Datum Uw kenmerk - Ons kenmerk Pagina 1 van 40 Kopie aan

Aangetekend verstuurd

Openbare versie AFAB Holding N.V. t.a.v. de directie Postbus 93 3800 AB AMERSFOORT

Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Pagina Kopie aan

-----------------------1 van 40 ------------------------------------------------

E-mail

020 – 797 [email protected]

Betreft

Beslissing op bezwaar

Telefoon

Geachte directie, Bij besluit van 5 augustus 2010 met kenmerk ------------------------ (het Boetebesluit) heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan AFAB Holding N.V. (AFAB) een bestuurlijke boete opgelegd. De boete wordt aan AFAB opgelegd vanwege het overtreden door AFAB Geldservice B.V. (Geldservice) van artikel 4:9, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tegen dit besluit heeft AFAB bezwaar gemaakt. De AFM heeft besloten het Boetebesluit in stand te laten. In deze brief wordt uitgelegd hoe de AFM tot haar oordeel is gekomen. De beslissing op bezwaar is als volgt opgebouwd. In paragraaf I beschrijft de AFM de procedure. Paragraaf II bevat de relevante feiten en omstandigheden. In paragraaf III beschrijft de AFM kort de gronden van bezwaar en in paragraaf IV geeft de AFM een beoordeling van de gronden van bezwaar. In paragraaf V staat het besluit van de AFM. Tot slot bevat paragraaf VI de rechtsgangverwijzing. Het wettelijk kader is als bijlage I bij dit besluit gevoegd. Ook het verslag van de hoorzitting is als bijlage II bij dit besluit gevoegd en maakt daar integraal onderdeel van uit. I.

Procedure 1.

Bij het Boetebesluit legt de AFM aan AFAB een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 1:80, eerste lid, Wft op. De AFM legt deze bestuurlijke boete aan AFAB op vanwege het overtreden door Geldservice van artikel 4:9, tweede lid, Wft. Geldservice is door AFAB bij de AFM aangemeld als aangesloten onderneming. Op grond van de artikelen 4:5, eerste lid, juncto 2:105, eerste en tweede lid, Wft geldt het handelen en nalaten van Geldservice als het handelen of nalaten van AFAB als collectieve vergunninghouder. De AFM legt de boete om deze reden aan AFAB op.

Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 Kenmerk van deze brief: --------------

Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 • 1001 GS Amsterdam Telefoon 020 - 797 20 00 • Fax 020 - 797 38 00 • www.afm.nl

Ons kenmerk Pagina

-----------------------2 van 40

2.

Bij brief van 1 september 2010 maakt AFAB pro forma bezwaar tegen het Boetebesluit. Bij brief van 3 september 2010 met kenmerk ----------------------- bevestigt de AFM de ontvangst van het pro forma bezwaar. AFAB krijgt tevens tot uiterlijk 1 oktober 2010 de tijd om de gronden van bezwaar aan te vullen.

3.

Bij brief van 30 september 2010 vult AFAB de gronden van het bezwaar aan.

4.

Bij brief van 6 oktober 2010 met kenmerk ----------------------- bevestigt de AFM de ontvangst van de brief van AFAB met de aanvullende bezwaargronden.

5.

Bij brief van 28 oktober 2010 met kenmerk ------------------------ nodigt de AFM AFAB uit voor een hoorzitting op donderdag 11 november 2010 om 11:00 uur op het kantoor van de AFM.

6.

Bij brief van 3 november 2010 met kenmerk ----------------------- verdaagt de AFM de beslissing op het bezwaarschrift met zes weken.

7.

Op 11 november 2010 vindt de hoorzitting plaats. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt, dat als bijlage bij dit besluit is gevoegd.

8.

Bij brief van 17 december 2010 met kenmerk ---------------------- verdaagt de AFM met instemming van AFAB op grond van artikel 7:10, vierde lid, onderdeel b, Algemene wet bestuursrecht (Awb) de beslissing op het bezwaarschrift met drie weken.

II.

Feiten en omstandigheden Deze beslissing op bezwaar is gebaseerd op de feiten, zoals die zijn opgenomen in het Boetebesluit. De feiten die zijn genoemd in het Boetebesluit moeten hier, voor zover zij niet reeds zijn herhaald, als herhaald en ingelast worden beschouwd. 9.

Bij brief van 12 juli 2007 met kenmerk ------------------------------------ verleent de AFM aan AFAB een vergunning voor het aanbieden van hypothecair krediet en consumptief krediet en voor het bemiddelen in schadeverzekeringen, levensverzekeringen, hypothecair krediet en consumptief krediet. De vergunning van AFAB strekt mede ten behoeve van de door haar opgegeven aangesloten ondernemingen, onder meer Geldservice.

10.

Op 29 juli 2009 stuurt de AFM een informatieverzoek aan AFAB in verband met een onderzoek met betrekking tot het waarborgen van de vakbekwaamheid bij Geldservice (het onderzoek vakbekwaamheid).

11.

Bij brief van 12 augustus 2009 reageert AFAB op het informatieverzoek van de AFM. Ten aanzien van de borging van de vakbekwaamheid bij Geldservice bericht AFAB de AFM als volgt. “Aan borging van de vakbekwaamheid binnen Geldservice wordt onder meer op de volgende wijze aandacht besteed: - Invloed van de feitelijk leidinggevenden van AFAB Holding op de dagelijkse adviespraktijk door middel van aanwezigheid op de werkvloer, fungeren als aanspreekpunt voor de klantmedewerkers en

Ons kenmerk Pagina

-

-

-

-----------------------3 van 40

als direct leidinggevende voor wat betreft de afdeling Hypotheken en de teamleiders van de afdeling Consumptief Krediet, alsmede het geregeld monitoren van de dossiers. Vier-ogen principe wordt toegepast, zodanig dat een gediplomeerd dan wel ervaren medewerker ondersteunende en controlerende taken heeft ten opzichte van medewerkers zonder een Wft-diploma. Binnen de afdeling Consumptief Krediet wordt een hiërarchische lijn aangehouden ten aanzien van de taken en bevoegdheden en de daaraan gekoppelde eisen van vakbekwaamheid met aan het hoofd van iedere afdeling een teamleider en overkoepelend het hoofd consumptief krediet en de directie. De afdeling Hypotheken is een stuk kleiner en de verschillende afdelingen worden daar direct aangestuurd door de directie. Voor bepaalde functies wordt standaard in het arbeidscontract opgenomen dat de medewerker een Wft diploma dient te overleggen dan wel op korte termijn te behalen. Daarnaast zijn er verschillende personen met een relevante opleiding of relevante werkervaring verdeeld over de verschillende afdelingen van Geldservice. Een meer uitgebreide toelichting zal ik u bij de beantwoording van vraag 9c doen toekomen. Er worden periodiek interne trainingen gegeven ten aanzien van het adviestraject, alsmede ten behoeve van het behalen van Wft-diploma‘s.”

12.

Op 20 augustus 2009 verzoekt de AFM per e-mail aan AFAB, aangezien de bewoordingen „onder meer‟ in de brief van AFAB van 12 augustus 2009 de suggestie wekken dat de vakbekwaamheid nog op andere wijze wordt gewaarborgd, om een compleet overzicht van de maatregelen waarmee de vakbekwame dienstverlening binnen Geldservice is gewaarborgd, alsmede om schriftelijke documenten (in de vorm van bijvoorbeeld werkinstructies, programmabeschrijvingen of gehanteerde checklists) waarmee door Geldservice invulling wordt gegeven aan deze maatregelen.

13.

Bij brief van 14 september 2009 bericht AFAB de AFM dat “Het overzicht van de maatregelen waarmee de vakbekwame dienstverlening binnen Geldservice is geborgd staat beschreven bij de beantwoording van vraag 7 in de brief van 12 augustus 2009 (zie hiervoor - toevoeging AFM). Het betreft voornamelijk de structuur (en open, ook wel informele, cultuur) van AFAB Holding en Geldservice, waardoor de deskundigheid aanwezig binnen de Holding en Geldservice te allen tijde beschikbaar is binnen het adviesproces. Aldus een actieve betrokkenheid van de feitelijk leidinggevenden in kwestie. De overige maatregelen waarmee de vakbekwaamheid is geborgd zijn het vier-ogen principe, de verdeling van taken en bevoegdheden op de diverse afdelingen, het beleid van Geldservice b de aanname van nieuwe medewerkers en de interne trainingen. Zie hiervoor de toelichting bij vraag 7 in de brief van 12 augustus 2009 (de toelichting op vraag 7 is hierboven reeds weergegeven - toevoeging AFM). Op dit moment zijn er niet meer documenten te overleggen omtrent de wijze waar op binnen Geldservice aan borging van de vakbekwaamheid aandacht wordt besteed, dan de schriftelijke stukken welke reeds bij de brief van 12 augustus 2009 aan u zijn toegezonden.”

14.

In de maanden september tot en met december 2009 is tussen AFAB en de AFM regelmatig contact over de borging van de vakbekwaamheid bij Geldservice en de door AFAB getroffen maatregelen in het kader van de borging van de vakbekwaamheid binnen Geldservice.

Ons kenmerk Pagina

15.

-----------------------4 van 40

Bij brief van 29 oktober 2009 met kenmerk ------------------------ (de voorgenomen aanwijzing) maakt de AFM kenbaar voornemens te zijn aan AFAB een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, Wft tot het volgen van een gedragslijn. Deze gedragslijn strekt ertoe dat AFAB 1)

2)

zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee weken na dagtekening van de aanwijzing voldoet aan het bepaalde in artikel 4:9, tweede lid, eerste volzin, Wft: a. door alle werknemers en andere personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening te laten beschikken over een geldig diploma voor de in hun geval relevante eindtermen, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a, BGfo; of b. door de bedrijfsvoering zo in te richten dat de vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten voldoende is gewaarborgd, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel b, BGfo. zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee weken na dagtekening van de aanwijzing voldoet aan het bepaalde in artikel 4:9, tweede lid, tweede volzin, Wft: a. door te beschikken over een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden met voldoende vakbekwaamheid dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consumenten is gewaarborgd, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, BGfo; of b. door de bedrijfsvoering zo in te richten dat de vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten voldoende is gewaarborgd, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel b, BGfo.

De AFM stelt AFAB in de gelegenheid om haar zienswijze naar voren te brengen over de voorgenomen aanwijzing. 16.

Bij brief van 11 november 2009 (zienswijze op de voorgenomen aanwijzing) geeft AFAB haar zienswijze op de voorgenomen aanwijzing.

17.

Bij brief van 17 december 2009 met kenmerk ------------------------ maakt de AFM aan AFAB kenbaar dat uit de zienswijze op de voorgenomen aanwijzing volgt dat AFAB de bedrijfsvoering sinds het onderzoek vakbekwaamheid heeft aangepast. De AFM geeft in deze brief aan dat met de door AFAB genomen maatregelen de door de AFM geconstateerde tekortkomingen grotendeels zijn weggenomen.

18.

Bij brief van 24 maart 2010 met kenmerk ----------------------- (voorgenomen Boetebesluit) maakt de AFM kenbaar voornemens te zijn een bestuurlijke boete aan AFAB op te leggen. De AFM voegt de definitieve onderzoeksrapportage inzake de vakbekwaamheid van de medewerkers van Geldservice van 23 maart 2010 met kenmerk ------------ (Onderzoeksrapportage vakbekwaamheid) als bijlage bij deze brief. De periode waarop het onderzoek naar de borging van de vakbekwaamheid binnen Geldservice ziet, is van juni 2008 tot en met juni 2009.

19.

Op 12 april 2010 stuurt AFAB haar schriftelijke zienswijze op het boetevoornemen aan de AFM. AFAB vult deze zienswijze nader aan op 20 april 2010, 25 mei 2010 en op 29 juni 2010.

Ons kenmerk Pagina

III.

-----------------------5 van 40

Bezwaar 20.

Samengevat en zakelijk weergegeven bevat het bezwaarschrift de volgende gronden: A.

21.

AFAB geeft in het bezwaarschrift een aanvulling op de feiten zoals uiteengezet in het Boetebesluit. AFAB stelt dat in het Boetebesluit wordt verwezen naar de correspondentie voorafgaand aan dat besluit, maar dat niet is verwezen naar de correspondentie ten aanzien van de voorgenomen aanwijzing. AFAB geeft aan dat zij in de zienswijze op de voorgenomen aanwijzing uiteen heeft gezet welke maatregelen er door AFAB zijn genomen en hoe het beleid van AFAB inzake vakbekwaamheid er op dat moment inhoudelijk uitzag. AFAB was in die brief onder meer ingegaan op de vraag welke medewerkers klantcontact hebben en welke medewerkers niet. AFAB wijst vervolgens op de brief van de AFM van 17 december 2009, waarin de AFM aangeeft niet langer voornemens te zijn aan AFAB een aanwijzing te geven en waarin ze tevens een aantal aandachtspunten aanstipt. AFAB stelt zich op het standpunt dat de AFM bij die aandachtspunten niet heeft aangegeven dat de interpretatie van AFAB inzake medewerkers met en medewerkers zonder klantcontact niet juist is. AFAB is van oordeel dat zij er dan ook vanuit mag gaan dat de AFM het eens is met de afbakening van medewerkers met en medewerkers zonder klantcontact, zoals AFAB die heeft gemaakt. B.

22.

AFAB wil nog een aanvulling geven op de feiten zoals uiteengezet in het Boetebesluit

Medewerkers front office zijn geen medewerkers met klantcontact

AFAB stelt in haar bezwaarschrift dat zij het niet eens is met de stelling van de AFM dat bij Geldservice in de onderzoeksperiode in totaal 87 medewerkers met klantcontact werkzaam waren, waarvan 60 bij de afdeling Consumptief Krediet en 27 bij de afdeling Hypothecair Krediet. AFAB stelt dat zij in de zienswijze op de voorgenomen aanwijzing alsmede in eerdere correspondentie met de AFM in het kader van het onderzoek vakbekwaamheid meerdere keren is ingegaan op de invulling van de term „klantcontact‟. Volgens AFAB is haar argumentatie niet in voldoende mate meegenomen in het Boetebesluit. Zij geeft deze argumentatie in het bezwaarschrift als volgt weer. a.

23.

De AFM heeft haar constatering niet toegelicht zodat deze op zichzelf onzorgvuldig is en in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur

AFAB citeert uit (de toelichting bij) artikel 4:9, tweede lid, Wft alsmede artikelen 5 en 6 BGfo en geeft aan dat daaruit volgt dat de receptionist/telefonist zich in elk geval niet rechtstreeks bezighoudt met het verlenen van een financiële dienst en een adviseur wel. Volgens AFAB verschillen de AFM en AFAB met elkaar van mening als het gaat om de medewerkers van de front office. AFAB verwijst vervolgens naar een aantal citaten uit brieven en overgelegde documenten van AFAB en geeft aan dat de AFM ten onrechte daaruit heeft geconcludeerd dat de medewerkers van de front office in direct contact staan met de klanten en dus werkzaamheden als bedoeld in het BGfo verrichten. AFAB stelt dat de AFM deze constatering niet heeft toelicht en dat dit op zichzelf al onzorgvuldig en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) is.

Ons kenmerk Pagina

b.

-----------------------6 van 40

Onzorgvuldige en onjuiste interpretatie artikel 6 BGfo

24.

AFAB kan de conclusie van de AFM dat de medewerkers van de front office inhoudelijk klantcontact hebben ook niet delen. Volgens AFAB maakt het BGfo en de toelichting daarbij een onderscheid tussen „contact met de klant‟ en „inhoudelijk klantcontact‟. Volgens AFAB lijkt de AFM in het Boetebesluit dat onderscheid niet te hanteren. Hierdoor wordt iedereen die in contact met de klant staat, zonder dat naar de inhoudelijke werkzaamheden wordt gekeken, beschouwd als een medewerker met inhoudelijk klantcontact. AFAB stelt dat dit een onzorgvuldige en onjuiste interpretatie is van artikel 6 BGfo. AFAB is van mening dat de medewerkers van de front office geen klantcontact hebben in de zin van artikel 6 BGfo, zodat de eisen inzake vakbekwaamheid op hen niet van toepassing zijn.

25.

AFAB licht toe dat de medewerkers van de front office de binnengekomen aanvragen voor een consumptief krediet behandelen. Zij nemen zonodig contact op met de klant om de aanvraag te „verrijken‟ met relevante gegevens. Zij zullen niet ingaan op het advies of op de soorten consumptief krediet en de verschillende voorwaarden daarvan. Die fase komt volgens AFAB pas als de aanvraag door de afdeling Acceptatie is behandeld en er een principeakkoord van een aanbieder is. Dan gaat de aanvraag verder naar de Commerciële Binnendienst voor een telefonisch adviesgesprek of naar de Buitendienst voor een huisbezoek.1

26.

Volgens AFAB volgt hieruit dat, in vergelijking met de bewoordingen uit de toelichting bij artikel 6 BGfo, de medewerkers van de front office in feite moeten worden geplaatst tussen de „adviseur‟ en de „receptioniste‟ in. Zij doen net iets meer dan doorverbinden met de juiste afdeling, maar zij adviseren niet en geven ook geen informatie over de producten die door Geldservice worden bemiddeld. AFAB meent dan ook dat deze medewerkers geen inhoudelijk klantcontact hebben, omdat zij zich niet bezighouden met het verlenen van een financiële dienst. c.

27.

1

Klantcontact en het door de AFM toegepaste criterium ‘bemiddelen‟

AFAB stelt dat de AFM in het Boetebesluit met een nieuw argument is gekomen voor de vraag of er sprake is van inhoudelijk klantcontact, namelijk dat de werkzaamheden van de medewerkers van de front office kwalificeren als financiële dienstverlening. AFAB volgt deze redenering niet. Uit de wet volgt dat de vakbekwaamheidseisen gelden voor mensen die zich rechtstreeks bezig houden met het verlenen van een financiële dienst. Volgens AFAB blijkt uit artikelen 5 en 6 BGfo en de toelichting daarbij dat de vakbekwaamheidseisen gelden voor medewerkers die inhoudelijk klantcontact hebben en niet voor medewerkers die enige werkzaamheid gericht op klantcontact verrichten. AFAB stelt dat in de redenering van de AFM in feite iedereen die bij Geldservice in dienst is aan de vakbekwaamheidseisen moet voldoen en dat de AFM dit nog niet eerder heeft gesteld. Volgens AFAB kan deze argumentatie van de AFM dan ook niet juist zijn, ook omdat het begrip bemiddelen niet wordt gebruikt voor individuen, maar voor een

Ter verdere toelichting verwijst AFAB naar een checklist voor de gegevens die de medewerker van de front office aan de klant moet vragen en een uitdraai uit het automatiseringssysteem Compass waarin is vastgelegd welke informatie de medewerker van de front office heeft opgevraagd bij do klant. Deze stukken zijn als bijalge 7 en 8 bij het bezwaarschrift gevoegd.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------7 van 40

instelling. In de Wft is het begrip bemiddelen volgens AFAB gekoppeld aan de aard van de dienstverlening van de organisatie. Het begrip verwijst derhalve naar de financiële dienstverlener, de instelling, niet naar individuen die bij een financiële dienstverlener werkzaam zijn. d.

De AFM heeft impliciet ingestemd met het standpunt van AFAB dat de front office geen klantcontact heeft; het vertrouwensbeginsel

28.

AFAB stelt tevens dat de AFM impliciet heeft ingestemd met het standpunt dat medewerkers van de front office geen klantmedewerkers zijn. AFAB verwijst naar haar zienswijze op de voorgenomen aanwijzing.

29.

In die zienswijze heeft AFAB onder meer aangegeven dat het aantal medewerkers dat de AFM heeft meegenomen in haar beoordeling niet juist is. Deze stelling heeft AFAB onderbouwd door te stellen dat in het aantal medewerkers met klantcontact eveneens medewerkers van de front office waren opgenomen die niet direct klantcontact hebben of in elk geval die niet effectief deelnemen aan het verkoopproces. AFAB stelt dat de afdeling klantservice op dat moment onderdeel was van de afdeling front office. Volgens AFAB dienen alleen de medewerkers van de afdelingen Commerciële Binnendienst, Buitendienst en Klantenservice te worden gezien als medewerkers voor wie de vakbekwaamheidseisen gelden en die inhoudelijk klantcontact hebben.

30.

AFAB stelt dat de AFM in de brief van 17 december 2009 met kenmerk ----------------------- heeft bevestigd dat zij, gelet op de stand van zaken van dat moment en de maatregelen die reeds door AFAB waren genomen, geen aanwijzing zou geven. Daarbij werd een aantal kanttekeningen gemaakt, maar daar was niet opgenomen dat AFAB bij de opsomming van het aantal medewerkers met klantcontact van de verkeerde getallen was uitgegaan of het begrip „medewerkers met klantcontact‟ verkeerd had geïnterpreteerd. De AFM heeft ook niet gezegd dat het om een invulling van een open norm gaat en dat de AFM daar te zijner tijd nog op terug zou komen. Het enige wat de AFM in dit kader opmerkte, was dat AFAB er op moet toezien dat de medewerkers zonder inhoudelijk klantcontact ook daadwerkelijk „niet effectief deelnemen aan het verkoopproces‟. AFAB stelt dat de AFM het bedrijfsproces van AFAB (goed) kent en dat de AFM in de brief van 17 december 2009 niet aangeeft dat medewerkers van de front office wel inhoudelijk klantcontact hebben. Volgens AFAB heeft zij hieruit mogen afleiden dat de AFM het met haar eens was dat medewerkers van de front office geen klantcontact hebben en niet meegenomen hoeven te worden voor de beoordeling van de vakbekwaamheid. AFAB is ook in haar huidige vakbekwaamheidsbeleid hiervan uitgegaan. Volgens AFAB kan het niet zo zijn dat AFAB ten aanzien van het verleden daar een andere invulling aan moet geven, terwijl de functie van de front office inhoudelijk dezelfde is gebleven. C.

31.

De AFM komt tot een onjuiste conclusie inzake het aantal medewerkers met klantcontact

AFAB verwijst naar hetgeen in het Boetebesluit is opgenomen over de bijstelling van het aantal medewerkers door AFAB in de zienswijze op de voorgenomen aanwijzing. De conclusie van de AFM dat het aantal medewerkers met klantcontact naar beneden is bijgesteld maar dat het aantal zou zien op de feitelijke situatie na de onderzoeksperiode, is volgens AFAB onjuist. Volgens AFAB is in de brieven die zijn gestuurd aan de AFM in een overzichtelijke tabel expliciet gewezen op de juiste aantallen, zowel voor

Ons kenmerk Pagina

-----------------------8 van 40

de periode tot aan juni 2009 (de onderzoeksperiode) als de periode kort daarna. Hiermee heeft AFAB willen laten zien dat het aantal medewerkers met klantcontact nog verder afneemt.2 AFAB is van mening dat als haar zienswijze (die niet in het boetetraject is opgesteld) reden heeft gegeven voor onduidelijkheid, die toch moet zijn weggenomen door de brieven van 12 april 2010 en 29 juni 2010. AFAB stelt dat gedurende de onderzoeksperiode 31 medewerkers met klantcontact op de afdeling Consumptief Krediet en 21 op de afdeling Hypothecair Krediet hebben gewerkt. D. 32.

Het bedrijfsvoeringsmodel is een „open norm‟

AFAB stelt dat zij aan artikel 6, tweede lid, onderdeel a, BGfo heeft voldaan, omdat er voldoende feitelijk leidinggevenden waren die over een geldig diploma beschikten. a.

Invulling norm 4:9, tweede lid, Wft is niet eerder kenbaar gemaakt

33.

In het Boetebesluit is aangegeven dat niet voldaan is aan artikel 6, tweede lid, onderdeel a, BGfo, omdat naar de mening van de AFM niet „een zodanig aantal‟ feitelijk leidinggevenden een geldig diploma heeft, zodat niet aan artikel 4:9 Wft kan worden voldaan. Volgens AFAB is de AFM meer specifiek van mening dat gelet op de grootte van de afdelingen Consumptief Krediet en Hypothecair Krediet bij Geldservice de aanwezigheid van een feitelijk leidinggevende per afdeling niet voldoende is om aan het bedrijfsvoeringsmodel te voldoen. Hiermee wordt een invulling gegeven aan de open norm „zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟ die niet eerder kenbaar is gemaakt. Een dergelijke invulling die blijkbaar bij die onderzoeken als leidraad wordt gebruikt, had de AFM moeten publiceren. Het is anders voor onder toezicht staande instellingen als AFAB geen kenbaar criterium.

34.

Volgens AFAB is artikel 4:9, tweede lid, Wft een open norm die de AFM niet heeft ingevuld dan wel die invulling niet voor het publiek kenbaar gemaakt. Maar de AFM lijkt in het Boetebesluit wel die norm in te vullen en die invulling wordt ook nog eens toegepast op een periode daarvoor. AFAB vindt dit vrij moeilijk te begrijpen. Volgens AFAB is artikel 4:9, tweede lid, Wft een open norm die niet meer open is nu de AFM daar een invulling aan lijkt te hebben gegeven. b.

Aantal medewerkers met klantcontact per feitelijk leidinggevende: onduidelijk waar de AFM vanuit gaat

35.

AFAB stelt dat het voor haar ook onduidelijk is waar de AFM vanuit gaat. AFAB heeft eerder al aangegeven dat er in de onderzoeksperiode 3 feitelijk leidinggevenden waren: de heren [A], [B] en [C]. Toch wordt in het oordeel over het aantal medewerkers met klantcontact per feitelijk leidinggevende uitgegaan van 2 feitelijk leidinggevenden. AFAB vraagt zich af of dan de conclusie is dat 1 van de 3 feitelijk leidinggevende niet wordt meegeteld. Dat blijkt niet uit het Boetebesluit.

36.

De AFM heeft in het kader van het onderzoek aan AFAB gevraagd wie de feitelijk leidinggevende waren voor de verschillende product/dienstcombinaties. AFAB heeft daarop aangegeven dat de heren [A], [B] en

2

AFAB verwijst naar haar brieven van 12 april 2010 en 29 juni 2010.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------9 van 40

[C] de feitelijk leidinggevenden zijn. Een product/dienstcombinatie is niet hetzelfde als een afdeling. Er zijn bij AFAB 4 product/dienstcombinaties (Schade, Leven, HK, CK) en 2 afdelingen (Consumptief Krediet en Hypothecaire Krediet). Dat betekent naar de mening van AFAB dat de heer [A] mee moet worden gerekend voor Schade en Leven voor de afdeling Consumptief Krediet en Hypothecaire Krediet want op beide afdelingen werd die product/dienstcombinatie aangeboden. 37.

AFAB merkt ten aanzien van de heer [A] het volgende. AFAB stelt dat de heer [A] als feitelijk leidinggevende werkzaam was en dat de AFM dat niet wil geloven. AFAB vraagt zich af of zij moet aantonen dat de heer [A] feitelijk leidinggevende was of dat de AFM moet aantonen dat hij dat niet was. Volgens AFAB lijkt het Boetebesluit van het laatste uit te gegaan.

38.

AFAB is van mening dat de heer [A] wel feitelijk leidinggevende was. De structuur bij AFAB was niet zo ingewikkeld: het proces was zo ingericht dat de heer [A], samen met de heren [B] en [C], de controle had over het adviesproces. Het proces was daar ook volledig op ingericht.

39.

AFAB geeft in het bezwaarschrift een korte omschrijving van haar adviesproces. AFAB stelt dat in haar adviesproces van tevoren duidelijk is welke gegevens er moeten worden opgevraagd bij de klant. Dan komt het aan op het matchen van de kredietacceptatiecriteria van de aanbieders met de gegevens van de klant. In dit proces vervullen alle drie de feitelijk leidinggevenden een cruciale rol. Na acceptatie kwam het aan op het advies, dat altijd kenbaar en controleerbaar was uit het systeem. Er was een grote mate van standaardisatie en dat is ook aannemelijk en mogelijk bij een relatief eenvoudig product als consumptief krediet en de eventuele verzekeringen.

40.

De heren [B] en [A] hebben beiden een korte verklaring opgesteld waarin zij aangeven wat hun rol en betrokkenheid was in het adviesproces. Hieruit kan niet anders dan geconcludeerd worden dat zij beiden feitelijk leidinggevenden van de afdeling Consumptief Krediet waren en dat de heer [A] (samen met de heer [C]) feitelijk leidinggevende was van de afdeling Hypothecair Krediet. Dat niet alles werd vastgelegd in MAEX of in andere systemen, kan daar volgens AFAB niets aan afdoen. Volgens AFAB gaat het dan om 2 feitelijk leidinggevenden voor 31 mensen met klantcontact (afdeling Consumptief Krediet) en om 2 feitelijk leidinggevenden voor 21 mensen met klantcontact (afdeling Hypothecair Krediet). Dat moet volgens AFAB voldoende zijn gelet op de relatief eenvoudige producten waarin werd bemiddeld.

41.

42.

De 9 diploma‟s zijn ten onrechte niet meegenomen in de beoordeling van de vakbekwaamheid AFAB is tevens van mening dat de AFM in het Boetebesluit niet heeft meegewogen dat naast de feitelijk leidinggevenden ook nog andere medewerkers zijn die beschikken over relevante diploma‟s. Dit is volgens AFAB wel van belang, ook gelet op de toelichting bij artikel 6 BGfo. Daaruit blijkt dat verschillende factoren een rol kunnen spelen bij de vraag hoeveel klantmedewerkers een feitelijk leidinggevende inhoudelijk kan aansturen, zoals in hoeverre de feitelijk leidinggevende wordt ondersteund door protocollen en of de medewerkers zelf diploma‟s hebben. Ten aanzien van de diploma‟s van medewerkers van de afdeling Consumptief Krediet, stelt AFAB dat de AFM blijkbaar naar aanleiding van de brief van AFAB van 29 juni 2010 het aantal diploma‟s heeft bijgesteld. Dit blijkt uit het overzicht in paragraaf 3.1.2 van het Boetebesluit. Meer specifiek geldt dat in

-----------------------10 van 40

Ons kenmerk Pagina

totaal 5 diploma‟s aan de tabel zijn toegevoegd ten opzichte van de tabel uit het voorgenomen Boetebesluit. AFAB leidt hieruit af dat de AFM blijkbaar 9 diploma‟s niet heeft meegenomen. De AFM geeft echter niet aan om welke diploma‟s het gaat. AFAB is van mening dat dit op zichzelf onzorgvuldig is en dat alleen al daarom het Boetebesluit in strijd is met de abbb. 43.

Het aantal geldige diploma‟s is volgens AFAB als volgt:

Afdeling Consumptief Krediet

44.

45.

Volgens de AFM Volgens AFAB

Consumptief Krediet 0

Hypothecair Krediet nvt

Schade

Leven

Basis

2

1

2

4

nvt

4

1

5

AFAB heeft geprobeerd te achterhalen welke 9 diploma‟s (van welke medewerkers) de AFM kennelijk niet als geldig heeft aangemerkt. Volgens AFAB gaat het om de volgende diploma‟s: - De diploma‟s Consumptief Krediet, Basis en Schade van de heer [D]. De AFM heeft deze diploma‟s niet heeft gehonoreerd, omdat deze niet zouden zijn verstrekt door een erkend exameninstituut. Het is voor AFAB niet duidelijk waarom de AFM deze diploma‟s niet mee heeft genomen in haar beoordeling. - De diploma‟s Consumptief Krediet, Basis en Schade van de heer [E]. De AFM heeft ten onrechte deze diploma‟s niet heeft meegenomen in haar beoordeling met het argument dat de heer [E] vlak voor het einde van de onderzoeksperiode in dienst is getreden. Volgens AFAB is er geen vereiste waaruit blijkt dat een diploma van een medewerker die gedurende de onderzoeksperiode in dienst treedt, niet mag worden meegerekend. AFAB vraagt zich af waar de grens ligt en stelt dat de AFM bij het aantal diploma‟s van de medewerkers van de afdeling Hypothecair Krediet wel diploma‟s meetelt van medewerkers die gedurende de onderzoeksperiode in dienst zijn getreden. - Het PE diploma Consumptief Krediet van de heer [F]. Volgens AFAB blijkt uit het bestaan van dit PE diploma dat de heer [F] in elk geval een jaar daarvoor zijn diploma moet hebben behaald. De AFM neemt ten onrechte dit diploma niet mee in haar beoordeling. - De diploma‟s Consumptief Krediet en Basis van de heer [G]. AFAB heeft geen kopieën van deze diploma‟s kunnen overhandigen. De heer [G] was namelijk tijdens de onderzoeksperiode wel in dienst van AFAB, maar hij was bij aanvang van het onderzoek vakbekwaamheid reeds uit dienst getreden. Volgens AFAB blijkt uit zijn personeelsdossier wel dat hij over een geldig diploma beschikte en het zou onredelijk zijn dit diploma niet mee te nemen. Medewerkers van afdeling consumptief krediet waren niet werkzaam op verschillende locaties AFAB kan de stelling van de AFM, dat de medewerkers van de afdeling Consumptief Krediet werkzaam waren op verschillende locaties, niet plaatsen. De heer [B] was voor het overgrote deel van de tijd werkzaam in Amersfoort. De vraag is wat het belang is van de verschillende locaties, gelet op het feit dat er altijd contact (mogelijk) is geweest tussen de heer [B] en zijn medewerkers (op kantoor of via de telefoon en e-mail). AFAB heeft begrepen dat de AFM in andere dossiers wel heeft aangegeven dat het feit dat

Ons kenmerk Pagina

-----------------------11 van 40

een feitelijk leidinggevende op een andere locatie werkzaam is, geen belemmering hoeft te zijn voor zijn werkzaamheden als feitelijk leidinggevende, mits feitelijk is voorzien in de mogelijkheid van controle en aansturing. De heer [B] was altijd bereikbaar voor overleg.

46.

Zeker ten aanzien van de afdeling hypothecair krediet is voldaan aan het bedrijfsvoeringsmodel AFAB is van mening dat er zeker ten aanzien van de afdeling Hypothecair Krediet is voldaan aan het bedrijfsvoeringsmodel. De heer [C] en de heer [A] hadden geldige diploma‟s en daarnaast waren er nog 7 medewerkers met geldige diploma‟s. Volgens AFAB gaat het Boetebesluit er ten onrechte vanuit dat AFAB moet aantonen dat het ging om 7 feitelijk leidinggevenden. Het uitgangspunt moet zijn dat de medewerkers met een geldig diploma, niet zozeer in hiërarchische zin feitelijk leidinggevende moeten zijn, maar dat zij bijvoorbeeld door hun productkennis andere medewerkers begeleiden of raad geven als dat nodig is. Zij moeten het klantcontact effectief kunnen beïnvloeden of sturen. AFAB stelt dat het in de praktijk ook zo werkte en dat de medewerkers met diploma‟s om advies werden gevraagd. AFAB kan dit niet aantonen, omdat dit de feitelijke werkverhouding was en het niet vastligt in protocollen. AFAB stelt dat het ook hier van belang is om te kijken naar het aantal medewerkers met diploma‟s voor de vraag of één (volgens AFAB in casus 2) feitelijk leidinggevende genoeg is voor 21 medewerkers met klantcontact.

47.

De AFM heeft in het Boetebesluit derhalve ten onrechte de 7 medewerkers met diploma niet meegewogen. AFAB stelt ten aanzien van hypothecair krediet dat het gaat om 485 adviezen in 13 maanden tijd. Dit betekent 38 dossiers per maand en nog geen 2 dossiers per dag. Het is voor AFAB duidelijk dat de heer [C], samen met de heer [A], wel in staat moet worden geacht om die 2 dossiers per dag te beoordelen. Dit argument van de AFM kan dan ook geen stand houden.

48.

AFAB stelt concluderend dat er 21 medewerkers met klantcontact (tegenover 27 in de visie van de AFM) waren, waarvan er 7 geldige diploma‟s hadden en met 2 feitelijk leidinggevenden aan het hoofd die ook over geldige diploma‟s beschikten. De conclusie moet zijn dat de vakbekwaamheid hier voldoende geborgd was. c.

De AFM heeft ten aanzien van de borging van het bedrijfsvoeringsmodel ten onrechte de rol van de teamleiders niet meegenomen

49.

AFAB stelt uit het Boetebesluit te hebben afgeleid dat de AFM in de beoordeling van het bedrijfsvoeringsmodel bij AFAB de rol van de teamleiders niet wil meewegen. Volgens AFAB is de AFM van mening dat niet voldoende is aangetoond dat de teamleiders en de wijze waarop zij hun werkzaamheden verrichten, leiden tot de borging van de vakbekwame financiële dienstverlening.

50.

AFAB is van mening dat een vakbekwame financiële dienstverlening geborgd kan worden, ondanks dat niet alles aangetoond kan worden. Volgens AFAB hecht de AFM veel te weinig waarde aan de beschrijving van de werkwijze van AFAB, die AFAB aan de AFM heeft verstrekt. AFAB stelt de vraag of het enkele feit dat niet alles vastligt in protocollen of werkbeschrijvingen, wil zeggen dat de feitelijke gang van zaken die AFAB uiteen heeft gezet in diverse brieven niet van belang is. AFAB stelt tevens de vraag of voor dit onderdeel geldt dat de AFM deze open norm invult met het criterium dat een en ander dan moet blijken uit

Ons kenmerk Pagina

-----------------------12 van 40

schriftelijke protocollen en procesbeschrijvingen, bij gebrek waaraan de vakbekwame financiële dienstverlening niet kan worden geborgd. AFAB stelt dat de AFM in dat geval dit kenbaar moet maken. 51.

AFAB stelt dat de feitelijke gang van zaken en de rol van de teamleiders daarbij, door AFAB uiteen is gezet en gehandhaafd blijft. Dezelfde redenering geldt voor de relevante diploma‟s en de interne opleidingen, en het vier ogen-principe en de hiërarchische lijn. AFAB stelt dat de AFM werkervaring geen relevant criterium acht bij het beantwoorden van de vraag of via het bedrijfsvoeringsmodel de vakbekwame financiële dienstverlening kan worden geborgd. Volgens AFAB geldt ten aanzien van deze borging juist dat diploma‟s niet zozeer een (enig) vereiste zijn. Ook andere omstandigheden kunnen daarbij van belang zijn. Juist het feit dat een ervaren medewerker een rol speelt bij het begeleiden en opleiden van nieuwe medewerkers, moet een relevante omstandigheid zijn. volgens AFAB gaat de AFM ten onrechte voorbij aan de rol van de teamleiders. E.

De AFM wijst ten onrechte het beroep van AFAB op het gelijkheidsbeginsel van de hand en handelt daardoor in strijd met de abbb

52.

AFAB stelt al eerder een beroep te hebben gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Volgens AFAB heeft de AFM dit van de hand gewezen, omdat zij nou eenmaal de vrijheid zou hebben bij de inzet van handhavingsmaatregelen. AFAB is van mening dat dit standpunt niet juist is en tevens in strijd is met de abbb.

53.

AFAB onderbouwt deze stelling als volgt. In september 2009 is AFAB onder verhoogd toezicht geplaatst. In dat kader heeft de AFM aan AFAB gevraagd een plan van aanpak op te stellen om tot beëindiging van het verhoogd toezicht te komen. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. De AFM heeft onderzoek gedaan naar een groot aantal onderdelen van het bedrijfsproces van AFAB. AFAB stelt dat de AFM in het onderzoek naar de ------------------------ bij AFAB ook heeft geconstateerd dat er tekortkomingen waren. Volgens AFAB heeft de AFM echter, vanwege de toezegging van AFAB om alle ---------- opnieuw te zullen beoordelen en de manier waarop AFAB sinds het verhoogd toezicht met de ---------- omgaat, aangegeven geen verdere handhavingsmaatregelen te zullen treffen.

54.

AFAB stelt zich op het standpunt dat de AFM ook ten aanzien van de borging van vakbekwaamheid moet afzien van het treffen van verdere handhavingsmaatregelen. AFAB stelt dat de dossiers van Geldservice van 2008 en 2009 opnieuw worden bekeken. In geval van een onjuist advies, bijvoorbeeld vanwege ondeskundigheid van de adviseur, wordt dit rechtgezet. AFAB geeft aan dat deze methodiek in ieder geval wordt gehanteerd voor de bemiddelingsdossiers gedurende de onderzoeksperiode. Volgens AFAB wordt hiermee gecontroleerd op vakbekwaamheid en moet deze werkwijze worden gezien als een ultieme borging van een vakbekwame financiële dienstverlening.

55.

AFAB is van mening dat zij moet kunnen afgaan op het gelijkheidsbeginsel. Volgens haar kan het niet zo zijn dat de AFM in het onderzoek naar --------------------------- geen boete oplegt en in het onderzoek naar vakbekwaamheid wel overgaat tot boeteoplegging, terwijl in beide gevallen (---------- en adviezen) dossiers opnieuw worden beoordeeld. Volgens AFAB is de stelling van de AFM dat zij kan kiezen welke

Ons kenmerk Pagina

-----------------------13 van 40

handhavingsinstrumenten worden ingezet in de algemene zin wel juist, maar moeten bij die keuze wel alle omstandigheden van het geval en de abbb in aanmerking worden genomen. Volgens AFAB leidt zowel het gelijkheidsbeginsel als ook het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel tot de conclusie dat de AFM in het onderzoek vakbekwaamheid in alle redelijkheid niet kan beslissen om een boete op te leggen. Volgens AFAB moet het gelijkheidsbeginsel ertoe leiden dat ten aanzien van dezelfde instelling de handhavingsinstrumenten op gelijke wijze worden ingezet. Dit betekent volgens AFAB dat bij eenzelfde resultaat van het onderzoek eenzelfde of gelijkwaardige maatregel moet worden opgelegd. Aangezien de AFM bij het onderzoek naar ------------------------ afziet van boeteoplegging, moet zij ook ten aanzien van het onderzoek vakbekwaamheid van boeteoplegging afzien. 56.

AFAB merkt tevens op dat de AFM in het Boetebesluit aangeeft dat de ernst en de duur van de overtreding van belang zijn voor het besluit een boete op te leggen, maar dat de AFM die ernst en duur niet nader heeft gespecificeerd. De criteria aan de hand waarvan de AFM de aard en de ernst heeft beoordeeld, zijn volgens AFAB niet aan de orde geweest. Als de AFM deze criteria verder wenst in te vullen, dan gaat AFAB er van uit dat zij in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren. F.

57.

De AFM heeft ten onrechte niet getoetst aan artikel 6, vijfde lid, BGfo

AFAB stelt tevens dat het Boetebesluit onzorgvuldig is, aangezien de AFM de vakbekwaamheid van Geldservice ook had moeten toetsen aan artikel 6, vijfde lid, BGfo. Volgens AFAB kan Geldservice de vakbekwaamheid van zijn eigen werknemers (inclusief feitelijk leidinggevenden) ook aantonen door zijn bedrijfsvoering zo in te richten dat de collectieve vergunninghouder een deskundige financiële dienstverlening (van de aangesloten onderneming) richting de consument waarborgt. De collectieve vergunninghouder is immers verantwoordelijk voor het handelen en de organisatie van haar aangesloten ondernemingen. De AFM heeft dit niet onderzocht en heeft daarmee geen zorgvuldig onderzoek gedaan. G.

Publicatie van het Boetebesluit

58.

AFAB stelt dat de publicatie van de boete achterwege moet blijven. AFAB stelt dat een mogelijke publicatie van de boete zeer schadelijk is voor AFAB. AFAB heeft het afgelopen jaar veel werk verzet om aanpassingen door te voeren in haar organisatie. In het afgelopen jaar is ook al een aantal andere aan AFAB opgelegde boetes gepubliceerd en AFAB is door die publicaties geschaad. Nog een publicatie zou deze schade alleen maar vergroten. Klanten hebben toch de neiging een klacht in te dienen op het moment dat zij kennisnemen van een aan AFAB opgelegde boete.

59.

AFAB stelt dat publicatie van de boete pas kan plaatsvinden op het moment dat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Dat kan even duren, zeker als AFAB beroep en wellicht hoger beroep instelt tegen het Boetebesluit. AFAB schat dat de boete dan pas over anderhalf tot twee jaar wordt gepubliceerd. Het gaat dan om een boete voor een overtreding uit 2009. Volgens AFAB is het doel van de publicatie niet meer om de markt te informeren, maar om AFAB leed te berokkenen. Dat is volgens AFAB onzorgvuldig en onevenredig.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------14 van 40

60.

AFAB meent dat zij genoeg schade heeft geleden voor de zaken uit het verleden, waar zij juist mee probeert af te rekenen. Dat zal niet gaan als de AFM boetes blijft publiceren. Volgens AFAB is de grens van wat redelijk is als het gaat om maatregelen van de AFM allang overschreden. AFAB houdt de AFM dan ook reeds nu voor alsdan aansprakelijk voor enige opgelopen schade door de publicatie van de boete.

61.

Ten aanzien van de wijze van publicatie merkt AFAB nog het volgende op. AFAB heeft kennis genomen van andere boetebesluiten die zijn gepubliceerd. In die publicaties worden de argumenten die door de instelling zijn aangevoerd, genoemd. Voor AFAB zou deze werkwijze betekenen dat voor de markt kenbaar wordt gemaakt dat de AFM bij AFAB onderzoek heeft gedaan naar de ---------------------- en dat daarbij door de AFM overtredingen zijn geconstateerd. Een publicatie van een boete in het kader van een onderzoek naar de vakbekwaamheid, waarin uitlatingen worden gedaan over andere onderzoeken, is ongeoorloofd en bovendien zeer schadelijk voor AFAB. De AFM zou alleen al daarom moeten afzien van publicatie.

IV.

Beoordeling van de bezwaargronden A t/m G A.

AFAB wil nog een aanvulling geven op de feiten zoals uiteengezet in het Boetebesluit

62.

AFAB stelt dat de AFM in het Boetebesluit niet heeft verwezen naar de correspondentie ten aanzien van de voorgenomen aanwijzing. Bovendien stelt AFAB dat de AFM in haar brief van 17 december 2009 met kenmerk TGFO-Wi-09121341 niet heeft aangegeven dat de interpretatie van AFAB inzake medewerkers met en medewerkers zonder klantcontact niet juist is. AFAB is van oordeel dat zij er dan ook vanuit mag gaan dat de AFM het eens is met de afbakening van medewerkers met en medewerkers zonder klantcontact, zoals AFAB die heeft gemaakt.

63.

De AFM wijst er in de eerste plaats op dat het Boetebesluit is uitgegaan van alle feiten die tot het besluit aanleiding hebben gegeven. De maatregelen die AFAB naar aanleiding van de voorgenomen aanwijzing heeft genomen, zien op de situatie in de periode na het onderzoek vakbekwaamheid. Het Boetebesluit ziet op de situatie bij AFAB ten tijde van het onderzoek vakbekwaamheid. AFAB heeft reeds in de zienswijze op het voorgenomen Boetebesluit kunnen reageren op de feiten en deze tevens kunnen aanvullen. Naar het oordeel van de AFM zijn alle relevante feiten en omstandigheden in het Boetebesluit opgenomen.

64.

De AFM volgt AFAB ook niet in de stelling dat AFAB er vanuit mag gaan dat de AFM het eens is met de afbakening van medewerkers met en medewerkers zonder klantcontact, zoals uiteengezet in de zienswijze op de voorgenomen aanwijzing. De AFM wijst er nadrukkelijk op dat AFAB in de zienswijze bij de voorgenomen aanwijzing niets heeft opgemerkt over een interpretatie van het begrip „medewerkers met klantcontact‟. Zij geeft op pagina 5 van de zienswijze louter aan “In het aantal van 79 medewerkers met klantcontact waren eveneens mensen van de frontoffice opgenomen die niet direct klantcontact hebben, of in elk geval die niet ‘effectief deelnemen aan het verkoopproces’ (…)”. De AFM heeft in de voornoemde brief van 17 december 2009 ten aanzien van klantmedewerkers het volgende opgemerkt: “Ten slotte geldt dat AFAB aangeeft dat niet alle klantmedewerkers inhoudelijk klantcontact hebben. In dit verband is het van belang dat AFAB erop toeziet dat deze medewerkers ook daadwerkelijk ‘niet effectief deelnemen aan het verkoopproces’.” De AFM is van oordeel dat zij hiermee enkel aangeeft dat AFAB er in de toekomst op

Ons kenmerk Pagina

-----------------------15 van 40

dient toe te zien dat de medewerkers die volgens haar geen inhoudelijk klantcontact hebben daadwerkelijk niet effectief deelnemen aan het verkoopproces. Hiermee stelt de AFM niet dat zij met welke interpretatie dan ook instemt. Noch heeft de AFM ingestemd met een afbakening door AFAB van medewerkers met en medewerkers zonder klantcontact. Naar het oordeel van de AFM volgt uit de brief van 17 december 2009 juist dat medewerkers van de front office inhoudelijke werkzaamheden verrichten en dat als AFAB deze medewerkers niet ziet als klantmedewerkers zij erop moet toezien dat deze medewerkers ook daadwerkelijk geen activiteiten verrichten waardoor ze wel effectief deelnemen aan het verkoopproces. AFAB had deze conclusie ook kunnen trekken uit hetgeen in de brief van 17 december 2009 is vermeld. Bovendien is uit alle door AFAB verstrekte informatie gebleken dat de medewerkers van de front office wel inhoudelijk klantcontact hebben. 65.

Heroverweging ten aanzien van dit onderdeel leidt dus niet tot een ander oordeel.

B.

Medewerkers front office zijn geen medewerkers met klantcontact

66.

AFAB stelt in haar bezwaarschrift – kort gezegd – dat de AFM ten onrechte de medewerkers van de front office rekent tot medewerkers met klantcontact.

67.

De AFM deelt deze mening van AFAB niet. Uit de toelichting op de regelgeving – waarnaar overigens ook AFAB verwijst – volgt dat tot de groep van werknemers die zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening en waarbij informatie wordt uitgewisseld die ziet op de inhoud van de financiële dienstverlening in elk geval behoort “degene die een klant adviseert over een financieel product. Maar ook medewerkers die een klant, al dan niet op diens verzoek, informeren over bijvoorbeeld de samenstelling of de werking van een financieel product, zonder dat de klant daadwerkelijk wordt geadviseerd, hebben inhoudelijk klantcontact. De telefoniste die klanten uitsluitend telefonisch doorverwijst naar een bepaalde afdeling heeft geen klantcontact in de hiervoor bedoelde zin en is geen medewerker die zich rechtstreeks bezighoudt met het verlenen van financiële diensten”.3 Alleen al uit deze toelichting volgt dat de AFM de medewerkers van de front office terecht heeft geschaard onder degenen die zich rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening. Het klantcontact dat zij hebben of kunnen hebben reikt immers verder dan het equivalent van het uitsluitend telefonisch doorverwijzen naar een bepaalde afdeling zoals een telefoniste dat doet.

68.

Voorts voert AFAB een aantal argumenten aan, dat hieronder verder individueel zal worden beoordeeld.

3

Staatsblad, 2005, 676, p. 66. Zie ook Staatsblad, 2006, 520, p. 115.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------16 van 40

a. De AFM heeft haar constatering niet toegelicht zodat deze op zichzelf onzorgvuldig is en in strijd met abbb 69.

Volgens AFAB concludeert de AFM uit de door AFAB verstrekte informatie ten onrechte dat de medewerkers van de front office in direct contact staan met klanten en dus werkzaamheden als bedoeld in het BGfo verrichten.4

70.

De AFM deelt de mening van AFAB niet, dat de AFM haar constatering niet heeft toelicht en dat dit op zichzelf al onzorgvuldig en in strijd met de abbb is. Het is voor de AFM niet duidelijk waarom AFAB van mening is dat de AFM haar constatering niet heeft toegelicht. Uit het Boetebesluit blijkt immers dat de AFM op basis van onder meer de door AFAB verstrekte informatie tot de conclusie is gekomen dat medewerkers van de front office daadwerkelijk klantcontact hebben. Uit de citaten die in dat verband in het Boetebesluit en tevens in het bezwaarschrift zijn opgenomen, volgt dat: a. een medewerker van de front office haar taken binnen het eerste klantencontact uitvoert; b. deze medewerker het aanspreekpunt voor de buitenwereld is en c. deze medewerker verantwoordelijk is voor het opvragen en verifiëren van gegevens en het informeren van de klant indien gewenst/nodig. Hieruit kan worden afgeleid dat inhoudelijk klantcontact heeft plaatsgevonden. Niet in te zien valt hoe men het aanspreekpunt voor de buitenwereld kan zijn en verantwoordelijk voor het opvragen en verifiëren van gegevens en informeren van de klant, zonder inhoudelijk klantcontact te hebben. AFAB heeft naar het oordeel van de AFM met de omschrijving van de werkzaamheden bovendien impliciet erkend dat de medewerkers van de front office daadwerkelijk inhoudelijk klantcontact hebben. De AFM is van oordeel dat in het Boetebesluit voldoende is gemotiveerd dat de bovengenoemde aspecten leiden tot de conclusie dat de medewerkers van de front office direct klantcontact hebben in verband met het aangaan van overeenkomsten en het inwinnen van informatie in het kader van het adviesproces. Uit de citaten, opgenomen op pagina 8 van het Boetebesluit en pagina 3 van het bezwaarschrift, kan naar het oordeel van de AFM geen andere conclusie worden getrokken dan de hiervoor genoemde. Het is voor de AFM niet duidelijk welke (andere) toelichting er volgens AFAB in het Boetebesluit ontbreekt of om welke reden het voor haar niet duidelijk is hoe de AFM tot voorgenoemde conclusie is gekomen.

71.

Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel. b. Onzorgvuldige en onjuiste interpretatie artikel 6 BGfo

72.

4

De AFM volgt de stelling van AFAB niet dat de AFM in het Boetebesluit geen onderscheid maakt tussen „contact met de klant‟ en „inhoudelijk klantcontact‟. Het is voor de AFM niet duidelijk waar AFAB deze stelling op baseert. De AFM is in het Boetebesluit uitgegaan van het begrip klantcontact, zoals uitgelegd in de toelichting bij het BGfo. Het gaat daarbij om contact met de klant, voor zover daarbij informatie wordt uitgewisseld die ziet op de inhoud van de financiële dienst. Hieruit kan worden afgeleid dat niet slechts

De AFM begrijpt AFAB dat zij met “de werkzaamheden als bedoeld in het BGfo” doelt op de zinsnede “rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening”, zoals opgenomen in artikel 6 BGfo.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------17 van 40

sprake hoeft te zijn van een advies, wil men kunnen spreken van inhoudelijk klantcontact. Ook contacten van informatieve aard worden aangemerkt als inhoudelijk klantcontact. De AFM kijkt wel degelijk of er sprake is van klantcontact in de zin van het BGfo en maakt daarbij wel een onderscheid tussen dat contact en contact met de klant waarbij geen informatie wordt uitgewisseld die ziet op de inhoud van de financiële dienst (zoals contact tussen de receptioniste en de klant, waarbij de klant enkel wordt doorverwezen naar de juiste afdeling). 73.

De AFM is van oordeel dat het Boetebesluit niet is uitgegaan van een andere uitleg en interpretatie van medewerkers die zich ‟rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening‟ dan die voortvloeien uit de wet- en regelgeving en de daarbij behorende toelichtingen. De AFM heeft noch in het Boetebesluit noch tijdens het onderzoek vakbekwaamheid gesteld dat iedereen die in contact met de klant staat, zondermeer wordt beschouwd als een medewerker die zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening.

74.

Anders dan AFAB stelt, is de AFM van oordeel dat de medewerkers van de front office wel klantcontact hebben. Het feit dat deze medewerkers contact opnemen met de klant om, zoals AFAB stelt, de aanvraag te verrijken met relevante gegevens of bij het ontbreken van gegevens of indien deze niet voldoende duidelijk zijn, geeft naar het oordeel van de AFM reeds aan dat deze medewerkers inhoudelijk klantcontact hebben. Dat zij niet zullen ingaan op het advies of op de soorten producten of de verschillende voorwaarden daarvan, zoals AFAB stelt, doet hier verder niet aan af.

75.

De AFM merkt bovendien op dat er al sprake is van medewerkers met klantcontact als van direct klantcontact sporadisch sprake zal zijn. Zoals uit de toelichting bij artikel 6 BGfo volgt, gaat het bij personen die zich onder de verantwoordelijkheid van de financiële onderneming rechtstreeks bezig houden met het verlenen van bepaalde financiële diensten om personen die het contact met „de klant‟ hebben, voor zover daarbij informatie wordt uitgewisseld die ziet op de inhoud van de financiële dienst.5 Uit de toelichting volgt dat daartoe in ieder geval degene behoort die een klant adviseert over een financieel product. Maar ook medewerkers die een klant, al dan niet op diens verzoek, informeren over bijvoorbeeld de samenstelling of de werking van een financieel product, zonder dat de klant daarbij wordt geadviseerd, hebben inhoudelijk klantcontact. De Wft alsook het BGfo en de daarbij behorende toelichtingen stellen geen grenzen aan de frequentie van het klantcontact. Immers, al zou er slechts sporadisch sprake zijn van klantcontact dan geldt nog steeds dat de vakbekwame dienstverlening aan de klant moet worden geborgd. Naar het oordeel van de AFM mag van AFAB bovendien, mede gelet op hetgeen in de toelichting bij het BGfo is vermeld, in alle redelijkheid verwacht worden dat zij weet dat het wel of niet hebben van klantcontact mede afhankelijk is van de aard van de werkzaamheden van de medewerkers en hun rol in het verkoopproces. Bovendien had AFAB uit de door haar verstrekte omschrijving van de werkzaamheden van de medewerkers van de front office ook al zelf tot de conclusie kunnen komen dat de medewerkers van de front office contact met „de klant‟ hebben en daarbij informatie uitwisselen die ziet op de inhoud van de financiële dienst. AFAB heeft bovendien op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat deze medewerkers daadwerkelijk geen inhoudelijk klantcontact hebben en zich ook daadwerkelijk niet rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening.

5

Staatsblad 2006, nr. 520.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------18 van 40

Op grond van voorgaande heeft de AFM kunnen en mogen oordelen dat de medewerkers van de front office daadwerkelijk inhoudelijk klantcontact hebben. Van enige omkering van de bewijslast is dan ook geen sprake. 76.

Aangezien AFAB niet heeft aangegeven op welke wijze en waarom de AFM anderszins een onjuiste en/of onzorgvuldige interpretatie heeft gegeven aan artikel 6 BGfo of op welke andere wijze de AFM onzorgvuldig is geweest, oordeelt de AFM dat heroverweging van dit onderdeel niet kan leiden tot een ander oordeel. c. Klantcontact en het door de AFM toegepaste criterium ‘bemiddelen’

77.

AFAB stelt dat de AFM in het Boetebesluit met een nieuw argument is gekomen voor de vraag of er sprake is van inhoudelijk klantcontact, namelijk dat de werkzaamheden van de medewerkers van de front office kwalificeren als financiële dienstverlening. AFAB bestrijdt dit argument van de AFM niet.

78.

De AFM heeft in het Boetebesluit aangegeven dat de werkzaamheden van de medewerkers van de front office aangemerkt moeten worden als financiële dienstverlening. De AFM geeft bovendien aan dat deze medewerkers ook om die reden moeten worden meegewogen bij de berekening van de aantallen medewerkers met rechtstreeks klantcontact. De AFM kijkt of er materieel sprake is van bemiddelen in de zin van de Wft. In de Wft is het begrip bemiddelen volgens AFAB gekoppeld aan de aard van de dienstverlening van de organisatie, zodat het verwijst naar de financiële dienstverlener (de instelling) en niet naar individuen die bij een financiële dienstverlener werkzaam zijn. Dit is naar het oordeel van de AFM slechts voor een deel een terechte constatering. Wel wijst de AFM erop dat de definitie van bemiddelen in artikel 1:1 Wft spreekt van “alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op (…)” en dat hieruit voortvloeit dat het niet uitsluitend gaat om werkzaamheden van een instelling.

79.

Zoals AFAB terecht stelt, heeft het begrip „bemiddelen‟ niet tot gevolg dat iedereen die bij Geldservice in dienst is aan de vakbekwaamheidseisen moet voldoen. Anderzijds is het niet zo dat individuen nooit kunnen bemiddelen. De AFM heeft deze vergelijking in het Boetebesluit louter aangehaald om aan te geven dat er snel sprake zal zijn van financiële dienstverlening. Aangezien AFAB bij de borging van de vakbekwaamheid gebruikmaakt van een bedrijfsvoeringsmodel, dienen de medewerkers die zich rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening te worden meegenomen in de beoordeling van de borging van vakbekwaamheid.

80.

Desalniettemin, blijft de conclusie dat AFAB hoe dan ook niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de medewerkers van de front office zich niet rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening. AFAB heeft in de door haar verstrekte informatie over de werkzaamheden van de front office juist impliciet erkend dat de medewerkers van de front office daadwerkelijk inhoudelijk klantcontact hebben. Dat hetgeen AFAB stelt voor een deel terecht is, doet er derhalve niet af aan de kwalificatie van de medewerkers van de front office.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------19 van 40

d. De AFM heeft impliciet ingestemd met het standpunt van AFAB dat de front office geen klantcontact heeft; het vertrouwensbeginsel 81.

AFAB stelt tevens dat de AFM impliciet heeft ingestemd met het standpunt dat medewerkers van de front office geen klantmedewerkers zijn. AFAB verwijst naar haar zienswijze op de voorgenomen aanwijzing.

82.

De AFM volgt AFAB niet in deze stelling, aangezien uit de brief van 17 december 2009 niet blijkt dat de AFM heeft ingestemd met wat voor een standpunt dan ook van AFAB. De AFM is reeds op deze stelling ingegaan bij de beoordeling van de bezwaargrond A. Anders dan AFAB stelt, heeft de AFM in haar brief van 17 december 2009 en met het afzien van het geven van een aanwijzing zeker niet bevestigd dat de medewerkers van de front office geen klantmedewerkers zijn. De AFM heeft uitsluitend aangegeven dat er, gelet op de maatregelen die reeds door AFAB waren genomen, geen reden meer was om een aanwijzing te geven. Dat de AFM in die brief wel een aantal kanttekeningen heeft gemaakt, maar niet heeft opgenomen dat AFAB bij de opsomming van het aantal medewerkers met klantcontact van de verkeerde getallen was uitgegaan of een verkeerde interpretatie had gegeven van het begrip „medewerkers met klantcontact‟, doet daar niet aan af. AFAB heeft immers in de zienswijze louter aangegeven wat de situatie is gelet op de toekomst. Hetgeen de AFM in de brief van 17 december 2009 heeft aangegeven, is louter een reactie op de maatregelen die AFAB had getroffen of zou nemen om de borging van vakbekwaamheid met het oog op de toekomst te realiseren. Het Boetebesluit ziet op de onderzoeksperiode en sanctioneert gedragingen van AFAB uit het verleden. Dit staat derhalve los van hetgeen AFAB na de onderzoeksperiode met het oog op de toekomst heeft aangepast in haar bedrijfsvoering of gesteld heeft in de correspondentie met de AFM.

83.

Het is bovendien voor de AFM niet duidelijk wat AFAB bedoelt met de stelling dat de AFM ook niet heeft gezegd dat het om een invulling van een open norm gaat. AFAB heeft deze stelling niet nader onderbouwd. De AFM verwijst verder naar hetgeen bij de beoordeling van bezwaargrond A hierover is aangegeven.

84.

Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel.

C.

De AFM komt tot een onjuiste conclusie inzake het aantal medewerkers met klantcontact

85.

AFAB verwijst naar hetgeen in het Boetebesluit is opgenomen over de bijstelling van het aantal medewerkers door AFAB in de zienswijze op de voorgenomen aanwijzing. De conclusie van de AFM dat het aantal medewerkers met klantcontact naar beneden is bijgesteld maar dat het aantal zou zien op de feitelijke situatie na de onderzoeksperiode, is volgens AFAB onjuist. Volgens AFAB is in de brieven die zijn gestuurd aan de AFM in een overzichtelijke tabel expliciet gewezen op de juiste aantallen, zowel voor de periode tot aan juni 2009 (de onderzoeksperiode) als de periode kort daarna.

86.

De AFM volgt AFAB niet in deze stelling en onderbouwt dit als volgt. Anders dan AFAB stelt, blijkt uit de brieven van 12 oktober 2009 en 29 juni 2010 niet gemotiveerd dat het aantal medewerkers met klantcontact gedurende de onderzoeksperiode 52 bedroeg. Weliswaar volgt uit de brief van 12 april 2010 in samenhang met de brief van 29 juni 2010 dat het bijgestelde aantal medewerkers met klantcontact te maken heeft met het feit dat volgens AFAB de medewerkers van de front office (met uitzondering van klantenservice) geen medewerkers met klantcontact zijn. Maar daaruit is niet gebleken waarom die medewerkers dan geen

Ons kenmerk Pagina

-----------------------20 van 40

inhoudelijk klantcontact hebben. Immers, zowel uit het Boetebesluit als uit het bezwaarschrift volgt dat (a) een medewerker van de front office haar taken binnen het eerste klantencontact uitvoert (b) deze medewerker het aanspreekpunt voor de buitenwereld is en (c) deze medewerker verantwoordelijk is voor het opvragen en verifiëren van gegevens en informeren van de klant indien gewenst/nodig. Zoals hiervoor reeds aangegeven, volgt hieruit dat de medewerkers van front office, gelet op deze werkzaamheden, inhoudelijk klantcontact hebben en dat AFAB ook zelf impliciet heeft erkend dat de medewerkers daadwerkelijk inhoudelijk klantcontact hebben. 87.

De AFM is van oordeel dat in het Boetebesluit terecht de medewerkers van de front office zijn gerekend tot medewerkers met klantcontact en dat de AFM dan ook is uitgegaan van het juiste aantal medewerkers.

88.

Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel.

D.

Het bedrijfsvoeringsmodel is een ‘open norm’

89.

AFAB stelt dat aan artikel 6, tweede lid, onderdeel a, BGfo is voldaan, omdat er voldoende feitelijk leidinggevenden waren die over een geldig diploma beschikten. De AFM volgt deze stelling niet en onderbouwt dit als volgt. a. Invulling norm 4:9, tweede lid, Wft is niet eerder kenbaar gemaakt

90.

AFAB is van mening dat uit het Boetebesluit blijkt dat niet voldaan is aan artikel 4:9, tweede lid, Wft juncto artikel 6, tweede lid, onderdeel a, BGfo, omdat naar de mening van de AFM niet „een zodanig aantal‟ feitelijk leidinggevenden een geldig diploma heeft. AFAB stelt tevens dat de AFM van mening is dat de aanwezigheid van één feitelijk leidinggevende per afdeling niet voldoende is om aan het bedrijfsvoeringsmodel te voldoen en dat de AFM daarmee een niet eerder kenbare interpretatie hanteert van het begrip „zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟.

91.

De AFM deelt deze stelling van AFAB niet. Allereerst is de stelling dat een open norm eerst nader ingevuld dient te worden, alvorens gehandhaafd kan worden in zijn algemeenheid niet juist. Immers, de wetgever heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat met opneming van open normen is beoogd dat financiële ondernemingen zelf verantwoordelijkheid nemen voor de invulling van die norm gelet op hun bedrijfsvoering. Het is voor de AFM voorts niet duidelijk welke interpretatie van het begrip „zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟ niet voor AFAB kenbaar is en waarom. De AFM is van mening dat er voldoende duidelijkheid bestaat over de invulling van de norm zoals neergelegd in artikel 4:9 Wft. In de toelichting bij artikel 4:9, tweede lid, Wft wordt hierop kort ingegaan. De interpretatie van „een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟ is onder meer afhankelijk van de omvang van de financiële onderneming. Ook in de toelichting bij artikel 6 BGfo is aandacht besteed aan het criterium „een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟. Daarin wordt onder meer gesteld dat het aantal feitelijk leidinggevenden dat binnen de organisatie van een financiëledienstverlener nodig is om de vakbekwaamheid van de klantmedewerkers voldoende te kunnen waarborgen, bepalend is voor het aantal feitelijk leidinggevenden waarvan de vakbekwaamheid op grond van artikel 6, tweede lid, BGfo dient te worden aangetoond. Naar het oordeel van de AFM heeft AFAB uit hetgeen in de toelichting bij artikel 4:9 Wft en artikel 6 BGfo is opgenomen

Ons kenmerk Pagina

-----------------------21 van 40

over het criterium „een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟ kunnen en moeten afleiden dat het aantal afhankelijk is van verschillende factoren, maar dat het aantal in ieder geval voldoende moet zijn om een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten/cliënten voldoende te kunnen waarborgen. AFAB had uit voornoemde toelichting kunnen en moeten afleiden dat de vakbekwaamheid in ieder geval niet geborgd is indien slechts twee feitelijk leidinggevenden aanwezig zijn die verder geen (inhoudelijke) controle uitvoeren en sturing geven. Dat het aantal feitelijk leidinggevenden geheel onvoldoende was om een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten/cliënten te kunnen waarborgen, zal bij de verdere beoordeling van de bezwaargrond D aan de orde komen. Daarnaast geldt dat AFAB zelf verantwoordelijk is voor de juiste naleving van wet- en regelgeving, dus ook voor wat betreft de naleving van de vakbekwaamheidseisen. AFAB heeft er bovendien zelf voor gekozen om de vakbekwaamheid binnen haar organisatie via het bedrijfsvoeringsmodel te borgen en had bekend moeten zijn met het criterium „een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟. In het geval zij met dat criterium niet bekend was, of indien zij twijfels had bij de inrichting van het bedrijfsvoeringsmodel, had zij naar het oordeel van de AFM advies kunnen inwinnen of de AFM om nadere toelichting kunnen vragen. 92.

Het is voor de AFM niet duidelijk wat AFAB bedoelt met de stelling dat de AFM bij onderzoeken naar de vraag of aan het bedrijfsvoeringsmodel is voldaan een invulling hanteert inzake de norm „een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟. Welke invulling AFAB exact bedoelt, is niet toegelicht in het bezwaarschrift. Bovendien kan de AFM uit het bezwaarschrift niet afleiden wat AFAB met deze stelling probeert aan te geven. Wel kan de AFM in dit verband het volgende opmerken. Het criterium „een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden‟ hangt samen met de laatste zinsnede van artikel 4:9, tweede lid, Wft, namelijk dat de onderneming moet beschikken over een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden met voldoende vakbekwaamheid dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument kan worden gewaarborgd. Anders dan waar AFAB van uit lijkt te gaan, gaat het bij de beoordeling van het bedrijfsvoeringsmodel dus niet uitsluitend om het aantal feitelijk leidinggevenden per afdeling. Met andere woorden, de tweede volzin van artikel 4:9, tweede lid, Wft behelst een kwantitatief (een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden) en een kwalitatief (met voldoende vakbekwaamheid dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument kan worden gewaarborgd) criterium. Dit betekent dat de AFM bij de beoordeling van het bedrijfsvoeringsmodel bij AFAB heeft gekeken of AFAB beschikt over een aantal feitelijk leidinggevende met voldoende vakbekwaamheid en of dat een zodanig aantal is dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument kan worden gewaarborgd. Dit is naar het oordeel van de AFM zeker geen nieuwe en/of niet duidelijke invulling die de AFM toepast op de onderzoeksperiode. Het vloeit direct voort uit artikel 4:9, tweede lid, Wft. Het had dan ook naar het oordeel van de AFM voor AFAB voldoende duidelijk moeten zijn dat zij in haar bedrijfsvoeringsmodel zelf dient te beoordelen of met het aantal feitelijk leidinggevenden in redelijkheid de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument gewaarborgd kon worden.

93.

Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------22 van 40

b. Aantal medewerkers met klantcontact per feitelijk leidinggevende: onduidelijk waar de AFM vanuit gaat 94.

AFAB stelt dat het voor haar onduidelijk is waar de AFM ten aanzien van het aantal medewerkers met klantcontact per feitelijk leidinggevende vanuit gaat. AFAB stelt dat in de onderzoeksperiode 3 feitelijk leidinggevenden werkzaam waren, terwijl de AFM in het Boetebesluit is uitgegaan van 2 feitelijk leidinggevenden. Volgens AFAB blijkt niet uit het Boetebesluit hoe de AFM tot dit aantal komt.

95.

De AFM deelt deze mening van AFAB niet. De AFM heeft zowel in de Onderzoeksrapportage vakbekwaamheid als in het Boetebesluit voldoende gemotiveerd aangegeven dat het aantal feitelijk leidinggevenden bij AFAB in de onderzoeksperiode onvoldoende was om daadwerkelijk een vakbekwame dienstverlening te waarborgen. In het Boetebesluit is immers in paragraaf 3.2 uitvoerig ingegaan op de beoordeling van het bedrijfsvoeringsmodel en heeft de AFM uitvoerig onderbouwd dat AFAB niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 4:9, tweede lid, Wft. In paragraaf 3.2.3.1 heeft de AFM gemotiveerd dat AFAB onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de heer [A] actief betrokken is geweest bij de advisering en de beoordeling van de individuele dossiers. AFAB heeft naar het oordeel van de AFM in voldoende mate uit het Boetebesluit kunnen afleiden dat de AFM uitgaat van 2 feitelijk leidinggevenden, aangezien de heer [A] niet wordt meegenomen. De AFM verwijst kortheidshalve naar de overwegingen uit het Boetebesluit en beschouwt deze overwegingen in dit besluit als ingelast.

96.

De AFM volgt niet de mening van AFAB dat de heer [A] moet worden meegerekend voor product/dienstcombinatie schade en leven zowel voor de afdeling Consumptief Krediet als de afdeling Hypothecair Krediet. Los van het feit dat deze product/dienstcombinatie volgens AFAB op beide afdelingen werd aangeboden, geldt dat AFAB in het geheel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de heer [A] actief betrokken is geweest bij de advisering over die producten en dat hij de betreffende dossiers heeft beoordeeld. AFAB heeft ook in de bezwaarfase niet aangetoond dat de heer [A] daadwerkelijk als feitelijk leidinggevende voldoende toegewijd en beschikbaar is geweest om in de onderzoeksperiode alle adviezen van Geldservice ten aanzien van de schade- en levensverzekeringen te beoordelen en te controleren. AFAB heeft ook niet door middel van documenten aangetoond dat periodieke controles door de heer [A] als feitelijk leidinggevende hebben plaatsgevonden. Noch heeft AFAB op een andere wijze aannemelijk kunnen maken dat de heer [A] daadwerkelijk dossiers heeft gecontroleerd en adviezen heeft beoordeeld.

97.

Ten aanzien van de vraag van AFAB of zij moet aantonen dat de heer [A] feitelijk leidinggevende was of dat de AFM moet aantonen dat hij dat niet was, oordeelt de AFM als volgt. Zoals hiervoor aangegeven, heeft de AFM het bedrijfsvoeringsmodel bij AFAB beoordeeld en is tot de conclusie gekomen dat het model niet voldoende is voor de borging van een vakbekwame dienstverlening. AFAB heeft niet aannemelijk kunnen maken dat er inderdaad een grote mate van standaardisatie was. Zoals ook in het Boetebesluit gesteld, heeft AFAB niet aangetoond dat de heer [A] in zijn rol als feitelijk leidinggevende periodieke controles heeft verricht en/of daarin ondersteund is door het programma MAEX. In een onderzoek van de AFM in mei 2009 naar de advisering en bemiddeling in kredietbeschermingsverzekeringen is reeds gebleken dat het systeem MAEX niet voorziet in controles om de passendheid van het gegeven advies vast te stellen. Anders dan AFAB stelt, is het wel degelijk relevant dat de uitvoering die aan het bedrijfsvoeringsmodel gegeven wordt en dus de wijze waarop

Ons kenmerk Pagina

-----------------------23 van 40

vakbekwaamheid binnen AFAB wordt geborgd, in procedures en werkwijzen terugkomt. Dit is onder meer van belang om ervoor te zorgen dat alle geledingen binnen AFAB bekend zijn met het nut en de noodzaak van het borgen van vakbekwaamheid en de wijze waarop daar invulling aan wordt gegeven. De werkwijze dient onder meer te voorzien in controles die uitgevoerd worden op dossierniveau. AFAB heeft ook in de bezwaarfase niet aannemelijk kunnen maken dat het systeem MAEX wel in de betreffende controles voorziet of dat er op een andere manier of met een ander gestandaardiseerd systeem daarin werd voorzien. 98.

De AFM deelt bovendien niet de mening van AFAB niet dat, gelet op de relatief eenvoudige producten waarin werd bemiddeld, het aantal feitelijk leidinggevenden voldoende is. AFAB heeft ook in de bezwaarfase niet kunnen motiveren waarom het aantal feitelijk leidinggevenden volgens haar voldoende is. Enkel door te stellen dat het aantal voldoende is of door verklaringen van de heren [A] en [B] over te leggen, is niet aangetoond dat de vakbekwaamheid is geborgd. AFAB heeft op geen enkele wijze kunnen aantonen dat de heren daadwerkelijk controles uitvoerden. Naast het feit dat de werkwijze en protocollen niet voorzien in controles en sturing, benadrukt de AFM dat dit beeld ook bevestigd wordt door de bevindingen van de AFM in het onderzoek naar de advisering en bemiddeling in kredietbeschermingsverzekeringen in dezelfde periode als het onderzoek vakbekwaamheid. In deze verklaringen stellen beide heren dat zij als feitelijk leidinggevenden actief waren op de afdeling Consumptief Krediet en dat de heer [A] (samen met de heer [C]) feitelijk leidinggevende was van de afdeling Hypothecair Krediet. De AFM is van oordeel dat ook uit die verklaringen niet aannemelijk is geworden dat de heer [A] daadwerkelijk actief betrokken is geweest bij het adviesproces. AFAB heeft dan ook niet vastgelegd of, en zo ja, op welke wijze deze controles hebben plaatsvonden. Los van de vraag of een consumptief krediet, zoals gesteld door AFAB in het bezwaarschrift, wel of niet een relatief eenvoudig product is, acht de AFM ook in de bezwaarfase het aantal feitelijk leidinggevenden voor die afdeling onvoldoende.

99.

De AFM wijst ten overvloede nog op het onderzoek van de AFM in mei 2009 naar de advisering en bemiddeling in kredietbeschermingsverzekeringen op basis van een koopsom, waarbij de koopsom wordt meegefinancierd met een consumptief krediet. Dat onderzoek had betrekking op de advisering in de periode van 1 januari 2009 tot 27 april 2009. De AFM heeft naar aanleiding van haar bevindingen in dat onderzoek bij besluit van 29 januari 2010 met kenmerk ----------------------- aan AFAB een boete opgelegd wegens het overtreden van artikel 4:23, eerste lid, onderdelen a en b, Wft door Geldservice. De AFM is van oordeel dat hieruit duidelijk blijkt dat het bedrijfsvoeringsmodel bij AFAB in de periode van 1 januari 2009 tot 27 april 2009 onvoldoende was om passende advisering te kunnen waarborgen. Aangezien er in de periode tussen mei 2009 en de onderzoeksperiode geen wijzigingen hebben plaatsgevonden in het bedrijfsvoeringsmodel van AFAB, is de AFM van oordeel dat ook hieruit blijkt dat de vakbekwaamheid bij AFAB in het algemeen onvoldoende was om aan artikel 4:9, tweede lid, Wft te voldoen.

100. Heroverweging ten aanzien van dit onderdeel leidt dan ook niet tot een ander oordeel. De 9 diploma‟s zijn ten onrechte niet meegenomen in beoordeling vakbekwaamheid 101. AFAB stelt in haar bezwaarschrift tevens dat de AFM in het Boetebesluit niet heeft meegewogen dat naast de feitelijk leidinggevenden er ook nog andere medewerkers zijn die beschikken over relevante diploma‟s. AFAB is ook van mening dat de AFM in het Boetebesluit niet heeft aangegeven welke 9 diploma‟s van

Ons kenmerk Pagina

-----------------------24 van 40

medewerkers van de afdeling Consumptief Krediet zij niet heeft meegenomen in haar beoordeling, dat dit op zichzelf onzorgvuldig is en dat daarmee het Boetebesluit in strijd is met de abbb. 102. De AFM deelt deze mening van AFAB niet. Naar het oordeel van de AFM is het Boetebesluit wel meegewogen dat er naast de feitelijk leidinggevenden ook nog andere medewerkers zijn die beschikken over relevante diploma‟s. De AFM wijst in het bijzonder op hetgeen is aangegeven in de paragrafen 3.2.4 en 3.2.5 van het Boetebesluit. Daaruit blijkt duidelijk dat de AFM de aanwezige diploma‟s heeft meegewogen in de beoordeling van de vakbekwaamheid bij AFAB. 103. Anders dan AFAB stelt, heeft de AFM in de Onderzoeksrapportage vakbekwaamheid op pagina 20 een tabel (Bijlage II: Overzicht diploma‟s) toegevoegd, waarin duidelijk is aangegeven welke diploma‟s niet worden meegewogen en om welke reden. De Onderzoeksrapportage vakbekwaamheid is als bijlage met het voorgenomen Boetebesluit aan AFAB toegestuurd. Bovendien is in het Boetebesluit onder meer op pagina‟s 7 (en voetnoot 6), 12 en 13 ingegaan op de binnen AFAB aanwezige diploma‟s. De AFM heeft in paragraaf 3.2.4 expliciet aangegeven waarom de diploma‟s van de heren [F] en [H] niet worden meegenomen. Het had dan ook naar het oordeel van de AFM voor AFAB voldoende duidelijk moeten zijn welke diploma‟s er niet zijn meegenomen in de beoordeling van de vakbekwaamheid binnen AFAB. 104. De AFM oordeelt ten aanzien van het door AFAB aangevoerde inzake de diploma‟s van een aantal medewerkers het volgende. De diploma’s Consumptief Krediet, Basis en Schade van de heer [D] AFAB stelt dat de AFM deze diploma‟s niet heeft gehonoreerd, omdat deze niet zouden zijn verstrekt door een erkend exameninstituut. AFAB heeft het resultatenoverzicht van het diploma Commercieel Medewerker Bank- en Verzekeringswezen, afgegeven door het daVinchi College aan de AFM verstrekt. Dit diploma met het crebo-nummer 10761 is gelijkgesteld met Wft Basismodule en Wft Consumptief Krediet. Het is voor de AFM niet duidelijk welke diploma‟s AFAB bedoelt, aangezien uitsluitend het diploma Commercieel Medewerker Bank- en Verzekeringswezen bij de AFM bekend is. Dit diploma neemt de AFM mee bij de heroverweging van het Boetebesluit. De diploma’s Consumptief Krediet, Basis en Schade van de heer [E] AFAB stelt dat de AFM ten onrechte deze diploma‟s niet heeft meegenomen in haar beoordeling met het argument dat de heer [E] vlak voor het einde van de onderzoeksperiode in dienst is getreden. De AFM volgt AFAB niet in deze stelling. De heer [E] was tijdens het onderzoek vakbekwaamheid in totaal slechts twee weken in dienst. Weliswaar volgt er uit de wet niet expliciet een minimumgrens voor de duur van de dienstbetrekking, maar een dienstbetrekking van twee weken is naar het oordeel van de AFM in ieder geval tekort. Zeker gelet op het feit dat het onderzoek vakbekwaamheid is uitgevoerd over een periode van dertien maanden. Naar het oordeel van de AFM spreekt het dan ook voor zich en had het voor AFAB volledig duidelijk moeten zijn dat de diploma‟s van iemand die slechts de laatste twee weken van de onderzoeksperiode bij Geldservice heeft gewerkt, niet kan worden meegenomen in de beoordeling van de borging van de vakbekwaamheid over een periode van dertien maanden.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------25 van 40

Het PE diploma Consumptief Krediet van de heer [F] Volgens AFAB blijkt uit het bestaan van het PE diploma van de heer [F] dat hij in elk geval een jaar voor het behalen van het PE diploma zijn diploma Consumptief Krediet moet hebben behaald. De AFM kan ook deze stelling niet volgen. De AFM gaat er in de eerste plaats vanuit dat AFAB met „PE diploma‟ een PE Certificaat bedoelt. Voorts wijst de AFM er op dat een PE Certificaat alleen geldig is als er ook een geldig diploma aanwezig is. Bovendien kan een PE examen afgelegd worden zonder dat er door een exameninstituut wordt gecontroleerd of er ook een diploma aanwezig is. Bovendien is naar het oordeel van de AFM vreemd dat AFAB de diploma‟s niet kan overhandigen als deze wel aanwezig zijn. De diploma’s Consumptief Krediet en Basis van de heer [G] AFAB heeft geen kopieën van de diploma‟s van de heer [G] kunnen overleggen. De AFM heeft deze diploma‟s dan ook terecht niet meegenomen in de beoordeling van de vakbekwaamheid bij AFAB. De AFM is van oordeel dat de betreffende diploma‟s van de heer [G] niet kunnen worden meegenomen in de beoordeling van de vakbekwaamheid bij AFAB, aangezien AFAB een kopie van deze diploma‟s niet heeft verstrekt. Aangezien AFAB ook in de bezwaarfase geen kopie van deze diploma‟s aan de AFM heeft overhandigd, heeft AFAB niet aannemelijk kunnen maken dat de bedoelde diploma‟s ook daadwerkelijk aanwezig zijn/waren. De AFM ziet dan ook geen reden om anders te oordelen dan dat deze diploma‟s terecht in het Boetebesluit niet zijn meegenomen in de beoordeling van de vakbekwaamheid. 105. Zoals hiervoor aangegeven, neemt de AFM het diploma Commercieel Medewerker Bank- en Verzekeringswezen van de heer [D] mee in de heroverweging van het besluit. Heroverweging ten aanzien van dit onderdeel leidt derhalve tot een gedeeltelijk ander oordeel. De AFM wijzigt dat ook het Boetebesluit voor zover het betrekking heeft op het niet meenemen van het diploma Commercieel Medewerker Bank- en Verzekeringswezen van de heer [D]. Medewerkers van afdeling consumptief krediet waren niet werkzaam op verschillende locaties 106. AFAB kan de stelling van de AFM dat de medewerkers van de afdeling Consumptief Krediet werkzaam waren op verschillende locaties niet plaatsen. AFAB vraagt zich af wat het belang is van de verschillende locaties, gelet op het feit dat er altijd contact (mogelijk) is geweest tussen de heer [B] en zijn medewerkers (op kantoor of via de telefoon en e-mail). 107. De AFM kan AFAB in deze redenering niet volgen. Zoals eerder aangegeven, is uit de beoordeling van het bedrijfsvoeringsmodel van AFAB (in het bijzonder de rol van de feitelijk leidinggevenden) niet gebleken dat er controles worden uitgevoerd op dossierniveau. Anders dan AFAB stelt gaat het niet alleen om aanwezigheid van (mogelijk) contact tussen de heer [B] en zijn medewerkers (op kantoor of via de telefoon en e-mail). De rol van een feitelijk leidinggevende gaat uiteraard verder dan louter het hebben van contact en het bereikbaar zijn. AFAB heeft verder ook niet onderbouwd op welke wijze de heer [B] daadwerkelijk enige controle heeft uitgevoerd of de medewerkers heeft aangestuurd. Gelet op het aantal medewerkers (60) op de afdeling Consumptief Krediet en de aanwezigheid van slechts één feitelijk leidinggevende, is naar het oordeel van de AFM wel dergelijk relevant dat de medewerkers op verschillende locaties werkzaam waren. Zoals AFAB terecht stelt, hoeft het feit dat een feitelijk leidinggevende op een andere locatie werkzaam is, niet per definitie een belemmering te vormen voor zijn werkzaamheden. Maar daarbij geldt wel dat er sprake moet zijn van controle en sturing, bijvoorbeeld door de aanwezigheid van

Ons kenmerk Pagina

-----------------------26 van 40

gestandaardiseerde processen die dat mogelijk maken. Bij AFAB is echter in het geheel niet gebleken dat er ook maar enige vorm van controle of sturing was. AFAB heeft overigens ook op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat er wel sprake is geweest van controle en sturing. Zeker ten aanzien van de afdeling hypothecair krediet is voldaan aan het bedrijfsvoeringsmodel 108. AFAB is van mening dat er zeker ten aanzien van de afdeling Hypothecair Krediet is voldaan aan het bedrijfsvoeringsmodel. De AFM deelt deze mening van AFAB niet. Zoals eerder aangegeven heeft AFAB in het geheel niet aannemelijk kunnen maken dat de heer [A] als feitelijk leidinggevende heeft gefunctioneerd. 109. Uit de toelichting bij artikel 6 BGfo volgt dat “Feitelijk leidinggevenden zijn degenen die het verkoopproces (het klantencontact) inhoudelijk effectief kunnen sturen of beïnvloeden. In de praktijk hoeft dit niet in alle gevallen de hiërarchisch leidinggevende van een klantmedewerker te zijn. Indien een klantmedewerker met betrekking tot het aanbieden van een financieel product inhoudelijk wordt gestuurd door de productspecialist binnen de organisatie (van wie hij bijvoorbeeld de inhoudelijke instructies voor de verkoop van het product ontvangt en bij wie hij terecht kan voor nadere vragen ten aanzien van een bepaald product) en niet door zijn eigen directe leidinggevende, dient de desbetreffende productspecialist te worden aangemerkt als de feitelijk leidinggevende in de zin van artikel 4:9, tweede lid, tweede volzin, van de wet. (…) Ook kan de situatie zich voordoen dat een team van klantmedewerkers in het verkooptraject inhoudelijk wordt aangestuurd door een andere ervaren en gespecialiseerde klantmedewerker uit het team. In dit geval wordt de ervaren en gespecialiseerde klantmedewerker aangemerkt als de feitelijk leidinggevende in de zin van dit besluit. De manager van het desbetreffende verkoopteam is geen feitelijk leidinggevende indien hij zich niet inhoudelijk bemoeit met het aanbieden van het product.”6 110. Uit de door AFAB verstrekte documenten en procesomschrijvingen noch uit het onderzoek vakbekwaamheid is gebleken dat de medewerkers waar AFAB in haar bezwaarschrift naar verwijst daadwerkelijk in het verkooptraject inhoudelijk worden aangestuurd door andere ervaren en gespecialiseerde klantmedewerkers uit het team. AFAB stelt uitsluitend dat er naast de heren [C] en [A] nog 7 medewerkers met geldige diploma‟s waren, die bijvoorbeeld door hun productkennis andere medewerkers begeleiden of raad geven als dat nodig is. Naar het oordeel van de AFM is niet gebleken dat de medewerkers met diploma‟s, anders dan AFAB stelt, het klantcontact effectief hebben kunnen beïnvloeden of sturen. Uit processen, protocollen of andere documenten is niet gebleken dat de medewerkers met diploma als feitelijk leidinggevende optraden, noch heeft AFAB deze gang van zaken op een andere wijze aannemelijk kunnen maken. AFAB heeft geen dossiers overgelegd waaruit blijkt dat dossierstukken zijn afgetekend door de feitelijk leidinggevenden of dat er sprake is (geweest) van enige sturing of inhoudelijke controle van de feitelijk leidinggevenden. De AFM kan AFAB niet volgen in de stelling dat zij dit niet kan aantonen, omdat dit de feitelijke werkverhouding was en het niet vastligt in protocollen. 111. Voor de vraag of één feitelijk leidinggevende genoeg is voor 21 medewerkers met klantcontact, is het volgens AFAB ook van belang om te kijken naar het aantal medewerkers met diploma‟s. Allereerst is het

6

Staatsblad 2006, nr. 520.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------27 van 40

voor de AFM niet duidelijk hoe AFAB tot het aantal van 21 medewerkers met klantcontact komt. In het geval AFAB dit aantal baseert op haar eerdere stelling dat de medewerkers van de afdeling front office geen klantmedewerkers zijn, wijst de AFM op hetgeen ter zake reeds eerder is aangegeven bij de beoordeling van de bezwaargronden A, B en C. De AFM volgt AFAB dan ook niet in de stelling dat het gaat om 21 medewerkers met klantcontact op de afdeling Hypothecair Krediet. Voorts volgt uit de toelichting bij artikel 6 BGfo dat “(…) bepalend voor het aantal feitelijk leidinggevenden waarvan de vakbekwaamheid op grond van artikel 6, tweede lid, dient te worden aangetoond, is het aantal feitelijk leidinggevenden dat binnen de organisatie van een financiëledienstverlener nodig is om de vakbekwaamheid van de klantmedewerkers voldoende te kunnen waarborgen. Bij de vraag hoeveel klantmedewerkers een feitelijk leidinggevende inhoudelijk kan aansturen kunnen verschillende factoren een rol spelen: in hoeverre wordt de feitelijk leidinggevende ondersteund door protocollen, hebben de klantmedewerkers zelf diploma’s etc. (…)”7 Zoals hiervoor aangegeven, heeft AFAB niet kunnen aantonen dat de feitelijk leidinggevenden ondersteund werden door protocollen. Weliswaar beschikt een aantal medewerkers van de afdeling Hypothecair Krediet over een of meer diploma‟s, maar vooralsnog is niet gebleken dat de 7 medewerkers met een geldig diploma in een leidinggevende functie werkzaam waren. De AFM is dan ook van oordeel dat, mede gezien het feit dat hypotheekadviezen complexe adviezen zijn, niet aannemelijk is dat één feitelijk leidinggevende 27 medewerkers, die 485 adviezen in een periode van 13 maanden verstrekten, inhoudelijk kan aansturen en de kwaliteit van hun adviezen kan waarborgen. Aangezien AFAB ook niet op andere wijze heeft aangetoond dat haar bedrijfsvoering in de onderzoeksperiode zodanig was ingericht dat een vakbekwame financiële dienstverlening door de klantmedewerkers van de afdeling Hypothecair Krediet voldoende was gewaarborgd, is de AFM van oordeel dat niet is voldaan aan artikel 4:9, tweede lid, Wft. 112. Heroverweging ten aanzien van dit onderdeel leidt dus niet tot een ander oordeel. c. De AFM heeft ten aanzien van de borging van het bedrijfsvoeringsmodel ten onrechte de rol van de teamleiders niet meegenomen 113. AFAB stelt uit het Boetebesluit te hebben afgeleid dat de AFM in de beoordeling van het bedrijfsvoeringsmodel bij AFAB ten onrechte de rol van de teamleiders niet wil meewegen. 114. De AFM volgt deze stelling van AFAB niet. AFAB heeft immers ook in de bezwaarfase geen informatie aangeleverd over de wijze waarop de teamleiders in de onderzoeksperiode de vakbekwaamheid van de klantmedewerkers waarborgden. AFAB heeft louter aangegeven dat de teamleiders als taak en verantwoordelijkheid hadden dat het adviesproces op juiste wijze werd doorlopen. Anders dan AFAB stelt, is het wel relevant dat er documenten aangeleverd worden waaruit blijkt dat procesbeschrijvingen zijn nageleefd of aan de hand waarvan is vast te stellen welke regels de teamleiders dienden te hanteren bij de uitvoering van hun taken. De AFM kan AFAB ook niet volgen in de stelling dat in het Boetebesluit te veel waarde wordt gehecht aan de procesomschrijvingen bij AFAB. Immers, juist uit de procesbeschrijvingen die zien op de voortgang van het proces van de advisering door AFAB zou moeten blijken dat de teamleiders een taak hebben ten aanzien van de waarborging van de vakbekwaamheid. Zoals in het

7

Staatsblad 2006, nr. 520.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------28 van 40

Boetebesluit terecht wordt gesteld, wordt in de procesbeschrijvingen geen aandacht besteed aan de wijze waarop de kwaliteit van de advisering van AFAB wordt gewaarborgd. 115. De AFM wijst er nogmaals nadrukkelijk op dat AFAB op geen enkele wijze de mogelijk inhoudelijke sturing door de teamleiders aannemelijk heeft kunnen maken. Het is bovendien voor de AFM niet duidelijk wat AFAB bedoelt met de stelling dat het hier gaat om de invulling van een open norm. AFAB heeft deze stelling niet nader onderbouwd. De AFM heeft de wijze waarop AFAB invulling heeft gegeven aan haar bedrijfsvoeringsmodel onderzocht en geconstateerd dat aan artikel 4:9, tweede lid, Wft juncto artikel 6, tweede lid, BGfo niet is voldaan. Uit de door AFAB overgelegde procesbeschrijvingen is niet gebleken dat de teamleiders een leidinggevende rol hebben. AFAB heeft ook op geen enkele andere wijze haar standpunt ten aanzien van de teamleiders onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Bovendien heeft AFAB niet gesteld en ook niet aangetoond dat alle teamleiders relevante diploma‟s hadden. Derhalve heeft de AFM in het Boetebesluit terecht de rol van de teamleiders niet meegewogen bij de beoordeling van het bedrijfsvoeringsmodel. 116. AFAB stelt tevens dat dezelfde redenering geldt voor de relevante diploma‟s en de interne opleidingen, en het „vier ogen-principe‟ en de hiërarchische lijn. AFAB stelt dat de AFM werkervaring geen relevant criterium acht bij het beantwoorden van de vraag of via het bedrijfsvoeringsmodel de vakbekwame financiële dienstverlening kan worden geborgd. De AFM heeft reeds in het Boetebesluit uitvoerig gemotiveerd waarom de interne opleidingen bij AFAB en de werkervaring van werknemers niet wordt meegenomen in de beoordeling van de borging van vakbekwaamheid bij AFAB. De AFM merkt hier nogmaals op dat deze onderdelen zowel in het BGfo als de bijlagen niet aangewezen zijn als onderwerp dat een rol kan spelen bij de beoordeling of is voldaan aan de eisen ten aanzien van vakbekwaamheid van de werknemers. AFAB heeft bovendien ook in de bezwaarfase niet nader onderbouwd welke relevante werkervaring de klantmedewerkers zouden hebben en op welke klantmedewerkers met relevante werkervaring AFAB doelt. Voor wat betreft de diploma‟s waar AFAB in haar bezwaarschrift naar verwijst, geldt dat het voor de AFM niet duidelijk is om welke diploma‟s het gaat. AFAB is immers in het bezwaarschrift daar niet op ingegaan. 117. Ook ten aanzien van het „vier-ogen-principe‟ en de hiërarchische lijn, heeft de AFM in het Boetebesluit gemotiveerd dat AFAB geen documenten heeft overgelegd waarmee is aangetoond dat het „vier-ogenprincipe‟ in de organisatie in de praktijk is doorgevoerd en wordt nageleefd. AFAB is ook in de bezwaarfase daar niet nader op ingegaan. AFAB heeft in de bezwaarfase ook ten aanzien van de hiërarchische lijn niet onderbouwd dat deze bestaat en kan bijdragen aan het borgen van de vakbekwaamheid. De AFM is van oordeel dat in het Boetebesluit terecht er vanuit is gegaan dat AFAB niet heeft aangetoond dat de verstrekte procesbeschrijvingen ook in de praktijk daadwerkelijk zijn nageleefd en dat een „vier-ogen-principe‟ in de praktijk werd gehanteerd en binnen AFAB een hiërarchische lijn werd gevoerd. Aangezien AFAB ook in de bezwaarfase haar stelling niet nader heeft onderbouwd, is de AFM van oordeel dat AFAB in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat door middel van het vier-ogenprincipe en de hiërarchische lijn de bedrijfsvoering van AFAB zodanig is ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening door de klantmedewerkers van Geldservice voldoende waarborgt. 118. Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel.

Ons kenmerk Pagina

E.

-----------------------29 van 40

De AFM heeft ten onrechte niet getoetst aan artikel 6, vijfde lid, BGfo

119. AFAB is van mening dat het Boetebesluit verder onzorgvuldig is nu de AFM de vakbekwaamheid van Geldservice ook had moeten toetsen aan artikel 6, vijfde lid, BGfo. De AFM volgt deze stelling van AFAB niet. De AFM heeft in het onderzoek vakbekwaamheid wel gekeken naar het bepaalde van het vijfde lid. Zo heeft de AFM in de brief van 29 juli 2009 (het Informatieverzoek) daarover een aantal vragen aan AFAB gesteld. AFAB heeft in de brieven van 12 augustus 2009 en 14 september 2009 daarop gereageerd. Het borgen van de vakbekwaamheid door de collectieve vergunninghouder wordt beschreven in het deskundigheidsplan dat AFAB bij haar vergunningaanvraag aan de AFM heeft overgelegd. Uit het onderzoek vakbekwaamheid is echter niet gebleken dat de maatregelen die in het deskundigheidsplan zijn beschreven ook zijn ingevuld. Er zijn geen steekproefsgewijze controles uitgevoerd en ook is er met de aangesloten instellingen geen overleg geweest over de „analyse ontwikkeling deskundigheidsbeleid‟ (zoals dat is genoemd in het deskundigheidsplan). De AFM verwijst in het bijzonder naar hetgeen op pagina 15 van de Onderzoeksrapportage vakbekwaamheid (met kenmerk --------------) onder het kopje „Bedrijfsvoering onder verantwoordelijkheid AFAB Holding‟ is opgenomen. 120. Anders dan AFAB stelt, heeft de AFM het bepaalde van artikel 6, vijfde lid, BGfo tijdens het onderzoek vakbekwaamheid onderzocht en meegenomen in de beoordeling van de vakbekwaamheid bij Geldservice. De AFM wijst er ten overvloede nog op dat de AFM de Onderzoeksrapportage vakbekwaamheid als bijlage had gevoegd bij het voorgenomen Boetebesluit. Zoals ook blijkt uit de Onderzoeksrapportage, had de AFM daarin reeds aangegeven dat Geldservice niet heeft voldaan aan artikel 6, vijfde lid, BGfo. AFAB is in haar zienswijze op het voorgenomen Boetebesluit helemaal niet ingegaan op artikel 6, vijfde lid, BGfo en/of de bevindingen van de AFM daaromtrent. De AFM deelt derhalve de mening van AFAB niet dat de AFM onzorgvuldig onderzoek zou hebben gedaan. 121. AFAB heeft ook in de bezwaarfase niet onderbouwd op welke wijze Geldservice als een aangesloten onderneming haar bedrijfsvoering onder de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon waarbij zij is aangesloten zodanig is ingericht dat een vakbekwame financiële dienstverlening aan haar klanten voldoende is gewaarborgd. De AFM ziet dan ook geen reden om in de bezwaarfase ten aanzien van artikel 6, vijfde lid, BGfo anders te oordelen dan reeds het geval is in de Onderzoeksrapportage vakbekwaamheid en het Boetebesluit. 122. Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel. F.

De AFM wijst ten onrechte het beroep van AFAB op het gelijkheidsbeginsel van de hand en handelt daardoor in strijd met de abbb

123. AFAB stelt al eerder een beroep te hebben gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Volgens AFAB heeft de AFM dit van de hand gewezen, omdat zij nou eenmaal de vrijheid zou hebben bij de inzet van handhavingsmaatregelen. AFAB is van mening dat dit standpunt niet juist is en in strijd is met de abbb. 124. Zoals in het Boetebesluit reeds is opgenomen, dient de AFM aan de hand van het handhavingsbeleid te bepalen welke wijze van optreden het meest passend is. Hierbij houdt de AFM rekening met alle relevante

Ons kenmerk Pagina

-----------------------30 van 40

omstandigheden van het geval, waaronder de mate van verwijtbaarheid en de ernst en duur van de overtreding. De AFM is van oordeel dat de relatieve ernst en de duur van de overtreding door Geldservice in het dossier met betrekking tot de vakbekwaamheid het opleggen van een boete aan AFAB rechtvaardigt.

125. Uit het hierboven omschreven feitencomplex kan worden afgeleid dat één van de hoofdwerkzaamheden van Geldservice bestaat uit het bemiddelen en adviseren in consumptief krediet en hypothecaire kredietverlening. In het register van de Kamer van Koophandel is de volgende bedrijfsomschrijving opgenomen: De vennootschap

heeft ten doel bemiddeling in verzekeringen, financieringen en hypotheken. In de periode juni 2008 - juni 2009 zijn er 6670 adviezen op het gebied van kredieten gegeven en 485 adviezen op het gebied van hypothecaire kredietverlening. De AFM heeft bij het opleggen van de boete rekening gehouden met de duur en het omvangrijke aantal adviezen dat Geldservice ten aanzien van consumptief en hypothecair krediet heeft verstrekt zonder dat de vakbekwaamheid was gewaarborgd. Hierdoor hebben talloze consumenten een advies gekregen van een medewerker van Geldservice zonder dat de vakbekwaamheid was geborgd. De AFM rekent dit Geldservice aan. 126. Dat de AFM bij een ander onderzoek, in het kader van de -------------------, voor een ander middel kiest, doet aan voorgaande niet af. De stelling van Geldservice dat bij hetzelfde resultaat van het onderzoek een gelijkwaardige maatregel moet worden opgelegd gaat enerzijds voorbij aan het feit dat de normen die zijn onderzocht verschillend van aard zijn en dat hierdoor de resultaten van het onderzoek nooit dezelfde zijn. Anderzijds gaat Geldservice met deze stelling voorbij aan de hierboven omschreven specifieke omstandigheden van het geval, zoals de ernst en duur van de overtreding, waardoor de AFM bij verschillende normschendingen ervoor kan kiezen om verschillende handhavingsmiddelen in te zetten of om af te zien van handhaving. 127. Dat Geldservice op enigerlei wijze recht kan ontlenen aan het afzien van handhavingsmiddelen in een ander onderzoek ten aanzien van de onderhavige overtreding is dan ook naar het oordeel van de AFM niet correct. Kortheidshalve verwijst de AFM nog naar uitspraken van de (voorzieningen)rechter waarin is geoordeeld dat met betrekking tot de inzet van het boete-instrument een redelijkheidstoets geldt. De redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen kent wel ‟vol‟ te toetsen elementen. Zo zal de inzet van het instrument zonder meer onredelijk moeten worden geacht ingeval zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel.8 De AFM is van oordeel dat de boete, gezien de omvang en ernst van de overtreding, in alle redelijkheid opgelegd kan worden. 128.

Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel.

G.

Publicatie van het boetebesluit

129. AFAB stelt dat de publicatie van de boete achterwege moet blijven en geeft aan dat een mogelijke publicatie van de boete zeer schadelijk is voor AFAB. AFAB heeft het afgelopen jaar veel werk verzet om aanpassingen door te voeren in haar organisatie. Bovendien stelt AFAB dat publicatie van de boete pas kan 8

Rechtbank Rotterdam 8 april 2010, LJN:BM0507, CBB 15 september 2006, LJN:AZ5787 en CBB 7 juni 2007, LJN: BA7443.

Ons kenmerk Pagina

-----------------------31 van 40

plaatsvinden op het moment dat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Dat kan best nog even duren, zeker als AFAB bezwaar en eventueel beroep en wellicht hoger beroep instelt tegen het Boetebesluit. AFAB schat dat de boete dan pas over anderhalf tot twee jaar wordt gepubliceerd. Daarnaast is de grens van wat redelijk is, als het gaat om het aantal maatregelen, overschreden. Volgens AFAB is het doel van de publicatie niet meer om de markt te informeren, maar om AFAB leed te berokkenen. Dat is volgens AFAB onzorgvuldig en onevenredig. 130. De AFM volgt AFAB niet in deze stelling. Op grond van artikel 1:98 Wft heeft de AFM de plicht het besluit tot opleggen van de onderhavige boete openbaar te maken als de onderhavige beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden, tenzij die openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Hieruit volgt dat, alleen indien publicatie in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, deze achterwege blijft. In de onderhavige situatie is geen sprake van een situatie waarin publicatie in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Dit wordt ook niet aangevoerd door AFAB. 131. AFAB wijst nog op het feit dat een publicatie niet veel zal toevoegen aangezien het om een overtreding uit 2009 gaat en het nog even kan duren voordat de boete onherroepelijk is. Het mogelijke tijdsverloop dat door AFAB wordt geschetst doet aan hetgeen hiervoor met betrekking tot de publicatie is overwogen geen afbreuk. Het Boetebesluit is binnen de verjaringstermijn van drie jaar genomen. De AFM heeft de verplichting deze boete te publiceren op grond van artikel 1:98, eerste lid, Wft. Gegeven dit tijdsbestek, bestaat er dus in alle gevallen de mogelijkheid dat er pas na drie jaar (gerekend vanaf datum overtreding) plus de duur van procedure bij de rechter een uitspraak beschikbaar is op grond waarvan de AFM niet weerhouden wordt om te voldoen aan haar publicatieverplichting. Dit mogelijke tijdsverloop is inherent aan het systeem van de Wft en daarnaast een direct gevolg van de rechtsbeschermingswaarborgen uit de Awb. 132. Daarnaast geeft AFAB nog aan dat een mogelijke publicatie van de boete zeer schadelijk is voor AFAB. Hierbij wijst AFAB onder meer op de eerdere publicaties en het feit dat zij veel werk verzet om het tij te keren. Zoals hierboven reeds is opgemerkt biedt de Wft ten aanzien van de publicatie van een boete geen ruimte voor een nadere belangenafweging. De AFM volstaat dan ook met de opmerking dat de publicatie van de boete niet in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. 133. Voorts geeft AFAB aan dat, gezien het aantal maatregelen dat al aan AFAB is opgelegd, deze boete niet meer redelijk is. In dit verband benadrukt de AFM dat zij de onderhavige overtreding als een ernstige overtreding beschouwt. Doordat de vakbekwaamheid niet voldoende was geborgd, heeft een aantal medewerkers van Geldservice een product afgesloten zonder dat de vereiste kennis en kunde bij de betreffende bemiddelaar geborgd was. Bij dit oordeel heeft de AFM tevens gelet op de omvang van de overtreding. Op grond hiervan acht de AFM de boete proportioneel. 134. Voor wat betreft het argument dat de AFM, door publicatie van het integrale Boetebesluit, inzicht zou verschaffen in een ander onderzoek dat heeft plaatsgevonden maar dat niet heeft geresulteerd in de oplegging van een maatregel, zal de AFM de relevante overwegingen in het Boetebesluit en de onderhavige

Ons kenmerk Pagina

-----------------------32 van 40

beslissing op bezwaar als vertrouwelijk aanmerken en door middel van zwarte blokken onleesbaar maken. In de bijlage is een geschoonde versie van het Boetebesluit en de beslissing op bezwaar opgenomen. 135. Artikel 1:98 Wft verplicht de AFM om een besluit tot het opleggen van een boete openbaar te maken nadat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden. De openbaarmaking van de boete zal plaatsvinden door publicatie van het onderhavige besluit, alsmede van het Boetebesluit – geschoond van vertrouwelijke informatie – op de website van de AFM, onder begeleiding van een persbericht met de kern van het boetebesluit. Ook wordt een bericht over de boete opgenomen in periodieke AFM-nieuwsbrieven (consumenten/professionals). De AFM kan daarnaast het besluit publiceren door middel van een advertentie in een of meer landelijke dagbladen. Mocht AFAB van mening zijn dat er vertrouwelijke tekst in bijlagen III en IV staat die nog geschoond zou moeten worden, dan hoort de AFM dit graag zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen drie dagen nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Nadat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden, zal geen nadere aankondiging plaatsvinden alvorens tot publicatie wordt overgegaan. De basis van de tekst die in het te publiceren persbericht en/of advertentie zal worden opgenomen is de volgende: “AFM beboet AFAB voor onvoldoende borging van de kwaliteit van de financiële dienstverlening De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 5 augustus 2010 een bestuurlijke boete van € 6.000 opgelegd aan AFAB Holding N.V. (AFAB), omdat de vakbekwame dienstverlening door de medewerkers van AFAB Geldservice B.V. (AFAB Geldservice) onvoldoende was geborgd bij het afsluiten van consumptief en hypothecair krediet. De boete betreft de periode van juni 2008 tot en met juni 2009. AFAB Geldservice is een bij AFAB aangesloten instelling. De Wet op het financieel toezicht (Wft) bevat eisen voor financieel dienstverleners over de vakbekwaamheid van werknemers die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten. Deze vakbekwaamheid moet gewaarborgd worden door de financiële onderneming die de dienst verleent. Die moet genoeg leidinggevenden met voldoende vakbekwaamheid in dienst hebben om de kwaliteit van de financiële diensten te waarborgen. AFAB heeft niet aangetoond dat er in de periode van juni 2008 tot en met juni 2009 voldoende zorg is gedragen voor de vakbekwaamheid van de klantmedewerkers. AFAB heeft ook niet aangetoond dat er voldoende feitelijk leidinggevenden met relevante diploma’s beschikbaar waren om de kwaliteit te waarborgen. Daarnaast heeft AFAB onvoldoende aangetoond dat de bedrijfsvoering van AFAB en AFAB Geldservice zodanig was ingericht dat de vakbekwaamheid van de financiële dienstverlening aan consumenten op die wijze was gewaarborgd. Naar het oordeel van de AFM heeft AFAB hiermee in strijd gehandeld met artikel 4:9, tweede lid, Wft. De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke

Ons kenmerk Pagina

-----------------------33 van 40

gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland.” Let op: de AFM kan, al naar gelang van de omstandigheden op het moment van publicatie, bovengenoemde publicatietekst wijzigen of aanvullen. 136. Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel. V.

Besluit 137. De AFM heeft besloten het Boetebesluit in stand te laten. De motivering van het bestreden besluit wordt aangevuld met de motivering die in deze beslissing op bezwaar is opgenomen.

VI.

Rechtsgangverwijzing

Iedere belanghebbende kan tegen deze beslissing op bezwaar beroep instellen door binnen zes weken na bekendmaking ervan een beroepschrift in te dienen bij de rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Natuurlijke personen kunnen ook digitaal beroep instellen bij genoemde rechtbank via http://loket.rechtspraak.nl/bestuursrecht. Daarvoor moet u wel beschikken over een elektronische handtekening (DigiD). Kijk op de genoemde site voor de precieze voorwaarden. Voor het instellen van beroep wordt een griffierecht geheven.

Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten

[was getekend] --------Juridische Zaken

Bijlagen: -

Wettelijk kader Verslag van de hoorzitting Geschoonde versie beslissing op bezwaar Geschoonde versie Boetebesluit

[was getekend] ------------

Ons kenmerk Pagina

-----------------------34 van 40

Bijlage I: Wettelijk kader Wet op het financieel toezicht Artikel 1:80: 1. De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen en de prospectusverordening alsmede terzake van overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht. 2. De bestuurlijke boete komt toe aan de toezichthouder die de boete heeft opgelegd. 3. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid. Artikel 1:98: Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Artikel 2:105, eerste en tweede lid: 1. De Autoriteit Financiële Markten verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in de artikelen 2:55, 2:60, 2:75, 2:80, 2:86, 2:92 en 2:96 aan een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die mede strekt ten behoeve van bij die rechtspersoon aangesloten ondernemingen, indien die rechtspersoon, onverminderd de artikelen 2:58, 2:63, 2:78, 2:83, 2:89, 2:94 en 2:99, aantoont dat hij: a. krachtens zijn statuten en de statuten van de bij hem aangesloten ondernemingen of krachtens een overeenkomst met de bij hem aangesloten ondernemingen beschikt over voldoende bevoegdheden jegens de aangesloten ondernemingen om een handelen of nalaten van een zodanige onderneming in strijd met het bepaalde ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, tegen te kunnen gaan en door de Autoriteit Financiële Markten gegeven aanwijzingen op te laten volgen; b. beschikt over voldoende mogelijkheden tot deskundige ondersteuning van de aangesloten ondernemingen; en c. gemachtigd is die ondernemingen bij de vergunningaanvraag en ook overigens voor de toepassing van de afdelingen 2.2.5, 2.2.6, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.11, 2.2.12, 2.3.6, 2.3.7 en 2.3.8 en voor de toepassing van het bepaalde ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, te vertegenwoordigen. 2. Indien na het verlenen van een vergunning als bedoeld in het eerste lid een onderneming zich aansluit bij de rechtspersoon geldt de vergunning mede voor die onderneming, indien de rechtspersoon ten aanzien van deze onderneming voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid. Artikel 4:5, eerste lid: Voor de toepassing van het bepaalde ingevolge dit deel met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling geldt het handelen en het nalaten te handelen van een aangesloten onderneming als bedoeld in artikel 2:105, eerste en tweede lid, als het

Ons kenmerk Pagina

-----------------------35 van 40

handelen onderscheidenlijk het nalaten te handelen van de rechtspersoon, bedoeld in artikel 2:105, eerste lid, onderscheidenlijk de rechtspersoon, bedoeld in artikel 2:105, vierde lid. Artikel 4:9, tweede lid: Een financiëledienstverlener draagt zorg voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers en van andere natuurlijke personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten of, indien het financiële diensten met betrekking tot verzekeringen of herverzekeringsbemiddelen betreft, cliënten. Hiertoe beschikt in ieder geval een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden van de financiële onderneming over voldoende vakbekwaamheid dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument onderscheidenlijk de cliënt kan worden gewaarborgd. Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Artikel 5 BGfo (voor zover relevant): 1. De personen, bedoeld in artikel 4:9, tweede lid, van de wet, zijn vakbekwaam, indien zij voldoen aan de in onderdeel 1 van bijlage B genoemde eindtermen alsmede, voorzover zij zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten met betrekking tot de hierna in de onderdelen a tot en met d genoemde onderwerpen, aan de eindtermen genoemd in het daarop betrekking hebbende onderdeel van bijlage B: a. hypothecair krediet, al dan niet gecombineerd met opstal-, inboedel-, arbeidsongeschiktheids-, kapitaal- of overlijdensrisicoverzekeringen, waarbij de verplichting van de aanbieder tot het doen van een uitkering of een reeks van uitkeringen alleen dan ontstaat, indien het overlijden van degene op wiens leven de verzekering betrekking heeft plaatsvindt voor de in de polis genoemde datum: onderdeel 2 van bijlage B; b. consumptief krediet, al dan niet gecombineerd met arbeidsongeschiktheidsverzekeringen: onderdeel 3 van bijlage B; c. schadeverzekeringen: onderdeel 4 van bijlage B; of d. levensverzekeringen, al dan niet gecombineerd met arbeidsongeschiktheidsverzekeringen: onderdeel 5 van bijlage B. Artikel 6 (voor zover relevant): 1. Een financiëledienstverlener voldoet aan artikel 4:9, tweede lid, eerste volzin, van de wet, indien: a. zijn werknemers en andere personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening, met uitzondering van feitelijk leidinggevenden, allen beschikken over een geldig diploma voor de in hun geval relevante eindtermen, bedoeld in artikel 5, afgegeven door een door Onze Minister erkend exameninstituut als bedoeld in artikel 9, eerste lid of over een geldige erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van de Algemene wet erkenning EG-beroepskwalificaties; of b. hij zijn bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten voldoende waarborgt. 2. Een financiëledienstverlener voldoet aan artikel 4:9, tweede lid, tweede volzin, van de wet, indien: a. de in die volzin bedoelde feitelijk leidinggevenden beschikken over een geldig diploma voor de in hun geval relevante eindtermen, bedoeld in artikel 5, afgegeven door een door Onze Minister erkend exameninstituut of over een geldige erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van de Algemene wet erkenning EGberoepskwalificaties; of

Ons kenmerk Pagina

-----------------------36 van 40

b. hij een financiëledienstverlener is met een op jaarbasis gemiddeld aantal voltijdse werknemers van meer dan 50 en hij zijn bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten, voldoende waarborgt. (…) 5. Onverminderd het eerste en tweede lid voldoet een aangesloten onderneming als bedoeld in artikel 2:105, eerste lid, van de wet aan het bepaalde in artikel 4:9, tweede lid, van de wet, indien haar bedrijfsvoering onder de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon waarbij zij is aangesloten zodanig is ingericht dat een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten voldoende is gewaarborgd. Algemene wet bestuursrecht Artikel 7:10 (voor zover relevant): 2. De termijn wordt opgeschort gerekend vanaf de dag na die waarop de indiener is verzocht een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 te herstellen, tot de dag waarop het verzuim is hersteld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken. 3. Het bestuursorgaan kan de beslissing voor ten hoogste zes weken verdagen. 4. Verder uitstel is mogelijk voor zover: a. alle belanghebbenden daarmee instemmen, b. de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad, of c. dit nodig is in verband met de naleving van wettelijke procedurevoorschriften. (…)

Ons kenmerk Pagina

-----------------------37 van 40

Bijlage II: Verslag hoorzitting Verslag hoorzitting AFAB Holding N.V. (AFAB) op 11 november 2010 ten kantore van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) inzake het pro forma bezwaarschrift d.d. 1 september 2010 (aangevuld op 30 september 2010) tegen de beschikking van de AFM d.d. 5 augustus 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete met kenmerk - ----- ---------------Aanwezig Van de zijde van AFAB: - mevrouw [A] (-------------------------------) Van de zijde van de AFM - de heer [B], externe voorzitter bezwaarschriftencommissie - mevrouw [C], Juridische Zaken (tevens verslag) Hoorzitting 1. De heer [B] (voorzitter) opent de hoorzitting om 11.00 uur en geeft een korte inleiding. De voorzitter introduceert de leden van de bezwaarcommissie, beschrijft de functies die de leden van de bezwaarcommissie vervullen, en geeft een toelichting op de rol van de bezwaarcommissie in deze procedure. De AFM heeft gekozen voor een hoorcommissie die geleid wordt door een onafhankelijke voorzitter. Deze hoorzitting wordt gehouden in het kader van het bezwaarschrift van AFAB tegen het besluit van de AFM tot het opleggen van een bestuurlijke boete (boetebesluit). Van deze hoorzitting zal tevens een verslag worden opgemaakt dat een onderdeel zal uitmaken van de beslissing op bezwaar. Mevrouw [C] is de bezwaarbehandelaar en stelt in die hoedanigheid een conceptbeschikking op het bezwaar op die vervolgens aan het bestuur van de AFM wordt voorgelegd. Het bestuur van de AFM zal mede op grond van het bezwaarschrift en het verslag van de hoorzitting het primaire besluit heroverwegen en op het bezwaar van AFAB beslissen. Mevrouw [C] verwacht dat de beslissing op bezwaar binnen 6 weken zal worden genomen. Mocht de AFM meer tijd nodig hebben, dan zal tijdig contact met mevrouw [A] (en AFAB) worden opgenomen. 2. Mevrouw [A] geeft aan dat mevrouw [D] (-----------------------------------------) niet aanwezig kan zijn bij de hoorzitting in verband met andere overleggen en werkverplichtingen. 3. De voorzitter wijst mevrouw [A] (en AFAB) op haar zwijgrecht nu deze bezwaarprocedure een punitieve sanctie betreft. De voorzitter geeft aan dat zij niet verplicht is antwoord te geven op mondelinge vragen die hen tijdens deze hoorzitting worden gesteld. De voorzitter geeft vervolgens mevrouw [A] het woord. Mevrouw [A] legt de pleitnotitie over, die onlosmakelijk deel uitmaakt van dit verslag, en licht deze toe. In aanvulling op de pleitnotitie van mevrouw [A] zijn de volgende punten aan de orde geweest. 4. Mevrouw [A] geeft onder verwijzing naar de pleitnotitie aan dat de publicatie van de boete niet in het belang zal zijn van de continuïteit van AFAB. De voorzitter vraag aan mevrouw [A] wat zij exact bedoelt met continuïteit en welk effect de publicatie van de boete daarop kan hebben. Mevrouw [A] geeft aan dat

Ons kenmerk Pagina

-----------------------38 van 40

AFAB in financiële problemen zit en dat de financierende banken AFAB niet toestaan om over gelden te beschikken. Publicatie zou ervoor kunnen zorgen dat deze situatie verslechtert. 5. De voorzitter geeft, naar aanleiding van hetgeen onder randnummers 12 t/m 19 is beschreven en door mevrouw [A] mondeling toegelicht, dat de term „front office‟ de schijn wekt dat de medewerkers die daar werken contact hebben met de klanten. De voorzitter vraagt aan mevrouw [A] en mevrouw [C] of de AFM duidelijk heeft gemaakt aan AFAB waar de grens ligt als het gaat om de kwalificatie „medewerkers met klantcontact‟ en de invulling van artikel 4:9 Wft. Mevrouw [A] geeft hierop aan dat dit niet het geval is. Volgens mevrouw [A] verschillen AFAB en de AFM van mening over de juiste invulling van de term „medewerkers met klantcontact‟. Mevrouw [A] geeft aan dat het dan vooral gaat om het grijze gebied: het is duidelijk dat een adviseur wel klantcontact heeft en een receptionist niet, maar hoe zit het dan met medewerkers die in het gebied daartussen functioneren? Mevrouw [A] benadrukt dat hierover (door de AFM of de wetgever) geen duidelijkheid is gegeven en AFAB niet weet waar de grens ligt. Mevrouw [A] geeft aan dat AFAB om die reden de norm van artikel 4:9 Wft zelf heeft mogen invullen en dat AFAB gedacht heeft deze norm adequaat te hebben ingevuld. 6. Mevrouw [A] geeft aan niet te begrijpen waarom de AFM het diploma van de heer [F] niet accepteert/erkent. Mevrouw [A] verwijst naar een e-mail van het exameninstituut dat het betreffende diploma heeft afgegeven (ECABO). Volgens mevrouw [A] blijkt uit die e-mail dat het diploma wel geldig is. Zij verwijst daarbij naar een zogenaamd „crebo-nummer‟. Mevrouw [C] vraagt of zij een (kopie) van de betreffende e-mail kan krijgen. Mevrouw [A] overhandigt de betreffende e-mail aan mevrouw [C]. Mevrouw [C] geeft aan dit te zullen uitzoeken. 7. Mevrouw [A] geeft aan dat de feitelijk leidinggevende, de heer [E], prima in staat is geweest om 2 dossiers per dag te beoordelen. De voorzitter geeft daarbij aan dat dossiers van omvang kunnen verschillen en vraagt aan mevrouw [A] hoe het daarmee zit. Mevrouw [A] geeft aan dat de beoordeling van een eenvoudig dossier (zoals consumptief krediet) door de feitelijk leidinggevende ongeveer 15 minuten vergt; een ingewikkeld dossier (hypothecair krediet) vergt ongeveer 1 uur. Mevrouw [A] stelt dat de feitelijk leidinggevende daarom, ook gelet op de gestandaardiseerde werkprocessen bij AFAB, prima in staat is om de dossiers te controleren. Mevrouw [A] benadrukt vervolgens dat al zou er niet voldoende deskundigheid zijn, AFAB van mening is dat hierover een discussie moet plaatsvinden (pleitbaar standpunt). 8. Mevrouw [A] verwijst nogmaals naar hetgeen in de pleitnotitie is vermeld ten aanzien van de publicatie van de boete en geeft aan dat de mate van verwijtbaarheid moet worden meegenomen in de beslissing om de aan AFAB opgelegde boete te publiceren. 9. De voorzitter beëindigt de hoorzitting en geeft aan dat van hetgeen is besproken een verslag zal worden gemaakt dat bij de beslissing op bezwaar zal worden gevoegd. De voorzitter dankt de aanwezigen voor hun komst en voor ieders inbreng. De hoorzitting wordt gesloten om 12.15 uur.

Ons kenmerk Pagina

Bijlage III: Geschoonde versie van de beslissing op bezwaar [was bijgevoegd]

-----------------------39 van 40

Ons kenmerk Pagina

Bijlage IV: Geschoonde versie van het Boetebesluit [was bijgevoegd]

-----------------------40 van 40