ALSATEL/ NOVASAM
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL G. F. MANCINI van 31 mei 1988 *
Mijnheer de President, Mijne heren Rechters,
1. Het tribunal de grande instance te Straatsburg wenst te vernemen, of het feit dat een telecommunicatiebedrijf, leider op de regionale markt van een Lid-Staat, zijn klanten adhesiecontracten oplegt die een aantal leonische bedingen bevatten, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag oplevert.
Bij deurwaardersexploot van 19 juli 1982 dagvaardde de Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d'électronique (hierna: Alsatel) Novasam, een uitzendbureau met zetel te Parijs, tot betaling van een contractuele boete van 125 834 FF. Novasam zou die vergoeding verschuldigd zijn, omdat zij drie overeenkomsten betreffende de huur en het onderhoud van telefooninstallaties, die Alsatel in kantoren van dat Parijse bedrijf te Straatsburg, Mulhouse en Colmar had geïnstalleerd, had opgezegd. Verweerster riep daartegen onder meer de nietigheid van de betrokken overeenkomsten in, omdat zij een aantal onwettige clausules bevatten.
Bij tussenvonnis van 2 mei 1985 verzocht het Straatsburgse tribunal partijen zich uit te spreken over de verenigbaarheid van bedoelde overeenkomsten met het nationale en
het communautaire recht. Op dit vonnis volgden twee andere vonnissen van 17 september en 10 december 1986, waarbij de nationale rechter, in aanmerking nemende dat Alsatel haar klanten huur-onderhoudsovereenkomsten voor telefooninstallaties laat ondertekenen voor een periode van vijftien jaar, dat die overeenkomsten automatisch voor dezelfde looptijd worden verlengd, indien de oorspronkelijke huurprijs ten gevolge van wijzigingen van de installatie met ten minste 25% stijgt, dat de huurder zich voor wijzigingen, verplaatsingen, uitbreidingen, ingebruikneming van lijnen en in het algemeen voor alle wijzigingen van de installatie niet tot een andere leverancier mag wenden en dat Alsatel in geval van wijziging dank zij dit verbod de prijs voor extra toestellen en lijnen eenzijdig kan vaststellen, het Hof vraagt, of Alsatel zich — gelet op haar belangrijk aandeel op de regionale markt — met deze overeenkomsten schuldig maakt aan misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag.
In de onderhavige procedure hebben partijen in het hoofdgeding en de Commissie van de Europese Gemeenschappen schriftelijke opmerkingen ingediend; zij zijn ter terechtzitting verschenen.
2. In de eerste plaats wil ik erop wijzen, dat in Frankrijk voor de gehele telecommunicatiemarkt, van produktie tot levering van toestellen en materiaal in het algemeen, een staatsmonopolie geldt. Artikel L 33 van de code des Postes et Télécommunications be-
* Vertaald uit het Italiaans.
5999
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL MANCINI — ZAAK 247/86
paalt met name, dat „geen enkele telecommunicatie-installatie mag worden geïnstalleerd of gebruikt voor het doorgeven van gesprekken dan door de minister van de Postes et Télécommunicatons of met zijn toestemming". Vaststaat evenwel, dat de Postes et Télécommunications het monopolie niet op exclusieve wijze uitoefenen, doch de constructie, de installatie en het onderhoud van telefooninstallaties binnen de grenzen van een of meer departementen aan een aantal particulieren overlaten. Om de desbetreffende activiteiten te mogen uitoefenen, moet voor de betrokken ondernemingen — en, in het geval van de producenten, ook voor de installaties — uiteraard een specifieke administratieve vergunning zijn afgegeven. „Erkende installateurs" mogen eender welk type installatie kiezen, op voorwaarde dat het naar behoren erkend is; „erkende constructeurs" daarentegen mogen slechts telefooncentrales installeren die zij zelf produceren. Van zijn kant heeft de abonnee — bij voorbeeld een bedrijf als Novasam —, die een telefooncentrale wenst, de keuze tussen aankoop en huur van de installatie. Volgens de door de Commissie verschafte informatie moet daarbij worden onderscheiden tussen eenvoudige installaties, met twee of drie lijnen, en complexe installaties, die talrijke lijnen tellen en daarbij nog diverse technische snufjes bieden. Voor laatstbedoelde installaties moest men zich vroeger tot erkende installateurs wenden. Sedert enkele jaren leveren echter ook de Postes et Télécommunications complexe installaties tegen bijzonder gunstige voorwaarden; de sector waarin overheid en particuliere ondernemingen in een mededingingsverhouding staan, lijkt dus groter te worden (opmerkingen van de Commissie, blz. 4). Wat nu de keuze tussen huur en koop betreft, lijken — nog steeds volgens de Com6000
missie — de erkende installateurs alle typen installaties te mogen verkopen en onderhouden. De verhuur en het daarmee gepaard gaande onderhoud daarentegen mogen slechts worden gedaan door installateurs die financieel voldoende sterk staan om de vereiste apparatuur aan te kopen en ze in de loop van de huurperiode af te schrijven. De Postes et Télécommunications bieden enkel overeenkomsten van de laatste soort aan.
3. Bezien wij nu de belangrijkste aspecten van het voor de nationale rechter aanhangige geschil. De verwijzingsbeschikkingen zeggen niets over de juridische en economische bindingen van Alsatel. De Commissie van haar kant zegt enkel, dat Alsatel samen met vijftien andere ondernemingen tot de economische belangengroep Intertel behoort, die ten doel heeft haar leden de beste inkoopcondities voor het materiaal te verschaffen.
Meer informatie, al worden ze met klem bestreden door Alsatel, bieden de gegevens van Novasam. Volgens Novasam is verzoekster een concessiehouder en dochteronderneming van Télic-Alcatel, wereldleider op het gebied van de telecommunicatie voor bedrijven, die op haar beurt door de Compagnie générale d'électricité wordt gecontroleerd. Tussen de tot die groep behorende ondernemingen zouden onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestaan, waaronder het opleggen van overeenkomsten als die welke de Parijse vennootschap heeft moeten ondertekenen.
Daarentegen staan — althans in casu — de aard en het voorwerp van die overeenkomsten vast: zij hebben betrekking op de huur en het onderhoud van drie telefoon-
ALSATEL / NOVASAM
centrales die — volgens de Commissie — tot de eenvoudigste van de zogenoemde „complexe" installaties behoren. Deze installaties, die grotendeels door erkende constructeurs zijn geproduceerd, worden tegen concurrerende condities te huur aangeboden door de Postes et Télécommunications en door particuliere installateurs.
4. In hun schriftelijke opmerkingen verzoeken Novasam en de Commissie het Hof het geschil niet alleen vanuit het oogpunt van artikel 86 EEG-Verdrag te onderzoeken, maar ook met het verbod van artikel 85 EEG-Verdrag voor de ogen. Dienaangaande geeft de Commissie echter toe, dat zij eigenlijk slechts „een zekere parallellie in het gedrag van in het bijzonder de installateurs van dezelfde groepen kan constateren" (blz. 22). Op basis van de gegevens waarover zij beschikt (maar die de verwijzende rechter onbekend zijn) veronderstelt de Commissie evenwel, dat de nationale rechter tot de slotsom zou kunnen komen dat in de sub 2 beschreven situatie een onderling afgestemde feitelijke situatie bestaat „die ertoe strekt contractuele voorwaarden vast te stellen [en] dus onder de in artikel 85, lid 1, sub a, bedoelde categorie valt. Elke uit die mededelingsregeling voortvloeiende contractuele clausule zou dan krachtens artikel 85, lid 2, van rechtswege nietig zijn" (blz. 24).
Diezelfde clausules — aldus nog steeds de Commissie — kunnen ook als verticale overeenkomsten tussen ondernemingen worden aangemerkt, met name als exclusieve bevoorradingsovereenkomsten met een minimum looptijd van vijftien jaar. Aangezien zij geen betrekking hebben op de levering van produkten voor doorverkoop, vallen zij niet onder de groepsvrijstellingsverordening — verordening nr. 67/67 van 22 maart 1967 (PB 1967, L 57, blz. 849). Daar ze ook niet zijn aangemeld ter fine van artikel 85, lid 3, is alleen de nationale rechter bevoegd om ze nietig te verklaren.
De aldus samengevatte stelling kan ik niet onderschrijven. Ik wil erop wijzen, dat Novasam in het hoofdgeding de toepasselijkheid van artikel 85 op het onderhavige geval heeft bepleit en dat de verwijzende rechter het niet nodig heeft geacht op dit punt een vraag aan het Hof voor te leggen, ook niet in zijn op uitdrukkelijk verzoek van verweerster gewezen vonnis van 10 september 1986. Onder die omstandigheden kan men niet zeggen — en dat blijkt ook uit de motivering van de verwijzingsbeschikking —, dat de verwijzende rechter zijn vraag slecht heeft geformuleerd. Uit 's Hofs rechtspraak nu blijkt duidelijk, dat een prejudiciële vraag die die kenmerken vertoont, niet mag worden verbeterd of aangepast. Hiervoor verwijs ik naar de rechtsoverwegingen 5 tot en met 7 van het arrest van 9 juli 1969 (zaak 10/69, Portelange, Jurispr. 1969, blz. 309): „Overwegende dat het Hof ingevolge artikel 177 van het Verdrag... de overwegingen, welke tot een verzoek om interpretatie hebben geleid, ... (niet) mag beoordelen; dat de vraag, of de bepalingen of begrippen van gemeenschapsrecht waarvan interpretatie wordt gevraagd, inderdaad op het te berechten geval van toepassing zijn, buiten de bevoegdheid van het Hof valt, en tot die van de nationale rechter behoort." Rechtsoverweging 5 van het arrest van 14 februari 1980 (zaak 53/79, Damiani, Jurispr. 1980, blz. 273) voegt daaraan toe, dat de nationale rechter „de enige (is) die de feiten en de door partijen aangevoerde argumenten rechtstreeks kent en... die met volle kennis heeft te beoordelen of de in het voor hem aanhangige geschil opgeworpen rechtsvragen relevant zijn en of een prejudiciële uitspraak noodzakelijk is om vonnis te kunnen wijzen". Indien de Commissie er dus werkelijk van overtuigd is, dat de betrokken clausules de intracommunautaire handel kunnen belemmeren en tot een opzettelijke en objectieve vervalsing van de mededinging op de gemeenschappelijke markt kunnen leiden, 6001
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL MANCINI — ZAAK 247/86
moet zij de betrokken ondernemingen haar bezwaren meedelen, ze verzoeken hun standpunt ter zake kenbaar te maken en ze zo nodig door middel van een beschikking verplichten de inbreuk te beëindigen. Zoals bekend, kan dan die — negatieve of positieve — beschikking rechtstreeks ter toetsing aan het Hof worden voorgelegd.
geldt evenwel enkel, voor zover die praktijken de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden. Voor de correcte toepassing van deze bepaling is het dus noodzakelijk: a) de betrokken markt en de territoriale omvang ervan te definiëren; b) na te gaan of een of meer ondernemingen binnen dat gebied een machtspositie hebben en misbruik daarvan maken; c) vast te stellen dat het intracommunautaire handelsverkeer door die gedragingen merkbaar wordt benadeeld.
Op dit ogenblik staat het evenwel bij uitsluiting aan de nationale rechter om na te gaan, of de clausules al dan niet in strijd zijn met het verbod van artikel 85; op grond van het dossier kunnen wij hem geen criteria verschaffen die hem daarbij kunnen helpen. Ook de „zekere parallelliteit in het gedrag", waarop de Commissie heeft gewezen, is daarbij niet bruikbaar; een dergelijk verschijnsel kan immers slechts worden beoordeeld op grond van de aard van de banden die tussen de tot de groep behorende ondernemingen bestaan; zoals gezegd, leveren de verwijzingsbeschikkingen en de opmerkingen van partijen geen concludente aanwijzingen op. Met name is niet zeker, of de betrokken ondernemingen op de markt van de verhuur en het onderhoud van telefooncentrales inderdaad een zelfde gedragslijn volgen (zie het arrest van 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988, blz. 2479, r. o. 20). Indien de nationale rechter het nodig acht, kan hij zonder meer dieper op het probleem ingaan, door het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken.
Over het eerste punt heb ik in sub 3 reeds gezegd, dat de betrokken markt de markt van de huur en het onderhoud van telefooncentrales voor bedrijven is, die tot de relatief „eenvoudige" installaties van de categorie van de zogenoemde „complexe" installaties behoren. Wat voorts de geografische omvang betreft, merkt de Commissie terecht op, dat binnen deze sector de installateurs en de constructeurs slechts met toestemming van de Postes et Télécommunications actief mogen zijn en dat zij met laatstbedoelde rechtstreeks in concurrentie staan. Bij het onderzoek van hun gedragingen moet dus worden uitgegaan van het territoriale gebied van het monopolie. Praktisch gezien brengt de aard zelf van de betrokken dienst echter mee, dat de installateurs in de eerste plaats op regionaal en lokaal vlak in een concurrentieverhouding staan; bijgevolg moet de machtspositie voor dat gebied worden bewezen.
5. Bezien wij dan nu de aan het Hof voorgelegde vraag, zoals zij in de verwijzingsbeschikking is geformuleerd. Zoals bekend, verbiedt artikel 86 dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit verbod
Het Straatsburgse tribunal nu deelt mee, dat in de departementen Alsace en Lorraine de aansluitingsaanvragen afkomstig van Alsatel „meer dan de helft" van het totaal vormen; uit dat feit, en gelet op de concurrentie van de Postes et Télécommunications, leidt de Commissie af, dat het marktaandeel van de betrokken onderneming op de markt van de verhuur van relatief complexe installaties
6002
ALSATEL/NOVASAM
iets meer dan één derde bedraagt. Anders gezegd, de Postes et Télécommunications en Alsatel verkeren ongeveer in dezelfde situatie. Indien dit werkelijk het geval is, dan kan men uiteraard niet goed van een economisch overwicht van Alsatel op de regionale markt spreken, en nog minder op nationaal vlak.
6. Ik zou het hierbij kunnen laten. De Commissie stelt echter, dat het onderhavige geval vanuit het ruimere gezichtspunt van de collectieve machtspostie moet worden bezien. Dienaangaande merkt zij op, dat, globaal gezien, twee grote categorieën ondernemers de markt van de verhuur van telefoonmateriaal onder elkaar verdelen: de Postes et Télécommunications, die één derde van de markt heeft, en de erkende installateurs, die de overige twee derde voor hun rekening nemen. Volgens 's Hofs rechtspraak kan ook van een machtspositie worden gesproken, wanneer verscheidene ondernemingen, die tot dezelfde groep behoren of waartussen een mededingingsregeling bestaat, te zamen een daadwerkelijke mededinging kunnen verhinderen. Zoals gezegd, is de Commissie van mening — zonder evenwel zekerheid te hebben —, dat er tussen de ondernemingen van de groep Intertel een zekere „parallelliteit in het gedrag" bestaat.
Ik wil er nogmaals op wijzen, dat het dossier geen gegevens bevat die dat vermoeden kunnen schragen. Integendeel, het feit dat de Postes et Télécommunications sedert enige tijd de installateurs/verhuurders van relatief complexe installaties sterker beconcurreert door de abonnees gelijkwaardige diensten tegen gunstigere condities aan te bieden, lijkt tegen de stelling van de Commissie te pleiten.
De nationale rechter zal zeker moeten nagaan, of deze situatie zich inderdaad voor-
doet op de markt van de verhuur van telefooninstallaties. Daarbij dient hij voor ogen te houden, dat een machtspositie in de zin van artikel 86 een „economische machtspositie van een onderneming [is], die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen". Daarbij mag hij zich „niet beperken tot een onderzoek van de objectieve kenmerken van de betrokken [produkten en diensten], maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen" (arrest van 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461, r. o. 30 en 37). Voorts moet de nationale rechter voor ogen houden, dat artikel 86 ook van toepassing is, wanneer de afwezigheid of de beperking van de mededinging in de hand wordt gewerkt door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen (arrest van 4 mei 1988, reeds aangehaald, r. o. 26).
Bezien wij nu de twee andere voorwaarden van artikel 86. Met betrekking tot het misbruik dat de betrokken praktijken opleveren (de aan de gebruiker opgelegde clausules, de looptijd van de overeenkomsten en de huurprijs) dient het tribunal van Strasbourg zich af te vragen, of, en zo ja, in hoeverre zij voor de bedrijfsuitoefening van Alsatel en voor de bedrijfsuitoefening van het door de onderneming geïnvesteerde kapitaal noodzakelijk zijn. Daarbij kan het gevoeglijk rekening houden met de waarde van het ingezette materiaal, de prijs die de abonnee voor de installatie betaalt en de verhouding tussen huurpijs en onderhoudskosten. Deze cijfers moeten worden vergeleken met de overeenkomstige cijfers van de Postes et Télécommunications-contracten, evenwel zonder uit het oog te verliezen dat de Postes et Télécommunications als overheidsbedrijf de beschikking heeft over openbare middelen. 6003
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL MANCINI — ZAAK 247/86
Ten slotte herinner ik eraan, dat de Commissie heeft toegegeven dat zij niet over de gegevens beschikt die onontbeerlijk zijn om vast te stellen, of het gedeelte van het materiaal voor telefooninstallaties dat uit de overige Lid-Staten wordt ingevoerd en op de Franse markt verkocht, „voldoende groot is
om van een ,merkbare' ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten te kunnen spreken". Het verzamelen van die gegevens — een uiterst ondankbare taak — is dus eveneens de zaak van de verwijzende rechter.
7. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door het tribunal de grande instance te Straatsburg bij vonnissen van 17 september en 10 december 1986 in het aldaar aanhangige geding tussen Alsatel en Novasam gestelde vraag te beantwoorden als volgt: „Het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag is van toepassing op misbruik opleverende praktijken van een of meer ondernemingen die op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan een economische machtspositie innemen die haar (hen) in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de markt te belemmeren en het haar (hen) mogelijk maakt, zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen tegenover haar (hun) concurrenten, haar (hun) ^afnemers en, uiteindelijk, de consumenten. Is aan die voorwaarden niet voldaan en wordt de intracommunautaire handel niet merkbaar ongunstig beïnvloed, dan vallen de praktijken van een of meer ondernemingen, zelfs indien men ze als misbruik kan aanmerken, buiten de werkingssfeer van artikel 86."
6004
