Joke Bol
Artikelen
Bestuurslid Proefprocessenfonds Rechtenvrouw
De Aalgemene nabestaandenwet getoetst aan artikel 26 BuPo-verdrag en aan het ILO-verdrag 121
Vorige maand werd Staatssecretaris Ter Veld door de Eerste Kamer teruggefloten. De Algemene nabestaandenwet komt er bij de Eerste Kamer niet door, tenzij de staatssecretaris alsnog een betere omschrijving geeft van het begrip samenwonen. Terechte kritiek van de Eerste Kamer, maar niet voldoende. De wet is niet alleen ondeugdelijk op het punt van samenwonen, ook op andere punten neemt de wet een loopje met de beginselen van het recht De wet strijdt met het beginsel van rechtszekerheid, met het gelijkheidsbeginsel en is rechtstreeks in strijd met het ILO-verdrag 121. De oorzaak moet worden gezocht in het ontbreken van een heldere rechtsgrondslag. Nu de volksvertegenwoordiging haar controlerende taak heeft laten liggen, moet worden gekeken welke juridische mogelijkheden er zijn om de wet te toetsen.
De Algemene nabestaandenwet die deze zomer door de Tweede Kamer is aangenomen voegt, indien de Eerste Kamer tevreden kan worden gesteld, opnieuw een wet toe aan het stelsel van sociale zekerheid die op essentiële punten niet is te verenigen met de beginselen van het recht. Eerder in dit blad is uitvoerig de inhoud van de nieuwe wet en de consequenties ervan aan de orde gesteld.1 Dit artikel gaat in de op de vraag wat de mogelijkheden zijn om de wet te toetsen aan het geldend recht. Maar eerst zal aandacht worden besteed aan de grondslag van de wet, omdat hierin de oorzaak van de gebrekkigheid in de wetgeving moet worden gezocht. De grondslag van de wet: een breuk met het verleden De bedoeling van de wetgever was om met de nieuwe wet voort te bouwen op de principes van de oude Weduwen- en wezenwet, met slechts aanpassingen aan de veranderde samenleving. Ogenschijnlijk is dat ook zo: er komt een inkomenstoets onder andere vanwege de toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen; de wet maakt geen onderscheid meer naar sexe en, overeenkomstig het beleid op de andere terreinen van de sociale zekerheid, krijgen samenwonenden dezelfde rechten en plichten als gehuwden. Voor het overige blijft de ANW ongeveer gelijk aan de AWW. Bij nadere beschouwing is die overeenkomst met de oude wet echter slechts schijn. Tijdens de voorbereiding van het wetsvoorstel is uitgebreid gediscussieerd over de grondslag van de AWW. SER, ER en regering zijn het erover eens dat het een inkomensdervingsverzekering is. Verschil van mening is er over de vraag of óók het behoeftebeginsel eraan ten grondslag ligt. De ER en een deel van de SER ontkennen dit en zijn daarom tegen een inkomenstoets. Volgens de regering is dit wel het geval: de AWW gaat uit van het behoeftebeginsel. Dat in de AWW geen inkomenstoets is opgenomen, vindt zijn verklaring in het feit dat ten tijde van de invoering van de wet, vrouwen zelden over een eigen inkomen beschikten, aldus de regering. Nu vrouwen veel vaker werk hebben is het tijd de inkomenstoets in te voeren. Ik kan wel instemmen met de redenering van de regering.2 Maar wat ik in de discussie mis, is de onderliggende grondslag, de eigenlijke rechtsgrond van de AWW. Wat is de rechtvaardigingsgrond voor het feit dat de overheid bijspringt als de kostwinner komt te overlijden? De toelichting op het wetsvoorstel voor de AWW van 1958 geeft op deze vraag een duidelijk antwoord. Hierin wordt vastgesteld dat de overgrote meerderheid van het volk het als een zedelijke verplichting van eenieder beschouwt om maatregelen te treffen opdat in geval van vroegtijdig overlijden de nabestaanden niet onverzorgd achterblijven. Vervolgens wordt vastgesteld dat in de praktijk van deze morele plicht weinig terecht komt omdat de middelen ontbreken of omdat men onvoldoende oog heeft voor de toekomst. Weduwen en kinderen zijn daardoor dikwijls aan1 Zie o.a. L. Andringa: De waarde van de weduwe, Nemesis 1/2-1992. 2 Zie ook E. Dijt, De herziening van de AWW, Sociaal Recht 1989-9 p. 231, die tot dezelfde conclusie komt.
NEMESIS
De grondslag in de ANW
Joke Bol
gewezen op liefdadigheid. Om die reden rast naar de mening van de toenmalige regering op de overheid de verplichting tot de invoering van een verplichte volksverzekering.3 Op grond van deze toelichting op het toenmalige wetsvoorstel kom ik tot de conclusie dat niet de inkomensderving noch de behoeftigheid de rechtsgrond vormt van de AWW, maar de onderhoudsplicht van de kostwinner die zich na zijn overlijden voortzet. De traditionele taak van de vrouw, de verzorgingsplicht, heeft in de oude wet geen plaats. Pas in de jaren tachtig groeide het besef dat ook deze verzorgingstaak een prijskaartje heeft. De roemruchte uitspraak van de CRvB in 1988, die ook mannen het recht op een AWW uitkering toekende, is hiervan een erkenning.4 In de ANW is de wettelijke onderhouds- dan wel verzorgingsplicht niet langer de grondslag voor het recht op uitkering. Dit betekent een breuk met het verleden. Een breuk die de regering zal opbreken, omdat er geen heldere aanvaardbare grondslag voor in de plaats is gekomen. De regering zegt uit te gaan van het behoeftebeginsel, maar als dat zo is hoeft er helemaal geen nieuwe wet te komen. Er is immers de Algemene bijstandswet? Er moet een reden zijn om een uitkeringssysteem in leven te houden dat méér biedt dan de ABW. Wat die reden is, zegt de regering niet. Ze stelt slechts dat de tijd nog niet rijp is de gehele nabestaandenregeling af te schaffen.5 Het ontbreken van een visie is naar mijn mening de oorzaak van het ratjetoe aan regels dat de ANW nu is. Van Maarseveen spreekt van selectieve sympathie van de overheid met het verlies van een veronderstelde huishoudelijke en sexuele partner.6 Kraamwinkel trekt de vergelijking met het traditionele huwelijk in het BW: de samenlevingsplicht ex art. 83 Boek 1 BW; de zorgplicht ex art. 81 Boek 1 BW en het verbod op incest ex art. 41 Boek 1 BW. Zolang de relatie hieraan voldoet, kan deze in de wet worden opgenomen, met alle andere relaties, heeft de regering niets op.7 Toch is het niet zo moeilijk een grondslag te formuleren, die verdedigbaar is en voortbouwt op de bedoelingen van de oude wet. Mijns inziens is het bestaan van een nabestaandenregeling anno 1992 gerechtvaardigd door de bijzondere verantwoordelijkheid van mannen jegens de generatie vrouwen die, in overeenstemming met de geldende maatschappelijke normen, hun leven hebben besteed aan de verzorging van man en kinderen. En omdat mannen meestal, net als vroeger onvoldoende voorzieningen treffen voor het geval zij vroegtijdig komen te overlijden, neemt de overheid deze taak op zich. Die bijzondere verantwoordelijkheid blijft overigens voortduren voor zover en voor zolang vrouwen niet volwaardig aan het arbeidsproces deelnemen. Dus zolang de verdiencapaciteit van vrouwen, als gevolg van hun zorgtaak, achterblijft bij
die van mannen is er een nabestaandenwet nodig. Het zal duidelijk zijn dat een wet die op deze grondslag is gebaseerd er heel anders uit ziet dan de wet die er nu ligt. In principe zou slechts uitkering moeten worden verstrekt aan nabestaanden die door zorg voor partner en kinderen aantoonbaar aan verdiencapaciteit hebben ingeleverd. De hoogte van de uitkering zou, evenals de duur ervan niet afhankelijk moeten zijn van het inkomen van de nabestaande maar in overeenstemming met de verloren verdiencapaciteit respectievelijk het aantal verzorgingsjaren8 van de nabestaande.9 Een afzonderhjk pensioen voor halfwezen kan de knelpunten oplossen waarvoor de kostwinner zich ziet gesteld bij het wegvallen van de verzorgende ouder. Dit halfwezenpensioen zou, indien losgekoppeld van de partneruitkering, ook soelaas bieden in gevallen de achterblijvende partner geen zelfstandig recht heeft op een uitkering, zoals niet-gehuwde samenwonenden, Co- of LAT-ouders. Een nabestaandenwet die is gebaseerd op het verlies van verdiencapaciteit van vrouwen is óók te prefereren boven het alternatief dat door D'66 is bepleit en dat is gebaseerd op inkomensdervingsprincipe.10 Dit alternatief bepleit een stelsel waarin alleen dan recht op uitkering ontstaat als door het wegvallen van de partner feitelijk inkomen uit of in verband met arbeid verloren gaat. Dat betekent dat partners met reeds een goed inkomen ook na overlijden van één van hen er warmpjes bij blijven zitten op staatskosten, terwijl bijvoorbeeld mensen die zijn aangewezen op een bijstandsuitkering, geen recht hebben op een uitkering. Een halfwezenpensioen voor eventuele kinderen, dat deel uitmaakt van het voorstel van D' 66, biedt wel enige verbetering, maar is zeker niet voldoende.
3 Zie de memorie van toelichting op het wetsvoorstel voor een algemene weduwen- en wezenverzekering, Zitting 19581959-5390, p. 21. 4 CRvB 7 december 1988, RVR 1992, nr. 110. 5 MvTp.4. 6 H. van Maarseveen, De ANW, sympathie uit blauwe enveloppen, NJB 16-5-1991 p.830. 7 M. Kraamwinkel, Een kritiek op het wetsvoorstel voor de ANW, Rechtshulp 1991, nr. 6/7 p.7.
8 Zie voor een analogie de Werkloosheidswet artikel 42 lid 5, waarin de uitkeringsduur mede afhankelijk wordt gesteld van de jaren dat kinderen zijn verzorgd. 9 Een suggestie van deze aard werd mij gedaan door I. Velthuis, vertegenwoordiger van de actiegroep Weduwen in de Kou. 10 Zie TK 89 p. 5463 tot 5467,16 juni 1992. 11 HR 14-4-1989, RvdW 1989,105. 12 Nr. 79/7 EEG en nr. 86/378 EEG.
1993 n r l
Toetsing aan het geldend recht De wet zoals die er nu ligt, mag er niet komen. De vraag is welke mogelijkheden er zijn om de wet, als deze door de Eerste Kamer wordt aangenomen te toetsen aan nationaal of internationaal recht. Het nationale recht biedt geen soelaas. In het Harmonisatie arrest11 heeft de Hoge Raad ondubbelzinnig vastgesteld dat artikel 120 van de Grondwet er niet alleen aan in de weg staat een formele wet te toetsen aan de grondwet, maar ook het recht van de Europese Gemeenschap biedt geen mogelijkheden omdat de ANW niet valt onder de materiële werkingssfeer van de relevante richtlijnen, te weten de Derde en de Vierde richtlijn.12 Dit is jammer, want juist het recht van de Gemeenschap ontwikkelt zich snel. Op grond van het EG-recht kunnen ook formele wetten worden getoetst aan een aantal ongeschreven rechtsbeginselen zoals het motiveringsbeginsel, het vertrouwens-
I
De grondslag in de ANW
beginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Het is belangrijk omdat deze beginselen niet voorkomen in andere rechtsbronnen. Dit is wel het geval met het gelijkheidsbeginsel dat in artikel 26 van het BuPoverdrag is vastgelegd. Daarnaast is het ILO-verdrag 121 van belang, in het bijzonder voor de positie van halfwezen. Artikel 26 BuPo-verdrag Artikel 26 van het BuPo-verdrag verbiedt discriminatie van welke aard dan ook en op welke grond dan ook, tenzij er redelijke en objectieve gronden zijn die het onderscheid in behandeling rechtvaardigen. Diverse onderdelen van de ANW staan met artikel 26 op gespannen voet of zijn er rechtstreeks mee in strijd. De meest in het oog springende worden hier behandeld. De inkomenstoets Artikel 20 ANW bepaalt dat een deel van de uitkering, de zogenaamde toeslag niet wordt uitgekeerd als de nabestaande beschikt over voldoende inkomen. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel werd de regering de vraag gesteld of de inkomenstoets discriminerend voor mannen zou kunnen zijn omdat zij daardoor vanwege hun hogere inkomen minder vaak in aanmerking zouden komen voor de toeslag in de ANW. De regering meende van niet omdat dit onderscheid is gebaseerd op goede gronden.13 Terecht lijkt mij. Ik acht zelfs de stelling verdedigbaar dat de maatregel indirect discriminerend is voor vrouwen. Want hoewel de inkomenstoets sexe-neutraal is geformuleerd, is de uitwerking ervan op vrouwen geheel anders dan op mannen. Voor mannen is de nabestaandenuitkering bijna altijd een leuk extraatje op hun reeds volwaardig inkomen. De inkomenstoets maakt dit extraatje minder groot. Voor vrouwen is de nabestaandenuitkering meestal noodzakelijk voor de eerste levensbehoeften. Slechts ongeveer twintig procent heeft een inkomen dat groot genoeg is om in eigen onderhoud te voorzien.14 De overheid is zich dit verschil in effect van de inkomenstoets zeer wel bewust. Als rechtvaardigingsgrond wordt aangevoerd de verplichte gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dit motief houdt geen stand, omdat de volstrekt ongelijke uitgangsposities van mannen en vrouwen wat betreft hun inkomen en kansen op de arbeidsmarkt zijn genegeerd. De overheid behandelt hier ongelijke gevallen als ware ze gelijk.15 13 Zie de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel, p.42. 14 Uit de MvT p. 26 blijkt dat in 1990 bijna veertig procent van de gehuwde vrouwen inkomen uit arbeid had. In de memorie van antwoord, p. 29 zijn deze cijfers nader gespecificeerd: 38 procent van de vrouwelijke werknemers heeft een baan van meer dan 34 uur, en 29 procent tussen de twintig en 34 uur per week. Uitgaande van de veronderstelling dat men minimaal 28 uur werk nodig heeft om in eigen onderhoud te voorzien kom ik op een (ruwe) schatting van ruim twintig procent. 15 Overigens is over dit punt ook in rechtelijke kringen het laatste woord nog niet gezegd. Door de RvB 's- Hertogenbosch zijn prejudiciële vragen gesteld in verband met de
Joke Bol
De verhoging van de toetredingsleeftijd van veertig naar vijftig jaar Artikel 16 ANW bepaalt dat nabestaanden zonder kinderen in aanmerking komen voor een langlopende uitkering als zij vijftig jaar zijn of ouder. In de AWW gold een toetredingsleeftijd van veertig jaar. Deze verhoging wordt gemotiveerd met de toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen. Maar dit argument snijdt geen hout. Nog steeds heeft van gehuwde vrouwen tussen de veertig en vijftig jaar het allergrootste deel, namelijk 82 procent, geen inkomen waarvan zij zelfstandig kan bestaan.16 Het is niet te verwachten dat deze vrouwen, gezien de arbeidsmarkt alsnog kans zien een plekje op de arbeidsmarkt te veroveren. Ook hier voert de overheid het argument aan van de verplichte gelijke behandeling van mannen en vrouwen.17 Het feit dat ook mannen tussen de veertig en vijftig, zonder kinderen en met meestal een volledige baan, ervan mee zouden profiteren wordt niet wenselijk geacht. Opnieuw worden dus de ongelijke uitgangssituaties van de beide sexen genegeerd, met als resultaat dat vrouwen onevenredig zwaar worden getroffen. De conclusie kan dan ook niet anders luiden dan dat sprake is van indirecte sexediscriminatie, zonder redelijke gronden. Niet-samenwonenden gehuwden en gescheiden partners De overheid sluit gehuwden die om welke reden dan ook geen gezamenlijk huishouden voeren en mensen die gescheiden zijn, van de wet uit. Onder de oude wet kreeg de eerste groep een normale uitkering en de tweede viel onder de zogenaamde pseudoweduwenregeling. Deze uitsluiting valt niet te verdedigen. Ook als partners niet meer samenwonen, al of niet gescheiden, blijft de wetteüjke onderhoudsplicht in stand en ook feitelijk is men dikwijls van elkaar afhankelijk via een alimentatieverplichting of vanwege de gezamenlijke zorg voor de kinderen. De overheid rechtvaardigt de uitsluiting op grond van het feit dat in het verleden soms een uitkering werd verstrekt ook als de partners al jarenlang op geen enkele manier meer financieel met elkaar waren verstrengeld18, en dus een AWW uitkering overbodig was. De vraag is of deze motivering stand kan houden. Op de eerste plaats wordt de vraag of een uitkering nodig is aan andere groepen van nabestaanden niet gesteld.19 Bovendien wordt het probleem van nodeloze uitkeringen reeds aanzienlijk beperkt door invoering van de inkomenstoets. Ten derde had de overheid, gezien geldigheid van de uitspraak van de CRvB van 7-12-1988. Zie hiervoor de opmerking van A. Lendringa bij het arrest genoemd onder noot vier. 16 Uit de bronnen genoemd in noot veertien blijkt dat in de leeftijdscategorie van veertig tot vijftig jaar 44 procent inkomen heeft uit arbeid, van wie 24 procent meer dan 34 uur en 34 procent tussen de twintig en 34 uur. Op grond hiervan concludeer ik dat in deze categorie ongeveer achttien procent in eigen onderhoud kan voorzien. 17 MvT p. 26. 18 MvTp.30. 19 Dit geldt bijvoorbeeld voor de uitkering aan (voormalige) tweeverdieners en kostwinners zonder kinderen die bo-
NEMESIS
De grondslag in de ANW
de gevolgen voor ex-partners die de uitkering wèl nodig hebben moeten onderzoeken of er geen andere oplossing was voor het door de overheid gestelde dilemma.20 Door onderscheid te maken tussen gehuwden/gescheidenen die niet samenwonen en gehuwden die dat wel doen maakt de overheid zich schuldig aan discriminatie op grond van leefstijl, waarvoor vooralsnog onvoldoende rechtsvaardigingsgronden aanwezig lijken. Halfwezen van niet-samenwonende ouders Als de ouders samenwonen, al of niet gehuwd, dan neemt de overheid de kosten voor het kind bij overlijden van een ouder voor een deel voor haar rekening.21 Wonen de ouders niet samen dan is er geen enkele voorziening. Toch zijn ook in deze zogenaamde tweehuizige gezinssituaties de gevolgen van overlijden van één van de ouders aanzienlijk. Dit is reeds het geval als de ouder overlijdt waarmee het kind niet samenwoonde, maar die toch meestal wel een financiële danwei feitelijk aandeel in de opvoeding had. De gevolgen zijn helemaal ernstig als het hoofd van een éénoudergezin zelf komt te overlijden. Men kan zich de ontreddering voorstellen voor de andere ouder, die meestal de aangewezene zal zijn om de kinderen op te vangen. Er moet passende huisvesting worden gevonden, kinderopvang moet worden betaald en de kosten van de kinderen moeten door een persoon worden gedragen. Ernstiger nog zijn de gevolgen als de andere ouder de kinderen niet kan opvangen, vanwege onbekwaamheid of omdat hij inmiddels een nieuw gezin heeft. Dan zal familie of een pleeggezin een oplossing moeten bieden. Maar wie zal dat willen of kunnen doen als de financiële lasten niet zijn gedekt? Hier worden wel zeer schrijnend de gevolgen zichtbaar van de selectieve voorkeur van de overheid voor het éénhuizige gezin. Met de uitsluiting van half wezen van niet-samenwonende ouders maakt de overheid zich schuldig aan verboden onderscheid op grond van leefstijl en mogelijk ook is er sprake van indirecte sexediscriminatie. Want in de leeftijdscategorie tot 55 jaar, de leeftijd waarin jonge kinderen moeten worden verzorgd, zijn er vier keer zoveel vrouwen als mannen die hun partner verliezen. Ook verdienen vrouwen veel minder: het gemiddelde besteedbaar inkomen van een éénoudergezin met een man aan het hoofd is ƒ 29.600,-. Met een vrouw aan het hoofd is dit veel lager namelijk ƒ 20.300,- per jaar, weduwen niet meegerekend. Het ontbreken van een pensioen voor deze groep van halfwezen zal daarom vooral vrouwen treffen. Rechtvaardigingsgronden heeft de overheid voor dit onderscheid niet aangevoerd, sterker nog het probleem is nauwelijks onderkend.22 Op het probleem van de halfwezen kom ik later nog terug.
Joke Bol
Oude gevallen Artikel 3 van de overgangswet bepaalt dat samenwonenden alleen voor een uitkering in aanmerking komen als de overlijdensdatum ligt na de invoeringsdatum van de wet. Als reden hiervoor is aangevoerd dat het voor de uitvoerende instantie ondoenlijk zou zijn om met terugwerkende kracht vast te stellen of er in het verleden, sprake was van een samenlevingsverband in de zin van de ANW.23 De vraag is of dit argument van uitvoeringstechnische grond voldoende zwaar kan wegen, gezien de ingrijpende gevolgen van deze uitsluiting voor belanghebbenden. Vaak zal immers het bestaan van een samenlevingsrelatie wèl kunnen worden bewezen, bijvoorbeeld uit belastinggegevens of uit gegevens van uitkerende instanties. Als bovendien uit de overige omstandigheden blijkt dat men recht zou hebben op een langlopende uitkering, bijvoorbeeld omdat er kinderen zijn te verzorgen, dan lijkt het onverdedigbaar deze gevallen uit te sluiten, enkel op grond van de toevallige overlijdensdatum. De uitsluiting van bloedverwanten Artikel 3 lid 2 ANW bepaalt dat samenwonende bloedverwanten in eerste en tweede graad niet in aanmerking komen voor een nabestaandenuitkering. Op zich niet onredelijk. Ik kan geen houdbare argumenten bedenken die een dergelijke uitkering zouden kunnen rechtvaardigen. Het probleem is gelegen in het feit dat allerhande soorten van samenwonenden die naar de geest van de wet evenmin in de wet thuishoren wèl voor een uitkering in aanmerking kunnen komen. Dit is het gevolg van het standpunt van de Tweede Kamer24, bevestigd door de Hoge Raad25 dat het zogenaamde subjectieve partnerelement, wat neerkomt op het bestaan van een sexuele relatie, geen rol mag spelen bij de beoordeling of er sprake is van een gezamenlijk huishouden. Het is dan toch merkwaardig dat het bestaan van een sexuele relatie geen rol mag spelen, maar het (ongeschreven) verbod erop dat wèl zou mogen, zoals de regeling wil. Wat dat is het enige dat samenwonende bloedverwanten onderscheidt van andere samenwonenden in de ANW. ILO-verdrag 121 Het ILO-verdrag 121, afkomstig van de Internationale arbeidsorganisatie is door Nederland geratificeerd en van kracht geworden op 2 augustus 1967. Het verdrag spitst zich toe op arbeidsongevallen en beroepsziekten. Bij gebreke in Nederland aan specifieke wetgeving op dat terrein valt de gehele nabestaandenwetgeving onder de reikwijdte van het verdrag. Tijdens de voorbereiding en behandeling van het
venop hun reeds volwaardige inkomen een langlopende uit21 CBS, cijfers 1991. kering van dertig procent krijgen als zij vijftig jaar zijn of 22 Uitzondering is L. Groenman die aan dit probleem tijouder. dens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer aandacht besteedde, TK 89 p. 5465,16-6-1992. 20 Westerveld stelt dat tenminste een halfwezenpensioen 23 MvT p. 8 van de Invoeringswet ANW. had moeten worden ingevoerd, zoals die vóór de invoering in 1962 van het pseudo-weduwenpensioen ook gold. M. Wester24 Zie amendement Linschoten en Kraaijeveld-Wouters, veld, Van Algemene Weduwen- en Wezenwet naar Algemene kamerstuk 19.259 nr. 10. nabestaandenwet, Sociaal Recht 1991-3. 25 Zie HR 27 september 1991, NJ 1991,787.
1993 n r l
De grondslag in de ANW
wetsontwerp is veelvuldig het ILO-verdrag aan de orde geweest. Onder meer werd door de PvdA de vraag gesteld hoe het halfwezenpensioen zich verhoudt met artikel 18 van ILO-verdrag 121. Er is geen strijdigheid, antwoordde de regering, en daarmee liet de fractie zich met een kluitje in het riet sturen.26 De regering ging in haar antwoord namelijk uitsluitend uit van kinderen van samenwonende ouders en hield geen rekening met kinderen van ouders die zelf geen recht op uitkering hebben, zoals gescheiden ouders, L AT-ouders of co-ouders. De plicht voortvloeiend uit artikel 18 van het verdrag om kinderen van nabestaanden een periodieke uitkering te verstrekken, kent geen begrenzing en zeker niet tot de groep van kinderen uit 'ongeschonden' huishoudens. Het negeren van deze groep van halfwezen is merkwaardig omdat de regering in het verleden tot twee maal toe door de ILO is berispt wegens het ontbreken van een halfwezenpensioen.27 Het ging daarbij om de kinderen van weduwnaars, die onder de oude wet geen recht hadden op pensioen. Door de gelijkstelling van mannen en vrouwen is dat probleem nu opgelost. Maar er is een nieuwe groep die nu ten onrechte van de wet is uitgesloten. Uit cijfers van het Sociaal en cultureel planbureau blijkt dat in 1985 acht procent van de gezinnen met kinderen onder de achttien jaar behoort tot de categorie van éénoudergezinnen, de verweduwde gezinnen niet meegerekend. In het jaar tweeduizend is dit percentage naar verwachting opgelopen tot zeventien procent, ofwel 324.000 gezinnen. Ongeveer één op de zes kinderen heeft dus te maken met niet-samenwonende ouders en kan dus bij overlijden van één ervan geen aanspraak maken op een uitkering, hetgeen rechtstreeks in strijd is met het ILO-verdrag 121.28 Juridische actie Artikel 26 BuPo, zo is intussen algemeen aanvaard, heeft rechtstreekse werking, wat wil zeggen dat elke burger er rechtstreeks een beroep op kan doen. De mogelijkheden van de ILO-verdragen liggen iets minder eenvoudig. Op 10 april 1991 is in verband met een WAO-kwestie door de CRvB gesteld dat het ILO-verdrag 121 geen rechtstreekse werking toekomt.29 Op deze uitspraak is ernstige kritiek geleverd. Driessen stelt dat, nu eisers het verdrag als geheel hebben ingeroepen, de rechter niet had moeten toetsen of het verdrag rechtstreekse werking heeft, maar of er sprake is van indirecte werking. Dat wil zeggen dat de rechter had moeten oordelen of tussen wet en verdrag overeenstemming is. Ook langs de weg van verdragsconf orme interpretatie had de rechter tot een andere beslissing kunnen komen. Tenslotte had de rechter, en dat is voor de kwestie die hier aan de orde is van belang, de ingeroepen bepaling dermate helder 26 Zie memorie van antwoord bij de ANW, p.25. 27 Zie: Th. Berben en L. Betten, Bescherming tegen de gevolgen van arbeidsongeschiktheid, overlijden en ouderdom, Publicaties SCOSZ-9, p.70, Kluwer Deventer 1992. 28 Zie: Eenoudergezinnen: ontstaan, leefsituatie en voorzieningengebruik, Sociale en Culturele Studies-9, SCP 1988, tabel 2.1 en 2.2.
Joke Bol
en onvoorwaardelijk gesteld dat de vraag naar rechtstreekse werking overbodig wordt gevonden. Driessen verwijst in dit verband naar een nog niet gepubliceerde uitspraak van de CRvB van 17 maart 1992, AAW 1988/192.30 De bepaling die betrekking heeft op het half wezenpensioen luidt als volgt: "The cash benefit in respect of death ofthebreadwinnershallbe a periodical payment to a widow as prescribed, a disabled and dependent widower, dependent children of the deceased and other persons as may beprescribed;'31 Deze formulering lijkt mij voldoende helder en onvoorwaardelijk dat een beroep erop, ongeacht de vraag of er sprake is van directe werking, zeker de moeite van het proberen waard is. Er is nog een ander kanaal waarlangs het ILO-verdrag aan de orde gesteld kan worden, namelijk via de klachtenprocedure.32 Deze weg staat niet open voor individuen maar wel voor organisaties van werknemers en werkgevers en wel in gevallen dat niet op bevredigende wijze uitvoering is gegeven aan een verdrag. In concreto biedt deze weg de mogelijkheid voor FNV of FNV-Vrouwenbond om een klacht in te dienen tegen het ontbreken van een halfwezenpensioen voor kinderen van niet-samenwonende ouders. G roepsacties De boven geschetste strijdigheid van de ANW met artikel 26 van het BuPo-verdrag en met-het ILO-verdrag 121 kan worden ingeroepen door individuele belanghebbenden bij de afdeling bestuursrecht van de rechtbank. Een andere weg is de civiele actie van belangenorganisaties op grond van de onrechtmatige wetgeving. De voordelen van groepsacties zijn duidelijk. Het maatschappelijke gewicht van de zaak wordt ermee bekrachtigd, de kosten voor rechtshulp, alsmede de emotionele belasting behoeven niet door enkele individuen te worden gedragen en maximale deskundigheid en publiciteit kunnen worden ingezet. Tenslotte kan via groepsactie óók worden geprocedeerd door belanghebbenden die zelf geen rechtsingang hebben. Vooral milieuorganisaties maken veelvuldig gebruik van dit actiemiddel. De jurisprudentie met betrekking tot de ontvankelijkheid is dan ook vooral op dit terrein tot stand gekomen. Uitgangspunt in het burgerlijk recht is dat de enkele doelomschrijving van de rechtspersoon deze nog niet bevoegd maakt tot het instellen van een actie uit onrechtmatige daad. Er moet sprake zijn van een concreet eigen belang. Hierop zijn uitzonderingen, gevallen dus waar de eis van het concrete eigen belang niet wordt gesteld. In het arrest De nieuwe meer bepaalde de Hoge Raad dat voor de ontvankelijkheidsvraag van belang is: a. of het belang waarvoor men opkomt zich voor bundeling leent en b. of zonder bundeling de 29 CRvB 10-4-1991, AB 1991, 510. 30 M.J.A.C. Driessen in: Het Nederlandse sociale zekerheidsrecht en de minimumnormen van de IAO en de Raad van Europa, Publicaties SCOSZ-9, Kluwer Deventer 1992, p.
xxxrv. 31 Artikel 18 lid 1 ILO-verdrag 121. 32 Deze is geregeld in artikel 24-34 van het ILO-Statuut.
NEMESIS
De grondslag in de ANW
efficiënte rechtsbescherming niet ernstig wordt bemoeilijkt.33 Uit hetzelfde arrest blijkt voorts dat voor een verbodsactie niet is vereist dat concrete schade is geleden: de dreiging van de aantasting van het belang dat door artikel 162 boek 6 BW wordt beschermd, is voldoende. Op grond van deze jurisprudentie lijkt een groepsactie gericht op de ANW op grond van onrechtmatige wetgeving dus zeker mogelijk. Misschien zelfs vóór het moment waarop de wet van kracht wordt. Door Polak wordt aangenomen dat het vaststellen van een wet in formele zin, bij strijdigheid met een internationale verdragsbepaling een onrechtmatige daad in de zin van artikel 1401 BW kan opleveren.34 Zolang echter de Staten-Generaal niet gesproken heeft, lijkt zo'n actie voorbarig. Conclusie De Algemene nabestaandenwet is op diverse punten strijdig met algemene beginselen van geldend recht. De oorzaak van de gebrekkige wetgeving moet wor-
33 HR 17-6-1986, NJ 1987, 743. 34 J.WE.M. Polak, De rechter en onrechtmatige wetgeving, Handelingen 1987 der NJV deel 1 tweede stuk, Tjeenk Willink, Zwolle, p. 122 en p. 170.
1993 n r l
Joke Bol
den gezocht in het ontbreken van een heldere rechtsgrondslag. Noch het behoeftebeginsel noch het inkomensbeginsel bieden voldoende basis om het recht op uitkering aan nabestaanden te rechtvaardigen. Deze rechtvaardiging zou er wel zijn als de wet, in overeenstemming met de geest van de oude wet, zou worden gebaseerd op de bijzondere verantwoordelijkheid die de overheid heeft jegens de generatie vrouwen die, overeenkomstig de geldende maatschappelijke normen, hun leven dienstbaar hebben gemaakt aan de verzorging van man en kinderen, en daardoor hun vermogen om in eigen onderhoud te voorzien grotendeels hebben verloren. Een verantwoordelijkheid die blijft bestaan voor zover en voor zolang de volledige participatie van vrouwen in het arbeidsproces niet is gerealiseerd. De wet zoals die er nu ligt mag er niet komen. Als de Staten-Generaal hun controlerende taak laten liggen zal via de rechter de wet moeten worden aangevochten en wel wegens strijdigheid met artikel 26 van het BuPo-verdrag en artikel 18 van het ILO-verdrag 121.
