De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis' de ultieme middelen tot een 'discrete' estate planning in het Vlaamse Gewest'

Guy Poppe

instandhouding van het gehele gebouw, die een uitzonderlijk karakter hebben in de loop van het bestaan van het gebouw, en die vergelijkbaar zijn met de in artikel 606 BW opgesomde werkzaamheden'57. Het Hof van Cassatie benadrukte in dat arrest dat artikel 606 BW naar de geest van de wet moet, worden uitgelegd..

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis' — de ultieme middelen tot een 'discrete' estate planning in het Vlaamse Gewest'

Volgens de Dienst Voorafgaande Beslissingen worden, opnieuw bij wijze van voorbeeld, volgende onderhoudswerken geacht ten laste te vallen van de vruchtgebruiker: • schilderwerken, ook van de buitenmuren maar met uitzondering van de initiële schilderwerken; • het ruimen van putten; • de herstelling, met uitsluiting van vernieuwing van parketvloeren, plafonds, trappen, het dak, het reinigen en herstellen van schoorstenen; • het onderhoud en de herstelling van de liften en waterpompen; • .herpleisteren.; • vernieuwing van tapijt.

Luc Goossens

Inleiding Estate planning (of vermogensplanning) is in. f let pronkstuk van elke fi sca,alvriend elijke planning is de gemodaliseer-de schenking. f let aantal wetenschappelijke en vulgariserende bijdragen dat de laatste 10 jaar hierover werd gepubliceerd is enorm gestegen2. Zoals nooit tevoren is ook hij de vermogende particulier de overtuiging gegroeid dat vermogen via een fiscaalvriendelijke sch enking legaal kan overgedragen worden naar de volgende generatie en dat er mogelijkheden zijn om toch een bepaalde mate van controle uit te blijven oefenen. Deze mogelijkheden zijn legio. Daarnaast wenst de vermogende particulier echter dat de planning zo discreet mogelijk kan uitgevoerd worden, zeker ten aanzien van derden, doch meestal ook ten aanzien van de .kinderen3. Zij zijn immers in een andere tijd opgevoed en kunnen zich dikwijls niet inbeelden welke inspanningen er nodig zijn om een vermogen op te bouwen. Wij zullen in deze tekst belichten in welke mate de bankgift; (eventueel uitgevoerd tussen echtgenoten) of een notariële schenking kan tegemoet komen aan deze behoefte''. Verder lichten we toe hoe een restschenking een interessante oplossing kan zijn om cie discretie ten aanzien van de kinderen te bewaren. 1 Tekst afgesloten per 10 augustus 2008. 2

J.IIAI?I,, e.a.., Familiale vermogensplanning, XX.Xc Postuniversitaire Cyclus Willy I)clva.2003--200'l, Wol ter Kluwer 13elgi.. Mechelen, 2004, 772 p.; H. BAR RAIX, 'De schenking als successieplanningsinstrunrent. Civielrech(erlijke grenzen aan de contra.et.vrijheid', 7' i 12008, nr. 3, 190 - 276; A. CUVI LIER,'1)roits d'enregistrement.s applicables aux donations entre vifs', Répertoire Notariale, 'l'oute Ill, Successions, donations el testaments, Livre XI, bareier, losbladig werk, bijgewerkt tot. 1 lebruari 1996, 110 blz; C. UI?CKLRS, J. I)R IIl?RI)'l', N. (111.l FANE),' Fisca.le successieplanning in exl.rernis in Vlaanderen. Naar een nieuw concept. inzake fiscale successieplaannirtg. Bijzonder deel: de schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis (Charles Dec-kers)', TEP 20(18, or. I, 7--60; E. DE WILDE I)'KS'l'MAE1,,'1,es donations', Répertoire Notariale, Tome III, Successions, donations el. testarnents, Livre VII, Larcier, losbladig werk, bijgewerkt tot 1 mei 1995, 271 hlr,; M. P(JLL1N(.,KX-C0I;Ni . Artikel 918 B.W. een mogelijk instrument van vermogens planning?,'l'EP 2007, 29(1- 305; M. PUI',LINCKX-COENi . Over schenking de residuo', TLP 2007, 190-207--305 N. NIJBO ER, 'Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, deel I. echtgenoten. l luwelijksvoordelen en contract.ele etstellingen, TIsP 2008, nr. 2. 105-110;1.J. RUYSSI?VI?Li)'l', Sterven en erven, Roulart i, 13ooks, Roeselare, 2006, 307 blz; . HUYSSI?VRI l)'i.Inlcidísrg tot de successieplanning, Cursus, Knokke, 2008, 23 blz.; A. VI-?,R13EKI?, BUYSSI',NS, I)1?RYCKK, Vermogens/planning /ctef/ecth i leven - schenking, in de reeks' land bock Estate Planning, Larcier, Gent, 196 blz; A. NIJS, A. VAN ZAN1'RE K, A. VER BEK Vcrnaogensplannirig-- Nractisch en eenvoudig, l ntersentia, Roularta. Books, 2001, tweede herziene en uitgebreide eiruk, 115 blz.; A. VI?RBEKI?,'Schenken in binnen- en buitenland', 11;P2006, 377-389; I,.WI?Y'l'S, A. VIr,RBEKE, E. COOVAIi,R'I'S (editors), Actnalia, Vermogensrecht, Universitaire Pers I,euven, I,cuve.n, 2003, 372 blz.

3 De werkhypothese in dit artikel is een Iuodaal gezin (vader, moeder ier twee tot drie kinderren). I let spreekt voor zich dat een aantal principes, mits bijsturing, ookkunnen toegepast worden voor een planning tussen bijvoorbeeld suikernonkel en neven/nichten ... 4 Ook een testament voldoet aan deze behoefte, niet name het is discreel (de begiftigde is niet op de hoogte), kan steeds liesroepen worden en kan de belastingdruk soms aanzienlijk verlagen. Flet. vermogen wordt tijdens het. leven va n de legataris niet extra beschermd in vergelijking riet. de situatie waa.rhij geen testament wordt opgesteld.

157 Cass. 22 januari 1970, f.l.'W:, 1969-70, 1535.

160

161

= '". .^..``."•

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

of de modaliteiten die we aan de schenking gaan toevoegen nie in U.| /tin el |^'|x|A,nzueo adagium dat er geen akkoord mag afgesloten worden over een niet ..|44.41r,4. v.11 le n nalatenschap. Het voortijdig afstand doen van een recht op de nalatenschap val |,^,|. HIC x.mnv , m,|i,|/un

|m',00k ululer. I|uLoevolgzou zijnduidunzodulitet volledig nietig is (en dat misschien ook de s'hn'kingzelI volledig nietig is).

Het kader van deze bijdrage lichten we hierna toe. Enerzijds zal niet worden ingegaan - of slechts in heel beperkte mate - op de fiscale aspecten van de sc Deze zijn oJÜornhue mate bekend en we ve jzen hiervoor graag naar andere literatuur. Anderzijds gaan we het ook niet hebben over het vruchtgebruik, meer specifiek voorbehoud en terugval van de diverse soorten van vruchtgebruik, als middel om controle te behouden. Wé gaan ons specifiek fficussen opdabuok 'fi.deraaiacbeubingcod e acbookiogioastracuieolumoiddo| totdiyczntamoccmu' aiup]auning.

Aandachtspunten van civiel recht 2.1‹, Definities 2.1.1 Inleiding Om discreet tewerk te gaan zijn er diverse mogelijkheden. Het is van belang te gaan vaststellen hoe de relatie tussen ouders en kinderen is en/ofde kinderen kunnen betrokken worden in een planning. Is de verhouding goed, dan kan geopteerd worden voor een discrete bankgift of een restschenking. Is de verhouding tussen ouders en kinderen niet optimaal, dan kan geopteerd worden voor een schenking tussen de ouders. De vermogensoverdracht naar de volgende generatievvozd1 loter (vüuaenzugoouonodeocbeobjng ^ iooxtrunnis^ )otwiuLewiuruanLgmrmgeld.

We zullen eerst de karakteristiek.en van de diverse technieken belichten waarop vermogen kan overgaan tussen de ouders en kinderen oftussen de ouders onderling. 2.1-2

Karak yeristieken van eeobaoko sif/

Er wordt al geruime tijd aanvaard dat de h en bepaalde vormen van indirecte schenkinâcouanmcùaokiooyrucbLknnoeoontsuuppoo (vnorzovorz'oiet vrijwilligLor registratiewmzdeuuongebodao)u.Deboukuiftioaanvurmmv000eoindinsciemobeobiog.Maioazoevvooltcco bunkovormcbrÜviogujigevnordvuocuybêeldofeeouffectanporteü:oDloLoyaeobuukrokeoin@en zoodcreoiêe 000duidingvuodekwa|ificuómvaodeocbLmhaodelioAQiideoverychr'viugze|[ diude 000 LrolebundelioAia,h}ktnia/duLozuprukeimvnooeoacbonkiug.I|ctieo]e.bimdonr dmbrimvondj000 baiuitvuerenvuudeovermcbr`viogdourdoacbunkeruuodebegifLiudawvoc' deogezuodou ( bcvouógioAwbriofvuobetkarub|orvaodmmcbenkiognom1ovoutue}uvoorpoaurJeu

5 E. DE 'WILDEo'.ESEwIAEL onderschudtmzij" standaardwerk 'Les Donations' mdem ks Répertoire Notariale de sc!1enkiEI via notariële ak*de»andgift, de verborgmm/mmu"gmde indirecte x ch cu king. mummaeaue" van °m"n, van indirecte schenkinge" kantien gegeve"=rde".00 kwi iur helding van ,ch uu.de ab'icvumrverzakiugu=eeomoh t, de»wali"g"m, """""u"n^ hm/»m/mgu°beho"m van oc"u,m"u" ve,koovaa" een."""/el/m"v,ija.u,uunko°°ma^,ijw,g,u,xoh"" king van """x"uunmmmuc/m.u""u"ooh^rm"xmu van ee"o"uompemoou.

162

is en door de begiftigde aan de schenker worden gezonden waaronder de sc dat het karakter van de s gsbrief met aanvaarding van de voo wordt bevestigd. Een hank.giftkan aan de kinderen gebeuren doch, in specifieke situaties, ook tussen echtgenoten (cfr. Infra).

2./3 Karakteristieken van een schenking tussen echtgenoten lntegenstelling tot een schenking naar de kinderen, die een onherroepelijke schenking is, is een schenking tussen echtgenoten steeds herroepelijk. Echter, het is niet altijd mogelijk een schenking tussen echtgenoten uit te voeren. Vereist is dat het om. eigen gelden gaat, idealiter voor een koppel gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen. liet is irmners niet mogelijk, voor een koppel dat gehuwd is onder een gemeenschapsstelsel, om een schenking uit te voeren van een onverdeeld deel van bijvoorbeeld een effectenportefeuille, die als een gemeenschapsgoed wordt aangehouden. Deycbenkjn#toemun echtgenoten heeft een aantal specifieke regels waarvan de belangrijkste deberroupinA uduo/uru is6.áodenokuumarkruvuoduycbeubioobumeanechtuaooLeor z'odut zij van toepassing is op alle vormen van schenking (notariële schenkingen, indirecte schenkingen, hand 'tton.00zovoorL). Deberroepiogvnndancbcukiogiatovuoevunnpuubmrocdo, daherrucpingvundencbeubiogineeureohiduLeiAco\auaodemohcnkcrrna]|uaudoorbero kuovvoodouuitgaoeü»nd .Devocnnvunduborromyioâixnio|vomiAo|mod.Ditx i lnuggondutelke ze cbtubuoduliuA,pvuucoitdobeooepiugbl'kt,galdigiaenouoleidioAgee0LoL|zerroeping.l]et eoigmvvutoiet|oeAoln/mnio.iadutdmooùaokiog iuuamoccbtgcnn1ougobeorti000nzulGdanoiuziüleubie». Dit wordt tevens bevestigd doorllenri DE PAGE in zijn meesterwerk ïaitéEiémeniaire de Droit Civil Bu/m:9. Herroeping kan expliciet of stilzwijgend uebeureo.lo zij expliciet dan is er geen brief. Als ze stilzwijgend enkele vormvereiste opgelegd. IIctkuobÜgevoùz via uenou 'konevcuoonaÜzaeotoyturuuotooboucen.8CilZ g voorklueüuzndxUeuù1en. is, kan herro 'n 'Aendebozruc 'ng kan ook worden afgeleid ui de vervreemding van het geschonken goed, nmo niet of ten bezwarende titel. Do vraag stelt zich of de /eue ftroxdum men geen vormvereis' tebudnmoateuoplcAgcoonoduherrnupiogvuoduachunkiogtucouteriu]iueren.]odc gcvuùlco vvauzbUduacheobioA werduitguvoardxouomeoeeoingubrekesiallingounetmnxmndeouuodu persoon die de huidige eigenaar is van het goed om teruggav van het goed te bekomen. De wetgever heeft gemeend dat niet te moeten opleggen omdat, zonder enige t 'üol.inz'nAoducb1cu

herroepbaar (http://nwikipedia.org/wiki/Ad_nutum). ux""n' " Ad nutum: beslissing m = nder ""ig" ,u/m, en op elk moment ocn"x,"u/""/*°on""m^ maak /mmm""v"h""u"gou"px "n"m"°"ammnho""ikscmmmu/m"°""uhwr"ote".ae" .h°"v"vmn van oocmho"kmgvero/u dan o,xu"^°*"mm/"g van »au"ech4r"v*".ou""na u h°/geb,v/kaguom/",o" uorg"xiuxo°mo)um""/="/c""u"u'n/o/au,u000,ohc"kmg van tegenwoordig goederen maar ook van toekomstige goederen m"vxrno=e"u^o,ruc.no" van ,o"cvmm,u'cle,,fs /,xmg. uc/ zou o"o»m te" h"/ k"ou, van '/,`°bUu,agp/"/u," ont hier .a,a","vm/,xnm.. 7 uonvm/.ox/rxarmxpL, uc. ",26æex. x Artike11097ma 9 n.oE PAGE, '/.e"x»o"t:lxa"(wé"u"uuos)- les uo"ym""'. Tome Huitième, Vol /.",arrvc^.vnorx,ILnx PAGE, Traité xuo xm' m»r^eomuom/xolg: omxuut,omov,/./96u wat. de wet /o n, 4gefemuaa: uua,mkk/"g die """geeo°"'uo°m/ zou m"m""zi" (in *m""st"xi"guxo,"i/u,"ku"g u°tee

6

163

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

du schenking tussen echtgenoten een handeling is die essentieel precair is. Dat er met andere woorden geen enkel definitief recht werd toegekend aan de begiftigde echtgenoot. Volgens Henri DE PAGE kan daarom uitgelegd worden dat er geen enkele vormvereiste bestaat voor de herroeping van een schenking tussen echtgenoten. Het recht op herroeping van schenking tussen echtgenoten is een persoonlijk recht. Dit recht kan dus niet worden uitgeoefend dan door de schenkende echtgenoot en nooit door zijn erfgenamen of zijn schuldeisers. De schenking kan worden herroepen zolang de echtgenoot van de vermogende particulier leeft. Eigenlijk is het niet van belang o{de begiftigde ocbtAeuootnloverledeoimo[oiet.Daacbeokiog kan dus worden uitgeoefend tegen de erfgenamen van de be iftigde echtgenoot zelfs lang na diens overlijden.

2.1,4

Karakteristieken van een restschenking

2.1.4.1 Algemeen Het is gebruikelijk dat vermogen wordt geschonken door ouders aan de kinderen. Dit verondmrmteltdo1debeuiftügdeDóodereoopdoboogiaz'ovuodoboogtovuohatvarnunAenoom1a begiftigde onmiddellijk ook zekere rechten hebben. Toch is het vooral dat laatste aspect, het feit dat de kinderen onmiddellijk bepaalde rechten hebben, dat bepaalde ouders afschrikt.

Het gevolg van de herro ' van de schenking is dat zij kracht heeft. Alle rechten die aan derden werden to door de begiftigde echtgenoot vervallen. Hierui blijkt bihmoorb eelddmtdedardw-verkriAera van oe000zoeramd goeddoltnameoe mmrdAeocbuokeoeæobaalodoiaoua8ascbermiog bebboo. Nmooauvvebutvoor hmaldvaomonnobeokiog tussen echtgenoten waarbij de be iftigde echtgenoot het geschonken onroerend goed gebruikt als onderpand voor een hypothecaire lening. De bank kan zelfs de schenkende echtgenoot niet loÍeoverznkaoaauz'oracbtopbcrroepiog oondatddrmcbtrunopaoboraoolein.Oozaldnu dabvnotbeakoazuoodebaok iabeuobarnoeovvordtooeeetuJvureiutdatdauchmokmr-echtgaonot zich tevens verbindt tot aflossing van de schuld. De herroeping kao zelfaoitguvoerdwvozdaoopbatozoozaotdotbetAeochookeoAoediobeslag werd genomen door de schuldeisers van de be iftigde echtgenoot".

als middel van vermogensplanning de Om die redenen maakt een andere vorm van s guostavaodo kindmran.Dut coetoaozeemonaætscbaokingten g, luatatetÜdzneareomumacopguo is een wederzijdse ochanking tussen echtgenoten met een tweede opgeschorte schenking naar de kinderen.

i-i. DE PAGE gaat nog verder. Naar zijn mening kunnen derden zich hier niet over omdat zij,eolaten we het bijvoorbeeld van een onroerend goed nemen, geïnformeerd werden op twee manieren. Enerzijds door de akte van overs in het hypotheekkantoor en anderzijds in de aankoopakte van het onroerend goed. Bijgevolg hebben zij kennis van het essentieel precair recht van de be iftigde echtgenoot op het geschonken goed. Naar mijn mening dient ook voor geschonken roerende goederen (bijvoorbeeld een geschonken effectenportefeuille) de nodige communicatie naar derden te gebeuren om het precair recht van de begiftigde echtgenootopde porteÍÜnilletovr'vvoreo.

De ze schenking kan niet worden uitgevoerd via een bankgift doch vereist een notariële schenkingsakte.

Uit het voorgaande blijkt dat de schenking tussen echtgenoten een krachtig middel tot vermogensplanning voor een effectenportefeuille kanzijn: soepelheid in de structuur door de herroepbaarheid en het verhogen van de graad van bescherming van het vermogen. Een essentiële voorwaarde is wel het behoud van de geschonken goederen op een aparte effectenrekening. En het informeren van derden over het essentieel precair karakter van de geschonken effectenportefeuille. Op die manier wordt de beoogde zakenrechtelijke bescherming van de geschonken effectenportefeuille in stand gehouden.

een impliceert eigenlijk twee schenkingen in één notariële Een re en een tweede schenking aan de (of b eerste van de schenker aan de le be e (of rerwu hter). Deze tweede schenking is echter opgeschort tot het overlijden van 2e b slechts zal verkrijde le be iftigde of de bezwaarde. Tevens wordt voorzien dat de 2e be u iftigde zijn opgeschort 'Ojmde` ]]arocbtenvanda2obe de le be . gen wat niet verbruikt is door botbetowcrl'dao van dmIabe '[óudu.

Wij zullen dit hierna toelichten aan de hand van een voorbeeld, met name een schenking met een van een effectenportefeuille door een vermogende particulier aan zijn e restschenking aan de kinderen die uitwerking heeft na haar overlijden. Het gevolg is dat zijn en echtgenote over het geschonken vermogen kan beschikken (en zelfs helemaal dat het saldo bij haar overlijden naar de kinderen gaat. Voor zover er drie jaar ligt tussen de schenkingsakte en haar overlijden, zal het vermogen zonder successierechten naar de kinderengaan. heeft slechts een doelToch heeft iedereen een rol in di verhaal. De gebonden bevoegdheid. Zij mag het vermogen in principe verbruiken. Maar zijdient de rechtmovanda kindereo (verwachtars) te respecteren, namelijk dat zij in normale omstandigheden devermnacbtinAùmbbe0000deeffectemportafeniDeteoob/aogao. Verdecmooets',ouazooze mening, aan de kinderen periodiek de stand van zaken van de effectenportefeuille meedelen. Een ander belangrijk pootiuhetdutbetaldus geschonken vermogen apar dient gehouden te want anders kan worden en niet mag vermengd worden met het vermogen van de e 12 Indien dit niet zou voorzien worden. hebben we te maken met een verboden erfstelling over de hand (een beschikking die de bezwaarde oplegt de goederen bij te houden en door te geven aan de verwachter). Deze bepaling is, zoals gezegd, niet toegelaten (artikel 896 BW). Er zou geen sprake zijn van een dergelijk verbod voor zover slechts aan de bezwaarde wordt ontzegd te beschikken om niet (via schenking en testament) (E. DE WILDE D'ESTMAEL, o.c., nr 142). Andere bronnen delen deze mening niet en eisen dat er geen enkele restrictie tot vervreemding ( zelfs niet om niet) mag opgelegd worden aan de bezwaarde.

u ansnnuzuu'EozmmEz "~ o,zmun

164

165

m c Goossens

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

je in de praktijk niet meer nagaan wat het voorwerp was van de restschenking en wat het eigen vermogen van de e was.

2.1.4.4 Verschilpunten met een schenking met beding van terugval

2.1.4.2 Beheer van het vermogen na een wederzijdse sohmnking

Een 'schenking met beding van terugval' kan worden gedefinieerdalmeeoacbmokioguaoaeo eerste persoon, maar waarbij bedongen wordt dat, zo die overlijdt voor een derde persoon, die goederen aan een derde persoon toekomen15.

Er is geen enkel proble e m dat de schenkende vermogende particulier (na het uitvoeren van de uohao kiog onus'necbtgeuou)umorolmacbtkzig¢oozeffe cteoteverknoe n eououta kopoo, dbidemdeoenintramteotaioueo,...Imozorm,betis ulecbts b'oobarcoo palÜùomcboubiogeodut daacbeuber ge uuvolnmocbtozag br'ga000uoverde gamuboo kaoeffectaoporte&aoillctebeocbib/u

Aan de andere kant moet de schenker als gevolmachtigde wel verantwoording afleggen over het beleid aan zijne om het vermogen te beheren namens zijn e 2.1.4.3 Verenigbaarheid van de restschenking met het gegeven dat een reserve vrij en onbelast dient toe te komen aan de kinderen Een laatste aandachtspunt is de eventuele nlijk theoretische kheid dat de kinderen de schenking van de vermogende portüzolier aoo zijne zouden willen laten inkorten. Het kind zou de rechter kunnen verzoeken dat hij toestaat dat de echtgenote het kind in waarde vergoedt voor minimum het gedeelte van de nalatenschap waarop deze zeker recht heeft en dat deze niet gekregen heeft bij het eventueel overlijden van de vermogende particulier (of de blote eigendom van minstens 114-e van de nalatenschap). Deze actie kan ontmoedigd worden via specifieke modaliteiten in het testament. Zo kan in het testament bepaald worden dat deldodarendeoobcoldogolmdnnduoigozoaLeoauuvuan]eo,00doLbetoietbaruoteode/^lóod zijn rechten beperkt ziet tot zijn reserve. Auodeuodare kaoi zou bai gebruik van de re kunnen uitgelegd worden als e maatregel in het voordeel van het kind en niet in het nadeel van het kind. Er kan geargumenbaerdvvozdaodotboidiootooxdo kiodareotubeacberozeota geusiobzelf, onmto vermijden dm1 oe batvarzoogeoopaeoolte'ooAalaoftÜdvers pil}oo.Opdiaozauieruooaaudarecbior k unoeo uitgelegd worden dat het geen maatregel in die de reserve belast, maar wel tao gunste is van het kind. Over deze problematiek is ons echter nog geen rechtspraak bekend, dus er is wel enig voorbehoud te maken.

13 Omtrent de problematiek van de volmacht aan de schenker na de onherroepelijke schenking, zie nog uitgebreid uBARBAIX die de stelling verdedigt dat, in een onherroepelijke schenking, de toekenning van een beheersvolmacht - met verantwoording omtrent»uueheermmo"u ndere"-"ietmo/ngaan tegen w^pm=ipem°de""herroe ra iju ei am"demhenki , g. o,de uoxe nke,/um h m buo, zou aloune,"tcmgga.ove,nichu"g,u,e"m ke"/"g- a"vom"wmo"u=opve,p/cuu"g,00tev.um/ucm"' /xi,»u"u,"`o"u,n uogurunuovn,meovoo,uo.em/eru,o"h e"nv,v/qk h n/u.""u000hwouug(u.oxona/X, /.., vz/yv."). oc`",muo",m/"kvpo,x bV«v,n/m"ut mcen ho,,o,n,/U ke "oha"kxnn.zoohnn,utuuu«rmue"vemn~wno,di ng urto/ogge". 14 Dit is het kiouuu/u,vuorwuam," van hct testament, dit /ouut ueoegiuiwueeoh'm,no"tku"«roi,/e" van ue,moctonmo,/efeux/eouucmxxnxexere"/".ou""/ur,,00m."/ot um"mo,u/,vat,unu van oeneoo"g van u"oamox/"" Lot oorexem,.v,,uu, xnoh/ivaohmuouuyuoe/«roaomovo/ue"u^m h o'vrucu/gebruummreoumvewo°auu,b,gio/«ucouu/m000u t nouom t.

166

~ -~~~~~~~

in een planning met mindervalide kinderen. De In een familiale context wordt dit ouders schenken een vermogen aan hun mindervalide kind met het beding, zo dit zou overlijden voor de broers of zusters, dit vermogen aan deze broers en zusters toekomt. Juridisch gaat botoozeenncùamùdoA auobetouindorvmldebdodoodaroutbiodcodavoorpvounlevonvooroved'deovuobetzoiodarvu]idokindaueeobveedeocbaobiug ouudobroara/onsLereooduz opschortende voorwaarde van het overlijden van hun mindervalide broer of zuster. Opnieuw dieoLduoc sch eokiog ootariceltegebeureudouzâe eooymcbortoudmvoorwuuoÍo kauvvordou ingelaatineeobuukgift.M.PDE|.TNCIQX-COENEbeeftmnatunccaadebeuwuzeovveerla gduùmznu duzevoruuvaoacbcokiogoiet AoldiAo'o /a.Eeouaotu)cuvaa1uLocb.Oozz icbtigheidio gebodeo. Indicobapcùingenv000paohuranrdezoodeoovertroduoz'o,ioerulgcnoaoeoiotiubaidvoudo beecbik dog. Z eraudtduuroou aaooitdzuk m1'kdoontbiudeodeauopocùortende voomvuurde te definiëren (in plaats van te stellen dat er sprake is van een beding van terugval naar een darda\.VerdorndodtzebetuuoAenezcoditularbtnteuLipuùmrenb'voorovnr)'daovuobetkjod oondarnoobtatreokaeobatazuoumliogao,vvatroenmtmlovureeoaterotomatdavva n evondenoda r e.

s n«msuwcmxcoawc"malk ule n van het xauokiogs,ecu//uJ.axmLo~. u~ p/yu 16 o,mogelV ke tegeoarmwomo ¥x ^ net gaat om een bedongen conv ntionele terugkeer ten voordele van een derde. Artikel es/mwvo"mie /m°ouovenuouole terugkeer naar de schenke ouomuo*e,kiuxmmuuootbinmmoo.00nwaurdeknor' h e/mn"umuoouxu te,wg"umum mchunkeroat h*vnouxonoom/uuel/Vkmmrgao/n^meo"twevueunum/mdouno,hat,oru=que"vunucnv0000cteouo voorwaarde, staat hier feitelijk los van. ^ Flet goy/nm,a=°o"uuuu"o,fstelxngv~w,uexuuu6uou,ua°mau"gvunuoo"/a/nuenuu/ovocuoc/mnuevuozwou,uo/o ,, rpeo}m/diacheomm,mrmmubuu,hmi o muoomovununou,ste bogi u/maa.ne,okau"ogo^ouuahua,mc»*^mr,re,mueu au uecumru"/nridieohoum,00rpl/cht,"oalm°mro.nu`ist/nouuvua`ou000,fst on/=g mm,anxuou. ^ mh"eo° e/uo"t uuaiog n|uat x6vfsohoo"uatecio»w"mpoenomomaVkha/a/oumuemvau,zalooruao"uatmro,"feum /qa,uubbelubmmuhiuunn iotmomaua/eo=mu,zam,mnoaerao,"o,,prake kan zijn van een feitelijke onbeschikbaarheid in hnnmmnmumec,stc b eguumi nux/Uktaenvompele,»oumog/m"onoz/umnmue=uuuxbele ,oebmum/nevnmnugewo`en. ~ n,onm/uotm,oalgeouuon.,m,emamgn.,ru"u/nunnma,u"ucoo,ato bapuuuuguo6uet mnau/mo/m/or/u/eohuooxm/oeoo/eo wel feitelijk onvervreemdbaar. ^ oet«omomoo"vv,mooku""ot mm,ce""/etorongrmmmunalmeoaohar6 dit speelt niet ten aanzien van de nalatenschap °uouummmteu"gvoaugdeu"oruon,uo,mauog .a"0000m/oumnuc~norwumueunxcueo,ut°*,uu""oo/tae,/teheubmu uuoo".aaku van xU""alotcuoohup.onkx a uo/et wn"aonmuurgu,"ou',e,uoatuoo, dit bouiug van /o,ogvalueoo h u"ko"u" ouder °mrutmauohct"u*hboover`u=uua"ziinrechtvo"wouo/4ke terugkeer ( anomale terugkeer ) wa een verboden beding zou uu""akanmhoomm van uomoh*nkac 'flet mugelqk recht van terugkeer belet niet dat de schenkende ouder reeds tijdens he//rveu/ouxbouoh/um" van toekom oumomouten. ~ nu kau,00he/uou=o/uhonuon.°ouumue,vo,uou,wo,e/euugimgue.ox k u"uu,mua,gebeomouunun=/on.00 h,/bomouikaou,uoel uxc/oomte bagiu/m d, ki"ummlwauouge/meuuu,00uo,ontai"uouuo.uo,wxmam./moueanoot uuuumum uc/uuu"m, oevchot/nelkupnumm,ai/cbo,noguueunu°u"ue.oueumruuucsoounuum"aakmuo/°u0000, h o/k/nu umagutuvuumuhenkoou,00uo,mavrvoo,¥"urnc,mo"zu,ueoc"uoomuioue"uovoo,w^^,ua`/chuoovuo,uo,/oo ho/ «nca/orugkmortnuu,uomxuonke"ueouuccne/woacxozmnmneuueeumzdio"uomuoo^,r.cmmxo/ k /nuoptovuxoo.uet nmovo,ungot dus mtmuuuurmt het vermogen van ha t unuun zal ouoit totuenalutenecuunkn,.umnuuhuren. Kan ocw,4e' uuomvou h v/uogiuunuokiuuaume"amuu,aoo,veua=°uuruvan,oenemu,mooxcho,^"mg,°uumrxetmaor,atuunmo,st, bogin gde u/nuz/oh kuunuau,oiotmocstaem,p"u(uVhetov"ague"mm"Vuuuue,u.vun=ij" ,ovo=.emououoo,u,.coumom och,^u"gongmm/uu"o,ue/«nau).zouuxuov`V"wmaquen°mnuooiugo,omroouoorpemnoon/nnawux.norueel"oniet °o,u/"mrutelu(met"ym,uoerNv"umoo.an het ,u,uo b ugioioaaunodirmuanree,,"mmmmchton h xu/uhmmma4uen .00uyoudero).Lmna!/oho/,uoa,uelavana,naohcnkiugmmaoonx"oe,mmueki"umetuzugva /u^mzqua,oc,m/`umc,a "Vnun^uoouuoeluo'erfge"mmo=ucxel mo al uuemeoietorammuo tweauoopswoohurtemuxe*wug.

167

I u t Goossens

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

Het grote verschil met de hiervoor vermelde restschenking is de voorwaarde dat bij een restschenking toekomt aan de begiftigde van wie de rechten zijn opgeschort, de zogenaamde verwachter, wat nog niet is verbruikt is of is vervreemd.

zonder medeweten van de latere genieters en kan in specifieke gevallen leiden tot een gelijkwaardige belastingdruk dan de schenking aan 3%20.

2.1.5 Definiëring en karakteristieken van de schenking van roerende waarden 'in extremis'

Verder moet een onderscheid gemaakt worden tussen de in gemeenschap van goederen en de in scheiding van goederen gehuwde ouders-schenkers, die in extremis wensen te schenken.

Onder een schenking van roerende waarden `in extremis' wordt verstaan de schenking die uitgevoerd wordt net voor het overlijden van de schenker. Het grote voordeel is dat, mits betaling van lage schenkingsrechten, de driejaarstermijn van artikel 7 Vl. W.Succ. buiten spel wordt gezet.

Voor de in gemeenschap van goederen gehuwde ouder-schenkers, waarvan één ouder terminaal ziek is, rijst het volgende probleem. De ouder die wenst te schenken zal door de schenking de grootte van de gemeenschap verkleinen en bijgevolg ook de grootte van het erfdeel van zijn echtgenoot.

Er zijn twee mogelijkheden: ofwel wordt de schenking uitgevoerd voor een Belgische notaris ofwel wordt een bankgift opgesteld die spontaan ter registratie wordt aangeboden en waarbij de schenkingsrechten per cheque aan de ontvanger worden betaaldl'. Er is echter vereist dat de schenker handelingsbekwaam is en de begiftigden de schenking kunnen ontvangen. Door de schenking net voor het overlijden uit te voeren is er discretie tot het overlijden. [Iet is slechts indien de bankgift `in extremis' wordt uitgevoerd dat er bekendheid wordt gegeven aan de omvang van het vermogen. Deze techniek om vermogen over te dragen is populair geworden sinds 1 januari 2004 de verlaagde schenkingsrechten voor de overdracht van roerende goederen in voege is getreden". [let begrip `schenking in extremis' heeft het licht gezien in de artikelenreeks in het Tijdschrift voor Estate Planning van de hand van C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELIIAND'9. Vooral het laatste nummer ( februari 2008), wat de schenking als techniek van fiscale successieplanning in extremis belicht, is heel lezenswaardig. Een eerste vraag die dient gesteld te worden is of er wel dient geschonken te worden. Met name dien je vooreerst de berekening te maken of de belastingdruk bij successie niet lager is dan de voornoemde 3% schenkingsrechten in rechte lijn. Dit is het geval als beroep kan worden gedaan op vrijstellingen of verminderingen in het successierecht. Een tweede vraag die rijst is of een testamentaire spreiding tussen de leden van de eerste groep (kinderen en kleinkinderen) niet veel effectiever is. Een testament kan steeds gewijzigd worden

17 Vermelden we nog dat drie verklaringen dienen te worden afgelegd: fiscaal domicilie van de schenker, de verwantschapsgraad of bewijs van sarnenwoningsrelatie, de waarde van de geschonken goederen. Specifiek het laatste element kan tot problemen aanleiding geven, met name (le goederen ten tijde van de schenking dienen te worden gewaardeerd op het moment van liet aanbieden ter registratie. De effectenportefeuille van bijvoorbeeld vijf jaar terug (voor 80% herbelegd in andere effecten) dient opnieuw worden samengesteld en gewaardeerd. Om er verder zeker van te zijn dat zowel de waardering kan gebeuren als de gelden beschikbaar zijn per cheque wordt. aangeraden door C. DECKERS e.a. tijdig een volmacht te geven aan de begiftigde om deze zaken te regelen (C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, Le, 56) 18 3% in rechte lijn en 7% in de zijlijn. 19 C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, `(Fiscale) successieplanning `in extremis' in Vlaanderen - Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning', TEP 2007, or. 1 tot 5, 6-179, 334-387, 395-441 en TEP 2008, nr. 1, 7-61 (wat de schenking als techniek van fiscale successieplanning in extremis belicht)

168

Een andere oplossing zou zijn geweest, het schenken van gemeenschapsgoederen aan de andere `overlevende' ouder, doch de rechtsleer is het er niet over eens of dit wel kan, zonder een wijziging aan het huwelijksvermogensstelseh l . Veiligheidshalve wordt aangeraden het huwelijksregime aan te passen22. Eventueel kan dit nadeel opgelost worden door een schenking van de roerende goederen met voorbehoud van vruchtgebruik waarbij de schenkers als last van de schenking bedingen dat het vruchtgebruik dat elke echtgenoot zich voorbehoudt zal aanwassen bij het vruchtgebruik van de andere echtgenoot. Deze aanwas kan gebeuren zonder heffing van sch.enkings- en successierechten. Dit is bevestigd in een recente Circulaire van de Administratie over het decreet van 24 december 200423. Noteren we nog dat bij de in gemeenschap gehuwde schenkers de Administratie niet aanvaardt dat een door beiden uitgevoerde bankgift ter registratie wordt aangeboden voor de helft van de geschonken goederen en dat slechts schenkingsrechten zouden verschuldigd zijn op de helft, met name het gedeelte van de terminaal zieke ouder. In een concrete situatie had een kind een. verklaring terzake aangeboden aan de Ontvanger met d.e melding dat slechts registratierechten zouden eisbaar zijn op het aandeel van de oudste ouder'. Voor de in scheiding van goederen gehuwde schenker liggen de zaken veel eenvoudiger. Hij kan met name `in extremis' de roerende waarden schenken aan 3% aan de afstammelingen in rechte lijn. Vaak wenst hij echter dat zijn echtgenoot levenslang zal verzorgd blijven en wenst hij dat deze kan genieten van het vruchtgebruik over de effectenportefeuille. De volgende mogelijkheden dienen zich aan. Indien de overlevende echtgenoot niet tussenkomt in de akte, wordt hij geacht de terugval van het vruchtgebruik te hebben aanvaard. Daar deze terugval dient te worden geanalyseerd als een schenking van vruchtgebruik onder de opschortende voorwaarde van het overlijden van de terminaal zieke echtgenoot, valt deze terugval onder de fictiebepaling

20 Grootouders die vier kinderen en twaalf kleinkinderen hebben, zouden volgens voornoemde auteurs een vermogen van 1.600.000 EUR via testament kunnen laten toekomen aan deze 16 personen aan een successiekost van 3% (C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELI-IANI), I.c., 25) 21 Contra schenking: J. GERI_.O, handboek Huwelijksvermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004, or. 311, 174; pro schenking: H. DE PAGE, o.c. , or 764, 836 e.v. 22 C. DECKERS, J. DE HERDI en N. GEELHAND, Lc., 27 23 Circ. Nr. 3/2005 (AFZ 2005 - Dos. E.E./L.44), 5 april 2005, www.fisconet.be, p. 16, nr. 26 24 Adm. Besl. 23 november 2006, Rép RI, R131/09/02.

169

uc Goossens

o,|unknn ' ./,"'./°

.I ch. "/"./u.x'.o.sxm'm/s'

van artikel ~~ Vl. VV.Succ. Deze fictie houdt in dat deze schenking wordt gelijkgesteld met een legaat (en dus belastbaar is in de successierechten).

dat de schenking aan du andere kant dient opgegeven Lc worden \oJ,n:nAiU, val] wx ,,,swio' rechten door de toepassing van het fictieartikel van artikel 7 Vl. W.Suuc'.

Er zijnbwe e mogelijkheden.Ofwelwmxdt de optioneel bedongen terugval ni e t in de akte aanvaard maar na het overlijden van de schenker. I-let conventioneel vruchtgebruik (via de schenkingsakte) zal dan vervangen worden door een erfrechtelijk vruchtgebruik (gevestigd na het overlijden uit kracht van wet). Dit vruchtgebruik is minder verregaand en laat toe dat de kinderen bijvoorbeeld een omzetting in volle eigendom vragen. Een niet zo aangenaam idee Een andere oplossing die C. DECKERS e.a.25 daarvoor aanreiken is de schenking van het leven slang vruchtgebruik aan de niet terminaal zieke echtgenoot (naast de schenking van de naakte eigendom van de effectenportefeuille aan de kinderen). Op deze manier is er geen sprake van een schenking van vruchtgebruik onder opschortende voorwaarde van overlijden en zal de fictie niet spelen. Iiij betaalt dan wel 3% schenkingsrechten doch dit is in vele gevallen minder dan de successierechten. Ook de terminaal zieke echtgenoot zal niet in de kou blijven staan bij een onverhoopt herstel, want hij kan te allen tijde de schenking ad nutum herroepen.

C. DECKERS, J. DE FIERDT en N. GEELILAND pleiten onomwonden voor het gebruik van de notariële schenking28. Als voordelen halen zij aoo: ^ De grotere beschikbaarheid van gegevens bij een notaris; bij het verlijden van de akte; " Schenkingsrechten zijn vers ^ Ba pnoldeozodulitebeokuoueowordauAekoypaldoa odeukto(voorbehoodvrocbtoebrnik, do opocbnrtaudavoonvnordu. botfiubï-oomnzbvdorrx/duoue ...); " Bankgift vergt meer tijd (uitvoering van de bankoverschrijving voor but opstellen van de docomuoLeu). E eouotariÜleul t o wordioabatvurl'donvoodaakt moüAevoard; C.DECKERSua." vermelden nog een laatste mogelijkheid, met name het onder de min uten van een Bel ische notaris neerleggen van de onderhandse documenten van bankgift (of de in het bui enland verleden schenkingsakte). Opnieuw speelt hier het tijdselement Op het moment dat deze akte van het neerleggen wordt ondertekend zijn de rechten eisbaar en is het 3%/7% tarief verworven.

Melden we tenslotte dat de in s

van goederen gehuwde ouder die samen met zijnechL' ortefeuiDe in onverdeeldheid aanhoudt wel zijn onverdeelde helft ter registratie kan aanbieden en kan vragen dat er slechts op de helft schen chten zouden betaald worden26.

genoot een e

2.1 .6

Restschenkingm/schenk/ng in extremis?

Naar mijn oza ' kan één van beide strate ieën gevolgd worden. Ofwel kunnen de kinderen in enige matebmtzokkonwordaoiodeoparo1eooiaeeoraatacbeokbzguaoguvveomn.Ofwel wa r k je met een schenking tussen echtgenoten, waarbij de be iftigde echtgenoot een schenking in exirenoiauitvoertuuardebiodarau.Opùimonaniorbwbbeudebioderaoioauuearmtatomageao keouinvaodcvernoogeoanvordcucbttuyymuz'000derm'noumruollooz'fiuuulbeLco k covvooduo iubotveromogeodutbmuoplaugetornz'ozo}toebedaaldrvoodao. Maazario stmednba t zooAul' k riwicooDvoortdig oved'danvuoda6egiftiodonodcrdiedieodctemcbenkeoouudmkiodereo. Maarnpdotozonomut kaodcacbenkiog oog berroepeuword0000 kuodeucbenkeodpoudorbet varozogaouog recbtntreek muuodalóoderonacbaokeo(avaotueuliuextreroim).

Tenslotte dient gewezen te worden op het tijdselement van het 'in extremis' schenken. De documenten van de bankgift dienen voor het overlijden van de schenker ter registratie te worden aangeboden.Deo ntvangezzal slechts registreren na de betaling van de rechten. Bij de schenking van roerende goederen maakt het verlijden van de notariële akte de schenchteo opvorderbaar. De schenker k m b' volmach t vertegenwoordigd worden, doch npoiaum/ozug bÜoiotoveckxÍeu z 'o voorbetvodÜdaovaodaubte.lodezamduatüs(vertegaow/nordi 'ogb'volozucùt)wurdtbeLnuzvoovarucb'oeoaovoDedig000derte kezüoAvmodeektu (en de bijlagen) vermeld. De akte dient in principe gere 'ntreazdtavvondeubinnoode vijftien dagen na het verlijden van de akte, doch dit is niet meer relevant.

Z2 Algemene doelstellingen

Een kwestie van een aantal dagen verschil, doch die kunnen in de praktijk het versc hil maken tussen de lage schenkingsrechten en de veel hogere successierechten

ZoaJod aarnetuaoê eba ùd(iudebzeavoodndafiniüringvaodaveracbjDcndeaoorLoosobeukïu' gen) zijn er een aantal doelstellingen die nagestreefd worden.

' Ben voorzichtig adviseur zal altijd controleren of de schenker op het moment van he ter utraLieouobiedcnraude bankgift of het ondertekenen door de volmachtdrager van de schenlüugsukte,00giolaveoia. E euvooó'dig (ÍbiovoordebaLa]iug voodcrecbteub'aeobunkoft of voor het ondertekenen van de akte bij vertegenwoordi ing bij volmacht) overlijden, zonder da1ditAew e tnomma,boudtioonzeruiodutdaecbeoldogucocbtaubetauld we rdao(viuduobegue b'üebaokâift)mndourbetnndcrtc kaneuvuodevezplichtregiu1rocrburmootariÜleoù1o.omuur

lucrrsteiumtauùebot o iscneerkunzkxvr vaodaoperatie(uuurgulnoAtooaeoundaryo{kjnôuren). Iomentwoedafouodo buxuüornz/ng mznhotvornzogyn nodeucbanbjuAouodebogiftioda.Verdez kan aan de be iftigde de toestemming gagavoowon]eo ha/vcrn/qgen/cvar&noUtcu. We zullcn vurdmcoimovvuoueerditnzogel'kiu.Luop1bctbnut,duoiabeLnmomel' k ooxdoplanuiugtenz g ta draaien. Opnieuw belichten we wanneer dit kan en wanneer niet.

}

27 c.oECwoxS,}msnamn,cn N. uueLnAmu Lc., «sm` 28 c.oucusxaj.ouusnnx,"w. GEELHAND, ~~ w` 29 Of restschenking.

25 cmzmRmJ.n*ncmnm N. ucsommu/~um 26 C. nmcxnno.j.ocncnnroow' GEELHAND, /c. y/.

170

171

I tic Goossens

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

2.2.1 Discretie

Een bankgif. is discreet. Niemand, buiten de schenker en de begiftigde (ouders of kinderen) is hiervan op de hoogte, ook de fiscus niet31. Het is met name slechts bij het overlijden van een persoon dat de bank de fiscus zal inlichten van de grootte van het bedrag op de rekening32. Dit ontslaat de erfgenamen natuurlijk niet van de verplichting aan te geven welke de schenkingen geweest zijn die de overledene binnen de drie jaar voor zijn overlijden heeft uitgevoerd. Een bijkomend voordeel is dat, indien de schenking tussen echtgenoten wordt uitgevoerd, er al een discrete planning is gebeurd ten aanzien van één van de reservataire erfgenamen, met name de echtgenoot, doch nog niet ten aanzien van de kinderen. Indien niet wordt gekozen voor een bankgift maar voor een restschenking waarbij de kinderen worden betrokken, zal er wel bekendheid zijn bij de kinderen van het vermogen, daar zij de schenking formeel dienen te aanvaarden en het Belgisch recht vereist dat de waarde van de effectenportefeuille vermeldt staat in de schenkingsakte. Enige discretie kan wel bekomen worden door het toekennen van een volmacht door de kinderen ten gunste van de schenkende ouders, doch dit vermijdt niet dat, in principe, de kinderen een kopie van de akte kunnen opvragen. Verder lijkt het mij aangewezen, dat de echtgenote (als bezwaarde in een restschenking) de kinderen (verwachters) informeren over de evolutie van de geschonken effectenportefeuille.

2.2.2

Bescherming van vermogen na de schenking tussen echtgenoten

Voor zover wordt gekozen voor een schenking tussen echtgenoten, kan worden opgemerkt dat er een aantal extra voordelen hieruit voortvloeien. Na het uitvoeren van de bankgift van een gedeelte van het vermogen door de vermogende particulier aan zijn echtgenote, zal de effectenportefeuille in principe beschermd zijn tegen de schuldeisers. Immers, behoudens de toepassing van de pauliaanse vordering (negeren van bepaalde rechtshandelingen door schuldeisers) of de zijdelingse vordering (in de plaats treden van de rechten van bestaande andere schuldeisers) kan de schuldeiser van bijvoorbeeld de vermogende particulier niet in de plaats treden van zijn rechten en eisen dat de gedane schenking aan zijn echtgenote herroepen wordt. De reden ligt in het feit dat de herroeping van een schenking een persoonlijk recht is dat, behoudens rechtsmisbruik, niet door de schuldeisers kan uitgeoefend worden.

2.2.3

Verbruik van de geschonken goederen na de schenking tussen echtgenoten

Zoals hierboven vermeld, laat de restschenking in principe toe dat de echtgenoot het vermogen kan verbruiken. Echter, de rechten van de kinderen-verwachters dienen ook gerespecteerd te worden. Er mag dus geen sprake zijn van misbruik van recht. De kinderen worden geïnformeerd 31 Voor zover ten minste het vermogen niet gebruikt werd door de begiftigde en dit aanleiding heeft gegeven tot een zogenaamde indiciaire afrekening op basis waarvan de oorsprong van de middelen werd verantwoord door het voorleggen van de documenten van de bankgift. Ook is de hypothese niet beoogd waarbij de Ontvanger aan de bank bepaalde gegevens opvraagt. Hij kan wel informatie bekomen van de bank omtrent de grootte van het vermogen. 32 Na het uitvoeren van de bankgift aan de kinderen/echtgenoot zal dit maar gebeuren bij het overlijden van de begiftigde (en niet van de schenker). Door de uitoefening van het recht van conventionele terugkeer/herroeping zullen geen successierechten verschuldigd zijn doch zal de fiscus wel op de hoogte zijn van het vermogen.

172

over de evolutie van de effectenportefeuille, de effectenportefeuille wordt als een afzonderlijk vermogen belegd ...

2.2.4

Herroeping van de schenking na de schenking tussen echtgenoten

De schenking tussen echtgenoten laat in principe toe dat de schenking kan herroepen worden. We hebben hierboven in extenso deze modaliteit toegelicht.

2.3

Voorwaarden van de schenking

We zijn hierboven ingegaan op het verschil tussen de herroepelijke en onherroepelijke schenking. We hebben vastgesteld dat, naar de kinderen toe, de schenking onherroepelijk is. Om het vermogen op een bepaalde manier te beschermen en ervoor te zorgen dat het familiekapitaal behouden blijft dienen we dus te werken met specifieke voorwaarden die in de (onherroepelijke) schenking zullen ingelast worden33. We sommen hierna een aantal voorwaarden op en geven er verdere toelichting bij. Het betreft onder meer: • de bepaling of de schenking gebeurd is als voorschot op de erfenis of met vrijstelling van inbreng; • de bepaling van inkomstengarantie; • het recht van conventionele terugkeer; • het vervreemdingsverbod; • het verbod van inbreng in de huwelijksgemeenschap; • het inlassen van andere ontbindende voorwaarden; • het inlassen van een onderhoudsverplichting; • het inlassen van een opschortende voorwaarde bij een schenking aan een kleinkind; • clausules in verband met de positie van de langstlevende echtgenoot;

2.3.1

Als voorschot op erfenis of met vrijstelling van inbreng

Indien een schenking is gebeurd als voorschot op erfenis dient deze opnieuw ingebracht te worden om de rechten van de erfgenamen te gaan bepalen. Een voorbeeld zal dit verduidelijken. Indien beide ouders een vermogen bezitten van 500.000 EUR en ze schenken al tijdens hun leven 100.000 EUR aan één van hun 5 kinderen, dan zal het principe van de inbreng er voor zorgen dat de rechten niet alleen berekend worden op wat er in de nalatenschap wordt opgenomen (400.000 EUR) maar ook wat tijdens het leven reeds aan het ene kind werd geschonken. Aldus krijgt elk van de 5 kinderen 100.000 EUR waar het recht op 33 Deze voorwaarden zijn overbodig in een herroepelijke schenking gezien de mogelijkheid tot herroeping zonder voorwaarden of vormvereisten.

173

lue

teu*owmm

De baukgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

Witot1 d^/w''h''nWng uitgevoerd met vrijstellingvuo inbreng, dan hadden de vijf kinderen M41N900 /U gt•kregen uit de nalatenschap. En het ene kind zou dan in totaal 100.000 EUR (via de sm sk I ng) en 80.000 EUR (via de nalatenschap) verkregen hebben.

op die manier kan er discretie zijn (met name omtrent de finale afrekening). Je kan één kind de indruk geven van ~eDi~bmrmcùtü~oo varzekeoong az voorzozgeodutbmt' =__, ~-~ doch beocbikboarumdoeltmnaurduouderabezusteudem ldoderao gaao. Meemtel wo~ t dd~ gekoppeld nocbtoovao hatoiotbarunteodo kiodwordeoduobaperkttotu'o*vettal'keremervo.

2.3.2 ymkmmmtenganæn1ie Botis uietooAebruikæI'ktudeachaolóogeungarootievuoinkonomteoasoptenezoeo.Botb mtreÍt een expliciete bepaling dat alle inkomsten voor de schenker z'onmotumn 8uyaaldmduioznozreoderoeot (ooku/ io hoi werke0k rmodmrumotvmudeportefeuillnlage6Iobaorsjan*uozmt eeo oogmti*frendar000tbanditeeoioterauoaotmclmnsulo z 'nvoordemcbeobendeoo'arm.

2.3.3 Het recht van conventionele terugkeer Het beding van recht van conventionele terugkeer% 600dtiodotbb vooroverlijden van de kindmraodaAeacbookao geldmnnfefectaoportofeoiDmaotoozntiycbtorug iobat vermogenkozoen van de schenker, zoodardutmcheoJdogs-oymnccæaa1mrecbteuverscbuldiuds'o. Eeovuóuotio dat bepaald wordt dat het beding alleen uitwerking h eeft indien er gmeocain| nderen z'n.Dit hodiog iuee000tbiod endevoorwuuoÍa gekoppaldaaodmacbouldog.Bot0evulg bimr im dm1 de goederen onherroepelijk overgaan naar de be iftigde (bij een schenking tussen ouders en kinderen) en dat dit beding dus ook kan gebruikt worden in een bankgift. Eeu voorwearde.opdn±b'doveznezeol'ldogvooderoorwnardmbet gesubooken g»edzelfouor de schenker zou terugkeren, is dat het identificeerbaar is ge6laveo".Zooimt wocdtdm6e begiftigde dafioitiefeigeoomrao zo]dnmcbeoke rmIaohtoeeoocbuldvordadng hebben op het vermogen van debauiftiedm voor hoLzaltde bedzag ofaeozolbdaboeveelbeid goederen van dezelfde so t38. Dit is dezelfde regeling als de schenking van vervangbare zaken (zoals geld). 2.3.3.1 Gevolg op het vlak van burgerlijk recht van het recht van

Het gevolg van de inlas ' van het recht van conventionele terugkeer (als ontbindende voorwaarde) is dat de goederen de facto oznervreezodbuurz'o gevmo rdmo.Imonara,doorde werkio g van 8eootbiodendevoorw aurde b'een vooroveôUdenvaoeeokiod( zonderofstuozoz Dogeo) zu11mnde gocdaznnnatromotieftnrugkereoiubntvezzoogeuvaodnmcbeokoc Een gevolg hiervan is dat alle rechtshandelingen die de begiftigde ten aanzien van het geschon ken vermogen heeft gesteld met terugwerkende kracht vernietigd worden. Dit kan soms be34 Berustend: die het testament en alle erin vervatte bepalingen aanvaardt. 35 Technisch komt het neer op een schenking onder last het vruchtgebruik af te staan (of de vestiging van een conventioneel vruchtgebruik, dit in tegenstelling tot het zakenrechtelijk voorbehoud van vruchtgebruik). 36 art/kuvsznW. 37 oomelm,unuooe(iu,nuoc,mbaarhmu)oveeltoquohorrovn/ugmmuonecmm,notan. 38 mx.poEoNouX-cozmn.^valkuuoo.enaetmch.ouuogsrohe./uJ.oAuLo.u, uc.. n/a2.

174

paalde nadelen hebben. Me name zullen de kinderen in het kader van een normaal beheer van (of herbeleggingen inzake gewijzigde ~~`~y ~~ een effectenportefeuille rogulmoatugtot vmoozoaoougeu, beursomstandigheden) moeten overgaan en zullen ze de opbrengst moeten wederbeleggen in nieuwe effecten. Indien alle verkopen gedaan door de begiftigde aanvechtbaar zouden zijn, stelt zich een probleem. 2.3.31.1 Instemming mande sc&emkm noo/de vervreemding

Een eerste mogelijke oplossing die M. PUELINCKX-COENE suggereert is de instemming van de mcbaukermuetdmvervraezndiog.Db kaovvonleobeonboonn]olumeoafstaudroodeochnnDecop het recht van conventionele terugkeer en op een voorwaardelijke verkrij ing van het goed. Dit in dus een nieuwe schenking met als gevolg alle regels van inbreng en inkorting. Verzaking aan de terugwerkende kracht van het recht van conventionele terugkeer Een tweede mogelijkheid is dat de schenker verzaakt aan de terugwerkende kracht van de ontbindende voorwaa e van het recht van conventionele terugkeer. De terugwerkendekoacbtim immers maar een bescherming van de rechten van de schenker, die er afstand van kan doen. Gevolg is dat de be iftigde op het ogenblik van vervreemding rechtsgeldig eigenaar was en tot vervreemding kon overgaan. 2.3.3.1.2 Bedingen van

Het zou mogelijk kounumo zijn datdemchmokaroudarorobstsoptagenbeeftdo± zijnldod, ais eeo goed huisvader, effecten aan- en verkoopt. Indien wordt gesteld dat hij steeds akkoord moet gaan met de opeenvolgende bele ' @po rijst arnml eeo probleam. Met nam zou hij dan recht van coovmntionoletaruuboervodiezan opdeaffeoten pmamjuwaderbalamdwnordt.Erp emdvoorêeatald ditoptmloumeodoorbetiulaamen vandevoornaardevanoubol'kemobrogote.M.PQ8LDNCBXCQENEooulmobdutiodebuidige^» ataodvuozukyuvauoaobtoprook*orecbtslmmroimt kamgegazaodeezdn/ordaodotùutaffectdoÍiodæoloo1s is oukornoovuobat geauboz&æoa0aotauuJmzeIÍde onderworpen zal zijn dan het oorspronkelijke effect. Ze ve ijst hiervoor zokmorecbtelÜkre ' uamzdedoutorua1uUzasio van V. SAGAERT die toch weerwerk biedt ten opzichte van de meeste traditionele juridische argumenten. Met andere woorden, niemand kan garanderen dat, als je 10 («mmteAeomoætte orea c o,_ andere effecten l ~d wordt e eo~ x~o in d imm rb dat l a~odelan~oró~~obnu~~au'e laat 0000znemóioervaubairecbtv karokt omLbÍodeod koomeoua000dermbeorsomomtmoJïoheden)bwt noleterugkemrook zal van toepassing z'oopdooiaunmoOectanvmaarionmrdwmdmzbmluge.Z) m eoiAe omogel^kheid opdo±dmzaarguozootmusuocemvol zoodeowoodmoaanê en eodisteacAuzoeo ^ termodatdelOAaaoboobrmauodæleoeaoüabel^kunobvorwulituitubooa uaucUa mlmdusdam&g ïoz o totoliteitooderworpaniumunbetracbtvau000vauóooelaternuk eer, oudmzkadaverondoringpo z' atïmoietzekerdoioaarBeùdechzecbt,de H in haar samenstelling. Maar ook hier waarschuwt stelDoAvunhet Fron mel]ofvau CummatimNotoldnn geoouIaeIdhmaÍtdu1 eeomffectenpnrtaüaoûle een feitelijke universaliteit betrof) kan gevolgd worden. Welc000lodemrtmednldemcbmokare enocboldvordeziog beaklteoopsiuhLmvaodanoJuÍeu ookupvoude be 'fLïmloozocùtzaakvnrvuogiog niet worden aangenomen. Echter rijstbotprobleeuz nao r de waordariog paodemcholdvoo{aziog(b'dauuuvaogY/opbaLnooxoeotvouvar

oy Of zaakvervanging. 40 In 2004. 41 M. PUELINCKX-COENE, 'Valkuilen van het schenkingsrecht', in J. BAEL e.a., o.c., p 186.

175

Luc Goossens

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

vreemding? —) De oplossing die zij voorotelt imom onmiddellijk in de s conoantmo sluitende afspraken te maken. Met name kan aan de begiftigde het recht worden gegeveote vervreenod000plosteeobopmald badruoteroAtobotalmozodeoot6iodeodavoorwamrdo(vmor' ' overlijden van de be ftigde) zich voordoet. In de Répertoire Notariale wordt door L RAUCENT en J-M VANSTAEN42 voorgesteld in te lassen dat 'de ontbinding geen afbreuk zal doen aan de vnz vreacudiogeotoega stouoaaodeboAiftiade`oocb aa ode hvnot ùm keoofaoderesukol'kerecbtao die dobe 'ftiadeopbmt@e ucboobeo gned gevautiodbneft.Iodu1 gemùozooteoda-rüzeoa' men van de be iftigde een som teruggeven, gelijk aan de waarde van het goed op de dag van da vervroenndiog ondw weLtel' keiotermotvunafbetoverl'doo.De woard nvoobat good wordt geschat op de dag van de vervreemding, maar rekening houdend met de staat van de dag van de ac h mokiog.Iodoravarbeteriog ofverslecbteriog komt voor rekening van de begiftigde. Bij gebrek aan overeenstemming zal de waarde door een deskundige bepaald worden'. Opnieuw waarschuwt ze. De schenker moet er zich van bewust zijn datda mogelijkheid bestaat dat de nalatenschap de schuldvordering niet kan voldoen. Immers, een zakelijke zekerheid (werking ` - ~~'~ vooz~ns voorwaarde) ,p*srd vervangen dooraeucoo~eotioomlm zokerheid (toevoegen van de last om de waarde van het goed op de dag van vervreemding schuldig te zijn). 2.3.3.2 Toevoegen van het recht van conventionele terugkeer achteraf?

Een andere vraag die wordt behandeld is de vraag of het recht van conventiooel eteru~e r ~~~~~~mdaacb~~~ n ~~o~og~~.D~is ~~oaM.P~~~~C ENE 9roblezuuóucb.Iodioodaclananlcvuobatrmobtvmu000veotooe1oturogkoaroiet ob/m/óo io opgenomen in de documenten is de be iftigde onmiddellijk eigenaar geworden en zelfs met dieos toe utacoomioÁ kaodmseclauuule oimt moertoegevoagdwordno.Detecùoiaobeuoab/aevan ' aoo'lm~±'dlâo'toevoeging van bmtrecbt van cooveotioomlotnrugkeeriaaeomobeokiogd orbet lóodumo z-000de roodaropmcborteoda voorwaurdavmo z 'oeigeooverl'dao. E cbtertraed tin z 'overouoge obetproblaaozopvuodareoarva, gevauropiokortioA' e,d.^» Z 'ruodtb'gevolâoao om al voor het uitvoeren van de bankgift (want alleen daar rijst oueeato]de, aug ofÍem0000daliteitvæodaocbaoldog vooinbatbmgiow000varomogekomao) iodeaookoodi 'ogobrieyaenvnr' roaldiogtaozakmovaodeootbio ontbindende d d voorwaardemvoohet m recht reo tvu0000vaotiouelatarookmer Batimtrouwenaook aæoê evvazoonualdiog tmzom keovmudeoverige voorpvuandon w/uarooierda bankgift is gebeurd44. Over het recht op conventionele heeft opmerkelijke uy/u~/~~^V - '~~~' = -geschreven bm6etboek Lafiscalité des donations et ses incidence civiles. Zij besluit dat er een grote invloed wordt uitgeoefend van het fiscale recht op het civiele recht. Sinds 2003 is er namelijk een t endens op gang gekomen van vermogensoverdrachten van roerende waarden, gezien de gunstige we in de diverse gewesten. Bi jgevoig worden ook de civielrechtelijke gevolgen van een aantal clausules heroverdacht, een ongewildgevolg vaodw evolutie in de fiscale materie. 42 L. RAUCENT, J-mvaNazAsN, 'Les donations - Formulaires', Rép Not., Deel Hi. BoekVil, 32. 43 M. 'Vmlkmlen van het oaenkiogszech/./o~nma e.u_ u~ n/a. 44 M. 'vakuilou van aot oohmnuugs,ec/ t'./uJ.ama e.a., o.c., p 184.

176

Z o kan bijvoorbeeld conventioneel tussen partijen in de schenkingsovereenkomst voorzien een vergoeworden dat de schenker bij deoitwerking van het recht op conventionele terugkeer ' die werden ding dient te storten aan de nalatenschap van de begiftigde voor alle verbete aangebracht aan het goed, specifiek het onroerend goed. Dewraaâatmlt zicbtavonaofde/ldozbziatrm1ienoetaoocaosou k uuoa n burdroe knodotdate ruukeervuodeozaernm.arüm, iogmvulvaozoakwarvon ing toegepast na vervreemding van het @ eacbookeoAoad,als aeobelastbareocbnolóuAdiaotLmwmrdaobeocboowd.

Volgens de auteur zou de Administratie eenheid van opzet dienen te be ijzen, met name dat de schenker op die manier heeft gespeculeerd op een vooroverlijden van de begiftigde om op die manier verr'k±tavvordeo.lIatbe js hiervoor kan voorwaar niet gemakkelijk geleverd wordao. 2.3.3.3 Het

, mm ke m van het recht van

Indien een ontbindende voorwaarde wo rdt ingelast in een schenking, zullen bij het vervul len van de voorwaarde de goederen met terugwerkende kracht terugkeren naar de schenker, in casu de ouders. Sommige ouders wensen echter rustig de tijd te nemen om te beslissen of betreobtvoncozueotioueloteruu kmazwelzoomtmpmlen. Hoezulb'voorbeeIddeneloiïeometdm schoonzoon (natuurlijke vader van hun kleinkind) zijn op het moment van het vooroverlijden vuudedoc6ter-zuoedezvanbuo]deinkiodYOmm ge ao verkaerde mi gooleuteAevruopaeodarge l'kaouodoomelnzoeiUi k nuoozentzooda n deondore kn00000varwegeobetrmcbtvanuommenLio -leLmrnukaaculeobtmouomn boPmeldetormo'oiotaroa pao.Is ditroogel'k ? Kan je met andere vvoordoudmoutbiudondmvoorwaardo\zpóooeal'mokenYTa@e uataodozo waoracbuweovoorbet rioico dai hetuf ziaovaobotiuroa pauvaobot roobtvoncoovwntiooalatmruudcaa r nls uenotæuvva schenking kan beschouwd worden met als gevolg opnieuw de dri jaarstermijn. De analyse van M.PDELINCDX-{]OENEiapveo doidelÜ k ulm ge rüanù.Z'atalt vooremokor1eLer 'uioteloaoen oubatovarl'deuvmodabeÁi[óodmt'dmoaneIke deoudary kuooeooadeoke unfzaalduooimt het recht van conventionele terugkeer zullen inroepen. llot gevaar bestaat dat men zoupleitaodatdezeroorwmorde oiotigioduardoouderebierimdoad kouoeoopndoefeoau (zeiudau potestatief). De (gemengd) potestatieve voorwaarden45 die bezwarend kunnen zijn voor man ' zan,uaa r baozomeobuA,ataedunumr Jdn eukeItoaùoromtig m000zm kar gabeoron, schenking ve waarvan de verw zenlijking niet alleen afhangt van de wil van de schenker maar ook van de wil van een derde. Naar haar mening is er hier sprake van twee gebeurtenissen, het overlijden van de be iftigde (een toevallige gebeurtenis waarop niemand vat heeft) en een beslissing die alleen vraag de toepassing van het recht van conventionele van dewivaode smbeokor afhangt terugkeer'). Daar de 2e gebeurtenis de eerste volgt, en de eerste een gebeurtenis is w aarop niemand vat heeft, lijkt de 2e voorwaarde toegelaten.

potes45 Een gewoon potestatieve voorwaarde van een schenking zou zijn: 'ik herroep de schenking ... als ik het wil'. Een gemengd die afhangt schenking leidt, is één onzekere toekomstige gebeurtenis tatieve voorwaarde, die tevens tot de nietigheid van de van de wil van de schenker maar ook van een derde.

177

Luc Goossens

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

2.3.3.4 Het laten spelen van het recht van conventionele terugkeer bij overlijden van de begiftigde voor de schenker aan iemand anders dan de schenker

2.3.7 Een onderhoudsverplichting

Dit is civielrechtelijke spitstechnologie in estate planning. De schenker kan bedingen dat de geschonken goederen moeten terugkomen zo de begiftigde overlijdt voor hem of voor zijn echtgenote zo die hem zou overleven.

De begiftigden nemen de last op zich om de schenker te helpen bij het voorzien in hun levensonderhoud indien er onvoorziene bijkomende kosten zouden opduiken (bijvoorbeeld bij dementie, bij opname in een ziekenhuis of home, etc.).

Het gaat hier om een schenking onder een alternatieve ontbindende voorwaarde, namelijk het overlijden van de begiftigde voor de schenker of voor diens langstlevende echtgenote. Zo bij het overlijden van de begiftigde de schenker nog in leven is, is dit de toepassing van het gewone recht van conventionele terugkeer. Zo bij het overlijden van de begiftigde alleen nog de echtgenote van de schenker in leven is, wordt ook hier geacht het goed nooit geschonken geweest te zijn. Het goed komt dan echter niet terug naar de schenker maar naar de nalatenschap van de schenker. Je dient in de planning dan wel op te letten dat je als langstlevende echtgenote (voldoende) erfrechten hebt in de nalatenschap, dus minstens krachtens de wet, het vruchtgebruik, Maar het zou kunnen zijn dat je volle eigendom van de goederen wenst. Dan is het noodzakelijk dat de schenker bij testament zijn vermogen (of een te kiezen deel ervan) heeft gelegateerd aan de langstlevende echtgenote. Belangrijk is dan wel te controleren of het beschikbaar deel niet overschreden is. Daar de langstlevende echtgenote de goederen verkrijgt via de nalatenschap zal zij wel successierechten betalen.

2.3.4 Vervreemdingsverbod en verbod om met lasten te bezwaren tijdens het

2.3.8 Inlassen van een opschortende voorwaarde bij een notariële schenking aan een kleinkind

Het is niet ongebruikelijk dat vermogen rechtstreeks wordt geschonken aan kleinkinderen. De kinderen hebben al een eigen carrière opgebouwd en zijn eigenaar van een gezinswoning die is afbetaald en aanvaarden dat het vermogen al overgaat naar hun kinderen. De schenking kan dan worden opgeschort tot dat de kleinkinderen de leeftijd hebben waarop ze de nodige levenservaring hebben om het vermogen te beheren (bv. 25 of 30 jaar).

2.3.9 Clausules in verband met de positie van de langstlevende echtgenoot Twee clausules zijn in dit verband aangewezen. 2.3.9.1 Clausule waarbij de echtgenoot verklaart dat de schenking de belangen van het gezin niet in gevaar brengen

Een voorwaarde van de schenking en een middel om het familiekapitaal te beschermen is dat de begiftigde kinderen de effectenportefeuille niet kunnen vervreemden, hypothekeren of verpanden.

Deze clausule is gesteund op een toepassing van artikel 224 BW en wordt slechts ingelast bij schenking van de eigen goederen van één van de echtgenoten. Door deze clausule bevestigt de andere echtgenoot de geldigheid van de schenking, ook naar het gezin toe en verbindt er zich toe de geldigheid van de schenking niet in vraag te stellen wegens strijdigheid met de belangen van het gezin.

2.3.5 Verbod van inbreng in de huwelijksgemeenschap

2.3.9.2 Clausule waarbij langstlevende echtgenoot afziet van erfrechtelijk vruchtgebruik

leven van de schenker.

Er wordt voorzien dat de kinderen, bij een eventueel later huwelijk, de effectenportefeuille niet in het gemeenschappelijk vermogen mogen inbrengen of onderdeel laten uitmaken van een afrekening in een verrekenbeding (scheiding van goederen) of een soortgelijk beding in een samenwoningsovereenkomst. Geschonken goederen zijn en blijven behoren tot het eigen vermogen van de kinderen en de eventueel aangetrouwde of samenwonende partner kan hierop geen rechten laten gelden.

2.3.6 Inlassen van andere ontbindende voorwaarden Kinderen kunnen op het verkeerde pad geraken. En aangezien een schenking aan de kinderen onherroepelijk is, verdient het aandacht ook bij dit scenario stil te zijn. Een mogelijke ontbindende voorwaarde tot bescherming van het kapitaal is dat, indien de kinderen een misdrijf zouden plegen of opgenomen wordt in een instelling voor drank- of drugsverslaving, de schenking retroactief ongedaan wordt gemaakt.

Deze clausule is gebaseerd op het artikel 858bis I3W en heeft als doel om te vermijden dat de langstlevende echtgenoot het erfrechtelijk vruchtgebruik zou inroepen en op die manier een stuk van de schenking naar de kinderen toe zou terugdraaien.

Waar ligt de grens van de schenking en het verbod om geen akkoorden te sluiten over niet opengevallen nalatenschappen In elke planning met schenkingen moet de afweging gemaakt worden of geen inbreuk wordt gemaakt op het adagium dat geen overeenkomst mag worden afgesloten over niet opengevallen nalatenschappen. Goederen overdragen via schenking mag, al bepaalde akkoorden sluiten over een nalatenschap die nog niet is opengevallen niet. We zullen hierna zien waar de grens ligt. Inzake schenkingsakten (en bankgiften) werden volgende bezwaren geopperd46.

46 Zie hierover J. VERSTRAETE, 'Erfovereenkomsten', in J. BAEL, e.a., o.c., 110 e.v.

178

179

/`" '''"

°°"^

De bankgift, de restschenking of de schenking 'in extremis'

j . 1 Schenking van geldsommen - Herwaardering van het in te 1 Lateon e van de hypothese uitgaan dotoode rmamoééo van bno kiodereoweooeldsonob'baoùgiftocbmokanoodardevoorpvuordedo±batinte breogeobedra8omoetmrordmo geh erwa r eamd ` rekening houdende bij orbeeld met de waarde-evolutie van het aan te kopen onroerend goed. Volgens J. VERSTRAETE betreft het hier een overeenkomst over ee000g oietopmogevdla000lotwoacbop.8atimde wetdie b eyuo]t wel k bedrag dient te worden ingebracht47. De be 'ftiuda kmo gmmob' koozeodemogagemeotæobierovezaaogamo.fl'vmrmuoldt welduLbotoelfderaunitaatzoo k000eobekoroeommndmndooreauluoiog toetomta r waarvan het terug te betalen bedrag moet worden geherwaardeerd. 3.2 Schenking door beide schenking in t e

~

Laten we eens de volgende situatie in ogenschouw nemen. Beide ouder hebben een verblijvingsbeding eld aan de cbuo.8Ü zal deze in 'o teitaaode langstlevende toekomen. Nu zouden de ouder al tijdens het leven een sch wD~od000 auo4án van de~odareo. Z 'momÍen D uooeuoverwagootamóonlarenüatdezschenking volledig moet ingebracht worden in de nalatenschap van dalangstlevenda. Z overijden ze inkorting op de nalatenschap van de eerststervende ouder, d r hier slechts ei goederen zullen vererfd worden, en er slechts een beperkt aantal ei n goederen zijn. Hoe lager de waarde van de eigen goederen (die de nalatenschap uitmaken), hoe groter de kans op iokortinA.Iudieode wmardavao h etgmmumooscbopsvernuogeob'voorbealdl.00O.00OEDBio,uo de waarde van het eigen vermogen van de vader bijvoorbeeld een appartement bevat met een waarde van 100.000 EUR. Wat zal dan de situatie zijn bij een overlijden van de vader, indien de oud nrs emoocbeokinÁbobbeoAed amovandevollooigaodoozvandauffectenportoDaniIlemao hun twee kinderen van 500.000 EUR? Indien wordt gestipuleerd dat deze schenking dient te worden ingebracht (voor de helft, dus tegen een wuardevmn25O.0OUEOB)'dan zolle n dewæt±el'keorfgenozoa n vaodenalutauooùap,duwædo waeoboarbwmeldndana n dinoeouittoruobm n welke hun rechten zijn. In princi e erft de weduwe het vruchtgebruik van het appartement en daeffectaoporta&yoiDæ. Steldathatvruchtgebroik4O%uitmao&±vaodetota]e waardeiovnlle eügeodozo.o[4O96 vool0U.0OO EDD+25O.00O EIJR =I4O.00UEDD.Iodianallemobmtvrucbtgo' bruik van het appartement aan de weduwe toekomt, zal z ' inkorting dienen te vragen aan haar kinderen van de schenking die vroeger werd gedaan. Sti uleren dat de inbreng slechts znomt gebeureoopdeoalateoechmpvaodeIaogsilew eod nmou daz eproblazuatiekio groteoomta kunnen oplossen. Doch dit in niet mogelijk daar dit een beding is over een niet opengevallen nalatenschap.

3.4 Omvorming van een schenking op voorschot van erfenis in een schenking buiten deel en omgekeerd heeft de schenking aanvaard met als verplichting dat deze dient ingebracht te worden. Indien bij testament of bij schenkingsakte zou kunnen worden opgelegd dat deze schenking dient te worden beschouwd als zijnde gedaan buiten deel, maakt dit een overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap uit. Mede-erfgenamen zullen op deze manier voor het openvallen van de nalatenschap afstand doen van hun recht om inbreng te vorderen van deze gift, wat niet van hen kan verlangd worden. De b

3.

Verzaking aan het wettelijk c.q. bedongen terugkeerrecht

Veronderstel, de vermogende particulier uit ons voorbeeld schenkt een effectenportefeuille aan zijn drie kinderen. En van de drie kinderen overlijdt kinderloos voor de lier. De effectenportefeuille bevindt zich nog in natura in zijn nalatenschap. We stellen vast dat aan de er inderdaad geen recht van conventionele terugkeer was opgenomen in de b in de efhet kind van werd overgedragen. Het aandeel effectenportefeuille hand van de welke de fectenportefeuille zal dus via het anomaal erfrecht terugkerenouer de verm @ende Ook al had deze aan het wettelijk terugkeerrecht verzaakt tijdens het leven van het begiftigde kind. Verzaking zal immers worden gezien als een beding over een niet opengevallen nalatenschap. Een hee andere situatie doe zich voor op moment van verzaking aan een bedongen terugkeerrecht Door de werking van de ontbindende voorwaarde van het recht van conventionele terugkeerzuJ de geschonken effectenportefeuille retroactief terugkeren naar de vermogende particulier op grond van de schenkingsovereenkomst zelf. Er wordt dus algemeen aanvaard dat het artikel 951 BW werkt als een ontbindende voorwaarde en de geschonken effectenportefeuille eenvoudigweg niet tot de nalatenschap van het vooroverleden kind kan behoren zodat er geen anomale nalatenschap is. De verzaking aan het bedongen terugkeerrecht houdt dus geen verzaking in aan een anomale nalatenschap49. m+ J. vsmSTnxanE, u~ z/a 49 }vuamrnAsrs uc.. oc

47 Artikel 868 BW.

180

.

Het zou inderdaad handig zijnroocbtdi kunnen voorzien worden. Immers op die manier kunnen de ouders de gelijkheid bekomen tussen hun kinderen, maar ze wensen reeds vermogen over te dragen aan één van hun kieinkinderen daar ze de mening toegedaan jn dat die dat beter kunnen gebruiken dan hun kinderen. Het probleem is echter dat het kleinkind niet kan verplicht worden tot inbreng. J. 'VERSTRAETE raadt aan dat de schenking toch gebeurt aan het kind, die dan op vrijwillige basis doorschenkt aan het kleinkine. Op die manier wordt toch het doel bereikt, met name de verplichting tot inbreng door het kind en het bekomen van de gelijkheidtomueodokiodoreo.

- volledige

in de nalatenschap van één ouder

De schenking van een gemeenschapsgoeddoor6abdaoudersnmrdtümdaoulatenschun vmobeide ouders aangerekend voor de helft.

mE

onder voorwaarde van inbreng ~»uder aan k~»~»k xnd ~..~~. 33 Schenking door begiftigde door het kind, ouder van de

181

Luc Goossens

De bankgift, de restschenking ofue schenking 'in extremis'

Een andere vraag stel zich indien het beding van terugkeer zou to worden na een eerder uitgevoerde schenking. Stel dat de vermogende particulier de terugkeer in de uchuo' ki000aktanüatbodbedon@eo, kuobddùdaooudaoAoodozakmo, ge uteld dmL hetba iftigde kind o'ozuednv e6dog duuraoozonnüDeovazluneo?DezotoegerioAbeettvoorbetbegiftiodaldod oietooroiddmll' keAevnlAoomuoar zo| poteoóeelw elÁmvolgeobebbeovoorbaartoekoouatige oulataoacbop.Door hettomvuog eovoudezaroodolitetLaaodeovozemoknozst zuldmQeyoboo' kmooffectanportobcuiDmretrouctief oitdetomk000aóAm nalatn n ucbapverdm iioeo.I)apraog is ofooetdozeovareaokoommt loutmreveotoeloracbteoopeeotoekonuetig000]utaomcba pn/rdeo verleend, afgestaan of ge ijzigd. Volgens J. VERSTRAETE lijkt dit niet het geval te zijn zodat doovereaokonzstoietoiatig znn z 'oalmeeovcrbodaoerfbveraeoùonomt.Debe iftigde verleent inuroara geeolouteraveotumlamauhtoouuodamobmoker,ozuareen voorwaurdal' k recbtopeeo aotuaalAomd,eaorecbtdatopgeacbortbl'fttotbetvnrwulloovaodovoorw aaode.Dmba 'Ítiodo bemftzicb damd* e rkel'k, z'bet voorwa mrdol'l , verbonden.

van het familiaa vermogen kan Verder hebben we uitgebreid besproken hoe de besch ' bekomen worden. Ene dabzeeobarroapelÜ km schenking tussen echtgenoten door de herro ' Andarz'dsbzee000berroopelÜ keacbæuki ouonorde kioderao doorbatiolauueovao aon000tmInoodolitmitaoauoutbiodandavoonwomrdeo.IodezatÜdeovau ve6z000dariaicdmao aaoa prokel'k bmdeoim dit zekar geeuuvarbodiga luxe ...

Daarnaast rijst natuurlijkdevraugoaardera van di procedé dat zich niet beoorktLotdavraagofuraldaozdatweovncbodeoorüovarmenb0000tvvardgemlotoo. D mspecdDebe vraag is of het nog mogelijkimoobetnitvoaren van de schenkingsovereenkomst (die, naar de kinderen toe, een onherroepelijke daad is) nog voorwaarden toe te voegen. Er zou immers kunnen geargumenteerd worden dat het hier gaat om een nieuwe schenking doch in omgekeerde richting van het begiftigde kind naar de vermogende particulier.

4 BesKK8it5o We hebben in deze tekst een aantal technieken b voor estate planning. De uitgangsse van deze teks was dat er naast fi motieven (met name he fimcaalk overdragen van het vermogen) ook nog andere behoeften zijn voo r de vermogende particulier die minstens even b k zijn. Deze wenst namelijk vooral een discrete oplossi Deze discretie wenst hij ten opzichte van de fiscus doch soms ook en voo k ten opzichte van zijn eigen kinderen. Steeds meer heeft men te maken met cliënten die een oplossi zoeken om hun kioderoodemeutmDteitteQavwnopui@pn krncbt000pmigeomtm rk±e eeovernzogeoop te bouwen. Discretie is hier essentieel. Discretie kan bekomen worden op diverse manieren. We hebben besproken hoe een bankgift hieraan kan tegemoet komen. Discretie wordt hier echter elecbtmtaoopziohtovoodefimoum beboomw n. E eomomecprobamtooiddeloomdluoraómteoopziobta vno kinde naoiotebonwen ïoo&welbmtoitrooceovooa eomcbeoldogiomdrcroim.Natvooreeo nmoQ el'k oved'douvoode scbeokarduæ.OfamoraotacbenkinAofoaoscbaokiog tuuoaooudmrs gevo]mddooraaoocbenküogdoordeouders amn buoldndazen.Baioadaelvuoderaatsubeokiog (deldodensnnmrdeubmtzokkeoiudouc6eokinguak±oaodiena n dm sobculdoAteoun mazdao) wordt opê eloytdoornondeacba n óng toseeoecbtAeooteoaeumcbmnbjog(znoa stolin extremis) te koppelen door de be iftigde echtgenoot aan de kinderen.

`

50 De hierbovenvermelde bijdrage is gebaseerd op de lectuur van een aantal van de bronnen die vermeld worden in de voetnoten (behalve voetnoot 4De auteur maakt de lezer er op attent dat er nog andere bronnen zijn dienen geraadpleegd te worden vooraleer een finaal oordeel omtrent de problematiek kan geveld worden. Tevens houdt deze bijdrage geen fiscaal of juridisch advies in doch di ent advies ingewonnen te worden bij een specialist terzake (belastingconsulent, notaris, advocaat, accountant mr revisor) vooraleer tot implementatie over te gaan.

182

183