bevoegdheid voor de hoogste bestuursrechters in art. 8:51d Awb. Volgens de toelichting op dit artikel, is de inhoud van deze bepaling niet gewijzigd ten opzichte van de regeling in de andere wetten.266 In de memorie van antwoord is bepaald dat de bestuurlijke lus niet bij een boetebesluit toegepast kan worden. In dat geval verplicht art. 8:72a Awb de rechter om zelf te voorzien. Volgens de wetgever is er dan geen plaats voor de toepassing van de bestuurlijke lus, omdat de rechter verplicht is om zelf een beslissing te nemen of een boete moet worden opgelegd en hoe hoog deze boete dan moet zijn. Hier is geen sprake van als de bestuurlijke lus toegepast wordt, omdat dan het bestuursorgaan het besluit neemt.267 2.1.3 Rechtspraktijk De bestuurlijke lus kan een middel zijn om, zonder in de beleids- of beoordelingsruimte van het bestuursorgaan te treden toch geschillen finaal te kunnen beslechten. Dit betekent dat de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid geeft het gebrek te herstellen, waarbij het bestuursorgaan zijn eigen deskundigheid kan gebruiken en zelf onderzoek kan doen naar de feiten.268 Het bestuursorgaan is namelijk het meest gespecialiseerd in het nemen van besluiten en het onderzoek dat daaraan vooraf gaat. De rechter mist vaak de benodigde deskundigheid.269 Bij het geven van de gelegenheid tot herstel moet de rechter wel oppassen dat hij in de tussenuitspraak niet te gedetailleerd uiteenzet hoe het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen.270 Als de rechter dit wel doet, bestaat de kans dat hij alsnog teveel in de

262

Art. 8:57 lid 2 Awb. Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 10. 264 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 10, 11. 265 In art. 46 lid 6 en 49 lid 6 Wet op de Raad van State, art. 17 lid 6 en 21 lid 6 Beroepswet; art. 19 lid 6 en 22 lid 6 Wet bbo. 266 Kamerstukken II, 2009/10, 32450, nr. 3, p. 49. 267 Kamerstukken I, 2008/09, 31352, nr. C, p. 6. 268 De Poorter & De Graaf 2011, p. 169. 269 Koenraad & Verbeek 2011, p. 75. 270 Van Rheenen 2008, p. 222. 263

42

discretionaire ruimte van het bestuur treedt.271 In dat geval is er geen sprake meer van een besluit genomen door het bestuursorgaan, maar van een besluit dat opgelegd is door de rechter. 2.1.3.1 Wanneer kan de bestuurlijke lus toegepast worden? De eerste voorwaarde voor de toepassing van de bestuurlijke lus is dat het geconstateerde gebrek in het besluit zich leent voor herstel.272 Dat een gebrek herstelbaar is, hoeft echter niet te betekenen dat het besluit door de toepassing van de bestuurlijke lus niet meer vernietigd hoeft te worden. Het is zelfs vaak het geval dat een besluit na een geslaagd herstel toch nog vernietigd wordt, maar dat daarbij wel de rechtsgevolgen in stand worden gelaten.273 Daarnaast mogen onbekende derden of derden die niet aanwezig zijn bij het proces, door de toepassing van de lus niet onevenredig benadeeld worden.274 2.1.3.2 Geen andere mogelijkheden om geschil finaal te beslechten? Het is van belang dat de rechter onderzoekt of de toepassing van de bestuurlijke lus de beste manier is om een geschil definitief te beslechten. Er kunnen verschillende redenen zijn waarom de rechter beter voor een ander instrument om het geschil finaal te beslechten kan kiezen. Bovendien kan de rechter in sommige gevallen het besluit beter kaal vernietigen. Als er bijvoorbeeld meerdere gebreken aan het besluit kleven, zal de bestuurlijke lus bijvoorbeeld minder snel toegepast mogen worden. Dan is de kans groter dat deze gebreken niet allemaal hersteld kunnen worden door te lussen, waardoor het geschil nog niet ten einde komt. Bij een meerpartijengeschil kan de rechter de bestuurlijke lus beter achterwege laten als de kans bestaat dat het dictum van het bestreden besluit daardoor gewijzigd wordt. In dat geval bestaat het gevaar dat belanghebbenden onevenredig benadeeld worden. Onder deze omstandigheden verdient het de voorkeur dat de rechter het besluit vernietigt, waarna het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen. Bij het nemen van dit besluit moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden en het recht zoals die op dat moment zijn. Daarnaast moet het bestuursorgaan alle belangen bij het besluit afwegen. Koenraad en Verbeek geven aan dat het verstandig is dat de rechter partijen op zitting uitnodigt, om te peilen of het bestuursorgaan het gebrek wel wil herstellen en of alle partijen achter het herstel van het gebrek staan door toepassing van de bestuurlijke lus. 275 Daarnaast kan het uitnodigen van partijen ter zitting de rechter inzicht geven of het gebrek zich leent voor herstel en kan de rechter aan de andere partijen uitleggen waarom de bestuurlijke lus wordt toegepast. Door dit laatste kan voorkomen worden dat partijen het gevoel krijgen dat de bestuurlijke lus vooral wordt toegepast om het bestuur te helpen.276

271

Vgl. CRvB 16 april 2013, LJN BZ7385. Polak 2011a, p. 3. 273 Verhoeven 2011, p. 7. 274 De Poorter & De Graaf 2011, p. 170. 275 Koenraad & Verbeek 2011, p. 74. 276 Verhoeven 2011, p. 8. 272

43

2.1.3.3 Hoe gaat de rechter om met de bevoegdheid om de bestuurlijke lus toe te passen? De rechter past de bestuurlijke lus toe bij verschillende soorten gebreken in een besluit. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter de lus vooral toepast als een besluit onzorgvuldig is voorbereid277 of onvoldoende is gemotiveerd.278 Daarnaast maakt de rechter gebruik van de mogelijkheid om de bestuurlijke lus toe te passen als er sprake is van een onzorgvuldige belangenafweging,279 als een ontwerpplan ten onrechte niet ter inzage is gelegd, 280 als eiser ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard,281 vanwege strijd met de Provinciewet,282 vanwege een onjuist wettelijk kader283 en vanwege strijd met art. 3:9 Awb.284 In de uitspraak van 13 april 2011 overweegt de Afdeling bijvoorbeeld dat de rechtbank de bestuurlijke lus terecht heeft toegepast, omdat het achterwege laten van de bestuurlijke lus tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid, maar de besluitvorming zou hebben vertraagd. 285 De procesopstelling van partijen speelt ook een rol bij de keuze van de rechter voor toepassing van de bestuurlijke lus. De Afdeling ziet in de uitspraak van 20 oktober 2010, mede vanwege het verzoek van het bestuursorgaan, de mogelijkheid om de bestuurlijke lus toe te passen.286 Als het bestuursorgaan zelf verzoekt om toepassing van de bestuurlijke lus, betekent dit dat het van de herstelmogelijkheid gebruik zal maken en een serieuze poging zal doen om het gebrek te herstellen. Hierdoor is de kans dat het gebrek daadwerkelijk hersteld wordt groter dan wanneer het onzeker is of het bestuursorgaan het gebrek wel wil herstellen. In de uitspraak van 23 maart 2010 paste de rechtbank de bestuurlijke lus toe omdat de procedure al lange tijd duurde en de partijen hadden aangegeven achter de toepassing van de lus te staan, zodat het geschil snel beëindigd kon worden.287 Dat de bestuurlijke lus ook toegepast kan worden in een voorlopige voorziening, blijkt uit de uitspraak van 25 april 2012. De meeste punten waren voor de rechter wel duidelijk, maar er was één onderdeel waarbij de rechter van oordeel was dat een nieuw besluit genomen moest worden om het gebrek te herstellen. Door toepassing van de bestuurlijke lus kon de rechter aan het bestuursorgaan de gelegenheid geven om dit gebrek te herstellen.288 In de meeste gevallen constateert de rechter dus eerst dat een besluit een gebrek kent en benoemt hij om welk gebrek het gaat. Vaak wordt daarbij de bepaling genoemd die geschonden is.289 De rechter overweegt in veel gevallen dat de bestuurlijke lus toegepast wordt vanwege de wens van een spoedige beëindiging van het geschil.290 Dit lijkt mij wel 277

Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778; ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1162; ABRvS 17 oktober 2012, LJN BY4129; Rb. Arnhem 21 september 2010, LJN BN8192; Rb. Middelburg 8 april 2010, LJN BM0751; Rb. Breda 12 januari 2010, LJN BL1100. 278 Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 oktober 2010, LJN BO0226; CBb 23 juni 2010, LJN BN0344; Rb. Amsterdam 19 maart 2010, LJN BM2190; Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168. 279 Zie bijvoorbeeld ABRvS 1 juni 2010, LJN BM6840; Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168. 280 Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 mei 2010, LJN BM4150. 281 Zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 10 februari 2010, LJN BL3711; Rb. Dordrecht 28 oktober 2010, LJN BU1941. 282 Zie ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7777. 283 Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 23 maart 2010, LJN BM2767. 284 Zie bijvoorbeeld Rb. Breda 12 januari 2010, LJN BL1100. 285 ABRvS 13 april 2011, LJN BO0226. 286 ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1162. 287 Rb. Amsterdam 23 maart 2010, LJN BM2767. 288 Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BY4906. 289 Zie bijvoorbeeld Rb. Breda 12 januari 2010, LJN BL1100; ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778. 290 Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778; CBb 23 juni 2010, LJN BN0344.

44

juist. De bestuurlijke lus heeft als doel om geschillen sneller en definitief te kunnen beslechten. Er bestaan echter ook andere instrumenten291 om een geschil snel en finaal te beslechten. Waarom de rechter niet voor één van deze mogelijkheden kiest, wordt in veel gevallen niet aangegeven. Volgens de Afdeling moet het besluit om af te zien van de toepassing van de bestuurlijke lus alleen gemotiveerd worden als partijen daar uitdrukkelijk om vragen.292 In zijn noot onder de uitspraak van 8 februari 2012 merkt Marseille ook op dat de rechter slechts een beperkte motiveringsplicht heeft. Uit verschillende uitspraken blijkt dat de rechter meestal niet motiveert waarom hij afziet van de toepassing van de bestuurlijke lus. Dit lijkt mij niet de bedoeling van de regeling van de bestuurlijke lus. Deze regeling, met de verplichting om een tussenuitspraak te doen, is onder andere opgenomen in de Awb om de toepassing controleerbaar te maken voor de buitenwereld. Als de rechter zijn beslissing echter niet motiveert, kan er van controle geen sprake zijn. De motivering van het besluit om de bestuurlijke lus al dan niet toe te passen is juist nu van belang, omdat het op dit moment nog niet duidelijk is in welke gevallen de rechter de bestuurlijke lus toepast. Zo merkt Marseille in zijn noot ook op dat de bestuurlijke lus in vergelijkbare gevallen soms wel en soms niet toegepast wordt. Als voorbeeld geeft hij enkele zaken waarbij het bestuursorgaan het bezwaar nog niet inhoudelijk heeft beoordeeld. In de uitspraak van 8 februari 2012 gaat de bestuursrechter wel over tot toepassing van de bestuurlijke lus, ondanks het feit dat het bestuursorgaan nog niet inhoudelijk op het bezwaar heeft beslist.293 In de uitspraak van 25 april 2012 past de rechter de bestuurlijke lus niet toe, juist omdat het bestuursorgaan zich nog niet inhoudelijk over het bezwaar heeft uitgelaten.294 2.1.3.4 Bestuurlijke lus bij boetebesluit In de kamerstukken is aangegeven dat de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden bij een gebrek dat aan een boetebesluit kleeft. Toch zijn er gevallen bekend waarin de rechter wel de mogelijkheid zag om de bestuurlijke lus toe te passen bij een boetebesluit. Volgens de rechtbank Almelo is de toepassing van de bestuurlijke lus bij een boetebesluit in enkele gevallen mogelijk, maar van deze mogelijkheid moet wel terughoudend gebruik worden gemaakt, gelet op de wens van de wetgever. Als er echter geen redelijke twijfel meer bestaat over de voorgevallen feiten en omstandigheden, kan de bestuurlijke lus ook bij een boetebesluit toegepast worden.295 In de uitspraak van 17 januari 2013 heeft de rechtbank een boetebesluit vernietigd, maar zijn er nog onvoldoende gegevens bekend om zelf het boetebedrag te kunnen bepalen. De rechter geeft ook in dit geval de mogelijkheid om de bestuurlijke lus toe te passen en het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen om zelf het boetebedrag te matigen.296 Dit lijkt mij een goede ontwikkeling, omdat de verplichting van art. 8:72a Awb als doel heeft om snel een beslissing te geven aan degene tot wie het boetebesluit is gericht. In het geval zoals hierboven beschreven is het echter voor de rechter niet mogelijk om zelf het boetebedrag te bepalen. In dit geval kunnen de ontbrekende 291

Hierbij denk ik aan de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten, zelf in de zaak te voorzien of de mogelijkheid om de informele bestuurlijke lus toe te passen. 292 ABRvS 11 juli 2012, LJN BX1015. 293 ABRvS 8 februari 2012, AB 2013, 13. Zie ook ABRvS 18 juli 2012, LJN BX1823. 294 ABRvS 25 april 2012, LJN BW3854. 295 Rb. Almelo 29 oktober 2012, LJN BY1625. 296 Rb. Rotterdam 17 januari 2013, LJN BY9417.

45

gegevens het snelst door het bestuursorgaan verzameld worden, terwijl de rechter toch nog invloed heeft op het handelen van het bestuursorgaan. Dit zorgt ervoor dat het geschil toch beslecht is bij de einduitspraak van de rechter. Koenraad merkt terecht op dat aan deze mogelijkheid wel een grens zit. Als de rechter voldoende informatie heeft om een geschil zelf definitief af te doen, moet hij zelf het boetebedrag bepalen.297 Onder de uitspraak van 29 oktober 2012 schrijft Koenraad dat het de wetgever niet uitmaakt hoe de rechter tot zijn einduitspraak komt, zolang maar voorkomen wordt dat de rechter een tweede keer over hetzelfde boetebesluit moet oordelen.298 In deze uitspraak overweegt de Afdeling namelijk dat ook in boetezaken de bestuurlijke lus kan worden toegepast. Toch ziet de rechter in dit geval af van toepassing. De rechter is van oordeel dat hij niet zelf kan voorzien omdat er nog twijfel bestaat over de materiële waarheid van de feiten. Ook de bestuurlijke lus kan niet toegepast worden, omdat de twijfel die nog bestaat slechts ziet op een beperkt deel van de feiten. De rechter neemt het besluit om het vooronderzoek te heropenen en een getuige te horen om meer duidelijkheid te krijgen over de feiten. Dit lijkt mij een goede handelswijze. Het is van belang dat het doel van art. 8:72a Awb nagestreefd wordt. Als dit doel behaald kan worden door toepassing van de bestuurlijke lus, moet niet al te strikt worden vastgehouden aan de tekst van dit artikel. 2.1.3.5 Ruime toepassing De rechtbank Roermond paste in de uitspraak van 16 juli 2010 de bestuurlijke lus toe, terwijl er eigenlijk geen sprake was van een gebrek in het besluit als bedoeld in art. 8:51a Awb. Er was wel sprake van een motiveringsgebrek, maar dit gebrek was pas opgekomen tijdens de procedure voor de rechter. Uit de overweging van de rechter volgt dat hij van oordeel is dat met de vernietiging van het besluit en de opdracht om een nieuw besluit te nemen hetzelfde resultaat bereikt wordt, maar dat dit zou zorgen voor een tragere besluitvorming. Dit is de reden dat de rechter toch besluit om de bestuurlijke lus toe te passen. 299 Op 24 maart 2011 past ook de rechtbank ’s-Gravenhage de bestuurlijke lus toe, terwijl strikt genomen niet is voldaan aan de eisen van art. 8:51a Awb. In deze zaak geeft de rechtbank dezelfde motivering als de rechtbank Roermond.300 2.1.3.6 Nogmaals lussen De rechter kan besluiten om voor de tweede keer de bestuurlijke lus toe te passen. Dit kan nodig zijn als het bestuursorgaan bij de eerste toepassing het gebrek niet (goed) heeft hersteld of als er later nog andere gebreken worden gevonden in het besluit. Van deze bevoegdheid heeft de CRvB in de uitspraak van 20 januari 2012 gebruik gemaakt. Het bestuursorgaan had wel een nieuw besluit genomen, maar volgens de rechter was ook dit besluit onvoldoende gemotiveerd. De rechter was van oordeel dat het gebrek alleen maar door het bestuursorgaan hersteld kon worden. De rechter ziet dus geen andere mogelijkheid dan het bestuursorgaan

297

Noot onder Rb. Rotterdam 17 januari 2013, AB 2013/58. ABRvS 29 oktober 2012, AB 2012/394. 299 Rb. Roermond 16 juli 2010, LJN BN2044. 300 Rb. ’s-Gravenhage 24 maart 2011, LJN BP9339. 298

46

nogmaals op te dragen een nieuw besluit te nemen, voorzien van een deugdelijke motivering.301 2.1.3.7 In welke gevallen wordt bestuurlijke lus niet toegepast? De jurisprudentie laat een viertal voorbeelden zien waarbij de rechter afziet van de toepassing van de bestuurlijke lus. Ten eerste is dit het geval als er nog nadere besluitvorming of overleg zal volgen waarvan de uitkomsten op het moment van de uitspraak nog niet duidelijk zijn. Zo paste de Afdeling in de uitspraak van 1 juni 2010 de bestuurlijke lus niet toe, omdat er nog nader overleg moest plaatsvinden dat mogelijk kon leiden tot de intrekking van het bezwaarschrift. 302 In dit geval was het dus nog niet zeker dat de bestuurlijke lus kon bijdragen aan een finale beslechting van het geschil. Het was namelijk mogelijk dat het bezwaarschrift ingetrokken werd en dat daardoor het geschil ook finaal beslecht kon worden. In de uitspraak van 15 september 2010 paste de rechter de bestuurlijke lus niet toe, omdat er nog een ontwerpbesluit ter inzage lag, waartegen zienswijzen konden worden ingediend. Omdat het nog onzeker was hoe het besluit er uiteindelijk uit zou komen te zien, wilde de rechter het bestuursorgaan nog niet de gelegenheid geven een voorwaarde aan het bestreden besluit te verbinden terwijl de uiteindelijke inhoud van het besluit nog niet vaststond.303 Als het bestuursorgaan nog teveel nader onderzoek moet doen, ziet de rechter ook geen aanleiding om te lussen. De Afdeling oordeelde in de uitspraak van 13 oktober 2010 dat er nog teveel nader onderzoek of nadere besluitvorming nodig was, waardoor toepassing van de bestuurlijke lus was uitgesloten.304 Verder kan de bestuurlijke lus niet toegepast worden als tijdens de procedure nog niet zeker is of het gebrek hersteld kan worden. In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2011 oordeelde de rechter dat het geschil breder was dan wat partijen in de procedure hadden aangevoerd. Door de toepassing van de bestuurlijke lus konden de onderdelen van het geschil die voor de rechter zijn aangevoerd wel finaal beslecht worden, maar het (gehele) geschil kon niet door de bestuursrechter opgelost worden. Daarom vernietigt de rechter het besluit waarna het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, met inachtneming van alle punten van het geschil.305 Ten tweede wordt de bestuurlijke lus niet toegepast als deze weinig meerwaarde heeft. In de uitspraak van 21 juni 2011 past de rechter de bestuurlijke lus niet toe omdat er alleen nog maar een financiële uitwerking gemaakt hoeft te worden, die naar verwachting van de rechter geen nadere discussie op zal leveren.306 De rechtbank ‘s-Gravenhage past in de uitspraak van 11 februari 2011 de bestuurlijke lus niet toe omdat het bestuursorgaan al bij brief een poging heeft gedaan om het gebrek te herstellen, maar dit is niet gelukt. De rechter gaat er vanuit dat het voor het bestuursorgaan blijkbaar niet mogelijk is om het gebrek te herstellen.307

301

CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942. ABRvS 1 juni 2010, LJN BM6840. 303 Rb. Almelo 15 september 2010, LJN BN7243. 304 ABRvS 13 oktober 2010, LJN BO0226. Zie ook Rb. Roermond 9 maart 2010, LJN BL7306. 305 Rb. Utrecht 29 juni 2011, LJN BQ9606. 306 CRvB 21 juni 2011, LJN BQ9824. 307 Rb. ’s-Gravenhage 11 februari 2011, LJN BP7921. 302

47

Ten derde ziet de rechter af van zijn bevoegdheid om te lussen als de plaatselijke regelgeving gewijzigd is nadat het besluit is genomen. In dat geval moet het bestuursorgaan zelf een nieuw besluit nemen, waarbij de nieuwe regels in acht moeten worden genomen.308 Ten vierde besluit de CRvB om de bestuurlijke lus niet toe te passen, omdat in de procedure het materiële geschil nog niet aan de orde is gekomen. Partijen zijn in het geschil voornamelijk opgekomen tegen de niet-ontvankelijkheid van de bezwaarschriften. Volgens de Raad is de bestuurlijke lus niet voor deze gevallen ingevoerd, dus van toepassing kan geen sprake zijn.309 In de uitspraak van 3 november 2010 oordeelde de rechter dat het bestuursorgaan de aanvraag ten onterechte heeft afgewezen in de zin van art. 4:5 Awb. Omdat het bestuursorgaan heeft besloten om de aanvraag niet te behandelen, is de aanvraag nog niet inhoudelijk beoordeeld. Hierdoor heeft de rechter te weinig gegevens om zelf in de zaak te kunnen voorzien. Toch zag de Raad nog wel de mogelijkheid om de bestuurlijke lus toe te passen. Aan het bestuursorgaan wordt namelijk opgedragen om alsnog de stukken te beoordelen en daarop een besluit te nemen.310 Het is dus in sommige gevallen wel mogelijk dat de bestuurlijke lus toegepast wordt, ondanks dat het materiele geschil nog niet aan de orde is gekomen. De rechter moet dus bij het nemen van het besluit om de bestuurlijke lus toe te passen rekening houden met veel verschillende omstandigheden. Als hij eenmaal het besluit heeft genomen om de bestuurlijke lus toe te passen, moet hij zijn beslissing in een tussenuitspraak neerleggen. In de volgende paragraaf wordt nader op deze tussenuitspraak ingegaan. 2.2 Tussenuitspraak 2.2.1 Wettelijke grondslag De plicht voor de rechter om bij toepassing van de (formele) bestuurlijke lus een tussenuitspraak te doen volgt uit art. 8:80a lid 1 Awb: ‘Als de bestuursrechter artikel 8:51a toepast, doet hij een tussenuitspraak.’

Volgens het tweede lid van dit artikel moet de rechter in de tussenuitspraak zoveel mogelijk vermelden op welke wijze het gebrek kan worden hersteld. In het derde lid worden een aantal artikelen uit de Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Ten eerste kan de rechter hierdoor bepalen dat het bestuursorgaan bij het nemen van een nieuw besluit niet alle voorschriften over de voorbereiding in acht hoeft te nemen (Art. 8:72 lid 4 sub a Awb). Ten tweede moet de tussenuitspraak van de rechter voldoen aan de eisen van art. 8:77 Awb. Ten derde moet de beslissing in het openbaar gedaan worden (Art. 8:78 Awb.) en moet een afschrift naar partijen gezonden worden (Art. 8:79 Awb). Tenslotte is de regeling over de herziening van een onherroepelijk geworden uitspraak van art. 8:119 Awb van toepassing. Art. 8:80b Awb geeft enkele procedurele bepalingen. Zo kan de rechter ook tussenuitspraak doen voordat partijen ter zitting zijn verschenen (Art. 8:80b lid 1 Awb.). In het tweede lid is bepaald dat de rechter de tussenuitspraak ook mondeling kan doen. Als de bestuursrechter dit nodig vindt, kan hij een voorlopige voorziening treffen. Hiervoor hoeft hij geen verzoek van

308

Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 21 september 2010, LJN BN8192. CRvB 27 maart 2012, LJN BW1759. 310 CRvB 3 november 2010, LJN BO3646. 309

48

een van de partijen te hebben ontvangen.311 Hij moet daarbij bepalen wanneer deze voorlopige voorziening vervalt.312 Tegen een tussenuitspraak staat geen afzonderlijk hoger beroep open. Als partijen het niet eens zijn met een onderdeel van de tussenuitspraak, moeten zij hun bezwaren tegelijk met het hoger beroep tegen de einduitspraak van de rechter aanvoeren.313 2.2.2 Wetsgeschiedenis De verplichting voor de rechter om een tussenuitspraak te doen bij de toepassing van de (formele) bestuurlijke lus, is het grootste verschil ten opzichte van de informele bestuurlijke lus. In de wetsgeschiedenis wordt de voorkeur gegeven voor een formele bestuurlijke lus, waarin een bindende tussenuitspraak wordt gedaan. Volgens de wetgever is het toepassen van de informele lus, door gebruik te maken van art. 8:64 en 8:68 Awb, slechts geschikt voor procedurele beslissingen. Voor beslissingen die de inhoud van het bestreden besluit raken, is een tussenuitspraak vereist.314 In de memorie van toelichting worden de voordelen genoemd van het doen van een tussenuitspraak. Als eerste wordt genoemd dat een tussenuitspraak duidelijkheid geeft over de (juridische) status van de overwegingen van de rechter. Door de tussenuitspraak kan de rechter aangeven wat hij onrechtmatig acht aan het besluit en waarom hij dit vindt. Het tweede voordeel is dat de rechter aan het bestuur een termijn kan stellen om het gebrek te herstellen en dat hij deze termijn kan handhaven. Ten derde moet de mogelijkheid van een tussenuitspraak de rechter motiveren om de bestuurlijke lus toe te passen. Tenslotte geeft een openbare tussenuitspraak meer helderheid voor partijen die niet aan het geding deelnemen en is de beslissing gemakkelijker te controleren voor buitenstaanders.315 De rechter moet ervoor zorgen dat de grenzen van het geding in acht worden genomen. Het bestuursorgaan mag een gebrek alleen herstellen door een nader stuk in te dienen of door een nieuw besluit te nemen. Het bestuursorgaan mag echter niet een besluit nemen dat een heel andere rechtsbetrekking vaststelt. Uit art. 6:19 lid 1 Awb volgt dat het nieuw te nemen besluit een heroverweging moet zijn van het primair genomen besluit. In dat artikel staat namelijk dat het beroep alleen mede betrekking heeft op het nieuwe besluit als dit besluit strekt tot wijziging of vervanging van het besluit op bezwaar. Het is van belang dat het beroep mede op het nieuwe besluit ziet, omdat de rechter alleen dan kan oordelen of het gebrek hersteld is door het nemen van dit besluit. Om te voorkomen dat het bestuursorgaan de grenzen van het geding overschrijdt, moet de rechter in de tussenuitspraak in heldere bewoordingen aangeven wat hij van het bestuursorgaan verwacht.316 In de wetsgeschiedenis wordt niet gesproken over de vormgeving van een tussenuitspraak. Hoe een tussenuitspraak er uit ziet wordt dus aan de rechtspraktijk overgelaten. 317 In de rechtspraktijk is een model ontwikkeld waarop een tussenuitspraak wordt vormgegeven. 311

Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 16. Art. 8:80b lid 3 Awb. 313 Art. 8:104 lid 1 jo. lid 3 sub a Awb. 314 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 6, 7. 315 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 5. 316 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 16. 317 Koenraad & Verbeek 2011, p. 75. 312

49

Hiervoor is al beschreven dat de rechter vaak eerst aangeeft welk gebrek het besluit kent. Daarna geeft de rechter aan op welke wijze dit gebrek hersteld kan worden. 2.2.3 Rechtspraktijk Zoals gezegd moet de beslissing om de bestuurlijke lus toe te passen door de bestuursrechter in een tussenuitspraak neergelegd worden. In deze tussenuitspraak moet de rechter in ieder geval vermelden dat het besluit een gebrek kent en op welke wijze en binnen welke termijn dit gebrek hersteld kan worden. Deze termijn kan verlengd worden, maar de aanvraag om verlenging moet wel binnen de hersteltermijn gedaan worden. In de uitspraak van 27 mei 2013 heeft het bestuursorgaan binnen de hersteltermijn verzocht om verlenging. Het CBb stelt vast dat het verzoek tijdig is gedaan. Daarnaast hebben de andere partijen in het geding aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de verlenging. Op grond van deze gegevens beslist het College dat de termijn verlengd zal worden.318 De ABRvS stelt ook het vereiste dat het verzoek om verlenging binnen de hersteltermijn gedaan moet worden. Verder overweegt de Afdeling dat de hersteltermijn bindend is en dat slechts in bijzondere gevallen verlenging mogelijk is. De rechter was van oordeel dat er de hersteltermijn in de procedure van 12 september 2012 niet verlengd hoefde te worden. Het bestuursorgaan heeft om verlenging gevraagd omdat het van mening was dat het een nieuw besluit moest nemen. De rechter is echter van oordeel dat het bestreden besluit alleen gewijzigd hoefde te worden. Hiervoor zou de geboden termijn voldoende moeten zijn.319 De rechter kan er ook voor kiezen om in de tussenuitspraak een oordeel te geven over kwesties van openbare orde en om op standpunten, die partijen hebben aangevoerd, in te gaan. Dit betekent dat de tussenuitspraak ook eindbeslissingen kan bevatten.320 De rechter moet dus in de tussenuitspraak een zo volledig mogelijke beoordeling van het beroep geven, zodat op de punten waar dit mogelijk is al duidelijkheid ontstaat voor de partijen bij het geding.321 Om deze punten in de tussenuitspraak te kunnen geven moet de rechter al in een vroeg stadium van de procedure onderzoek doen naar de gebreken die een besluit bevat.322 Ondanks de constatering van een gebrek vernietigt de rechter het besluit nog niet bij de tussenuitspraak.323 De rechter wacht eerst af wat het bestuursorgaan met de mogelijkheid om het gebrek te herstellen gaat doen. Het staat echter wel vast dat als het bestuursorgaan het gebrek niet herstelt, het besluit vernietigd zal worden. 2.2.3.1 Aanwijzingen van de rechter De kans dat de toepassing van de bestuurlijke lus daadwerkelijk kan bijdragen aan een finale beslechting van het geschil, hangt mede af van de aanwijzingen die de rechter aan het bestuursorgaan geeft. Als de rechter duidelijke aanwijzingen geeft, weten partijen wat van hen verwacht wordt.324 Als de tussenuitspraak echter te gedetailleerde aanwijzingen bevat, wordt 318

CBb 27 mei 2013, LJN CA3174. ABRvS 12 september 2012, LJN BX7133. 320 Hofman 2011, p. 11. In hoofdstuk 5 zal nog beschreven worden dat de rechter in de meeste gevallen gebonden is aan deze eindoordelen. 321 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 312. 322 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 261. 323 De Poorter & De Graaf 2011, p. 171. 324 Verhoeven 2011, p. 8. 319

50

de beslisruimte van het bestuursorgaan teveel beperkt.325 Daarnaast bestaat het gevaar dat, als de rechter te gedetailleerde aanwijzingen geeft, de schijn van partijdigheid gewekt wordt.326 In de literatuur worden twee mogelijkheden onderscheiden om een gebrek te herstellen. Ten eerste bestaat de mogelijkheid dat de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid geeft om een nieuw besluit te nemen. Zo geeft de rechtbank Almelo bijvoorbeeld aan het bestuursorgaan de gelegenheid heeft om de besluiten te herroepen en daarvoor in de plaats nieuwe besluiten te nemen.327 De hoogste bestuursrechters kunnen het bestuursorgaan opdragen om een nieuw besluit te nemen, het bestuursorgaan is dan verplicht om het gebrek te herstellen. Zo draagt de CRvB het bestuursorgaan bijvoorbeeld op om een nieuw besluit te nemen, waarbij de aanvraag van appellant inhoudelijk behandeld wordt.328 Ten tweede kan het bestuursorgaan in de gelegenheid worden gesteld om een nader stuk in te dienen.329 Vaak geeft de rechter dan ook de opdracht tot nader onderzoek,330 het geven van een deugdelijke motivering331 of de opdracht om alsnog de vereiste belangenafweging te maken.332 In veel gevallen laat de rechter aan het bestuur de keuze om een nader stuk in te dienen of om een nieuw besluit te nemen. In de uitspraak van 13 oktober 2010 geeft de rechter het bestuursorgaan bijvoorbeeld de mogelijkheid om het gebrek te repareren. Daarbij wordt aan het bestuursorgaan de keuze gelaten tussen het geven van een aanvullende motivering of het nemen van een nieuw besluit op bezwaar.333 De Afdeling laat in de tussenuitspraak van 17 maart 2010 ook de keuze aan het bestuursorgaan. In dit geval kan het College kiezen om het besluit in overeenstemming te brengen met de Provinciewet of om een nieuw besluit te nemen.334 Het nemen van een nieuw besluit heeft als voordeel dat het bestuursorgaan rekening moet houden met belanghebbenden die niet aan de procedure deelnemen. Daarnaast geeft een nieuw besluit duidelijkheid over de rechtsbetrekking van alle partijen. Bij het nemen van een nieuw besluit moet het bestuursorgaan namelijk alle belangen afwegen die bij het besluit betrokken zijn.335 Verder moet het nieuwe besluit voldoen aan de bekendmakingseisen uit de Awb. Hierdoor kunnen ook derden op de hoogte raken van het besluit dat het bestuursorgaan genomen heeft.336 Volgens Van Ettekoven en Klap moet de rechter het bestuursorgaan in beginsel vrij laten in de keuze van de methode van herstel. Hier zou slechts een uitzondering op gemaakt moeten worden als blijkt dat het bestuur er niet in slaagt om een juist besluit te nemen.337 Van Rheenen is van oordeel dat de bestuursrechter bij procedurele gebreken verder mag gaan in het aangeven van herstelmogelijkheden dan bij materiële gebreken. 338 Dit lijkt mij juist, 325

Verhoeven 2011, p. 7. Schlössels & Zijlstra 2013, p. 261. 327 Rb. Almelo 10 februari 2010, LJN BL3711. 328 CRvB 3 november 2010, LJN BO3646, zie bijvoorbeeld ook CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942; ABRvS 8 februari 2012, LJN AB 2013/13; CBb 4 april 2013, LJN CA1505. 329 Van Ettekoven & Klap 2010, p. 195. 330 Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778; ABRvS 17 oktober 2012, LJN BY4129. 331 Zie bijvoorbeeld Rb. Roermond 16 juli 2010, LJN BN2044; Rb. Middelburg 8 april 2010, LJN BM0751; CBb 23 april 2013, LJN CA0804; 332 Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168. 333 Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO0454, zie ook CBb 23 juni 2010, LJN BN0344. 334 ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7777. 335 Van Ettekoven & Klap 2010, p. 195, 196. 336 Schueler 2008, p. 790. 337 Van Ettekoven & Klap 2010, p. 197. 338 Van Rheenen 2008, p. 222. 326

51

omdat bij de aanwijzing van herstelmogelijkheden bij materiële gebreken de kans groter is dat het bestuursorgaan teveel wordt beperkt in zijn beslissingsvrijheid en dat belanghebbenden worden benadeeld. Materiële gebreken zien namelijk op de inhoud van het besluit. Bij het bepalen van deze inhoud kan het bestuursorgaan nog discretionaire ruimte bezitten. Volgens de Raad van State is het niet aan de rechter om aanwijzingen te geven om het gebrek te herstellen. De rechter mag alleen het gebrek aanwijzen. Het geven van inhoudelijke instructies is niet toegestaan, omdat dit er toe kan leiden dat de rechter het bestuur teveel aan het helpen is.339 De rechter doet in een tussenuitspraak nog geen uitspraak over proceskosten, griffierecht of schadevergoeding. Deze beslissingen worden aangehouden tot de einduitspraak. Pas nadat duidelijk is geworden of een gebrek hersteld is, kan de rechter hier een beslissing in nemen. Daarvóór is namelijk nog niet bekend of het gebrek geheeld zal worden en of het besluit dan nog onrechtmatig is.340 Tot 1 juli van dit jaar kon er alleen een recht op schadevergoeding ontstaan als het besluit onrechtmatig was (art 8:73 (oud)). Nu is dit artikel vervallen en is art. 8:88 in de Awb opgenomen. Dit artikel maakt het mogelijk om via een verzoekschriftprocedure een schadevergoeding te vorderen.341 De mogelijkheid om een schadevergoeding toe te kennen bestaat nu niet enkel als het besluit onrechtmatig is. Ook het handelen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit en het niet tijdig nemen van een besluit kunnen aanleiding geven tot het toekennen van een schadevergoeding. Deze wetswijziging zal echter geen wijziging in de inhoud van de tussenuitspraak opleveren. De rechter moet nog steeds eerst het besluit beoordelen, daarna kan pas een verzoek om schadevergoeding worden gedaan. De termijnen die de rechter aan het bestuursorgaan geeft om het gebrek te herstellen zijn wisselend. De hoogste bestuursrechters geven vaak een termijn van zes weken,342 bij de rechtbanken wordt zowel een termijn van vier als zes weken gegeven.343 In sommige gevallen geeft de rechter het bestuursorgaan de opdracht om te laten weten of het bereid is om het gebrek te herstellen. In de uitspraak van 13 oktober 2010 gaf de rechter bijvoorbeeld de opdracht aan het bestuursorgaan om binnen drie weken te laten weten of het gebruik wilde maken van de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. De reden hiervoor was dat het bestuursorgaan twaalf weken de tijd had gekregen om het gebrek te herstellen.344 Vooral als het bestuursorgaan een lange termijn krijgt om een gebrek te herstellen is het verstandig om het bestuursorgaan ook een termijn te geven om kenbaar te maken of het van de mogelijkheid om het gebrek te repareren gebruik wil maken. Hierdoor kan voorkomen worden dat de rechter en appellant lang moeten wachten en dat na de hersteltermijn blijkt dat het bestuursorgaan niet van plan was om het gebrek te herstellen. Het geschil is dan nog steeds niet definitief beslecht, maar er is dan wel onnodig veel tijd verloren gegaan.

339

Schueler 2008, p. 792. Van Ettekoven & Klap 2010, p. 198. 341 Kamerstukken II 2010/11, 32621, nr. 3, p. 40. 342 Zie bijvoorbeeld ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1162; CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942. 343 Zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 10 februari 2010, LJN BL3711; Rb. ‘s-Gravenhage 22 maart 2010, LJN BL9295; Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168; Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BY4906. 344 Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO0454. 340

52

Als de rechter de juiste balans gevonden heeft, is de eerste stap richting een definitieve beslechting van het geschil gezet. Daarna is het de beurt aan het bestuursorgaan. Hoe deze fase verloopt wordt in de volgende paragraaf besproken. 2.3 Herstel door het bestuursorgaan 2.3.1 Wettelijke grondslag In art. 8:51b Awb worden enkele regels gegeven voor het herstel door het bestuursorgaan: ‘1. Het bestuursorgaan deelt de bestuursrechter zo spoedig mogelijk mede of het gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen of te laten herstellen. 2. Indien het bestuursorgaan overgaat tot herstel van het gebrek, deelt het de bestuursrechter zo spoedig mogelijk schriftelijk mede op welke wijze het gebrek is hersteld. 3. Partijen kunnen binnen vier weken na verzending van de mededeling bedoeld in het tweede lid, schriftelijk hun zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld, naar voren brengen. De bestuursrechter kan deze termijn verlengen.’

De verplichting uit het eerste lid geldt alleen als de lagere rechter de bestuurlijke lus toepast, omdat het bestuursorgaan bij de hoogste bestuursrechter verplicht is om het gebrek te herstellen. Als het bestuursorgaan een poging heeft gedaan om het gebrek te herstellen, moet het de bestuursrechter schriftelijk laten weten op welke wijze het gebrek hersteld is. Na deze mededeling hebben partijen nog vier weken de mogelijkheid om zienswijzen naar voren te brengen over de wijze waarop het bestuursorgaan het gebrek hersteld heeft. 2.3.2 Wetsgeschiedenis De Awb geeft alleen aan dat het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen en dat het de wijze van herstel moet mededelen aan de rechter (8:51a lid 1 en 8:51b lid 2 Awb). In de Awb wordt niet aangegeven op welke wijze het gebrek hersteld kan worden. De memorie van toelichting noemt twee wijzen waarop het bestuursorgaan het gebrek in het besluit kan herstellen. Als eerste wordt het nemen van een nieuw besluit genoemd. Deze wijze biedt de meeste bescherming aan derden, omdat het bestuursorgaan dan rekening moet houden met de betrokken belangen van deze derden. Daarnaast kan een gebrek op een andere wijze hersteld worden. In dat geval kan het bestreden besluit in stand blijven. Als voorbeelden worden genoemd dat het bestuursorgaan een schriftelijk stuk overlegt met een nadere motivering of dat het bestuursorgaan uiteenzet waarom het besluit niet gewijzigd hoeft te worden. 345 Als het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, heeft het beroep op grond van art. 6:19 Awb mede betrekking op dat nieuwe besluit.346 In de memorie van toelichting bij de Wab is expliciet aangegeven dat dit artikel ook van toepassing is als het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt naar aanleiding van de toepassing van de bestuurlijke lus. Het voordeel van deze bepaling is, dat een belanghebbende niet opnieuw hoeft op te komen tegen het nieuwe besluit en het voorkomt dat het geschil tegelijkertijd door twee organen wordt behandeld.347 De memorie van toelichting wijst er uitdrukkelijk op dat het bestuursorgaan kan besluiten om géén gebruik te maken van de mogelijkheid tot herstel. Dit leidt echter in de meeste gevallen 345

Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 7. Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 8. 347 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 33. 346

53

tot de vernietiging van het besluit en de opdracht voor het bestuursorgaan om een nieuw besluit te nemen (art. 8:70 sub c jo 8:72 lid 1 Awb). Het bestuursorgaan kan dan nog wel hoger beroep instellen tegen de einduitspraak van de rechter en daarin vragen om een voorlopige voorziening (art. 8:104 lid 1 jo lid 3 sub a Awb). In dat geval hoeft het bestuursorgaan nog geen nieuw besluit te nemen totdat in de voorlopige voorziening is beslist.348 2.3.3 Rechtspraktijk Bij de toepassing van de bestuurlijke lus door de lagere rechter is het bestuursorgaan niet verplicht om het gebrek te herstellen. Als het bestuursorgaan ervoor kiest om het gebrek niet te herstellen, moet het dit zo snel mogelijk aan de rechter mededelen. De rechter zal het beroep dan gegrond verklaren en het besluit vernietigen. In de uitspraak van 12 december 2012 had het bestuursorgaan bijvoorbeeld aan de rechtbank medegedeeld dat het geen gebruik wilde maken van de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. Hierop heeft de rechtbank een einduitspraak gedaan waarin het besluit vernietigd werd. Tegen zowel de tussenuitspraak als de einduitspraak is het bestuursorgaan in beroep gekomen. De Afdeling heeft het beroep echter ongegrond verklaard, omdat de rechtbank het besluit terecht vernietigd had.349 Als de termijn ongebruikt verstrijkt, gaat de rechter er vanuit dat het bestuursorgaan het gebrek niet wil of kan herstellen. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de procedure voor de rechtbank ’s-Gravenhage. De rechter had het bestuursorgaan de kans gegeven om het gebrek te herstellen. Het bestuursorgaan had de termijn voor herstel ongebruikt voorbij laten gaan. Dit had tot gevolg dat de rechtbank het besluit vernietigd heeft en zelf in de zaak heeft voorzien.350 De Afdeling was in de uitspraak van 17 oktober 2012 minder streng tegen het bestuursorgaan. In dit geval had het bestuursorgaan meer dan een maand na het verstrijken van de hersteltermijn toch nog een nadere motivering toegezonden. Deze overschrijding van de hersteltermijn was echter voor de rechter geen reden om de aangevallen uitspraak te vernietigen. Volgens de Afdeling heeft appellant voldoende tijd gehad om van de nadere motivering kennis te nemen en hierop te reageren. Het besluit bleef dus in stand.351 Ik begrijp bij deze uitspraak niet waarom de Afdeling zo gemakkelijk voorbij gaat aan de schending van de hersteltermijn door het bestuursorgaan. Hierdoor wordt aan bestuursorganen het signaal afgegeven dat het niet erg is om de hersteltermijn te overschrijden. Het gevaar bestaat dan dat bestuursorganen meer tijd gaan nemen voor het herstellen van het gebrek, waardoor de procedure onnodig verlengd wordt. Dit is nu juist niet de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de bestuurlijke lus. 2.3.3.1 Wijzen van herstel Als het bestuursorgaan het gebrek wil herstellen, kan het kiezen uit twee methoden: het nemen van een nieuw besluit of het indienen van een nader stuk. 352 In het geval het bestuursorgaan kiest voor het nemen van een nieuw besluit moet het rekening houden met 348

Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 12. ABRvS 12 december 2012, LJN BY5885. 350 Rb. ‘s-Gravenhage 24 maart 2010, LJN BL8632. 351 ABRvS 17 oktober 2012, LJN BY0375. 352 Zoals in par. 2.2.4 al is beschreven, kan de keuze voor één van deze methoden door de rechter beperkt zijn. 349

54

feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat het oorspronkelijke besluit is genomen. Het nieuwe besluit van het bestuursorgaan maakt van rechtswege deel uit van het geding.353 Dit betekent dat de bestuursrechter ook een oordeel kan geven over het nieuwe besluit.354 Het voordeel van art. 6:19 Awb is dat appellanten tegen het nieuwe besluit niet afzonderlijk beroep hoeven in te stellen. Uit de uitspraak van 8 augustus 2012 blijkt echter dat appellanten wel zienswijzen moeten indienen over dit nieuwe besluit. Dit vloeit voort uit art. 8:51b lid 3 Awb. Uit het feit dat appellanten hebben afgezien van het inbrengen van zienswijzen tegen het nieuwe besluit, leidt de rechter af dat ze geen belang hebben bij een oordeel over dit besluit. De rechter verklaart hun beroep daarom ongegrond.355 Het voordeel van het nemen van een nieuw besluit is dat dit besluit het beste aansluit bij de recente situatie.356 Daarnaast moet het bestuursorgaan voldoen aan de vereisten van de Awb voor het nemen van een nieuw besluit. Zo kan het bijvoorbeeld verplicht zijn om de uniforme openbare voorbereidingsprocedure te volgen (afd. 3.4 Awb). Deze procedure biedt waarborgen voor een zorgvuldige voorbereiding. Verder moet het besluit bijvoorbeeld ook zorgvuldig worden voorbereid in de zin van art. 3:2 Awb. De rechter kan hierop een uitzondering maken, door te bepalen dat aan bepaalde vereisten niet hoeft te worden voldaan (art. 8:80a lid 3 jo. 8:72 lid 4 sub a Awb).357 De rechter kan bijvoorbeeld bepalen dat afd. 3.4 Awb niet toegepast hoeft te worden. Dit heeft als voordeel dat het bestuursorgaan sneller een nieuw besluit kan nemen. Hierdoor kan er eerder een definitief einde aan het geschil komen. Een nadeel van het overslaan van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is dat dit ten koste kan gaan van de zorgvuldige voorbereiding van het besluit. Daarnaast bestaat het gevaar dat derden rechtsbescherming wordt ontnomen. Art. 3:11 en 3:12 Awb schrijven namelijk voor dat een ontwerpbesluit ter inzage gelegd moet worden en dat de terinzagelegging bekendgemaakt moet worden. Als dit niet wordt gedaan, bestaat het gevaar dat derden niet op de hoogte zijn van het nieuwe besluit. 2.3.3.2 Gebreken daadwerkelijk hersteld? De afgelopen tijd zijn er verschillende uitspraken gedaan waarin het bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. In de uitspraak van 19 juni 2013 stelt de CRvB bijvoorbeeld vast dat het bestuursorgaan, door een nieuw besluit op bezwaar te nemen, uitvoering heeft gegeven aan de tussenuitspraak.358 In de uitspraken van het CBb zijn ook voorbeelden te vinden waarin het gebrek door het bestuursorgaan hersteld is. Zo is het College in de uitspraak van 16 april 2013 van oordeel dat het bestuursorgaan het besluit in overeenstemming heeft gebracht met de tussenuitspraak door opnieuw op het bezwaar te beslissen.359 In de uitspraak van 12 april 2013 oordeelt het CBb dat het bestuursorgaan voldaan heeft aan de plicht om een nadere motivering aan te dragen. Door deze nadere motivering heeft het College voldoende informatie om de rechtsgevolgen van het 353

Art. 6:19 Awb. Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 december 2011, LJN BU9475. Schlössels & Zijlstra 2013, p. 313. 355 ABRvS 8 augustus 2012, LJN BX3908. 356 De Poorter & De Graaf 2011, p. 172. 357 Van Ettekoven & Klap 2011, p. 195. 358 CRvB 19 juni 2013, LJN CA3770. Zie ook CRvB 30 januari 2013, LJN BZ0106. 359 CBb 16 april 2013, LJN CA0227. 354

55

vernietigde besluit in stand te laten.360 Van de ABRvS zijn ook uitspraken bekend waarin het bestuursorgaan een gebrek op een juiste manier heeft hersteld, waardoor het geschil definitief beslecht kon worden. In de uitspraak van 13 februari 2013 heeft het bestuursorgaan bijvoorbeeld een nieuw besluit genomen. Volgens de Afdeling heeft het bestuursorgaan het juiste nieuwe besluit genomen. Dit betekent dat het gebrek hersteld is en dat de bestuurlijke lus geslaagd is.361 Zoals uit de uitspraken hierboven blijkt, wordt van de mogelijkheid voor het bestuursorgaan om het gebrek te herstellen gebruik gemaakt en zijn er al gevallen bekend waarin het gebrek daadwerkelijk hersteld is. Toch lukt het niet altijd om het gebrek te herstellen door toepassing van de bestuurlijke lus. De uitspraak van de CRvB van 9 december 2011 laat bijvoorbeeld zien dat ook als het bestuursorgaan een nader stuk indient, dit onvoldoende kan zijn om het gebrek te herstellen. In deze zaak had de rechtbank het bestuursorgaan de mogelijkheid gegeven om een nieuw besluit te nemen. Het bestuursorgaan was het echter niet eens met de tussenuitspraak en geeft dit in een brief aan. De rechtbank acht het gebrek voldoende hersteld en vernietigt het besluit met instandlating van de rechtsgevolgen. Appellant heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. De Raad komt echter tot het oordeel dat de brief van het bestuursorgaan opgevat moet worden als een weigering om het gebrek te herstellen. Dit betekent dat het gebrek niet hersteld is en dat het besluit vernietigd moet worden.362 Ook in de uitspraak van 24 augustus 2011 is het geven van een nadere motivering niet voldoende om het gebrek te herstellen. Volgens de Afdeling had de rechtbank daarop het besluit terecht vernietigd vanwege een motiveringsgebrek. 363 2.4 Evaluatie De bevoegdheid van de rechter om de bestuurlijke lus toe te passen wordt vooral gebruikt als het bestuursorgaan nog beleids- en beoordelingsvrijheid heeft. In die gevallen kan de rechter niet zelf een beslissing nemen, omdat hij dan teveel in de discretionaire ruimte treedt van het bestuursorgaan. De toepassing kan in de vorm van de formele lus zoals die in art. 8:51a en verder Awb is beschreven, maar de rechter kan ook de informele lus toepassen. De Awb geeft alleen aan dat de (formele) bestuurlijke lus enkel toegepast kan worden als er sprake is van een gebrek en als derden door de toepassing van de lus niet onevenredig worden benadeeld.364 In de wetsgeschiedenis wordt nog wel aangegeven dat de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden bij een boetebesluit. Uit de rechtspraktijk blijkt echter dat verschillende rechters wel mogelijkheden zien om de bestuurlijke lus toe te passen bij een boetebesluit. De rechter heeft dus veel vrijheid gegeven om te beslissen of hij de bestuurlijke lus gaat toepassen. Deze vrijheid is nog groter bij de toepassing van de informele lus, omdat de rechter dan niet gehouden is zijn beslissing in een tussenuitspraak neer te leggen. De rechter is niet verplicht om de bestuurlijke lus toe te passen als hij een gebrek geconstateerd heeft. Dat lijkt mij juist, omdat er zich altijd gevallen kunnen voordoen waarin de bestuurlijke lus niet het juiste instrument is. Toch lijkt het erop dat de rechter de bestuurlijke lus regelmatig toepast. Op verschillende rechtsgebieden en bij verschillende 360

CBb 12 april 2013, LJN CA1029. ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1249. Zie ook ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0307. 362 CRvB 9 december 2011, LJN BU7433. 363 ABRvS 24 augustus 2011, LJN BR5704. 364 Art. 8:51a lid 2 Awb. 361

56

gebreken wordt de bestuurlijke lus toegepast, zowel door de rechtbanken als door de hoogste bestuursrechters. In de rechtspraak is op verschillende punten bepaald dat de bestuurlijke lus wel of juist niet toegepast mocht worden. Vooral bij besluiten die onzorgvuldig zijn voorbereid en besluiten met een motiveringsgebrek wordt de bestuurlijke lus vaak toegepast. In gevallen waarin nog een nadere besluitvorming of nader onderzoek vereist is, wordt de lus meestal niet toegepast. Verder ziet de rechter van toepassing van de bestuurlijke lus af als dit geen meerwaarde heeft voor de finale beslechting van het geschil. Voor zover ik kan overzien bestaan er nog niet echt vuistregels in de rechtspraak wanneer de bestuurlijke lus toegepast kan worden. De vraag is of dit wel mogelijk is, omdat rekening gehouden moet worden met de concrete omstandigheden in de zaak. Volgens Hofman kunnen er uit de jurisprudentie en de literatuur drie vereisten worden gehaald, die nodig zijn om een geschil met toepassing van de bestuurlijke lus finaal te kunnen beslechten. Ten eerste noemt hij dat de zaak zich moet lenen voor toepassing van de bestuurlijke lus. Ten tweede moet het geschil binnen een redelijke termijn opgelost kunnen worden. Tenslotte is het van belang dat de rechter van te voren onderzoekt of partijen bereid zijn om mee te werken aan de bestuurlijke lus.365 Deze regels kunnen de rechter inderdaad helpen bij de keuze om de bestuurlijke lus toe te passen, maar ze geven de rechter geen concrete aanwijzingen. Dit betekent dat de rechter nog steeds per concreet geval moet beoordelen of toepassing van de bestuurlijke lus kan bijdragen aan de finale beslechting van een geschil. In het verslag van een studiemiddag van de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) worden de voordelen van de (formele) bestuurlijke lus opgesomd. Als eerste voordeel wordt genoemd dat de toepassing van de bestuurlijke lus de finale beslechting van het geschil dichterbij brengt. Door toepassing van de bestuurlijke lus kan namelijk voorkomen worden dat het besluit vernietigd wordt en dat het bestuursorgaan opnieuw een besluit op bezwaar moet nemen. Ten tweede kunnen door de bestuurlijke lus kosten bespaard worden. Het bestuursorgaan hoeft in dat geval niet een geheel nieuw besluit te nemen, met alle voorbereidingshandelingen die daarbij horen. Appellanten hoeven niet meer afzonderlijk in hoger beroep te komen, omdat de rechter in de einduitspraak al een oordeel geeft over de wijze van het herstel van het gebrek. Daarnaast zal een einduitspraak na toepassing van de bestuurlijke lus eerder geaccepteerd worden. De bestuurlijke lus kan er dus ook voor zorgen dat minder vaak hoger beroep ingesteld wordt.366 Ten derde kan het gebrek op een eenvoudige wijze hersteld worden. Bovengenoemde voordelen gelden echter nog in grotere mate bij de andere finaliseringsinstrumenten. Het passeren van een gebrek, het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien kunnen er ook voor zorgen dat een geschil finaal beslecht wordt. Daarnaast kost de toepassing van deze instrumenten minder tijd ten opzichte van toepassing van de bestuurlijke lus. Als het bestuursorgaan in de gelegenheid wordt gesteld het gebrek te herstellen, wordt de procedure in de meeste gevallen een paar weken stilgelegd. Toch kan de bestuurlijke lus naast de andere instrumenten een bijdrage leveren aan de finale beslechting van het geschil. Het belangrijkste kenmerk van deze bestuurlijke lus is namelijk dat de deskundigheid van het bestuursorgaan gerespecteerd wordt. Het bestuursorgaan behoudt zijn beleids- en beoordelingsvrijheid bij het herstellen van het 365 366

Hofman 2011, p. 13. Marseille 2005, p. 12.

57

gebrek.367 Dit betekent dat een geschil ook finaal beslecht kan worden als het bestuursorgaan nog discretionaire ruimte heeft. Een voordeel ten opzichte van het kaal vernietigen is dat de rechter meer de regie in handen heeft. De toepassing van de bestuurlijke lus kent echter ook nadelen. Als eerste nadeel kan genoemd worden dat een tussenuitspraak te formeel is. De rechter is namelijk gehouden aan de bepalingen uit de Awb. Ten tweede is de formele bestuurlijke lus minder flexibel dan de informele lus. De formele vereisten die de rechter in acht moet nemen bij de toepassing van de formele lus kunnen een beperking zijn op de mogelijkheid om een geschil finaal te beslechten. Daarnaast wordt opgemerkt dat de mogelijkheid tot herstel al vóór de invoering van de bestuurlijke lus in de Awb bestond.368 Het opnemen van een formele lus zou dus niet nodig zijn omdat deze mogelijkheid al bestaat. Ten derde bestaat de kritiek dat het vooral een manier is om het bestuur te helpen. Het bestuur wordt namelijk in de mogelijkheid gesteld om een gemaakte fout te herstellen. Een vierde nadeel is dat de toepassing van de bestuurlijke lus de procedure bij de rechter verlengt.369 Dit kost tijd en geld en kan er zelfs toe leiden dat de redelijke termijn van art. 6 EVRM overschreden wordt. Tenslotte betekent de toepassing van de bestuurlijke lus door de rechter niet automatisch dat het geschil finaal beslecht wordt. De kans van slagen van dit instrument hangt mede af van de bereidheid van het bestuursorgaan om het gebrek te herstellen.370 De rechter in eerste aanleg kan het bestuursorgaan namelijk niet dwingen om het gebrek te herstellen. Bovendien is het mogelijk dat, ook als het bestuursorgaan het gebrek wel wil herstellen, het niet lukt om een gebrek op de juiste wijze te herstellen. In deze gevallen kan het geschil dan nog steeds niet finaal beslecht worden. Het lijkt erop dat de rechter zich bewust is van deze nadelen. Uit de jurisprudentie blijkt dat hij hier bij het besluit om de lus al dan niet toe te passen rekening mee houdt. Als er bijvoorbeeld nog teveel onduidelijk is, past hij de bestuurlijke lus niet toe. Ook als de rechter het vermoeden heeft dat de bestuurlijke lus geen meerwaarde heeft, maar alleen de procedure verlengt, ziet hij af van toepassing. De rechter gaat soms soepel om met de bevoegdheid om te lussen door de bestuurlijke lus toe te passen als er strikt genomen geen sprake is van een gebrek zoals in art. 8:51a Awb beschreven. In deze gevallen was het gebrek pas tijdens de procedure voor de rechter opgekomen. Toch lijkt mij dit een goede ontwikkeling, omdat het gevolg van het gebrek tijdens de procedure hetzelfde is als bij een gebrek dat al tijdens de besluitvorming is ontstaan of al bestond. Ook in dit geval kan de bestuurlijke lus dus bijdragen aan een finale beslechting van een geschil. Het lijkt er dus op dat de rechters de weg naar de toepassing van de bestuurlijke lus hebben gevonden. De bestuursrechter past de bestuurlijke lus toe als dit mogelijk en wenselijk is. Als er echter belemmeringen zijn, ziet de bestuursrechter van toepassing af. De rechtspraktijk laat zien dat er rekening gehouden wordt met de specifieke omstandigheden van elk geval. De tussenuitspraak lijkt een goed instrument te zijn om partijen in de gelegenheid te stellen of op te dragen een gebrek in een besluit te herstellen. Het voordeel van een tussenuitspraak ten 367

De Poorter & De Graaf 2011, p. 169. Van Rheenen 2008, p. 221. 369 Marseille 2005, p. 13. 370 Koenraad 2010, p. 243. 368

58

opzichte van de toepassing van een informele lus is dat de rechter duidelijk kan aangeven wat het gebrek in het besluit is en binnen welke termijn dit gebrek hersteld kan worden. Daarnaast kan het bestaan van een wettelijke regeling de bestuursrechter motiveren om de bestuurlijke lus vaker toe te passen. Tenslotte is het een voordeel dat de tussenuitspraak openbaar gemaakt moet worden, waardoor deze kenbaar en controleerbaar is voor buitenstaanders. De rechter heeft veel vrijheid bij het doen van een tussenuitspraak, hij is namelijk alleen verplicht het gebrek in het besluit te benoemen en een termijn te geven waarbinnen dit gebrek hersteld moet worden. Het is van belang dat de rechter zich terughoudend opstelt, zodat hij niet teveel op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten. Als in de tussenuitspraak te gedetailleerd wordt aangegeven wat het bestuursorgaan moet doen om het gebrek te herstellen, is het eigenlijk de rechter die het besluit neemt. Dit is niet de bedoeling van de bestuurlijke lus. Dit instrument moet er juist voor zorgen dat een geschil definitief beslecht wordt, terwijl het bestuursorgaan zijn beleids- en beoordelingsvrijheid behoudt. Het lijkt erop dat de bestuursrechter zich hiervan bewust is. In veel gevallen laat hij aan het bestuursorgaan over hoe het gebrek hersteld wordt. Aan de andere kant moet de rechter er voor oppassen dat de tussenuitspraak niet te vaag en te vrijblijvend wordt. In dat geval bestaat het gevaar dat het bestuursorgaan niet goed weet hoe het gebrek hersteld kan worden. Hierdoor is de kans groot dat het bestuursorgaan er niet in slaagt het gebrek te herstellen. Het gevolg hiervan is dat er tijd verloren is gegaan door de toepassing van de bestuurlijke lus, maar dat het geschil niet definitief beslecht wordt. Deze situatie moet zoveel mogelijk vermeden worden, omdat het rechtsonzekerheid geeft voor zowel burger als bestuursorgaan. Daarnaast bestaat het gevaar dat in dat geval de redelijke termijn zoals genoemd in art. 6 EVRM overschreden wordt. Als het bestuursorgaan de gelegenheid krijgt om een gebrek te herstellen, moet het allereerst de keuze maken óf het van deze mogelijkheid gebruik wil maken. Het is van belang dat het bestuursorgaan goed overweegt of het het gebrek daadwerkelijk kan en wil herstellen. Het is namelijk niet wenselijk dat het bestuursorgaan een poging doet om het gebrek te herstellen en er na een tijdje achter komt dat het niet in staat is om het gebrek te herstellen. In dat geval is er onnodig tijd verstreken, terwijl het geschil nog steeds niet definitief beslecht is. Het is dan beter dat het bestuursorgaan zo snel mogelijk mededeelt dat het geen gebruik maakt van de herstelmogelijkheid, zodat de rechter de procedure kan afronden. In de meeste gevallen zal het bestuursorgaan het besluit dan kaal vernietigen. Het is mij niet duidelijk wat het bestuursorgaan kan doen als het aangegeven heeft het gebrek te willen herstellen, maar hier later op terug wil komen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als het bestuursorgaan de opdracht heeft gekregen om een nieuw besluit te nemen waarbij de rechter al heeft bepaald welke factoren het bestuursorgaan daarbij moet betrekken. Het is dan mogelijk dat het bestuursorgaan eerst aangeeft dat het wil proberen om het gebrek te herstellen, maar dat het tijdens het nadere onderzoek van mening is dat de factoren waar rekening mee gehouden moet worden niet juist zijn. Het bestuursorgaan zal dan in beroep willen gaan tegen de overwegingen in de tussenuitspraak. De Awb geeft niet aan wat het bestuursorgaan in dat geval moet doen. Om de procedure niet verder te vertragen lijkt het mij goed dat het bestuursorgaan dan zo snel mogelijk aan de rechter laat weten dat het toch geen gebruik wil maken van de geboden mogelijkheid. In dat geval kan de rechter het besluit vernietigen en

59

kan het bestuursorgaan tegen deze vernietiging en tegen de overwegingen in de tussenuitspraak in hoger beroep gaan. Maakt het bestuursorgaan de keuze om het gebrek wel te herstellen, dan moet het nog bepalen op welke wijze het gebrek hersteld gaat worden. Zoals hiervoor al is beschreven heeft de rechter in sommige gevallen al een keus gemaakt tussen het nemen van een nieuw besluit of een andere wijze van afdoening om het gebrek te herstellen. Daarnaast kan de rechter ook aanwijzingen geven over de nadere informatie die nog vereist is of over het nieuwe besluit dat genomen moet worden. Het bestuursorgaan is dus niet helemaal vrij in het bepalen van de wijze van herstel. Dit is niet erg, omdat het bestuursorgaan al twee keer de mogelijkheid heeft gehad om zelf een juist besluit te nemen, namelijk bij het nemen van het primaire besluit en daarna bij het nemen van het besluit op bezwaar. Soms is het blijkbaar nodig dat de rechter het bestuursorgaan een zetje in de goede richting geeft. Het is van belang dat het bestuursorgaan de aanwijzingen van de rechter opvolgt. Hierdoor kan voorkomen worden dat het gebrek niet goed hersteld wordt. Dit betekent echter niet dat het bestuursorgaan de aanwijzingen van de rechter altijd zonder meer moet overnemen. Bij besluiten waarbij het bestuursorgaan nog beleids- of beoordelingsvrijheid heeft, mag deze vrijheid niet teveel door de rechter worden beperkt. Als dat volgens het bestuursorgaan wel het geval is, kan het beter hoger beroep instellen tegen de einduitspraak (art. 8:104 lid 3 sub a Awb). De hoogste bestuursrechter zal dan moeten oordelen of de aanwijzingen van de lagere rechter gegeven mochten worden. § 3. Eindconclusie In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: ‘Hoe verloopt de procedure bij de toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen ten opzichte van de andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten?’ Op 1 januari 2010 is de bestuurlijke lus in de Awb ingevoerd. Vóór die tijd maakten bestuursrechters al gebruik van de informele bestuurlijke lus. Dit instrument is niet in de wet geregeld, waardoor de rechter veel vrijheid heeft bij de toepassing daarvan. Het voordeel van de informele lus is, dat het een eenvoudige methode is en dat de rechter niet gebonden is aan de afspraken die hij gemaakt heeft. Een nadeel is echter dat partijen ook niet gebonden zijn aan deze afspraken en dat deze niet openbaar gemaakt worden. De informele lus biedt dus minder rechtszekerheid dan de formele bestuurlijke lus. De procedure tot toepassing van de (formele) bestuurlijke lus begint met een besluit van de rechter om het bestuursorgaan de gelegenheid te geven het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. De rechter mag deze bevoegdheid alleen gebruiken als er sprake is van een ‘gebrek’ en als derden daardoor niet onevenredig zijn benadeeld (8:51a Awb). Daarnaast is het van belang dat de rechter de overtuiging heeft dat het gebrek herstelbaar is en dat partijen willen meewerken aan dit herstel. Door al vroeg in het geding het gebrek met partijen te bespreken, krijgt de rechter inzicht in de kans van slagen van de bestuurlijke lus. Tenslotte is in de rechtspraak bepaald dat de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden als deze geen meerwaarde voor de finale beslechting van het geschil heeft. Als het geschil op een andere wijze opgelost kan worden, gaat die methode voor. Het besluit om de bestuurlijke lus toe te passen moet de rechter neerleggen in een tussenuitspraak. Dit is de tweede stap in de procedure. Deze tussenuitspraak moet het gebrek 60

in het besluit aanwijzen en aangeven op welke wijze het gebrek hersteld kan worden. Het voordeel van deze tussenuitspraak is dat deze schriftelijk moet worden vastgelegd en openbaar moet worden gemaakt. Verder kan de wettelijke regeling de bestuursrechter motiveren om de bestuurlijke lus vaker toe te passen. De vorm van de tussenuitspraak is niet wettelijk vastgelegd, deze is aan de rechtspraktijk overgelaten. Op deze manier is de bestuursrechter vrij om een goede balans te vinden in de mate waarin hij het bestuursorgaan aanstuurt bij het herstellen van het gebrek. Hiermee kom ik op de derde stap in de procedure, namelijk de poging tot herstel van het gebrek door het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan is niet helemaal vrij in de wijze waarop het gebrek hersteld wordt. In hoeverre het bestuursorgaan nog vrijheid heeft bij de wijze van herstel, hangt af van de aanwijzingen die de rechter in de tussenuitspraak gegeven heeft. In veel gevallen heeft het bestuursorgaan nog de keuze om een nieuw besluit te nemen of om op een andere wijze het gebrek te herstellen. De keuze om al dan niet over te gaan tot herstel van het gebrek ligt wel bij het bestuursorgaan, tenzij de bestuurlijke lus door de hoogste bestuursrechter wordt toegepast (art. 8:51d Awb). In hoger beroep is het bestuursorgaan namelijk verplicht om het gebrek te herstellen. Bij het maken van deze keuze moet het bestuursorgaan weloverwogen afwegen of het van de bevoegdheid gebruik wil gaan maken en op welke wijze dit moet gebeuren. Als het bestuursorgaan geen gebruik wil maken van de herstelmogelijkheid, moet het dit zo snel mogelijk aan de rechter mededelen, zodat het proces weer verder kan gaan. Daarna is het weer de beurt aan de rechter om aan te geven hoe het proces verder zal verlopen. Hoe dit deel van de procedure zal verlopen wordt in het volgende hoofdstuk besproken.

61

Hoofdstuk 4 - Procedure na toepassing van de bestuurlijke lus Inleiding In het vorige hoofdstuk is de procedure tot toepassing van de bestuurlijke lus besproken. De rechter moet daarbij eerst een besluit nemen om de bestuurlijke lus toe te passen en dit besluit in een tussenuitspraak neerleggen. Daarna moet het bestuursorgaan beslissen of het een poging wil doen om het gebrek te herstellen. Nadat het bestuursorgaan de kans heeft gekregen om het gebrek te herstellen moet de rechter het beroep verder behandelen. Dit doet de rechter door een einduitspraak te doen. In dit hoofdstuk wordt beschreven hoe deze procedure verloopt. De vraag die in dit hoofdstuk behandeld wordt, is: ‘Welke mogelijkheden heeft de rechter na de toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen ten opzichte van de andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten?’ In de eerste paragraaf worden de mogelijkheden voor de rechter beschreven. In de tweede paragraaf wordt besproken in hoeverre de rechter kan terugkomen op een eindbeslissing uit de tussenuitspraak. In de conclusie wordt de procedure na de toepassing van de bestuurlijke lus kort beschreven en wordt aangegeven in hoeverre deze procedure bij kan dragen aan de finale beslechting van een geschil. § 1. Einduitspraak van de rechter Na de toepassing van de bestuurlijke lus moet de rechter aan partijen mededelen hoe het beroep verder wordt behandeld.371 De rechter moet in een einduitspraak beoordelen of de bestuurlijke lus geslaagd is en wat de verdere gevolgen moeten zijn voor het bestreden besluit.372 Bij het doen van deze einduitspraak beschikt de rechter over de normale instrumenten om een geschil af te doen. Zo kan de rechter de rechtsgevolgen in stand laten of zelf in de zaak voorzien.373 De rechter kan er ook voor kiezen om het besluit kaal te vernietigen. 1.1 Wettelijke grondslag De bestuursrechter is ook na toepassing van de bestuurlijke gehouden aan de uitspraakmogelijkheden die in art. 8:70 Awb zijn opgesomd: a. onbevoegdverklaring van de bestuursrechter, b. niet-ontvankelijkheidsverklaring van het beroep, c. ongegrondverklaring van het beroep, of d. gegrondverklaring van het beroep.

Zoals hierboven al vermeld is, beschikt de rechter ook over de instrumenten van art. 8:72 Awb om een geschil finaal af te doen, nadat het beroep gegrond verklaard is: 1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk. 2. De vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.

371

Collignon 2010, p. 398. Van Ettekoven & Klap 2010, p. 197. 373 Schueler 2012, p. 111. 372

62

De mogelijkheden die in 8:72 lid 3 worden gegeven zijn al in hoofdstuk 2 besproken, deze zullen niet uitgebreid meer aan bod komen. Het vierde lid van art. 8:72 Awb is nog van belang voor de einduitspraak na toepassing van de bestuurlijke lus: 4. De bestuursrechter kan, indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is, het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn aanwijzingen. Daarbij kan hij: a. bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of de andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven; b. het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit of het verrichten van de andere handeling.

De rechter kan volgens dit artikel het bestuursorgaan aanwijzingen geven met betrekking tot het nieuw te nemen besluit. Dit wordt wel een ‘aangeklede vernietiging’ genoemd.374 1.2 Wetsgeschiedenis In art. 8:70 Awb worden de mogelijke dicta genoemd voor de einduitspraak van de bestuursrechter. Als eerste wordt de mogelijkheid genoemd voor de rechter om zich onbevoegd te verklaren. Volgens de memorie van toelichting moet de rechter dit doen als een andere rechter bevoegd is om over het geschil te oordelen.375 Hiervan kan sprake zijn als de burgerlijk rechter bevoegd is, maar ook als een andere bestuursrechter bevoegd is om het geschil te behandelen. Op de bevoegdheid van de bestuursrechter zal niet verder worden ingegaan, omdat dit niet van belang is bij de toepassing van de bestuurlijke lus. In dat geval kan er van onbevoegdheid van de rechter geen sprake zijn, omdat de rechter vóór de toepassing van de bestuurlijke lus al heeft beoordeeld of hij zich onbevoegd moet verklaren. Als het bestuursorgaan ter herstel van het gebrek een nieuw besluit heeft genomen, moet dit besluit binnen de grenzen van het geschil blijven.376 Zolang daaraan is voldaan, blijft dezelfde rechter bevoegd om hier over te oordelen. De memorie van toelichting geeft aan dat rechter het beroep niet-ontvankelijk moet verklaren als hij geen inhoudelijk oordeel kan geven over het geschil. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als beroepstermijnen zijn overschreden, maar ook als appellanten geen belang (meer) hebben bij de behandeling van het beroep.377 Dit laatste kan wel voorkomen na de toepassing van de bestuurlijke lus, als het bestuursorgaan het gebrek hersteld heeft. Als in een nieuw besluit aan de bezwaren van appellant is tegemoetgekomen, bestaat er geen belang meer bij behandeling van het geschil door de rechter. In het geval de rechter het besluit onrechtmatig acht, moet het beroep gegrond verklaard worden.378 Het gevolg van een gegrond beroep is dat de rechter het besluit moet vernietigen. Art. 8:72 Awb geeft de rechter bevoegdheden om het nadeel, dat appellant heeft geleden door het onrechtmatige besluit, weg te nemen. Het doel van deze bepaling is dat na de uitspraak van de bestuursrechter de gang naar de burgerlijk rechter niet meer nodig is. Door vernietiging van het besluit worden alleen de rechtsgevolgen ongedaan gemaakt. Voor het 374

Zie hoofdstuk 1 par. 1.3. Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 142. 376 Zie hoofdstuk 3. 377 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 142. 378 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 143. 375

63

bestuursorgaan kan de verplichting bestaan om de feitelijke gevolgen ongedaan te maken. Als dat niet mogelijk is kan er een aanspraak op schadevergoeding ontstaan.379 Het vierde en zesde lid van art. 8:72 Awb geven de rechter mogelijkheden om de naleving van zijn uitspraak af te dwingen. De rechter kan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling. Als het bestuursorgaan hier niet aan voldoet, kan de rechter een dwangsom verbeuren.380 1.3 Rechtspraktijk De afdoeningsmogelijkheden voor de rechter zijn afhankelijk van het handelen van het bestuursorgaan. Hierna worden eerst de mogelijkheden beschreven die de rechter heeft als het bestuursorgaan het gebrek hersteld heeft. In dat geval moet de rechter in zijn einduitspraak rekening houden met de aard van het gebrek, de aard van het geschil, de wijze waarop het gebrek wordt hersteld en met andere omstandigheden van het geval. Zo is bijvoorbeeld van belang of het bestuursorgaan een nader stuk heeft ingediend, of een nieuw besluit heeft genomen.381 Wat het belang van dit onderscheid is, wordt hierna nog besproken. Ten tweede wordt besproken welke mogelijkheden de rechter heeft als het bestuursorgaan het gebrek niet hersteld heeft. De rechter heeft bij het doen van een einduitspraak na toepassing van de bestuurlijke lus dezelfde bevoegdheden als bij het doen van een ‘gewone’ uitspraak. 382 Dit betekent dat hij zich moet houden aan het dictum genoemd in art. 8:70 Awb.383 1.3.1 Gebrek hersteld Als het bestuursorgaan een poging heeft gedaan om het gebrek te herstellen, moeten de wederpartijen de gelegenheid krijgen om hun zienswijzen daarover naar voren te brengen. Daarna moet de rechter beoordelen of het gebrek op de juiste wijze hersteld is en wat de gevolgen daarvan zijn voor het bestreden besluit.384 In het geval het bestuursorgaan een nieuw besluit heeft genomen, maakt dit besluit van rechtswege deel uit van de procedure voor de rechter.385 Dit is echter alleen het geval als het nieuwe besluit valt binnen de grondslag en reikwijdte van het aangevochten besluit.386 Het gevolg hiervan is dat de rechter ook een oordeel over het nieuwe besluit moet geven en dat de bezwaren van appellanten ook zien op dit besluit.387 In de uitspraak van 5 juni 2013 overweegt de rechtbank bijvoorbeeld dat de rechter moet beoordelen of de handeling van het bestuursorgaan gezien moet worden als het indienen van een nader stuk of dat de poging tot herstel aangemerkt moet worden als een nieuw besluit. In deze zaak was de rechter van oordeel dat het indienen van een nader stuk als nieuw besluit moest worden aangemerkt, omdat het bestuursorgaan het hele besluit nader 379

Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 143, 144. Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 146. 381 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 312. 382 Schueler 2008, p. 788. 383 Welke mogelijkheden de rechter heeft is in par. 1.2 al beschreven. 384 Van Ettekoven & Klap 2010, p. 197. 385 Art. 6:19 Awb. Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Nederland 21 februari 2013, LJN CA2637; ABRvS 8 september 2010, LJN BN6156. 386 Van Male 2011, p. 197. 387 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 313. 380

64

beoordeeld heeft en daardoor tot gewijzigde standpunten was gekomen.388 Als het bestuursorgaan door het nemen van een nieuw besluit het gebrek heeft hersteld, kan de rechter het beroep tegen dit nieuwe besluit ongegrond verklaren. Dit betekent, voor zover aan dat besluit geen andere gebreken kleven, dat het nieuwe besluit in stand blijft. 389 De rechter kan echter in dit geval ook besluiten om het besluit te vernietigen. Zo had het bestuursorgaan in de uitspraak van 16 april 2013 het gebrek wel hersteld, maar toch vernietigt het CBb het besluit. In deze zaak was namelijk de redelijke termijn geschonden, waardoor het besluit niet in stand kon blijven.390 Uitgangspunt is dat de rechter het nieuwe besluit van het bestuursorgaan toetst. Er bestaat nog wel de mogelijkheid dat de rechter ook het oorspronkelijke besluit beoordeelt, als partijen daar belang bij hebben. Dit was echter niet het geval in de uitspraak van 26 augustus 2010. In deze zaak oordeelde de rechter dat appellanten geen belang hadden bij een beoordeling van het oorspronkelijke besluit. Appellanten worden daarom niet-ontvankelijk verklaard.391 Als een belanghebbende echter belang heeft bij een vernietiging van het nieuwe besluit, dan kan de rechter het beroep tegen dat besluit gegrond verklaren en de rechtsgevolgen in stand laten.392 Dit belang kan bestaan in de mogelijkheid van een schadevergoeding, want alleen bij de gegrondverklaring van een beroep staat de onrechtmatigheid van het besluit vast.393 Als het bestuursorgaan het gebrek hersteld heeft door een nader stuk in te dienen, kan de rechter het besluit ook vernietigen met instandlating van de rechtsgevolgen.394 In dat geval hoeft de rechter alleen te beoordelen of het gebrek door het nadere stuk voldoende hersteld is. In de uitspraak van 21 september 2010 heeft de rechtbank bijvoorbeeld een nadere motivering voor het besluit gegeven. Hierdoor was de rechter van oordeel dat het besluit rechtmatig was. Het gevolg hiervan is dat de rechter het beroep ongegrond verklaart.395 1.3.2 Gebrek niet hersteld Het is ook mogelijk dat het gebrek in het bestreden besluit niet hersteld wordt. Dit kan het geval zijn als het bestuursorgaan heeft aangegeven niet van de mogelijkheid gebruik te maken of als de hersteltermijn ongebruikt verstreken is. Daarnaast kan het voorkomen dat het bestuursorgaan wel een poging heeft gedaan om het gebrek te herstellen, maar dat dit niet voldoende is volgens de rechter. In de meeste gevallen zal de rechter dan het beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit vernietigen.396 Dit was ook het geval in de uitspraak van 29 september 2010. In deze procedure werd aan het bestuursorgaan de mogelijkheid geboden om nader onderzoek te doen. Dit nadere onderzoek leverde geen gewijzigd besluit op. Volgens de rechtbank was het bestuursorgaan er niet in geslaagd het gebrek te herstellen, waardoor het 388

Rb. Midden-Nederland 5 juni 2013, LJN CA2449. Zie bijvoorbeeld CRvB 19 juni 2013, ECLI: NL: CRVB:2013: CA3770; CRvB 15 maart 2013, LJN BZ5912. 390 CBb 16 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA0227. 391 Rb. Roermond 26 augustus 2010, LJN BN5783. Zie ook Rb. Noord-Nederland 21 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2637; ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1249. 392 Art. 8:70 sub d jo 8:72 lid 3 sub a Awb. Zie bijvoorbeeld Rb. Roermond 24 december 2010, LJN BO9116; ABRvS 8 september 2010, LJN BN6156; ABRvS 30 juni 2010, LJN BM9687; CBb 24 augustus 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX6782. 393 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 312, 313. 394 Berkouwer 2010, par. 2.3. Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 16 september 2010, LJN BO6845. 395 Rb. ’s-Gravenhage 21 september 2010, LJN BO0959. 396 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 314. 389

65

besluit vernietigd werd.397 Het bestuursorgaan moet dan een nieuw besluit op bezwaar nemen of het kan hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de rechter. 398 In de uitspraak van 14 oktober 2010 wordt het beroep gegrond verklaard, nadat het bestuursorgaan aangegeven heeft dat het geen poging gaat doen om het gebrek te herstellen. Ook in dit geval wordt het besluit vernietigd en wordt het bestuursorgaan opgedragen om een nieuw besluit te nemen. 399 De uitspraak van 24 maart 2010 laat een voorbeeld zien van het ongebruikt laten verstrijken van de hersteltermijn. Uit het ongebruikt laten verstrijken van de hersteltermijn concludeert de rechter dat het bestuursorgaan kennelijk niet in staat is om het gebrek te herstellen. 400 Deze gang van zaken moet echter zoveel mogelijk vermeden worden. Als het bestuursorgaan niet tijdig aangeeft dat het geen gebruik wil maken van de herstelmogelijkheid, verstrijkt er onnodig veel tijd, terwijl het geschil nog steeds niet definitief beslecht is. Als het bestuursorgaan er niet in slaagt het gebrek te herstellen, kan de rechter volstaan met een kale vernietiging. Deze kale vernietiging van een besluit moet echter zoveel mogelijk voorkomen worden. Koenraad en Verbeek merken terecht op dat het bestuursorgaan dan nóg een kans krijgt om een juist besluit te nemen.401 De wetgever heeft uitdrukkelijk bepaald dat de bestuurlijke lus geen extra kansen aan het bestuursorgaan beoogt te bieden om een besluit te nemen.402 De rechter heeft de mogelijkheid om het geschil - ook als een gebrek niet hersteld is - definitief te beslechten, door gebruik te maken van de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien.403 De rechter kan er echter ook voor kiezen om de bestuurlijke lus voor de tweede keer toe te passen. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak van 20 januari 2012. De CRvB oordeelde dat het gebrek alleen hersteld kan worden door het bestuursorgaan zelf.404 Daarnaast kan de rechter het gebrek passeren door gebruik te maken van de bevoegdheid in art. 6:22 Awb. Hier kan behoefte aan bestaan als het bestuursorgaan een nader standpunt heeft ingenomen en de rechter hierdoor van mening is dat het besluit, ondanks het gebrek, in stand kan blijven.405 Tenslotte kan de rechter het bestuursorgaan aanwijzingen geven waar een nieuw besluit aan moet voldoen en kan hij een termijn geven waarbinnen dit gerealiseerd moet zijn. Deze bevoegdheid vloeit voort uit art. 8:72 lid 4 Awb. In de uitspraak van 1 juli 2009 maakt de rechter gebruik van deze bevoegdheid. Volgens de rechtbank had het geen nut om de bestuurlijke lus nogmaals toe te passen, omdat het bestuursorgaan had aangegeven zich niet bij het besluit te willen neerleggen. Daarom werd het besluit vernietigd en gaf de rechter aan welke omstandigheden het bestuursorgaan bij zijn beoordeling moet betrekken. Binnen acht weken moest het bestuursorgaan een nieuw besluit hebben genomen.406

397

Rb. Maastricht 29 september 2010, LJN BO2928. Van Ettekoven & Klap 2010, p. 197. 399 Rb. Roermond 14 oktober 2010, LJN BO0863. Zie ook Rb. Rotterdam 6 juni 2013, LJN CA3466. 400 Rb. ’s-Gravenhage 24 maart 2010, LJN BL8632. Zie ook Rb. Rotterdam 27 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:4597. 401 Koenraad & Verbeek 2011, p. 76. 402 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 8, p. 2. 403 Zie bijvoorbeeld Rb. Maastricht 29 september 2010, LJN BO2928; 404 CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942. 405 Schueler 2008, p. 789. 406 Rb. ’s-Gravenhage 1 juli 2009, LJN BJ1662. 398

66

1.4 Evaluatie Zoals in het vorige hoofdstuk al is beschreven, moet de bestuurlijke lus bijdragen aan de finale beslechting van het geschil. Of dat ook echt gelukt is, wordt pas duidelijk nadat de bestuursrechter een einduitspraak heeft gedaan. Als het gebrek in het besluit hersteld is, kan het geschil definitief beslecht worden. In veel gevallen verklaart de rechter het beroep dan gegrond waarbij de rechtsgevolgen in stand worden gelaten. Vaak kent de rechter partijen een vergoeding van proceskosten en griffierechten toe. Dit lijkt mij een goede beslissing, omdat het besluit wel degelijk een gebrek kende. Appellanten hadden een goede reden om beroep in te stellen vanwege het gebrek in het besluit. Als de rechter geen vergoeding zou toekennen, worden appellanten benadeeld door een fout van het bestuursorgaan. Dit is niet de bedoeling van de bestuurlijke lus. De bevoegdheid van de bestuurlijke lus moet er toe leiden dat ook appellanten daar profijt van hebben en niet dat alleen het bestuursorgaan geholpen wordt. Ook als het bestuursorgaan er niet in slaagt het gebrek te herstellen, kan de bestuurlijke lus een meerwaarde hebben voor de finale beslechting van het geschil. Door bijvoorbeeld nadere informatie aan te dragen of door nadere motivering door het bestuursorgaan, kan de bestuursrechter meer inzicht krijgen in het gewenste eindresultaat van het besluit. In dat geval kan de rechter mogelijk het geschil finaal beslechten door zelf in de zaak te voorzien. Er zijn echter ook gevallen bekend waarin het bestuursorgaan er niet in slaagt om het gebrek te herstellen en waarin de rechter niet zelf een besluit in de plaats van het gebrekkige besluit kan stellen. In die gevallen moet de rechter volstaan met een kale vernietiging. In dat geval is het geschil niet finaal beslecht, de bestuurlijke lus heeft dan alleen maar voor vertraging in de procedure gezorgd. Dit laatste moet zoveel mogelijk voorkomen worden. § 2. Terugkomen op een bindende eindbeslissing In de tussenuitspraak kan de rechter bindende eindbeslissingen geven. In deze paragraaf wordt beschreven in hoeverre de rechter op deze eindbeslissingen terug kan komen. 2.1 Wettelijke grondslag In art. 8:80a lid 3 Awb wordt art. 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op een tussenuitspraak. Art. 8:119 Awb geeft aan wanneer een onherroepelijke uitspraak herzien kan worden: 1. De bestuursrechter kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten of omstandigheden die: a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak, b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en c. waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

2.2 Wetsgeschiedenis In de tussenuitspraak moet de rechter aangeven waarom het besluit volgens hem onrechtmatig is. Daarbij kan hij een oordeel geven over kwesties van openbare orde of over bepaalde standpunten van partijen. Dit betekent dat de tussenuitspraak materiële, bindende eindbeslissingen kan bevatten. In het advies van de Raad van State wordt een definitie 67

gegeven van een bindende eindbeslissing: ‘een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt, waarbij het oordeel van de bestuursrechter wel in de overwegingen, maar niet in de beslissing wordt neergelegd.’407 Volgens de memorie van toelichting is de bestuursrechter gebonden aan zijn eindbeslissingen in de tussenuitspraak. Dit betekent dat hij van deze eindbeslissingen niet terug mag komen in de einduitspraak. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan hierop een uitzondering worden gemaakt. In dat geval moet de rechter opnieuw een tussenuitspraak doen en moet hij daarin uitdrukkelijk motiveren waarom afwijking in dat geval noodzakelijk is. De wetgever geeft enkele voorbeelden waarin het gewenst is om terug te komen op een bindende eindbeslissing. Ten eerste is dat het geval als de rechter een vergissing heeft gemaakt, die in hoger beroep hoogstwaarschijnlijk geen stand zal houden. Ten tweede wordt de mogelijkheid genoemd dat de hoger beroepsrechter omgaat nadat de tussenuitspraak is gedaan. In deze gevallen heeft het weinig zin om toch aan de uitspraak vast te houden, als deze vrijwel zeker in hoger beroep vernietigd wordt. Aan de andere kant ziet de wetgever ook het gevaar dat, als wel afgeweken kan worden, partijen zullen proberen de rechter te laten terugkomen op de eindbeslissing die voor hen ongunstig is. Daarnaast kan van het bestuursorgaan niet verwacht worden dat het zijn besluit aanpast volgens de aanwijzingen in de tussenuitspraak, als deze zomaar kan veranderen. 408 De wetgever heeft deze argumenten afgewogen en uiteindelijk toch gekozen om uit te gaan van de binding aan eindoordelen gegeven in de tussenuitspraak. Om deze binding aan eindoordelen te benadrukken, heeft de wetgever art. 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op tussenuitspraken.409 2.3 Rechtspraktijk Uit de wetsgeschiedenis blijkt dus dat de rechter bij het doen van een einduitspraak gebonden is aan een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak.410 Deze binding aan een eindbeslissing is van belang voor de rechtszekerheid van partijen. Als het bestuursorgaan bijvoorbeeld de mogelijkheid krijgt om een motiveringsgebrek te herstellen en hierin slaagt, kan de rechter niet oordelen dat het gebrek niet geheeld is, omdat er bij nader inzien geen sprake is van een motiveringsgebrek, maar van een zorgvuldigheidsgebrek. Daarnaast is het de bedoeling dat in een tussenuitspraak het geschil al zoveel mogelijk definitief wordt afgedaan. Dit is niet mogelijk als na de tussenuitspraak de discussie over de eindoordelen gewoon doorgaat.411 De binding aan een eindbeslissing in een tussenuitspraak volgt uit de memorie van toelichting bij de Wbl, maar ook uit art. 8:80a lid 3 Awb. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de wetgever de voorkeur geeft aan binding aan een eindbeslissing in een tussenuitspraak.412 Art. 8:80a Awb verklaart art. 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing op de tussenuitspraak. Dit laatstgenoemde artikel geeft de mogelijkheid aan de rechter om een onherroepelijk geworden uitspraak te herzien. 407

Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 4, p. 8. Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 7. 409 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 4, p. 9. 410 Schueler 2008, p. 790. 411 Schueler 2008. p. 790. 412 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 7. 408

68

2.3.1 Zeer uitzonderlijke gevallen In de jurisprudentie wordt als uitgangspunt genomen dat de rechter niet kan terugkomen op een in een tussenuitspraak gegeven eindoordeel ‘behoudens zeer uitzonderlijke gevallen’.413 In sommige zaken gebruikt de Afdeling een iets ander criterium, in die zaken spreekt de Afdeling van ‘uitzonderlijke gevallen’.414 Dit laatstgenoemde criterium is overgenomen door de CRvB in de uitspraak van 2 november 2012.415 Waarom de rechter van dit andere criterium uitgaat wordt niet aangegeven. Ook in de annotaties onder de eerder genoemde uitspraken wordt hier niet op ingegaan. Het lijkt mij dus dat het niet de bedoeling van de rechter is om af te wijken van het eerdere genoemde criterium van ‘zeer uitzonderlijke gevallen’. Het is overigens niet duidelijk wanneer er volgens de rechtspraak sprake is van ‘(zeer) uitzonderlijke gevallen’. Dit wordt in de uitspraken niet benoemd. Als de rechter echter van mening is dat er géén sprake is van een zeer uitzonderlijk geval, dan wordt dit ook niet gemotiveerd. Zo wordt bijvoorbeeld in de uitspraak van 15 augustus 2012 alleen overwogen dat van een zeer uitzonderlijk geval geen sprake is en dat uitgegaan moet worden van het oordeel in de tussenuitspraak.416 Ook de CRvB benoemt in de uitspraak van 11 januari 2013 niet waarom er geen sprake is van een uitzonderlijk geval.417 In de annotaties onder genoemde rechtspraken wordt ook niet aangegeven wanneer er gesproken kan worden van een ‘(zeer) uitzonderlijk geval’. In de uitspraak van 13 februari 2013 oordeelt de Afdeling echter dat er wél sprake is van een zeer uitzonderlijk geval. Het bestuursorgaan had namelijk verzuimd om alle namen van degenen die een zienswijze had ingediend tegen het ontwerpbesluit te melden bij de rechter. Na het doen van de tussenuitspraak kwam de rechter er achter dat ook enkele individuele ondernemers hun zienswijzen tegen het ontwerpbesluit naar voren hebben gebracht. Dit is voor de rechter aanleiding om deze ondernemers toch ontvankelijk te verklaren in hun beroep.418 Als het bestuursorgaan dus informatie achterhoudt, waardoor burgers benadeeld worden, ziet de Afdeling de mogelijkheid om terug te komen van een eindoordeel. Dit lijkt mij juist, omdat anders burgers de mogelijkheid om tegen een besluit beroep in te stellen, onthouden wordt. 2.3.2 Herziening op grond van art. 8:119 Awb Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft de wetgever art. 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op een tussenuitspraak. Art. 8:119 Awb geeft partijen de mogelijkheid om van een tussenuitspraak herziening aan te vragen. Herziening is echter alleen mogelijk als gebleken is van feiten of omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór de tussenuitspraak.419 De gebondenheid aan art. 8:119 Awb heeft als gevolg dat de 413

Schlössels & Zijlstra 2013, p. 313. Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 augustus 2011, LJN BR5704. Later is dit uitgangspunt overgenomen door de CRvB, zie hiervoor CRvB 2 november 2012, LJN BY2116. 414 Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 december 2011, LJN BU9475. 415 CRvB 2 november 2012, LJN BY2116. Ook in de uitspraak van 11 januari 2013, LJN BY8743 spreekt de Raad over ‘uitzonderlijke gevallen’. 416 ABRvS 15 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4694. Zie bijvoorbeeld ook ABRvS 7 november 2012, LJN BY2529; ABRvS 19 december 2012, LJN BY6738; ABRvS 28 december 2011, LJN BU9475. 417 CRvB 11 januari 2013, LJN BY8743. 418 ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1262. 419 De Poorter 2012, p. 33.

69

eindbeslissingen in een tussenuitspraak dezelfde rechtskracht hebben als een einduitspraak. Hierdoor kan de rechter gehouden zijn om in zijn einduitspraak uit te gaan van feiten of omstandigheden, die bij nader inzien onjuist zijn en die in hoger beroep geen stand zullen houden.420 Het vreemde is echter dat de voorbeelden die in de memorie van toelichting genoemd worden, niet voldoen aan de vereisten van art. 8:119 Awb. 421 Ook volgens vaste jurisprudentie kunnen feiten of omstandigheden die opgekomen zijn ná de onherroepelijke uitspraak, geen reden voor herziening zijn. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van 23 augustus 2011 waarin de CRvB overweegt dat het middel van herziening niet bedoeld is om een hernieuwde discussie over de zaak of over de juistheid van de uitspraak te voeren. Een onjuiste rechterlijke grondslag, onjuiste rechtsopvatting, latere rechtspraak en bevoegdheidsgebreken zijn geen redenen om een verzoek om herziening toe te wijzen.422 In de uitspraak van 29 november 2012 komt de rechtbank wel terug van een eindoordeel uit de tussenuitspraak, omdat dit oordeel in hoger beroep geen stand kan houden. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad en de CRvB bleek namelijk dat het oordeel in de tussenuitspraak onjuist was. Dit is door appellant na het doen van de tussenuitspraak aangevoerd en de rechter is hierin meegegaan.423 Uit de rechtspraak blijkt dus dat zowel het criterium van ‘zeer uitzonderlijke gevallen’ als de criteria uit art. 8:119 Awb gehanteerd worden bij de beoordeling van de vraag of van een eindbeslissing in een tussenuitspraak teruggekomen mag worden.424 In de uitspraak van 30 september 2011 noemt de rechter deze beide criteria ook en toetst hij of daaraan voldaan is. Volgens de rechtbank is de situatie na de tussenuitspraak zodanig gewijzigd, dat niet meer aan de eindbeslissing in deze tussenuitspraak vastgehouden kan worden.425 In deze uitspraak benoemt de rechter de mogelijkheid van art. 8:119 Awb wel, maar daar is in dat geval niet aan voldaan. De gewijzigde omstandigheden hebben zich namelijk ná de tussenuitspraak voorgedaan, zodat er eigenlijk geen grond is voor herziening. 2.3.3 Gezag van gewijsde In hoger beroep is de rechter ook gehouden aan de eindoordelen in de tussenuitspraak van de lagere rechter. Tegen de tussenuitspraak zelf staat geen zelfstandig beroep open. Hoger beroep is namelijk alleen mogelijk na de uitspraken die in art. 8:104 lid 1 Awb genoemd worden. In het derde lid van dit artikel wordt expliciet aangegeven, dat het hoger beroep tegen een tussenuitspraak tegelijk moet worden ingesteld met het hoger beroep tegen een einduitspraak. Als appellanten het dus niet eens zijn met een onderdeel van de tussenuitspraak, moeten ze tegen de einduitspraak hoger beroep instellen.426 Om te voorkomen dat de tussenuitspraak gezag van gewijsde krijgt, moeten partijen in beroep gaan tegen de einduitspraak. In de uitspraak van 21 december 2011 heeft de Afdeling namelijk bepaald dat als in een tussenuitspraak verschillende aangevoerde gronden uitdrukkelijk en 420

Schueler 2008, p. 791. Deze voorbeelden zijn al in par. 2.2 beschreven. 422 CRvB 23 augustus 2011, LJN BR6124. 423 Rb. Rotterdam 29 november 2012, LJN BZ1118. 424 Schueler 2012, p. 226. Zie ook Rb. Roermond 14 oktober 2010, LJN BO0863; CRvB 14 december 2012, LJN BY6255. 425 Rb. Roermond 30 september 2011, LJN BT6785. 426 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 313. 421

70

zonder voorbehoud door de rechter worden verworpen en appellant hier geen gronden tegen aanvoert, in hoger beroep moet worden uitgegaan van de juistheid van de tussenuitspraak.427 Om dit te voorkomen zullen partijen tegen een einduitspraak in hoger beroep gaan, waardoor de procedure alleen maar langer duurt. Hierdoor zorgt de toepassing van de bestuurlijke lus niet voor een definitief einde van het geschil, maar is het een reden om door te procederen in hoger beroep.428 2.4 Evaluatie De hoofdregel is dat de rechter, bij het doen van een einduitspraak, gebonden is aan bindende eindbeslissingen uit de tussenuitspraak. Dit uitgangspunt is geaccepteerd in de jurisprudentie en de rechtspraktijk. Het belang van het gezag van de uitspraak en van de rechtszekerheid van partijen staat voorop. Toch kunnen er gevallen zijn waarin het niet wenselijk is om vast te houden aan een bindend eindoordeel. De wetgever heeft dit ook onder ogen gezien en een uitzondering mogelijk gemaakt op de binding aan een eindoordeel. Wanneer de rechter van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik kan maken is echter niet zo duidelijk. Hiervoor is al beschreven dat de rechter kan afwijken in ‘(zeer) uitzonderlijke gevallen’ en in de gevallen genoemd in art. 8:119 Awb. Het voordeel van het criterium van ‘(zeer) uitzonderlijke gevallen’ is dat de rechter veel vrijheid heeft bij de beoordeling of daar in het concrete geval aan voldaan is. Een nadeel is echter dat partijen in het geding van te voren niet kunnen weten of de rechter zal instemmen met afwijking van het eindoordeel. In de rechtspraak wordt namelijk niet gemotiveerd wanneer er sprake is van een ‘(zeer) uitzonderlijk geval’. Dit geeft rechtsonzekerheid voor partijen. Daarnaast kan de hoogste beroepsrechter niet controleren wat de reden is van het al dan niet afwijken van een bindend eindoordeel. Het voordeel van het gebruik van de herzieningsmogelijkheid is, dat in art. 8:119 Awb concrete vereisten zijn opgesomd waaraan moet zijn voldaan om te kunnen afwijken van een onherroepelijk geworden uitspraak. Dit geeft meer rechtszekerheid voor burgers en maakt controle gemakkelijker. Een nadeel is echter dat art. 8:119 Awb vereist dat er sprake is van feiten of omstandigheden die zich vóór de tussenuitspraak hebben voorgedaan. Herziening is dus niet mogelijk als een hogere rechter na de tussenuitspraak omgaat of als een eindoordeel berust op een vergissing. In die gevallen moet de rechter toch uitgaan van het eindoordeel in de tussenuitspraak, terwijl al vaststaat dat dit oordeel in hoger beroep geen stand kan houden.429 Dit is niet wenselijk, omdat partijen dan gedwongen zijn om in hoger beroep te gaan, waardoor het geschil na het doen van de einduitspraak nog niet definitief beslecht is. Het aanhouden van de verschillende criteria om van een eindoordeel af te kunnen wijken lijkt mij geen goed idee, omdat dit te veel onzekerheid geeft en het past niet in het streven naar rechtseenheid in het bestuursrecht. Ook Ortlep is van mening dat het onwenselijk is dat in de rechtspraak twee verschillende criteria gehanteerd worden.430 Hij draagt als oplossing aan om de leer van de bindende eindbeslissing uit het burgerlijk recht over te nemen. 431 In het burgerlijk recht is het uitgangspunt dat de rechter mag terugkomen op een bindende 427

ABRvS 21 december 2011, LJN BU8912. Schueler 2008, p. 792. 429 Ortlep 2012, p. 224, 225. 430 Zie noot onder ABRvS 24 augustus 2011, AB 2012/99. 431 Ortlep 2012, p. 234. 428

71

eindbeslissing als blijkt dat deze beslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag.432 Dit heeft de Hoge Raad voor het eerst bepaald in de uitspraak van 25 april 2008. Daarbij is wel vereist dat partijen zich kunnen uitlaten over de afwijking van de eindbeslissing. Verder is afwijken alleen mogelijk als dit noodzakelijk is om te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak moet doen.433 Het overnemen van de leer van de bindende eindbeslissing lijkt mij een goede keuze. Voor de finale beslechting van een geschil is het van belang dat de rechter op een deugdelijke grondslag uitspraak doet. Door al te strikt vast te houden aan de eindoordelen in de tussenuitspraak zal in meer gevallen hoger beroep ingesteld worden. Dit draagt niet bij aan de finale beslechting van een geschil, omdat in dat geval het geschil nog niet beëindigd is. § 3. Conclusie In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: ‘Welke mogelijkheden heeft de rechter na de toepassing van de bestuurlijke lus?’ Na de toepassing van de bestuurlijke lus heeft de rechter nog verschillende mogelijkheden bij het doen van een einduitspraak. Deze mogelijkheden zijn begrensd door de uitspraakmogelijkheden die in art. 8:70 en art. 8:72 Awb zijn genoemd en door het uitgangspunt dat de rechter niet terug mag komen op een in een tussenuitspraak gegeven bindend eindoordeel. De wetgever heeft echter uitzonderingen aanvaard op de binding aan een bindend eindoordeel, als er sprake is van bijzondere gevallen. Om deze mogelijkheid te onderstrepen is in art. 8:80a lid 3 Awb de bevoegdheid tot herziening in de zin van art. 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit heeft tot gevolg dat in de rechtspraak van twee verschillende criteria wordt uitgegaan, namelijk het criterium van de ‘(zeer) uitzonderlijke gevallen’ en de criteria zoals die in art. 8:119 Awb opgesomd zijn. Door deze twee verschillende criteria ontstaat er rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Dit moet voorkomen worden. Het voorstel van Ortlep om de leer van de bindende eindbeslissing uit het burgerlijk recht ook in het bestuursrecht te gebruiken lijkt mij bruikbaar. In het burgerlijk recht kan de rechter namelijk terugkomen op een eindbeslissing als de tussenuitspraak berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Door deze leer toe te passen kan voorkomen worden dat partijen in hoger beroep gaan, waardoor in meer gevallen het geschil finaal beslecht kan worden. De uitspraakmogelijkheden die de rechter kan doen zijn verder nog afhankelijk van de reactie van het bestuursorgaan op de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. Als het bestuursorgaan erin geslaagd is het gebrek te herstellen, kan de rechter het beroep ongegrond verklaren en het besluit in stand laten. Daarbij kan het bestuursorgaan nog wel veroordeeld worden in de proces- en griffiekosten. De rechter kan in dat geval ook beslissen om het beroep gegrond te verklaren met instandlating van de rechtsgevolgen. Als het gebrek niet hersteld is, moet de rechter het beroep gegrond verklaren en het besluit vernietigen. De rechter kan nog wel zelf in de zaak voorzien als hij daarvoor voldoende informatie beschikbaar heeft. Hierdoor kan het geschil alsnog finaal beslecht worden.

432 433

Ortlep 2012, p. 232. HR 25 april 2008, LJN BC2800.

72

De rechter heeft dus nog verschillende mogelijkheden na toepassing van de bestuurlijke lus. Daarbij is het van belang dat hij aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval een beslissing neemt over de juiste afdoening van het geschil.

73

Hoofdstuk 5 - Conclusie In deze scriptie staat de bestuurlijke lus centraal. De hoofdvraag luidt: ‘Wat is de toegevoegde waarde van de bestuurlijke lus ten opzichte van andere instrumenten om in het kader van art. 8:41a Awb het geschil finaal te beslechten?’ De aanleiding van de invoering van de bestuurlijke lus is de toegenomen aandacht voor een finale beslechting van een geschil. Om een compleet beeld te krijgen van de bestuurlijke lus, wordt eerst de ontwikkeling beschreven die er uiteindelijk toe heeft geleid dat de bestuurlijke lus opgenomen is in de Awb. In dit hoofdstuk zullen daarna de deelvragen worden genoemd en zullen deze beantwoord worden. Ter beantwoording van de eerste deelvraag worden de finaliseringsinstrumenten benoemd die al voor de bestuurlijke lus in de Awb opgenomen zijn. Met betrekking tot deze instrumenten is een ontwikkeling te zien naar een streven om het geschil meer finaal te beslechten. Daarna wordt de bestuurlijke lus besproken. Eerst wordt de procedure tot toepassing van de bestuurlijke lus beschreven, daarna de mogelijkheden die de rechter heeft na de toepassing van de bestuurlijke lus. Aan het eind van deze conclusie zal een antwoord op de hoofdvraag gegeven worden. In de wet, maar ook in de literatuur en in de rechtspraak is te zien dat er de laatste jaren steeds meer aandacht is gekomen voor een definitieve beslechting van een geschil. In hoofdstuk 1 is deze ontwikkeling beschreven. Al bij de invoering van de Awb in 1994 was het uitgangspunt dat een geschil zoveel mogelijk finaal beslecht moet worden. Vanaf dat moment staat de rechtsbeschermingsfunctie in het bestuursrecht centraal. Hieruit vloeit het streven voort om een geschil definitief te beslechten. Dit uitgangspunt is echter pas bij de invoering van de Wab expliciet in de Awb opgenomen. Art. 8:41a Awb bevat namelijk de verplichting voor het bestuursorgaan om een geschil zoveel mogelijk finaal te beslechten. Er is sprake van een finale beslechting van het geschil als de uitspraak van de rechter het einde betekent van het geschil. Dit is het geval als het beroep ongegrond wordt verklaard of als appellant nietontvankelijk is. Als het beroep echter gegrond is, moet het besluit vernietigd worden en moet het bestuursorgaan een nieuw besluit nemen. Het geschil is in dat geval niet finaal beslecht. Als een aangeklede vernietiging ook niet mogelijk is, moet de rechter volstaan met een kale vernietiging. Dit betekent dat de rechter alleen aangeeft dat het besluit onrechtmatig is en dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen. Het nadeel van deze kale vernietiging is dat het voor het bestuursorgaan niet altijd duidelijk is wat dan wel het juiste besluit is. Daardoor bestaat de kans dat het nieuwe besluit ook aan de rechter wordt voorgelegd en dat dit besluit dan weer vernietigd wordt. Dit wordt wel ‘bestuurlijk pingpongen’ genoemd. Door dit ‘pingpongen’ duurt het vaak lang voordat er een einde komt aan het geschil en kunnen de kosten hoog oplopen. Dit is voor zowel het bestuursorgaan als voor partijen niet wenselijk. Lange tijd was deze kale vernietiging echter het uitgangspunt bij de bestuursrechter. Hier is vanuit de literatuur kritiek op gekomen en ook in de rechtspraak werd opgemerkt dat er meer aandacht moest komen voor een finale beslechting van het geschil. In de Awb waren vóór de invoering van de bestuurlijke lus al instrumenten opgenomen om een geschil finaal te kunnen beslechten. Deze bevoegdheden zijn in hoofdstuk 2 beschreven. 74

De deelvraag die in dat hoofdstuk behandeld wordt, luidt: ‘Welke instrumenten om een geschil definitief te beslechten heeft de rechter en op welke wijze kunnen deze bijdragen aan de finale beslechting van een geschil?’ Het eerste instrument van de rechter is de mogelijkheid om een gebrek in het besluit passeren. Deze mogelijkheid wordt gegeven in art. 6:22 Awb. Het passeren van een gebrek kan bijdragen aan de finale beslechting van een geschil. Het voordeel van deze mogelijkheid is dat een geschil (mede) hierdoor op een eenvoudige wijze finaal beslecht kan worden, zonder dat de procedure verlengd wordt. Het passeren van een gebrek kan echter een signaal aan het bestuursorgaan zijn dat het niet erg is om een besluit met een gebrek vast te stellen. Daarnaast blijft bij deze bevoegdheid het besluit in stand, waardoor het voor burgers minder vanzelfsprekend is om een vergoeding van griffierechten en proceskosten te krijgen en waarbij een schadevergoeding niet mogelijk is. Daarom is het van belang dat de rechter terughoudend gebruik maakt van deze bevoegdheid. De mogelijkheid om een gebrek te passeren is bij de invoering van de Wab verruimd. Sinds de wijziging van art. 6:22 Awb is niet meer vereist dat er sprake is van een formeel gebrek. Nu kan de rechter ook een gebrek met betrekking tot een materieel voorschrift passeren. Verder is het vereiste dat derden niet benadeeld mogen worden door het passeren van het gebrek verruimd. De rechter hoeft nu alleen nog maar aannemelijk te maken dat derden niet onevenredig benadeeld worden door het passeren van het gebrek. De verruiming van art. 6:22 Awb is het gevolg van de kritiek die is gekomen op het vereiste van een schending van een vormvoorschrift. De rechter zou namelijk teveel letten op de aard van het gebrek, daarbij was er geen aandacht meer voor de vraag of het gebrek gepasseerd kon worden. Het feit dat een vormvoorschrift geschonden is, betekent niet altijd dat het gebrek hersteld kan worden. Bovendien is het mogelijk dat bij de schending van een materieel voorschrift een gebrek wel hersteld kan worden. Uit de uitspraken die gedaan zijn na de verruiming van art. 6:22 Awb blijkt dat de rechter nu inderdaad niet meer kijkt naar de aard van het gebrek, maar meteen overgaat tot de beoordeling of derden onevenredig worden benadeeld. Als van benadeling geen sprake is, kan het geschil toch finaal beslecht worden. De nadelen die hiervoor al genoemd zijn zorgen er echter voor dat de rechter terughoudend gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om het gebrek te passeren. Uit de recente jurisprudentie komt naar voren dat de rechter daadwerkelijk voorzichtig is bij het toepassen van deze bevoegdheid en dat hij rekening houdt met de belangen van derden. Het vereiste dat de rechter aannemelijk moet maken dat geen derden onevenredig benadeeld worden, heeft tot gevolg dat dit instrument niet in elke zaak kunnen bijdragen aan de finale beslechting van het geschil. De bevoegdheid om een gebrek te passeren zal dus vooral beperkt worden tot besluiten waarin een formeel gebrek of een klein materieel gebrek voorkomt. Juist in de besluiten die een groter materieel gebrek kennen, bestaat namelijk het gevaar dat derden door passeren van dit gebrek onevenredig benadeeld kunnen worden. Het tweede finaliseringsinstrument dat de rechter kan gebruiken, is beschreven in art. 8:72 lid 3 sub a Awb. Daarin wordt de rechter de bevoegdheid verleend om de rechtsgevolgen in stand te laten. In de kamerstukken en in de Awb zelf worden geen vereisten gegeven voor de toepassing van deze bevoegdheid. Hierdoor is er veel jurisprudentie over deze bevoegdheid verschenen. Lange tijd was het uitgangspunt in de jurisprudentie dat de rechter de rechtsgevolgen alleen in stand kon laten als er rechtens nog maar één besluit mogelijk was. 75

Dit vereiste werd in de memorie van toelichting gegeven voor het zelf in de zaak voorzien en is door de rechter overgenomen voor de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten. In de rechtspraak geldt nu een minder strikt vereiste. De rechtgevolgen kunnen naar de huidige opvatting in stand worden gelaten als de rechter van oordeel is dat het bestuursorgaan na de vernietiging van het besluit hetzelfde besluit zou nemen als de rechter van plan is. Deze ruimere benadering moet ervoor zorgen dat de rechter in meer gevallen een geschil definitief kan beslechten door de rechtsgevolgen in stand te laten. Het voordeel van deze bevoegdheid is dat het besluit wel vernietigd wordt. Hierdoor maken appellanten aanspraak op een vergoeding van de griffierechten en een proceskostenvergoeding. Daarnaast geeft de rechter hiermee een duidelijk signaal af aan het bestuursorgaan dat het besluit niet juist was. Door deze bevoegdheid te gebruiken gaat de rechter niet teveel op de stoel van het bestuur zitten, omdat de inhoud van het bestreden besluit niet door de rechter veranderd wordt. Een nadeel kan zijn dat het bestuursorgaan te gemakkelijk aangeeft dat het van plan is hetzelfde besluit te nemen, om te voorkomen dat het een nieuw besluit moet nemen. Dit zorgt er dan wel voor dat het geschil definitief beslecht is, maar dat het besluit mogelijk nog steeds onrechtmatig is. Appellanten zijn dan nog slechter af dan voordat ze beroep instelden. De rechter moet er dus voor waken dat het bestuursorgaan geen misbruik maakt van deze mogelijkheid. Ook dit instrument kan een nuttige bijdrage leveren aan de finale beslechting van een geschil. Dit is alleen het geval als de rechter van oordeel is dat het bestuursorgaan na vernietiging inhoudelijk hetzelfde besluit zal of moet nemen. Door de toepassing van dit finaliseringsinstrument kan voorkomen worden dat het bestuursorgaan opnieuw een besluit moet nemen, terwijl deze inhoudelijk hetzelfde is als het vernietigde besluit. Een derde instrument is de mogelijkheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien. Deze bevoegdheid staat in art. 8:72 lid 3 sub b Awb beschreven. De rechter kan van deze bevoegdheid alleen gebruik maken, als de andere instrumenten niet kunnen bijdragen aan een finale geschilbelslechting. Verder is voor het zelf voorzien vereist dat het besluit een gebrek kent en dat door toepassing van de lus derdebelanghebbenden niet onevenredig worden benadeeld. De mogelijkheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien is wel in de memorie van toelichting begrensd. De rechter kan namelijk alleen zelf voorzien als er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. De bestuursrechters hebben een tijd lang strikt aan dit vereiste vastgehouden. In 2009 is de rechter een ander uitgangspunt gaan aanhouden. Net zoals bij het in stand laten van de rechtsgevolgen is het niet meer vereist dat er nog maar één beslissing mogelijk is. De rechter kan zelfs zelf in de zaak voorzien als het bestuursorgaan nog discretionaire ruimte over heeft. Dit is echter alleen mogelijk als tijdens de procedure voor de rechter deze ruimte is beperkt of als het bestuursorgaan aan de rechter heeft aangegeven welke keuze het wil maken uit de resterende beleidsalternatieven. De volgorde waarin bovengenoemde instrumenten zijn beschreven, is ook de volgorde die in de rechtspraktijk wordt aangehouden. Deze volgorde is gebaseerd op de mate waarin de rechter treedt in de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan. Voor de verschillende omstandigheden kan de rechter dus uit verschillende instrumenten kiezen. Op deze manier kan de rechter kiezen voor het middel dat het beste past bij de concrete situatie. Het lijkt erop dat de bestuursrechter van al deze instrumenten gebruik maakt. In de jurisprudentie is een vaste lijn ontstaan in welke gevallen welke bevoegdheid kan worden toegepast. Mogelijk ontstaat er overlap tussen de bevoegdheid om een gebrek te passeren en de mogelijkheid om 76

de rechtsgevolgen in stand te laten, omdat de eerstgenoemde bevoegdheid verruimd is. Het is op dit moment nog niet duidelijk hoe de rechter hier mee omgaat, zodat daarover niet veel gezegd kan worden. In het verleden maakte de rechter niet veel gebruik van de mogelijkheid om een gebrek te passeren, om de rechtsgevolgen in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. Dit was mede de reden voor de wetgever om de bestuurlijke lus in de Awb op te nemen. Art. 8:51a Awb geeft de rechter namelijk de mogelijkheid om deze bestuurlijke lus toe te passen. De toepassing van deze bestuurlijke lus is in hoofdstuk 3 besproken. In dat hoofdstuk is de volgende deelvraag aan bod gekomen: ‘Hoe verloopt de procedure bij de toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen ten opzichte van de andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten?’ De rechter kan dus de bestuurlijke lus toepassen als het passeren van een vormgebrek, het in stand laten van de rechtsgevolgen of het zelf in de zaak voorzien niet kunnen bijdragen aan de finale beslechting van het geschil. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als het gaat om een bevoegdheid die alleen door het bestuursorgaan uitgeoefend mag worden.434 Op 1 januari 2010 is deze bestuurlijke lus in de Awb ingevoerd. Vóór die tijd maakten bestuursrechters al gebruik van de informele bestuurlijke lus. Dit instrument is in de rechtspraak ontwikkeld. Het voordeel van de informele lus is, dat het een eenvoudige methode is en dat de rechter niet gebonden is aan de afspraken die hij gemaakt heeft. Een nadeel is echter dat partijen ook niet gebonden zijn aan deze afspraken en dat deze niet openbaar gemaakt worden. De informele lus biedt dus minder rechtszekerheid dan de formele lus en is minder goed controleerbaar voor buitenstaanders. Toch kan de bestuurlijke lus bijdragen aan de finale beslechting van het geschil. Het is namelijk mogelijk dat er wel sprake is van een gebrek in een besluit, maar dat niet voldaan is aan de vereisten van de formele bestuurlijke lus. In dat geval kan door de informele lus het geschil toch finaal beslecht worden. De procedure tot toepassing van de (formele) bestuurlijke lus staat beschreven in afd. 8.2.2a en afd. 8.2.7 Awb. Als eerste moet de rechter besluiten tot toepassing van de bestuurlijke lus. De rechter mag deze bevoegdheid alleen gebruiken als er sprake is van een ‘gebrek’ en als derden daardoor niet onevenredig zijn benadeeld. Daarnaast is het van belang dat de rechter de overtuiging heeft dat het gebrek herstelbaar is en dat partijen willen meewerken aan dit herstel. In eerste aanleg kan de rechter het bestuursorgaan namelijk niet verplichten om het gebrek te herstellen. Door al vroeg in het geding het gebrek met partijen te bespreken, krijgt de rechter inzicht in de kans van slagen van de bestuurlijke lus. Tenslotte is in de rechtspraak bepaald dat de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden als dit geen meerwaarde voor de finale beslechting van het geschil heeft. Nadat de rechter besloten heeft tot toepassing van de bestuurlijke lus, moet hij deze beslissing vastleggen in een tussenuitspraak (art. 8:80a Awb). In deze tussenuitspraak moet de rechter het gebrek in het besluit aanwijzen en moet hij aangeven op welke wijze het gebrek hersteld kan worden. Het voordeel van een tussenuitspraak is dat deze schriftelijk moet worden vastgelegd en openbaar moet worden gemaakt. Verder kan de wettelijke regeling in de Awb de bestuursrechter motiveren om de bestuurlijke lus vaker toe te passen. De vorm van de 434

Zie hoofdstuk 2 § 2.3.2.

77

tussenuitspraak is niet wettelijk vastgelegd, dit is aan de rechtspraktijk over gelaten. Op deze manier is de bestuursrechter vrij om een goede balans vinden in de mate waarin hij het bestuursorgaan aanstuurt bij het herstellen van het gebrek. Als de rechter te gedetailleerde aanwijzingen geeft, treedt hij teveel in de discretionaire ruimte van het bestuur. Als hij echter te vage aanwijzingen geeft, is het voor het bestuursorgaan niet duidelijk hoe de rechter wil dat het gebrek hersteld wordt. In dat geval is de kans groot dat de rechter het herstel niet voldoende acht. Het bestuursorgaan is dus niet helemaal vrij in de wijze waarop het gebrek hersteld wordt. Nadat de rechter tussenuitspraak heeft gedaan, krijgt het bestuursorgaan de tijd om het gebrek te herstellen. In hoeverre het bestuursorgaan nog vrijheid heeft bij de wijze van herstel hangt af van de aanwijzingen die de rechter in de tussenuitspraak gegeven heeft. In veel gevallen heeft het bestuursorgaan nog de keuze om een nieuw besluit te nemen of om op een andere wijze het gebrek te herstellen. Bij het maken van deze keuze moet het bestuursorgaan weloverwogen afwegen of het van de bevoegdheid gebruik wil gaan maken en op welke wijze dit moet gebeuren. Als het bestuursorgaan geen gebruik wil maken van de herstelmogelijkheid, moet het dit zo snel mogelijk aan de rechter mededelen, zodat het proces weer verder kan gaan. Na de toepassing van de bestuurlijke lus moet de rechter bepalen hoe de procedure verder moet verlopen. Dit deel van de procedure is in hoofdstuk 4 beschreven. De deelvraag die in dit hoofdstuk behandeld werd, luidt: ‘Welke mogelijkheden heeft de rechter na de toepassing van de bestuurlijke lus?’ De rechter heeft na de mededeling van het bestuursorgaan dat het geen gebruik wil maken van de herstelmogelijkheid of na het verstrijken van de hersteltermijn, de afdoeningsmogelijkheden die in art. 8:70 en art. 8:72 Awb zijn genoemd. Deze mogelijkheid is begrensd door het uitgangspunt dat de rechter niet terug mag komen op een in een tussenuitspraak gegeven bindend eindoordeel. Op dit uitgangspunt zijn echter door de rechter uitzonderingen aanvaard in geval van ‘(zeer) uitzonderlijke omstandigheden’. Om de mogelijkheid tot afwijken te onderstrepen is in art. 8:80a lid 3 Awb, de bevoegdheid tot herziening in de zin van 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit heeft tot gevolg dat in de rechtspraak van twee verschillende criteria wordt uitgegaan, namelijk het criterium van de ‘(zeer) uitzonderlijke gevallen’ en de criteria zoals die in art. 8:119 Awb opgesomd zijn. Door deze twee verschillende criteria ontstaat er rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Dit moet voorkomen worden. Het voorstel van Ortlep om de leer van de bindende eindbeslissing uit het burgerlijk recht ook in het bestuursrecht te gebruiken lijkt mij bruikbaar. In het burgerlijk recht kan de rechter namelijk terugkomen op een eindbeslissing als de tussenuitspraak berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Door deze leer toe te passen kan voorkomen worden dat partijen in hoger beroep gaan, waardoor in meer gevallen het geschil finaal beslecht kan worden. De uitspraakmogelijkheden die de rechter kan doen zijn verder nog afhankelijk van het handelen van het bestuursorgaan. Als het gebrek hersteld is, kan de rechter het beroep ongegrond verklaren en het besluit in stand laten. Daarbij kan het bestuursorgaan nog wel veroordeeld worden in de proces- en griffiekosten. De rechter kan in dat geval ook beslissen om het beroep gegrond te verklaren met instandlating van de rechtsgevolgen. Als het gebrek 78

niet hersteld is, moet de rechter het beroep gegrond verklaren en het besluit vernietigen. De rechter kan nog wel zelf in de zaak voorzien als hij daarvoor voldoende informatie beschikbaar heeft. Hierdoor kan het geschil alsnog finaal beslecht worden. Ruim drie jaar na de invoering van de bestuurlijke lus in de Awb lijkt het erop dat de rechters gewend zijn geraakt aan het gebruik van dit instrument. De bestuurlijke lus wordt door verschillende bestuursrechters en bij verschillende rechtsgebieden gebruikt. De bestuurlijke lus wordt bijvoorbeeld gebruikt in socialezekerheidszaken, maar ook in zaken over het omgevingsrecht. Het voordeel van alle behandelde instrumenten om een geschil finaal te beslechten is dat deze de mogelijkheid bieden aan de rechter om het geschil in de einduitspraak finaal af te doen. Hierdoor weten partijen na deze einduitspraak waar ze aan toe zijn. Dit voordeel geldt ook voor de bestuurlijke lus. Daarbij moet wel opgemerkt worden dat het geschil in sommige gevallen niet enkel met de bestuurlijke lus finaal beslecht kan worden. Het kan nodig zijn dat een van de andere finaliseringsinstrumenten gebruikt moeten worden om het geschil echt finaal te kunnen beslechten. De toegevoegde waarde van de bestuurlijke lus is dat het bestuursorgaan zelf een besluit neemt, maar dat de rechter hier wel een vinger aan de pols kan houden. Het bestuursorgaan behoudt hierdoor zijn beleids- en beoordelingsruimte. Een voordeel voor appellanten is dat de rechter in de einduitspraak ook een oordeel geeft over de wijze van herstel door of het nieuwe besluit van het bestuursorgaan. Hierdoor hoeven appellanten niet opnieuw in bezwaar en beroep te komen. Dit kan voorkomen dat de procedure appellanten veel meer tijd en moeite kost. Ik kom dus tot de conclusie dat de toegevoegde waarde van de bestuurlijke lus is dat door dit instrument de rechter een geschil ook finaal kan beslechten, als de andere instrumenten hieraan niet kunnen bijdragen. Door dit instrument heeft de rechter dus nog meer ruimte om te voldoen aan de plicht tot een finale geschilbeslechting in de zin van art. 8:41a Awb.

79

Literatuurlijst Albers 2006 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 143-161. Van Angeren 2007 J.A.M. van Angeren, ‘De rechter als bestuurder-plaatsvervanger. Een pleidooi voor meer zelf voorzien door de bestuursrechter’, JBplus 2007, p. 92-99. Barkhuysen & Claessens 2012 T. Barkhuysen & M. Claessens, ‘Naar een ‘slagvaardiger’ bestuursrecht met de Wet aanpassing bestuursprocesrecht?’, AA februari 2012 p. 83-93. Berkouwer 2010 E.C. Berkouwer, ‘De eerste ervaringen met de bestuurlijke lus’, Gst. 2010, p. 580-582. Van den Broek 2008 J.H.G. van den Broek, ‘Bestuurlijke lus om gordiaanse knopen door te hakken’, BR 2008, p. 299-305. Collignon 2010 A. Collignon, ‘De bestuurlijke lus in de praktijk’, BR 2010, p. 395-404. Commissie Evaluatie Awb III 2007 Commissie Evaluatie Awb III, ‘Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 20022006’, Bju 2007. Damen e.a. 2006 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 2, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006. Van Ettekoven & Klap 2010 B.J. van Ettekoven & A.P. Klap, ‘De bestuurlijke lus als rechterlijke (k)lus’, AA 2010, p. 235-244. Hofman 2011 A.H.J. Hofman, ‘Het huwelijk tussen finaliteit en een efficiënte procedure’, PB 2011, p. 9-15. Koenraad 2010 L.M. Koenraad, ‘De toekomst van de bestuurlijke lus’, AA 2010, p. 235-. Koenraad & Verbeek 2011 L.M. Koenraad & J.L. Verbeek, ‘Finaliseren doe je zo!’, NTB 2011, 12. Kortmann 2008 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008. Van Male 2011 R.M. van Male, ‘‘Meenemen’ en ‘lussen’; is een extra opknapbeurt nodig?’, NTB 2011/27. 80

Marseille 2004 A.T. Marseille, Effectiviteit van bestuursrechtspraak. Een onderzoek naar het verloop en de uitkomst van bestuursrechtelijke beroepsprocedures (CRBS-reeks), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. Marseille 2005 A.T. Marseille, ‘Dilemma’s van alledaagse bestuursrechtspraak’, NJB 2005, p. 240-247. Marseille & Sietses 2013 A.T. Marseille & D. Sietses, ‘Finaliseringsslag in het bestuursrecht’, NJB 2013, p. 606-613. Neerhof 1999 A.R. Neerhof, ‘Van effectieve bestuursrechters en geschillen die voorbijgaan...? De bevoegdheden van de bestuursrechter om geschillen definitief op te lossen’, JBplus 1999 aflevering 2, p. 71- 87. Ortlep 2012 R. Ortlep, ‘Bestuurlijke lus: terugkomen op een in een tussenuitspraak neergelegde bindende eindbeslissing’, JBplus 2012, p. 219-234. Polak 2000 J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak. Enkele beschouwingen over het vermogen van de bestuursrechtspraak geschillen materieel te beslechten (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2000. Polak 2011a J.E.M. Polak, ‘Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten’, NTB 2011/12, p. 2-9. Polak 2011b J.E.M. Polak, ‘Waar liggen de grenzen bij finale geschillenbeslechting?’, in: Goed verdedigbaar, Deventer: Kluwer 2011. Polleunis & Wenders 2011 S. Polleunis & D.W.M. Wenders, ‘Artikel 6:22 Awb en artikel 8:72, derde lid, Awb vergeleken: één pot nat of twee bevoegdheden met zelfstandig bestaansrecht?’, JBplus 2011, p. 202 - 228. De Poorter 2012 J.C.A. de Poorter, ‘Bestuursprocesrecht’, NTB 2012/4. De Poorter & De Graaf 2011 J.C.A. de Poorter en de K.J. de Graaf, ‘Doel en functie van de bestuursrechtspraak: een blik op de toekomst’, Raad van State 2011. Van Rheenen 2008 B.F.C. van Rheenen, ‘Leidt de bestuurlijke lus tot een oplossing of tot een knoop?’, NTB 2008, 29.

81

Schlössels & Zijlstra 2013 R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, ‘onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtstaat. Rechtsbescherming’, Deventer: Kluwer 2013. Schueler 2007 B.J. Schueler, ‘Vernietigen of geschillen beslechten?’, JBplus 2007, p. 168-181. Schueler 2008 B.J. Schueler, ‘De lus als ontknoping van het proces. De introductie van de bestuurlijke lus in de Awb’, TBR 2008/153, p. 786-798. Schueler 2012 B.J. Schueler, ‘De grote verandering. Finaliteit in een nieuw bestuursprocesrecht’, JBplus 2012, p. 101-116. Schueler e.a. 2007 B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007. Verhoeven 2011 M.J.H.M. Verhoeven, ‘De bestuurlijke lus, één jaar na dato’, PB 2011, nr. 1, p. 4-8. Van Waterschoot 2002 N.M. van Waterschoot, ‘Het door de vingers zien van gebreken die de materiële inhoud niet raken’, JBplus 2002, p. 181-194. Van Wijk/Konijnenbelt & van Male 2008 W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2008. Willemsen e.a. 2010 P.A. Willemsen e.a., ‘Definitieve geschillenbeslechting becijferd. Een verslag van een onderzoek naar definitieve geschilbeslechting bij de rechtbank Utrecht’, JBplus 2010, p. 32-48.

82

Jurisprudentielijst Europees Hof voor de rechten van de mens EHRM 26 oktober 2000, LJN AD5181. Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6320. ABRvS 9 mei 1996, LJN ZF2153. ABRvS 8 juli 1996, LJN ZF2233. ABRvS 23 oktober 1997, LJN ZF2988. ABRvS 21 november 2001, BR 2002, p. 698. ABRvS 28 december 2001, LJN AN6959. ABRvS 12 april 2002, LJN AE2596. ABRvS 21 januari 2004, LJN AO1957. ABRvS 21 juli 2004, LJN AQ3693. ABRvS 6 oktober 2004, LJN AR3352. ABRvS 31 augustus 2005, LJN AU1765. ABRvS 26 oktober 2005, LJN AU5006. ABRvS 10 mei 2006, LJN AX0748. ABRvS 21 februari 2007, LJN AZ8994. ABRvS 30 januari 2008, LJN BC3043, AB 2008, 57. ABRvS 19 februari 2008, LJN BC9219. ABRvS 20 februari 2008, LJN BC4699. ABRvS 26 maart 2008, LJN BC7627. ABRvS 10 december 2008, LJN BG6401. ABRvS 11 februari 2009, LJN BH2565. ABRvS 11 maart 2009, LJN BH5507. ABRvS 13 mei 2009, LJN BI3699. ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7248. ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099, AB 2009, 368. ABRvS 30 december 2009, LJN BK7994. ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7777. ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778. ABRvS 4 mei 2010, LJN BM4150. ABRvS 1 juni 2010, LJN BM6840. ABRvS 30 juni 2010, LJN BM9687. ABRvS 1 september 2010, LJN BN5714. ABRvS 8 september 2010, LJN BN6156. ABRvS 13 oktober 2010, LJN BO0226. ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1162. ABRvS 9 februari 2011, LJN BP3670. ABRvS 6 april 2011, LJN BQ0307. ABRvS 13 april 2011, LJN BO0226. ABRvS 20 april 2011, LJN BQ1875. ABRvS 24 augustus 2011, LJN BR5704. ABRvS 21 december 2011, LJN BU8912. ABRvS 28 december 2011, LJN BU9475. 83

ABRvS 8 februari 2012, AB 2013,13. ABRvS 15 februari 2012, LJN BV5119. ABRvS 21 maart 2012, LJN BV9463. ABRvS 11 april 2012, LJN BW1574. ABRvS 25 april 2012, LJN BW3854. ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0302. ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0307. ABRvS 11 juli 2012, LJN BX1015. ABRvS 18 juli 2012, LJN BX1823. ABRvS 8 augustus 2012, LJN BX3908. ABRvS 12 september 2012, LJN BX7133. ABRvS 17 oktober 2012, LJN BY4129. ABRvS 29 oktober 2012, AB 2012/394. ABRvS 12 december 2012, LJN BY5885. ABRvS 16 januari 2013, LJN BY8516. ABRvS 23 januari 2013, LJN BY9222. ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0795. ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1249. ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1262. ABRvS 27 maart 2013, LJN BZ7440. ABRvS 16 april 2013, LJN BZ7385. ABRvS 17 april 2013, LJN BZ7729. Centrale Raad van Beroep CRvB 1 april 1996, LJN ZB6066. CRvB 23 december 1996, AB 1997, 239. CRvB 21 december 2000, LJN ZB9077. CRvB 3 januari 2003, LJN AF3991. CRvB 30 september 2003, LJN AN9986. CRvB 4 november 2003, LJN AO1447. CRvB 17 maart 2005, LJN AT3545. CRvB 3 februari 2010, AB 2010, 155. CRvB 15 april 2010, LJN BM2346. CRvB 14 oktober 2010, LJN BO2744. CRvB 3 november 2010, LJN BO3642. CRvB 3 november 2010, LJN BO3646. CRvB 3 november 2010, LJN BR4120. CRvB 19 april 2011, LJN BQ3016. CRvB 21 juni 2011, LJN BQ9824. CRvB 23 augustus 2011, LJN BR6124. CRvB 13 oktober 2011, LJN BT8812. CRvB 11 januari 2012, LJN BV2335. CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942. CRvB 27 maart 2012, LJN BW1759. CRvB 2 november 2012, LJN BY2116. CRvB 16 oktober 2012, LJN BY0911. CRvB 14 december 2012, LJN BY6255. CRvB 11 januari 2013, LJN BY8743. 84

CRvB 30 januari 2013, LJN BZ0106. CRvB 15 maart 2013, LJN BZ5912. CRvB 16 april 2013, LJN BZ7385. CRvB 14 juni 2013, LJN CA3475. CRvB 19 juni 2013, LJN CA3770. College voor beroep en bedrijfsleven CBb 31 januari 1995, LJN ZG0587. CBb 28 februari 2001, LJN AB0529. CBb 19 juli 2001, LJN AB2983. CBb 29 juni 2005, LJN AT8933. CBb 15 januari 2008, LJN BC1932. CBb 23 juli 2008, LJN BD8280. CBb 8 augustus 2008, LJN BD9612. CBb 22 januari 2009, LJN BH6932. CBb 23 juni 2010, LJN BN0344. CBb 3 mei 2011, LJN BQ3146. CBb 16 december 2011, LJN BV0936. CBb 24 augustus 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX6782. CBb 13 september 2012, LJN BX6991. CBb 28 maart 2013, LJN BZ6866. CBb 4 april 2013, LJN CA1505. CBb 12 april 2013, LJN CA1029. CBb 16 april 2013, LJN CA0227. CBb 22 april 2013, LJN BZ9960. CBb 23 april 2013, LJN CA0804. CBb 27 mei 2013, LJN CA3174. Hoge Raad HR 25 april 2008, LJN BC2800. Rechtbanken Rb. Almelo 10 februari 2010, LJN BL3711. Rb. Almelo 15 september 2010, LJN BN7243. Rb. Almelo 29 oktober 2012, LJN BY1625. Rb. Amsterdam 19 maart 2010, LJN BM2190. Rb. Amsterdam 23 maart 2010, LJN BM2767. Rb. Amsterdam 16 september 2010, LJN BO6845. Rb. Arnhem 21 september 2010, LJN BN8192. Rb. Breda 12 januari 2010, LJN BL1100. Rb. Dordrecht 28 oktober 2010, LJN BU1941. Rb. ‘s-Gravenhage 1 juli 2009, LJN BJ1662. Rb. ‘s-Gravenhage 22 maart 2010, LJN BL9295. Rb. ‘s-Gravenhage 24 maart 2010, LJN BL8632. Rb. ‘s-Gravenhage 21 september 2010, LJN BO0959. Rb. ’s-Gravenhage 11 februari 2011, LJN BP7921. Rb. ’s-Gravenhage 24 maart 2011, LJN BP9339. Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168. 85

Rb. Maastricht 29 september 2010, LJN BO2928. Rb. Middelburg 8 april 2010, LJN BM0751. Rb. Midden-Nederland 5 juni 2013, LJN CA2449. Rb. Noord-Nederland 21 februari 2013, LJN CA2637. Rb. Roermond 9 maart 2010, LJN BL7306. Rb. Roermond 16 juli 2010, LJN BN2044. Rb. Roermond 26 augustus 2010, LJN BN5783. Rb. Roermond 14 oktober 2010, LJN BO0863. Rb. Roermond 24 december 2010, LJN BO9116. Rb. Roermond 30 september 2011, LJN BT6785. Rb. Rotterdam 29 november 2012, LJN BZ1118. Rb. Rotterdam 17 januari 2013, LJN BY9417, AB 2013/58. Rb. Rotterdam 6 juni 2013, LJN CA3466. Rb. Rotterdam 27 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:4597. Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO0454. Rb. Utrecht 29 juni 2011, LJN BQ9606. Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BY4906.

86