BJu TIJDSCHRIFTEN. Page 1 of 8

Page 1 of 8

BJu TIJDSCHRIFTEN ArA > Aflevering 1 2014

Jurisprudentie

De Nederlandse en de Duitse oproepkracht vergeleken HR 27 april 2012, JAR 2012/149 en HR 3 mei 2013, JAR 2013/140

Trefwoorden Auteurs

oproepovereenkomst, min/max-contract, Duitsland, flexibele arbeidsrelatie, rechtsvergelijking J.R.Vos F.M.Dekker

De Nederlandse en de Duitse oproepkracht vergeleken De Wet Werk en Zekerheid beoogt de rechtspositie van flexibele arbeidskrachten te versterken. De oproepkracht komt er evenwel maar bekaaid vanaf. Aan de hand van een vergelijking met het Duitse wordt bezien op welke manier de Nederlandse wetgeving op dit punt kan worden verbeterd. Bepleit wordt de inkomensgrens uit artikel 7:628a BW te laten vervallen. Daarnaast wordt een concrete norm voorgesteld voor de toepassing van artikel 7:610b BW bij min/max-contracten.

1. Inleiding Het is alweer vijftien jaar geleden dat de vorige grote arbeidsrechtelijke wet, de Wet flexibiliteit en zekerheidWet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300. in werking trad. Die wet beoogde enerzijds werkgevers meer mogelijkheden te geven om hun organisatie flexibel in te richten en anderzijds flexibele arbeidskrachten meer zekerheid te bieden. Deze groep flexibele arbeidskrachten bestaat grosso modo uit drie categorieën: oproepkrachten, bepaaldetijders en uitzendkrachten. De Wet flexibiliteit en zekerheid wijzigde de rechtspositie van alle drie. Voor oproepkrachten werden het rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst (artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek (BW)) en de minimumloongarantie (artikel 7:628a BW) in het leven geroepen. Voor bepaaldetijders verscheen de ketenregeling in de wet en werd de regeling van de proeftijd aangescherpt. Voor uitzendkrachten tot slot is afdeling 11 aan titel 7.10 BW toegevoegd. Ook het op 29 november 2013 ingediende wetsvoorstel 33818 schenkt aandacht aan flexibele arbeid. Uitgangspunt in dat wetsvoorstel is de constatering dat de omvang van de flexibele schil is toegenomen en de stelling dat een onvrijwillig, langdurig verblijf in die flexibele schil zo veel mogelijk moet worden tegengegaan.Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 8-10. Zie over dit wetsvoorstel uitgebreid de daaraan gewijde eerste editie van TAP dit jaar (TAP 2014/1, p. 4-84) en de derde editie van TRA (TRA 2014/3, nrs. 21-28). Het kabinet heeft gemeend de positie van werknemers in de flexibele schil beter te moeten waarborgen en heeft daarom voorstellen gedaan op onder meer het gebied van de ketenregeling, de proeftijd, het concurrentiebeding, uitzendarbeid en een aanzegtermijn. De genoemde onderwerpen betreffen evenwel slechts twee van de drie categorieën waar de flexibele schil uit bestaat: bepaaldetijders en uitzendkrachten. De oproepkracht komt er maar bekaaid van af. Er wordt in dat verband slechts één wijziging voorgesteld: de mogelijkheid om oproepkrachten bij cao uit te sluiten van het recht op loon wordt beperkt. Aan de artikelen 7:610b en 7:628a BW wordt niet getornd. Het vorenstaande wekt de suggestie dat de positie van de oproepkracht met de artikelen 7:610b en 7:628a BW voldoende is beschermd. De Hoge Raad heeft in een tweetal arresten aan beide bepalingen inmiddels inderdaad een tamelijk werknemersvriendelijke interpretatie gegeven. De vraag is evenwel of de bescherming van de oproepkracht daarmee voltooid is. Het lijkt ons tijd voor een evaluatie op dat punt. Wij willen daar in deze bijdrage een aanzet toe geven. Dit doen wij deels door een bespreking van de twee voornoemde arresten van de Hoge Raad, maar voornamelijk aan de hand van een rechtsvergelijking met het Duitse recht. Bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid heeft de wetgever zich – met name bij artikel 7:628a BW – mede door dat recht laten inspireren.Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 5, en 6, p. 7. De rechtspositie van oproepkrachten verschilt in Duitsland op bepaalde punten echter wezenlijk met die in Nederland. Dit artikel is als volgt opgebouwd. In de paragrafen 2 en 3 besteden wij aandacht aan de artikelen 7:610b en 7:628a BW en de daarop gebaseerde arresten Van Handel/TNTHR 27 april 2012, JAR 2012/149, m.nt. J.P.H. Zwemmer (Van Handel/TNT). en Taxi Wolters.HR 3 mei 2013, JAR 2013/140, m.nt. J.P.H. Zwemmer (Taxi Wolters). Daarna beschrijven wij in paragraaf 4 het Duitse recht ter zake. Vervolgens passen wij beide rechtsstelsels toe op een casus en brengen wij in kaart waar de verschillen tussen het Duitse en Nederlandse recht zitten. Tot slot beantwoorden we de vraag: wat kunnen wij van het Duitse stelsel leren?

2. HR 27 april 2012, JAR 2012/149 (Van Handel/TNT) 2.1. Inleiding: het rechtsvermoeden arbeidsomvang

Op grond van artikel 7:610b BW wordt de bedongen arbeid van een arbeidsovereenkomst die ten minste drie maanden heeft geduurd in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Het artikel beoogt, volgens de wetsgeschiedenis, ‘houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur’.Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 23. Het gaat hierbij ‘slechts’ om een rechtsvermoeden. De werkgever behoudt derhalve de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. 2.2. De casus

Van Handel is sinds 4 september 2006 in dienst bij TNT als postbezorger. Aanvankelijk werkte zij op basis van tijdelijke contracten, maar sinds 1 oktober 2008 heeft zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst, die pas in 2009 wordt getekend, vermeldt een arbeidsduur van gemiddeld achttien uur per week. Volgens haar eigen berekeningen werkt Van Handel echter structureel meer. Op basis van het aantal door haar gemaakte uren in de tweede helft van 2008 claimt zij – met een beroep op artikel 7:610b BW – 23 uur per week in dienst te zijn. Van Handel vordert (1) een verklaring voor recht dat zij vanaf 1 oktober 2008 in dienst is voor 23 uur per week, en (2) veroordeling van TNT tot betaling van (kortweg) achterstallig salaris, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. 2.3. Oordeel Hof Amsterdam

Nadat de Kantonrechter Amsterdam vordering 1 heeft afgewezen en vordering 2 gedeeltelijk heeft toegewezen, gaat Van Handel in appèl bij het Hof Amsterdam. Het hof oordeelt dat Van Handel – hoewel partijen een arbeidsduur van achttien uur per week expliciet zijn overeengekomen – een verzoek op grond van artikel 7:610b BW kan doen. Het hof stelt het uiteindelijke aantal uren vast op 21 per week. Het verzoek om urenuitbreiding kan volgens het hof evenwel pas worden toegewezen vanaf het moment dat om die uitbreiding is verzocht. Van Handel voert voorts aan dat zij langer werkt dan de normtijden die TNT voor elke wijk heeft vastgesteld. In dat kader overweegt het hof: ‘Indien, zoals in het onderhavige geval, een werknemer veel vrijheid heeft in het bepalen van zijn werktijd en de werkgever het aanvangstijdstip noch het tijdstip waarop de werknemer ophoudt kan controleren, mag de werkgever van normtijden uitgaan indien voor het vaststellen van de normtijden een voldoende duidelijk en controleerbaar systeem bestaat dat zorgvuldig wordt toegepast. (…) Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat TNT geen loon verschuldigd is voor zover de vordering van Van Handel betrekking heeft op uren dat zij langer werkte dan de normtijden en dat die extra uren ook niet mede in aanmerking genomen moeten worden bij de hiervoor (in overweging 4.6) berekende arbeidsomvang. Dat betekent dat het in appel nog aan de orde zijnde gedeelte van de vordering sub II is door de kantonrechter dus terecht afgewezen.’ 2.4. Cassatie

http://www.legalintelligence.com/documents/12927197?srcfrm=basic+search&stext=a... 17-2-2015

Page 2 of 8

In cassatie stelt Van Handel onder meer dat de overweging van het hof, inhoudende dat een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren op grond van artikel 7:610b BW niet kan worden toegewezen met een ingangsdatum liggende vóór de datum van dat verzoek, een onjuist rechtsoordeel bevat. Conclusie Advocaat-generaal In zijn conclusie gaat A-G Spier eerst in op het oordeel van het hof dat het verzoek tot urenvaststelling pas toewijsbaar is vanaf het moment waarop het verzoek is gedaan. Hij wijst daarbij op enkele onvolkomenheden van de regeling van artikel 7:610b BW. Allereerst constateert de A-G dat wet noch parlementaire geschiedenis enige aanknopingspunten biedt voor het antwoord op de vraag of een verzoek om urenaanpassing pas toewijsbaar is vanaf het moment dat daarom voor de eerste maal is verzocht. Spier meent dat de regeling van artikel 7:610b BW ‘mogelijk niet optimaal is doordacht’ en betoogt dat het met terugwerkende kracht toepassen van artikel 7:610b BW bezwarend werkt voor de werkgever. Een werknemer kan in theorie immers eindeloos wachten met het verzoeken om een ‘vaststelling’ ex artikel 7:610b BW en dit verzoek vervolgens doen op basis van een voor zijn zaak ‘gunstig’ tijdstip in het verleden. Naarmate dit tijdstip verder in het verleden ligt, zal de werkgever eerder in bewijsnood raken. De werknemer zou artikel 7:610b BW bovendien kunnen ‘misbruiken’ door vaststellingsverzoeken opeen te stapelen en op die wijze steeds meer uren te verkrijgen. Spier lijkt voorts te overwegen dat artikel 7:610b BW de flexibilisering van arbeidsuren en -tijden niet mag verlammen, hoewel hij het beschermende karakter van artikel 7:610b BW tegen een al te vergaande flexibilisering onderkent. Op basis van de ‘praktische’ argumenten concludeert hij uiteindelijk ‘met enige aarzeling’ dat een verzoek om urenvaststelling ex artikel 7:610b BW pas toewijsbaar is vanaf het moment dat om die vaststelling voor het eerst is verzocht. Omdat in cassatie niet is opgekomen tegen ’s hofs rechtsoordeel dat TNT van de normuren – en niet van de daadwerkelijk door Van Handel gewerkte uren – mocht uitgaan, vraagt Spier zich ten aanzien van die problematiek enkel af of de onderbouwing van TNT van het hanteren van die normuren een ‘werkelijk klemmend betoog’ vormt. Oordeel Hoge Raad In navolging van de A-G constateert de Hoge Raad dat wet noch parlementaire geschiedenis steun biedt voor een beperkte uitleg van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat een verzoek om urenaanpassing pas kan worden toegewezen vanaf het moment van het verzoek, berust zijn oordeel evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden van het geval ertoe noopten dat die vordering in casu pas met ingang van de datum van het eerste verzoek kon worden toegewezen, is sprake van een motiveringsgebrek. Als obiter dictum geeft de Hoge Raad nog mee dat in de bij het Hof Den Haag te voeren verwijzingsprocedure dient te worden uitgegaan van de – in cassatie niet bestreden – normtijden en niet van de door Van Handel gewerkte uren boven die normuren.

3. HR 3 mei 2013, JAR 2013/140 (Taxi Wolters) 3.1. Inleiding: de minimumloongarantie van artikel 7:628a BW

Artikel 7:628a BW beoogt de positie van de oproepkracht te versterken door hem per oproep recht te geven op minimaal drie uur loon. Dit artikel kan echter slechts in een tweetal situaties worden ingeroepen. Deze situaties zijn: • er is een arbeidsduur van minder dan vijftien uur per week overeengekomen én de tijdstippen waarop gewerkt moet worden zijn niet vastgesteld; • de arbeidsduur is niet of niet eenduidig vastgelegd.Zie uitgebreider over het geldingsbereik van artikel 7:628a BW: F.M. Dekker, De minimumloongarantie van art. 7:628a BW, TAP 2013/6, p. 228-230. Deze minimumloongarantie dient blijkens de wetsgeschiedenis twee alternatieve doeleinden. In de eerste plaats moet ze bevorderen dat de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat diensten of perioden van minder dan drie uur waarin arbeid moet worden verricht, en waarbij onduidelijkheid bestaat over de tijdstippen waarop gewerkt moet worden of over de arbeidsduur, zo min mogelijk voorkomen. In de tweede plaats biedt de minimumloongarantie – kennelijk: voor het geval de eerste doelstelling niet wordt bereikt – de werknemer een compensatie voor de onzekerheid over de arbeidsduur en de daaruit voortvloeiende inkomsten, of over de tijden waarop deze arbeid moet worden verricht. Artikel 7:628a BW dwingt partijen aldus tot het maken van duidelijke afspraken.Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 23. 3.2. De casus

Iets meer dan een jaar nadat de Hoge Raad zijn licht liet schijnen over artikel 7:610b BW was het de beurt aan artikel 7:628a BW. Het ging in de desbetreffende zaak om de vraag hoe moet worden omgegaan met het geval dat de werknemer op één dag meerdere malen wordt opgeroepen. Levert elke oproep dan een nieuwe loonaanspraak van drie uur op? Deze vraag werd voorgelegd door mevrouw Van der Meulen, een als oproepkracht werkzame taxichauffeur. De overeengekomen arbeidsomvang bedroeg twaalf uur per week. Bij aanvang van elk schooljaar verdeelde haar werkgever, Taxicentrale Wolters BV (hierna kortweg: Wolters), het schoolvervoer over de chauffeurs. Ook aan Van der Meulen was voor het schooljaar 2006/2007 een schoolroute toebedeeld, en wel voor het dagelijks brengen naar en halen van school van kinderen uit de gemeente Tytsjerksteradiel. Hiermee was ongeveer één uur per rit gemoeid. Daarnaast werd Van der Meulen op wisselende tijdstippen opgeroepen voor andere taxiritten. Deze ritten werden hetzij – in geval van aan de eerste schoolrit voorafgaande ritten (hierna: verlengde schoolritten) – de dag ervoor via een rooster kenbaar gemaakt, hetzij op de dag zelf telefonisch aan haar opgedragen (hierna: overige ritten). Dagelijks hield Van der Meulen rittenstaten bij waarop zij begin- en eindtijdstippen van de ritten vermeldde. Daarbij noteerde zij ritten die elkaar opvolgden met een onderbreking van minder dan vijftien minuten als één aaneengesloten periode. Indien het totaal aantal gereden uren in een maand hoger uitkwam dan twaalf per week, betaalde Wolters de meeruren uit. Was het aantal uren minder dan twaalf per week, dan werd op basis van twaalf uur per week afgerekend en werden de minderuren als verlofuren aangemerkt. Van der Meulen was het met voormelde wijze van verloning niet eens en vorderde na beëindiging van het dienstverband achterstallig loon en achterstallige vakantie-uren. Zij baseerde deze vorderingen op artikel 7:628a BW en is er bij de berekening van haar vorderingen van uitgegaan dat Wolters op grond van dit artikel voor elke aaneengesloten periode waarin zij heeft gereden ten minste drie uur loon verschuldigd is. 3.3. Oordeel Hof Leeuwarden

In navolging van de kantonrechter oordeelde het Hof Leeuwarden dat Wolters ten aanzien van de schoolritten mocht volstaan met betaling op basis van de werkelijke rittijden, ook al duurden deze korter dan drie uur, omdat de werktijden van deze ritten voldoende vaststonden. Artikel 7:628a BW achtte het hof om die reden niet van toepassing. Voor een verlengde schoolrit gold dit echter niet. Wolters moest van het hof voor elke verlengde schoolrit dan ook minstens drie uur per rit betalen. Wat de overige ritten betreft, vernietigde het hof het oordeel van de kantonrechter dat alle rijtijden van ritten op één dag, niet zijnde (verlengde) schoolritten, bij elkaar opgeteld moeten worden en dat, voor zover die optelsom leidt tot een tijdsbeslag van minder dan drie uur, het daarvoor verschuldigde loon berekend moet worden over drie uur, en anders over de werkelijk gereden tijd. Met deze wijze van optelling wordt volgens het hof ten onrechte geen rekening gehouden met de tussen de ritten gelegen tijd, hetgeen niet strookt met de bedoeling van artikel 7:628a BW. Een redelijke uitleg van dit artikel brengt in ’s hofs visie echter ook niet mee dat op één dag voor elke rit, niet zijnde een (verlengde) schoolrit, onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd steeds drie uur moet worden uitbetaald, zoals Van der Meulen heeft betoogd. Ter illustratie van de door het hof voorgestane berekeningsmethode neemt het de ritten van Van der Meulen op 1 augustus 2006 als voorbeeld. Op die dag reed Van der Meulen geen (verlengde) schoolritten en noteerde zij de volgende rittijden (zie tabel 1). Tabel 1: Van Tot Uren 7.50 10.20 2.30 10.35 11.05 0.30 11.35 12.05 0.30 14.05 14.50 0.45 15.45 17.50 2.05 19.15 20.25 1.10 Van der Meulen vorderde over deze dag uitbetaling van achttien uur loon, omdat sprake was van zes oproepen die elk minder dan drie uur hadden geduurd. Het hof volgde dit betoog niet. Voor de uitleg van zijn berekening laten wij graag het hof zelf aan het woord: ‘De benadering van de werkneemster leidt tot de ongerijmde consequentie dat de werkgever 18 uur zou moeten uitbetalen, waarmee voor bepaalde delen van de dag dubbel betaald zou moeten worden. Naar het oordeel van het hof kan dat niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Een redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van het hof in een geval als dit het volgende mee. Voor de eerste rit diende de werkgever tot 10.50 uur door te betalen. Op dat moment reed de werkneemster haar tweede rit, die om 11.05 uur eindigde. Voor deze ritten samen heeft zij dan een loonaanspraak van 3 uur en 15 minuten. Voor de overlap tussen 10.35 uur en 10.50 uur behoeft de werkgever niet dubbel te betalen.


Page 3 of 8

Om 11.35 startte een nieuwe rit, die korter duurde dan 3 uur en waarvoor zij derhalve een loonaanspraak voor 3 uur heeft tot 14.35 uur. Op dat moment reed zij rit 4, die duurde tot 14.50 uur. Die rit meegerekend heeft zij dan recht op loon over nogmaals 3 uur en 15 minuten. De vijfde en zesde rit geven vervolgens elk aanspraak op 3 uur loon.’ 3.4. Oordeel Hoge Raad

In cassatie stond enkel het oordeel van het hof ten aanzien van de overige ritten ter discussie. De Hoge Raad liet van dit oordeel weinig heel. Hij overwoog kort en krachtig: ‘3.5 Gelet op de tekst en de strekking van art. 7:628a BW brengt die bepaling mee dat de werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de in art. 7:628a BW genoemde voorwaarden en die meerdere malen per dag wordt opgeroepen werk te verrichten, over elke afzonderlijke periode van arbeid recht heeft op loon voor een periode van minimaal drie uur.’ Deze benadering strookt in de visie van de Hoge Raad met de bedoeling van de wetgever om de situatie na een werkonderbreking die niet bestaat in een reguliere werkpauze, aan te merken als een nieuwe periode van arbeid die aanspraak geeft op de door artikel 7:628a BW gegarandeerde beloning.Kamerstukken I 1997/98, 25263, 132b, p. 9. Het feit dat aldus de mogelijkheid ontstaat dat bepaalde tijdvakken ‘dubbel’ worden beloond, maakt dit naar het oordeel van de Hoge Raad niet anders. Niet alleen verzet de tekst van artikel 7:628a BW zich volgens ons nationale hoogste rechtscollege niet tegen een zodanige ‘dubbele’ beloning, het strookt tevens met het beschermende karakter van die bepaling, doordat de werkgever wordt gedwongen het werk anders te organiseren, dan wel, ingeval hij dat niet doet, de werknemer wordt gecompenseerd voor de daaruit voortvloeiende onzekerheid. Bovendien ligt, zo stelde de Hoge Raad tot slot, in de gekozen systematiek van een forfaitaire vergoeding van drie uur voor een periode waarin minder dan drie uur is gewerkt, reeds besloten dat de wetgever de gedachte heeft aanvaard dat in die situaties de werknemer meer loon ontvangt dan de (duur van de) arbeidsprestatie rechtvaardigt.

4. De rechtspositie van oproepkrachten in Duitsland Zoals vermeld, heeft de wetgever bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid ook een blik over de grenzen geworpen en zich – met name bij artikel 7:628a BW – mede laten inspireren door het Duitse recht. In deze paragraaf geven we een korte beschrijving van de rechtspositie van oproepkrachten in Duitsland. Centraal in dat verband staat artikel 12 van het Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge, ook wel Teilzeit- und Befristungsgesetz genoemd (hierna: TzBfG). Dit wetsartikel luidt als volgt: ‘§ 12 Arbeit auf Abruf (1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen. (2) Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt. (3) Durch Tarifvertrag kann von den Absätzen 1 und 2 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.’ De eerste twee leden vormen de kern van het artikel. Lid 3 beperkt vervolgens de mogelijkheden om ten nadele van de werknemer van het wetsartikel af te wijken. Voor de onderhavige bijdrage laten wij dit derde lid buiten beschouwing. 4.1. Toepasselijkheid

De eerste zin van artikel 12 lid 1 TzBfG bepaalt de reikwijdte van de regeling: slechts indien sprake is van Arbeit auf Abruf is artikel 12 TzBfG van toepassing. Dat is, kort gezegd, het geval wanneer de arbeidsduur voor een bepaald tijdvak (bijvoorbeeld per week of per maand) is vastgelegd, maar de precieze werktijden afhankelijk zijn van oproepen van de werkgever.ErfK/Preis, § 12 TzBfG Rn. 1 en BeckOK/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn. 1. Dit brengt bijvoorbeeld mee dat de voorschriften van artikel 12 TzBfG niet gelden voor overuren, nu daarmee de overeengekomen arbeidsduur wordt overschreden.MüK BGB/Müller-Glöge, § 12 TzBfG Rn. 7. Voor het doel van dit artikel is het niet nodig uitgebreid bij de implicaties van deze reikwijdtebepaling stil te staan. Daarvoor zijn de afbakeningsproblemen die zich in de rechtspraak voordoen te zeer verweven met het Duitse systeem. In het vervolg van deze bijdrage gaan wij er steeds van uit dat sprake is van Arbeit auf Abruf. 4.2. Wekelijkse arbeidsduur en min/max-contracten

Partijen bij een oproepovereenkomst zijn op grond van de tweede zin van artikel 12 lid 1 TzBfG verplicht in die overeenkomst zowel een wekelijkse als een dagelijkse arbeidsduur vast te leggen. De twee daaropvolgende zinnen bepalen wat heeft te gelden als partijen deze plicht verzaken. Zo bepaalt de derde zin van artikel 12 lid 1 TzBfG dat indien geen wekelijkse arbeidsduur is afgesproken, een arbeidsduur van tien uur per week als overeengekomen geldt. Let wel, dit behelst geen verbod op arbeidsovereenkomsten van minder dan tien uur per week. Een arbeidsovereenkomst voor 7,5 uur per week is gewoon rechtsgeldig. In de Duitse literatuur is de vraag gesteld of artikel 12 TzBfG eraan in de weg staat dat partijen volstaan met het afspreken van een minimumarbeidsduur, zoals het geval is bij min/max-contracten (Bandbreitenregelungen). Met een belangwekkend arrest van 7 december 2005 heeft het Bundesarbeitsgericht (hierna: BAG) deze vraag in ontkennende zin beantwoord.BAG 7 december 2005, NZA 2006, 423. Deze uitspraak is door het Bundesverfassungsgericht, het Duitse grondwettelijk hof, gesanctioneerd: BVerfG. 23 november 2006, NZA 2007, 85. In de desbetreffende zaak was sprake van een min/max-contract van dertig tot veertig uur per week. Tot aan haar ziekte in maart 2003 werkte de werkneemster in kwestie wekelijks gemiddeld 35,02 uur. Na haar herstel een maand later riep de werkgever haar evenwel nog slechts voor de minimaal overeengekomen duur van dertig uur per week op. De werkneemster was het daar niet mee eens en startte een procedure. Zij betoogde dat de regeling inzake de arbeidsduur nietig was en vorderde een verklaring voor recht dat haar arbeidsovereenkomst had te gelden voor veertig uur per week. Het BAG wees de vordering deels toe. Dat deed het echter niet via de band van artikel 12 TzBfG. De stelling dat dat artikel zich tegen min/max-contracten zou verzetten, werd namelijk verworpen: ‘Soweit § 12 I 2 TzBfG bei der Vereinbarung von Abrufarbeit die Festlegung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit fordert, kann dies auch eine Mindestdauer sein. Auch das ist eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit.’ Daarmee was de kous voor het BAG evenwel nog niet af. Het is namelijk van mening dat met min/max-constructies in wezen een deel van het ondernemersrisico (Wirtschaftsrisiko) op de werknemer wordt afgewenteld, hetgeen strijdig is met (de gedachte achter) artikel 615 van het Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB), de Duitse versie van artikel 7:628 BW.Artikel 615 BGB luidt: ʻKommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.ʼ Dit brengt mee dat bepalingen uit een arbeidsovereenkomst die voorzien in een flexibele arbeidsduur op grond van artikel 307 lid 1 BGB nietig zijn, althans indien zij de werknemer ‘entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen’.Artikel 307 BGB luidt: ʻ(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. (2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung


Page 4 of 8

1. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. (3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.ʼ, De manier waarop het BAG toekomt aan toetsing van de arbeidsduurregeling uit de arbeidsovereenkomst aan artikel 307 BGB is interessant. Het BAG merkt de arbeidsovereenkomst namelijk aan als algemene voorwaarden (Allgemeinen Geschäftsbedingungen) in de zin van artikel 305 BGB, waardoor de daarin opgenomen bepalingen zijn onderworpen aan de Inhaltskontrolle van artikel 307 BGB. Op grond van deze Inhaltskontrolle zijn van artikel 615 BGB afwijkende afspraken nietig voor zover zij de werknemer ‘entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen’. Of dat het geval is, dient volgens het BAG te worden vastgesteld aan de hand van een belangenafweging: het belang van de werkgever bij een zekere mate van flexibiliteitDe belangen van de werkgever verwoordt het BAG in r.o. 42 als volgt: ʻDer Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen. Die Erbringung von Arbeit in starren Arbeitszeitrastern ist heute kaum noch möglich. Kurzfristige Auftragsschwankungen erfordern flexible Arbeitszeitsysteme. Zahlreiche Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen enthalten bereits seit längerer Zeit bedarfsorientierte Arbeitszeitregelungen. Bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, auf unterschiedlichen Arbeitsanfall rasch und angemessen reagieren zu können. Das Kündigungsrecht ist hierzu nicht geeignet, weil betriebsbedingte (Änderungs-)Kündigungen einen dauerhaften Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten voraussetzen (…). Hinzu kommen häufig lange Kündigungsfristen, die einer kurzfristigen Änderung der Arbeitszeit entgegenstehen (…). Der Verweis auf die Änderungskündigung ist aber auch unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer nicht angemessen, weil hierdurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet wird. Die Änderungskündigung führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhebt (…).ʼ moet worden afgewogen tegen het belang van een werknemer bij een vaste arbeidsduur en vaste werktijden.De aan werknemerszijde spelende belangen geeft het BAG in r.o. 43 aldus weer: ʻAndererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit hat. Hiervon hängt regelmäßig die Höhe des von ihm erzielten Einkommens ab (…). Dem Arbeitnehmer wird eine umso größere Planungssicherheit ermöglicht, je weniger variabel der Umfang der Arbeitszeit ausgestaltet ist. Bei festen Arbeitszeiten kann der Arbeitnehmer seine Freizeit planen und prüfen, ob er gegebenenfalls ein weiteres Teilzeitarbeitsverhältnis eingehen kann und möchte.ʼ Deze belangen zijn naar het oordeel van het BAG met elkaar in evenwicht te brengen door het flexibele karakter van de arbeidsovereenkomst als volgt te begrenzen: ‘Die vom Arbeitgeber abrufbare über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Bei einer Vereinbarung über die Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit beträgt demzufolge das Volumen 20% der Arbeitszeit.’ De bovengrens van de overeengekomen arbeidsduur mag, met andere woorden, niet meer bedragen dan 125% van de ondergrens daarvan. Het BAG motiveert deze regeling uitgebreid: ‘[45] Eine solche Regelung berücksichtigt die berechtigten beiderseitigen Interessen in angemessener Weise. Hierdurch wird dem Arbeitgeber ein hohes Maß an Flexibilität eingeräumt. Bei einer Sockelarbeitszeit von 30 Wochenstunden kann er über eine vereinbarte Arbeit auf Abruf die regelmäßige Arbeitszeit in der Woche auf bis zu 37,5 Stunden heraufsetzen. Soweit die Voraussetzungen für die Anordnung von Überstunden vorliegen, kann die Arbeitszeit noch weiter verlängert werden. Die Höchstgrenze von 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit führt aber auch zu einem Schutz der Arbeitnehmer vor Vereinbarungen, die nur eine geringe Mindestarbeitszeit und einen hohen variablen Arbeitszeitanteil vorsehen und so die Planungssicherheit des Arbeitnehmers in unangemessener Weise beeinträchtigen. Je geringer die vereinbarte wöchentliche Mindestarbeitszeit ist, desto geringer ist rechnerisch die einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Ist z.B. eine Mindestarbeitszeit von 15 Wochenstunden vereinbart, beträgt die zusätzlich abrufbare Arbeitsleistung nur 3,75 Stunden. Will der Arbeitgeber ein relativ hohes Maß an Flexibilität, darf er mit dem Arbeitnehmer keine allzu niedrige Mindestarbeitszeit vereinbaren.’ Ten aanzien van de voorliggende kwestie concludeert het BAG dat de arbeidsovereenkomst niet aan de genoemde voorwaarden voldoet. De overeengekomen maximumarbeidsduur (veertig uur per week) bedraagt immers 133,33% van de minimumarbeidsduur (dertig uur per week). Hierdoor is de gehele arbeidsduurregeling nietig, met als gevolg dat in strijd met de tweede zin van artikel 12 lid 1 TzBfG geen wekelijkse arbeidsduur is overeengekomen. Strikt genomen zou dit er op grond van de derde zin van artikel 12 lid 1 TzBfG toe moeten leiden dat een arbeidsduur van tien uur per week geldt. Het BAG achtte toepassing van deze regeling in dit geval echter niet ‘Interessengericht’, nu partijen duidelijk een hogere arbeidsduur wilden. Interessant is hoe het BAG de door de nietigheid ontstane leemte invult. Deze wijze doet namelijk denken aan het rechtsvermoeden arbeidsomvang van artikel 7:610b BW, zowel wat betreft de omvang van de arbeidsovereenkomst als wat betreft de terugwerkende kracht die de Hoge Raad daar in het arrest Van Handel aan heeft gegeven. Het BAG bedient zich van de zogenoemde aanvullende contractsinterpretatie (ergänzenden Vertragsauslegung). Bij deze interpretatiemethode komt het erop aan vast te stellen ‘was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel bedacht hätten’. Bij de beantwoording van deze vraag kent het BAG doorslaggevende betekenis toe aan het in het verleden daadwerkelijk gewerkte aantal uren. Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf (hierna: LAG Düsseldorf) heeft naar het oordeel van het BAG de overeengekomen arbeidsduur dan ook terecht gesteld op 35 uur per week, het aantal uren dat de werkneemster in de praktijk gemiddeld werkte. Door het daarbij te laten, heeft het LAG Düsseldorf volgens het BAG evenwel miskend dat partijen niet een vaste arbeidsduur wilden overeenkomen, maar bewust hebben gekozen voor een flexibele regeling. Het LAG Düsseldorf had de 35 uur per week daarom als ondergrens moeten vaststellen, waarmee de bovengrens van veertig uur in de week kon ‘herleven’. Uitgaande van deze nieuwe ondergrens bedraagt het flexibele deel in dat geval immers ‘slechts’ 14,3%. Het BAG verklaart uiteindelijk voor recht dat de werkneemster van meet af aan werkzaam is geweest op basis van een min/max-contract van vijfendertig tot veertig uur per week. Dat de uitspraak van het BAG voor werkgevers vergaande gevolgen kan hebben, blijkt fraai uit een uitspraak van het LAG Berlin-Brandenburg.LAG Berlin-Brandenburg 12 mei 2009, 7 Sa 201/09. Daarin waren partijen een maandelijkse arbeidsduur overeengekomen van minstens veertig uur per maand, zijnde tien uur per week. In de praktijk werkte de werkneemster gemiddeld 37 uur in de week. Het LAG Berlin-Brandenburg legde de overeenkomst – mede vanwege het woord ‘minstens’ – zo uit dat sprake was van een min/max-contract van minimaal tien uur per week en – vanwege het ontbreken van een maximum – maximaal het wettelijk hoogst toelaatbare aantal uren per week. Conform de redenering van het BAG verklaarde het LAG de afspraken inzake de arbeidsduur nietig, nu de bovengrens van de arbeidsduur ruimschoots meer bedroeg dan 125% van de ondergrens. De hierdoor ontstane leemte in de arbeidsovereenkomst vulde het LAG daarna op door middel van de aanvullende contractsinterpretatie, waarbij de daadwerkelijk door de werkneemster gewerkte uren (37 per week) het uitgangspunt vormden. Aangezien partijen echter overduidelijk niet een vaste arbeidsduur wensten, onderzocht het LAG BerlinBrandenburg vervolgens de mogelijkheden van een flexibele arbeidsduurregeling. De variant waarbij de 37 uur per week als maximum zou hebben te gelden (een min/maxcontract van 29,75 tot 37 uur per week), achtte het LAG met het oog op de feiten en omstandigheden van de zaak niet reëel. Het verklaarde daarom uiteindelijk voor recht dat de werkneemster er aanspraak op kon maken om elke week voor minstens 37 uur tewerkgesteld te worden. De arbeidsovereenkomst die aanvankelijk voor minstens tien uur per week was aangegaan, converteerde door de feitelijke uitvoering daarvan dus in één van minimaal 37 uur per week. 4.3. Dagelijkse arbeidsduur; meerdere oproepen per dag

De vierde zin van artikel 12 lid 1 TzBfG geeft een regeling voor het geval partijen verzuimen een dagelijkse arbeidsduur overeen te komen. In dat geval moet de werkgever de werknemer steeds voor minstens drie uur per keer oproepen. Hier geldt hetzelfde als ten aanzien van de regeling inzake de wekelijkse arbeidsduur: het gaat niet om een verbod voor arbeidsprestaties die korter dan drie uur duren. Een arbeidsovereenkomst op grond waarvan de werknemer dagelijks van 17.00 uur tot 19.00 uur moet werken is toegestaan. Het valt op dat de teneur van de vierde zin van artikel 12 lid 1 TzBfG verschilt van die van de derde zin. Waar de derde zin dwingend voorschrijft dat in de daar bedoelde situatie een wekelijkse arbeidsduur van tien uur geldt, legt de vierde zin ‘slechts’ een verplichting op de werkgever.Vgl. Meinel/Heyn/Herms, § 12 TzBfG Rn. 37. Onduidelijk is wat rechtens is wanneer de werkgever deze verplichting schendt.MüArbR/Schüren, § 41, Rn. 46. In de literatuur bestaat op dit punt verdeeldheid. Zo betoogt Bayreuther dat een oproep van de werkgever die minder dan drie uur beslaat op grond van artikel 134 BGB nietig is en dat de werknemer deze dan ook mag negeren. Besluit de werknemer echter dit niet te doen en geeft hij aan de oproep gehoor, dan kan hij volgens Bayreuther slechts aanspraak maken op loon over de daadwerkelijk gewerkte uren. Artikel 12 lid 1 TzBfG geeft in de visie van Bayreuther dus geen recht op drie uur loon per oproep.BeckOK ArbR/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn. 13. In het Münchener Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch bepleit Müller-Glöge juist het tegenovergestelde. Zij leidt uit de beschermingsdoelstelling van artikel 12 TzBfG


Page 5 of 8

af dat de werknemer die voor minder dan drie uur wordt opgeroepen, recht heeft op drie uur loon, ook ingeval korter dan drie uur wordt gewerkt. Een weigeringsrecht komt de werknemer volgens Müller-Glöge uitdrukkelijk niet toe.MüK BGB/Müller-Glöge, § 12 TzBfG Rn. 14. Müller-Glöge wordt daarin bijgevallen door Heyn. In haar artikelsgewijs commentaar op het TzBfG schrijft zij: ‘Der Arbeitnehmer ist dennoch verpflichtet, auch für einen kürzeren Zeitraum zu arbeiten; ein Leistungsverweigerungsrecht steht ihm nicht zu (…). S[atz]. 4 regelt nur die Vergütungspflicht des Arbeitgebers und sichert dem Arbeitnehmer einen Mindestverdienst für drei Stunden.’Meinel/Heyn/Herms, § 12 TzBfG Rn. 38. Preis neemt in het Erfurter Kommentar zum Arbeidsrecht een nog weer ander standpunt in. Hij meent dat de werknemer die met een oproep van minder dan drie uur wordt geconfronteerd een keuzerecht heeft: ‘Ruft der AG [Arbeitgeber] den AN [Arbeitnehmer] zu einem kürzeren als dreistündigem Einsatz ab, so hat der AN das Wahlrecht, ob er die (kurze) Arbeitsleistung erbringen will, ob er sie nur unter Bezahlung und Anrechnung von drei Stunden erbringen oder gänzl. ablehnen will.’ErfK/Preis, § 12 TzBfG Rn. 24. In het eerste geval – de werknemer geeft simpelweg aan de oproep gehoor – heeft de werknemer volgens Preis slechts recht op het loon over de daadwerkelijk gewerkte uren. Opmerkelijk genoeg hebben wij slechts één rechterlijke uitspraak kunnen vinden over de gevolgen van een met artikel 12 lid 1 TzBfG strijdige oproep door de werkgever. De desbetreffende uitspraak is echter niet zelf gepubliceerd en is enkel kenbaar uit het appèlarrest van het LAG Hamm. Daaruit kan worden opgemaakt dat het Arbeitsgericht Paderborn op 11 januari 2012 heeft geoordeeld dat de vierde zin van artikel 12 lid 1 TzBfG de werkgever weliswaar niet verplicht de werknemer bij een kortdurende oproep minstens drie uur loon te betalen, doch dat deze verplichting wel voortvloeit uit de regeling van het schuldeisersverzuim (Annahmeverzug).ArbG Paderborn 11 januari 2012, 4 Ca 1034/11, kenbaar uit LAG Hamm 25 september 2012, 14 Sa 939/12. Nu de werkgever dit oordeel in het hoger beroep niet heeft bestreden, hoefde het LAG Hamm zich niet over deze kwestie te buigen. Een motivering voor dit oordeel is ons dan ook niet bekend. De vraag of een werknemer meerdere malen op één dag kan worden opgeroepen, is wel enkele malen in de rechtspraak aan de orde gesteld. In de eerste plaats kan worden gewezen op de door de A-G in zijn conclusie voor het Taxi Wolters-arrest genoemde uitspraak van het LAG Köln.Zie overweging 5.6 uit de conclusie voor HR 3 mei 2013, JAR 2013/140, m.nt. J.P.H. Zwemmer. Het ging in die zaak om een (kerk)organist die vanaf een gegeven moment door zijn werkgever structureel op zondag van 8.30 uur tot 13.00 uur en van 18.00 uur tot 19.30 uur voor werkzaamheden werd ingeroosterd. Het LAG Köln bekrachtigde het oordeel uit eerste aanleg dat, zolang niet anders is overeengekomen, een werkgever een werknemer per dag slechts voor één aaneensluitende periode mag indelen, waarvan volgens het LAG niet meer sprake is bij een pauze van langer dan één uur. Aangezien in casu sprake was een Zwangpause van vijf uur (van 13.00 uur tot 18.00 uur), mocht de werkgever de organist voortaan niet meer op zondag in de avonduren inroosteren.LAG Köln 15 juni 2009, 5 Sa 179/09. Blijkens een uitspraak van het Arbeitsgericht Berlin kan het meerdere malen per dag oproepen van een werknemer voor de werkgever grote gevolgen hebben. Het betrof in die zaak een voor dertig uur per week werkzame schoonmaakster. Tot eind 2004 werkte zij vijf dagen in de week zes aaneengesloten uren op een vaste locatie. Met ingang van 2005 werd zij evenwel volgens een gebroken rooster ingedeeld. In de ochtend werkte de schoonmaakster van 9.00 uur tot 12.00 uur op locatie H. en ’s middags van 14.00 uur tot 17.00 uur op locatie Z. Het Arbeitsgericht stond dit niet toe en motiveerde zijn oordeel uitgebreid: ‘44. Bei der Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit ist insoweit vom Grundsatz her davon auszugehen, dass diese wöchentliche Arbeitszeit so aufgeteilt wird, dass vom Arbeitnehmer pro Arbeitstag nur eine zusammenhängende Anzahl von Stunden geleistet werden muss. Will der Arbeitgeber hiervon abweichen und die wöchentliche Arbeitszeit so aufteilen, dass der Arbeitnehmer an einem Tag mehrere voneinander unabhängige und zeitlich auseinander liegende Einsätze zu leisten hat (z.B. 60½-stündige oder 30 einstündige oder 15 zweistündige oder 10 dreistündige Einsätze), so bedarf es hierfür jedenfalls einer vertraglichen Regelung. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Möglichkeit des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer entsprechend dem Arbeitsanfall einzusetzen, nur dann möglich ist, wenn dies vertraglich vereinbart ist. Dies folgt aus § 12 Abs.1 Satz 1 TzBfG. Danach können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Merkmal der Arbeit auf Abruf ist nach dieser Legaldefinition das Recht des Arbeitgebers, entsprechend dem Arbeitsanfall Lage und Dauer der Arbeit bestimmen zu können (…). Aber selbst wenn eine solche Vereinbarung vorliegend getroffen worden wäre, wäre eine Aufteilung der täglichen Arbeitszeit in mehrere Arbeitseinsätze nur dann möglich, wenn dies vertraglich vereinbart ist, denn das Recht des Arbeitgebers im Rahmen des Abrufarbeitsverhältnisses die Dauer des konkreten Arbeitseinsatzes frei zu bestimmen, wird nach § 12 Abs.1 Satz 4 TzBfG eingeschränkt.’ArbG Berlin 11 januari 2007, BeckRS 2007, 42406. De conclusie van dit alles luidt: ‘Insoweit verbleibt es dabei, dass der Bekl[agte] der Kl[ager] nur eine zusammenhängende tägliche Arbeitszeit zuweisen kann. Damit beginnt die tägliche Arbeitszeit der Kl[ager] mit der Zuweisung des morgendlichen Reinigungsdienstes in H. und endet mit Abschluss der Reinigungsarbeiten in der Schule in Z. um 17:00 Uhr.’ Dat de totale werktijd als gevolg hiervan het overeengekomen aantal van dertig uur per week overschreed, deed volgens het Arbeitsgericht niet ter zake. De werkgever diende daarom achterstallig loon te betalen over de tijd gelegen tussen de twee dagelijkse arbeidsprestaties van de werkneemster (van 12.00 uur tot 14.00 uur). Cumulatie van arbeidsperioden is in Duitsland derhalve slechts mogelijk indien deze mogelijkheid uitdrukkelijk door partijen is overeengekomen. Ontbreekt een dergelijke afspraak, dan mag de werkgever de werknemer slechts eenmaal per dag oproepen. 4.4. Minimum oproepperiode

Artikel 12 lid 2 TzBfG bepaalt dat de werknemer slechts dan tot het verrichten van werkzaamheden verplicht is indien de werkgever hem zijn werktijden ten minste vier dagen voor die tijd heeft medegedeeld. Deze regeling maakt het voor de werknemer mogelijk zijn werktijden op fatsoenlijke wijze in te plannen.MüK BGB/Müller-Glöge, § 12 TzBfG Rn. 15. Van artikel 12 lid 2 TzBfG mag enkel bij cao worden afgeweken. De termijn van artikel 12 lid 2 TzBfG heeft betrekking op kalenderdagen. De dag van oproeping en de geplande werkdag tellen voor de berekening van de termijn niet mee. Hoewel de weekenden wel meetellen, mag een oproeping niet plaatsvinden op een zaterdag of zondag (of een feestdag). Preis geeft in dit verband het navolgende overzicht (zie tabel 2).ErfK/Preis, § 12 TzBfG Rn. 26. Tabel 2: Geplande werkdag Laatst mogelijke oproepingsdag Maandag Woensdag Dinsdag Donderdag Woensdag Vrijdag Donderdag Vrijdag Vrijdag Vrijdag (de week ervoor) Zaterdag Maandag Zondag Dinsdag Roept de werkgever de werknemer op een kortere termijn op, dan hoeft de werknemer daaraan geen gevolg te geven,Meinel/Heyn/Herms, § 12 TzBfG Rn. 43; ErfK/Preis, § 12 TzBfG Rn. 29; MüK BGB/Müller-Glöge, § 12 TzBfG Rn. 16; BeckOK/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn. 17. ook al duren de werkzaamheden waar de oproep op ziet langer dan drie uur. Situaties zoals aan de orde in het Taxi Wolters-arrest zullen zich om deze reden in Duitsland niet voordoen.

5. Rechtsvergelijking Duidelijk moge zijn dat de rechtspositie van de oproepkrachten in Duitsland totaal anders is geregeld dan in Nederland. Wij willen de verschillen aan de hand van een casus laten zien. 5.1. Een casus


Page 6 of 8

L. Matthäus is op basis van een min/max-contract van twintig tot dertig uur per week als schoonmaker werkzaam. De afgelopen jaren heeft hij feitelijk gemiddeld 25 uur per week gewerkt. Op zijn arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing. Op een zekere dag wordt Matthäus door zijn werkgever opgeroepen voor twee klussen van drie kwartier, beide te verrichten twee dagen later. De eerste klus vindt plaats van 10.00 uur tot 10.45 uur, de tweede van 16.30 uur tot 17.15 uur. Matthäus is het zat voortdurend op zo’n korte termijn voor dit soort kleine, kortdurende klussen te worden opgeroepen. Ook vindt hij de pauze tussen die oproepen onacceptabel. Bovendien meent hij, na een dienstverband van ruim twintig jaar, wel eens recht te hebben op een salaris gebaseerd op minstens 25 uur per week. Matthäus stapt dan ook naar de rechter. Uitwerking naar Duits recht Naar Duits recht zou Matthäus verschillende mogelijkheden hebben om tegen zijn situatie op te komen. Om te beginnen zou hij de oproep van zijn werkgever kunnen weigeren, omdat deze op te korte termijn is geschiedt. Op grond van artikel 12 lid 2 TzBfG moeten er immers ten minste vier dagen liggen tussen de oproep en de eerste werkdag. In het door ons geschetste geval is dat er echter slechts één. Matthäus is derhalve niet verplicht aan de oproep gehoor te geven. Los daarvan geldt dat beide klussen waarvoor Matthäus is opgeroepen korter duren dan drie uur, hetgeen ingevolge de vierde zin van artikel 12 lid 1 TzBfG niet is toegestaan. Wat de consequenties hiervan zijn, is – zoals vermeld – ongewis. Duidelijk is echter wel dát er gevolgen zijn. Volgens sommige auteurs mag een werknemer een met de vierde zin van artikel 12 lid 1 TzBfG strijdige oproep naast zich neerleggen, terwijl andere auteurs betogen dat een dergelijke oproep meebrengt dat de werknemer aanspraak kan maken op minstens het loon over drie uur. Het feit dat Matthäus voor twee korte periodes is opgeroepen verschaft hem dus: • ofwel een (extra) recht de oproep te weigeren; • ofwel recht op drie uur loon per klus, derhalve op zes uur loon. Daar komt nog bij dat het naar Duits recht überhaupt niet is toegestaan om een werknemer twee keer op dezelfde dag te laten werken, tenzij partijen deze mogelijkheid uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Volgen wij de hiervoor besproken redenering van het Arbeitsgericht Berlin, dan zou dit ertoe leiden dat de gehele periode van 10.00 uur tot 17.15 uur als werktijd wordt aangemerkt en dus dient te worden verloond. Matthäus zou in dat geval aanspraak kunnen maken op loon alsof hij 7,25 uur zou hebben gewerkt. Als laatste zou Matthäus nog de min/max-constructie an sich kunnen aanvechten. Zoals gezegd, werkt Matthäus op basis van een contract van twintig tot dertig uur per week. De bovengrens van de arbeidsduur bedraagt daarmee meer dan 125% van de ondergrens ervan (namelijk 150%). Hetgeen partijen over de arbeidsduur zijn overeengekomen, is derhalve nietig. Toepassing van het BAG-arrest brengt mee dat de ontstane leemte moet worden ingevuld door middel van aanvullende contractsinterpretatie, wat er in de praktijk op neerkomt dat wordt aangesloten bij de feitelijk gemiddeld gewerkte uren. In casu zou de minimum arbeidsduur dus worden gesteld op 25 uur per week, met als gevolg dat de bovengrens van dertig uur per week kan ‘herleven’. De arbeidsovereenkomst, die initieel is aangegaan voor twintig tot dertig uur per week, converteert dus in een min/max-contract van vijfentwintig tot dertig uur in de week. Uitwerking naar Nederlands recht Naar Nederlands recht zou de situatie voor Matthäus totaal anders zijn. Regels over de termijn waarop een werknemer moet worden opgeroepen, zijn er bijvoorbeeld niet. Matthäus is dus in principe verplicht aan de oproep gehoor te geven. Voorts is artikel 7:628a BW naar onze mening niet van toepassing. Weliswaar is de omvang van de arbeid strikt genomen niet eenduidig vastgelegd, maar Matthäus heeft wel een inkomenszekerheid van minstens vijftien uur per week. Voor die situatie is artikel 7:628a BW volgens ons niet geschreven.Zie voor een uitgebreidere motivering van dit standpunt het artikel van een van ons: Dekker 2013, p. 230. Zodoende heeft Matthäus in de gegeven casus slechts recht op twee keer drie kwartier loon. Het feit dat Matthäus tweemaal op één dag op het werk moet verschijnen, doet naar Nederlands recht niet ter zake. Of het rechtsvermoeden arbeidsomvang Matthäus soelaas biedt, is tot slot nog maar de vraag. Zoals gezegd, is artikel 7:610b BW blijkens de wetsgeschiedenis geschreven voor een tweetal situaties: • de arbeidsomvang is niet of ‘niet eenduidig’ overeengekomen; • de arbeidsomvang is wel eenduidig overeengekomen, maar feitelijk werkt de werknemer structureel méér dan overeengekomen. De tweede situatie is, zo moge duidelijk zijn, niet van toepassing. Of de eerste situatie zich voordoet, is de vraag. De (schaarse) rechtspraak lijkt te wijzen naar een ontkennende beantwoording van deze vraag. Zo overwoog de Kantonrechter Zutphen eind 2006: ‘In het onderhavige geval moge de overeengekomen arbeidsduur een forse marge (tussen 20 en 32 uur per week) vertonen, dat betekent niet dat hij daarmee niet eenduidig is overeengekomen.’Ktr. Zutphen 3 november 2006, JAR 2006/257. De Kantonrechter Nijmegen velde op 7 september 2007 eenzelfde oordeel over een min/max-contract van nul tot zestien uur.Ktr. Nijmegen 7 september 2007, Prg. 2007/152. Wij menen met KnipschildE. Knipschild, De voordelen en risico’s van een min-/max-contract, ArbeidsRecht 2009/55. en Van FenemaE.C. van Fenema, Pieken en dalen. Over het toepassingsbereik van het rechtsvermoeden omvang arbeidsduur, ArbeidsRecht 2012/51. dat artikel 7:610b BW toepassing mist in geval van min/maxconstructies, tenzij de marge tussen het minimum en het maximum te ruim is. Zolang dit laatste niet aan de orde is, is de arbeidsomvang in onze ogen namelijk eenduidig overeengekomen. Eenduidig is immers niet hetzelfde als ‘exact’; de dikke Van Dale geeft de begrippen ‘ondubbelzinnig’ en ‘duidelijk’. Toegegeven: de grens wanneer de bandbreedte wel of niet te ruim is, is lastig aan te geven. Wij zouden evenwel menen dat een min/max-contract van twintig tot dertig uur per week nog (net) toegestaan is. Veel ruimer moet het echter niet worden. 5.2. Oorzaken van de verschillen

Uit het voorgaande blijkt dat Matthäus onder het Duits recht een aanzienlijk betere rechtspositie heeft dan onder de Nederlandse regelgeving. Dat komt door de volgende vier punten: • in Nederland bestaat geen minimale oproeptermijn; • de minimumloongarantie is gekoppeld aan een inkomensgrens (namelijk het inkomen voor vijftien uur per week); • de Nederlandse wet stelt geen grenzen aan het aantal oproepen per dag; en • naar Nederlands recht zijn min/max-contacten onbeperkt toegestaan. Minimale oproeptermijn Anders dan het Duitse recht kent het Nederlandse recht geen minimale oproeptermijn. Vanuit werkgeversperspectief valt dit toe te juichen. Een minimale oproeptermijn tast het wezen van de oproepconstructie namelijk zeer aan. Een van de redenen voor de inzet van oproepkrachten is immers dat een werkgever constateert dat hij op (zeer) korte termijn een (extra) arbeidskracht nodig heeft. Om die reden vinden wij het ontbreken van een minimale oproeptermijn niet zo’n probleem. Bovendien is het de vraag of een dergelijke termijn werknemers nu wel de bedoelde bescherming biedt. Consequentie van een minimale oproeptermijn zou immers kunnen zijn dat het nut van de oproepconstructie (gedeeltelijk) wegvalt en dat de werkgever vlucht naar andere constructies, zoals de inzet van uitzendkrachten. Hoewel de uitzendovereenkomst – anders dan de oproepovereenkomst – wettelijk gereguleerd is, lijkt het ons niet aannemelijk dat de wetgever zou beogen de ene flexibele constructie te vervangen door de andere. Inkomensgrens Een opvallend verschil met de Duitse regeling is dat de minimumloongarantie in Nederland is gekoppeld aan een inkomensniveau. Zodra een werknemer de zekerheid heeft van ten minste vijftien uur loon per week, is artikel 7:628a BW niet op hem van toepassing. In dat geval dient de werknemer genoegen te nemen met het loon dat behoort bij de duur van zijn arbeidsprestatie, ook indien deze korter dan drie uur is geweest. Artikel 12 lid 1 vierde zin TzBfG bevat een dergelijke grens niet. Kennelijk zoeken wij de bescherming van oproepkrachten in Nederland louter in hun inkomen, terwijl in Duitsland ook met andersoortige werknemersbelangen (Planungssicherheit) rekening wordt gehouden. Voor dat laatste valt naar onze mening iets te zeggen. Niet valt immers in te zien dat het ongemak van kortdurende oproepen afneemt, naarmate een werknemer meer verdient.


Page 7 of 8

Aantal oproepen per dag Die Planungssicherheit lijkt in Duitsland ook een rol te spelen waar het gaat om het aantal oproepen per dag. Zo overwoog het Arbeitsgericht Berlin in de hiervoor besproken zaak van de schoonmaakster die twee keer per dag werd ingeroosterd, het volgende: ‘43. (…) Würde allein die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit dazu führen, dass der Arbeitgeber diese Arbeitszeit beliebig aufteilen und dem Arbeitnehmer entsprechend den betrieblichen Erfordernissen unterschiedliche, über den Tag verteilte Arbeitszeitblöcke zuteilen könnte, würde dies bedeuten, dass der Arbeitnehmer sich darauf einstellen müsste, innerhalb der möglichen 168 Stunden einer Woche mehrfach täglich zu unterschiedlich langen Arbeitseinsätzen zu beliebigen Zeiten herangezogen zu werden. Damit müsste der Arbeitnehmer ständig damit rechnen, zu von ihm nicht beeinflussbaren Zeiten mehrmals täglich seine Arbeitsleistung zu erbringen. Zwar würde der Arbeitnehmer damit nicht ständig seine ganze Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Er befindet sich jedoch in einer Bereitschaft, zu jeder Zeit und damit auch mehrmals täglich kurze Arbeitseinsätze leisten zu müssen. Dies ist einer Verpflichtung, die Arbeitskraft ständig zur Verfügung zu stellen, gleich zu stellen, denn der Arbeitnehmer kann sich nicht darauf einstellen, seinen Arbeitsplatz nur einmal täglich aufsuchen zu müssen, sondern muss damit rechnen, mehrmals täglich zu unterschiedlichen Zeiten und mit unterschiedlicher Dauer seine Arbeit erbringen zu müssen.’ Het Arbeitsgericht Berlin hield dus nadrukkelijk rekening met de belasting die op de werknemer rust indien hij dagelijks een onbeperkt aantal keer zou kunnen worden opgeroepen en daarvoor stand-by moet staan. In Nederland vinden wij dat blijkens het Taxi Wolters-arrest kennelijk geen bezwaar, mits de werknemer (in beginsel) dan maar minstens drie uur loon per oproep ontvangt. Opnieuw nemen wij in Nederland dus enkel het financiële aspect van de oproep in ogenschouw. Het ongemak voor de werknemer dat met meerdere oproepen per dag gepaard gaat, is daaraan kennelijk ondergeschikt. Grenzen aan min/max-contracten Zoals gezegd, oordeelde het BAG in 2005 dat met een min/max-constructie een deel van het ondernemingsrisico in wezen op de werknemer wordt afgewenteld, en achtte het BAG dit in strijd met (de gedachte achter) artikel 615 BGB. Geldt hetzelfde wellicht naar Nederlands recht? Zou niet gesteld kunnen worden dat een min/max-contract een ontoelaatbare contractuele afwijking van artikel 7:628 BW betreft? Wij menen van niet, nu dit artikel spreekt van ‘overeengekomen arbeid’. Naar onze mening moet hier gelezen worden: minimaal overeengekomen arbeid. Dit brengt mee dat artikel 7:628 BW de werknemer alleen tot dienst is indien hij minder dan de overeengekomen minimale arbeidsduur wordt opgeroepen. Een min/max-contract (voor bijvoorbeeld twintig tot dertig uur per week) houdt naar onze mening het volgende in: 1. de werknemer kan wekelijks in elk geval aanspraak maken op het loon behorende bij de minimum overeengekomen arbeidsduur (in casu twintig uur); 2. voor de uren tussen de minimale en maximale overeengekomen arbeidsduur is de werknemer verplicht gehoor te geven aan oproepen, maar bestaat geen recht op werk of loon (in casu tussen de twintig en dertig uur per week); en 3. de werknemer is in beginsel niet gehouden gehoor te geven aan oproepen wanneer daarmee de maximale arbeidsduur wordt (of reeds is) overschreden (in casu vanaf dertig uur per week). Artikel 7:628 BW is naar onze mening enkel van toepassing op de eerste fase. Dat is de reden dat de oproepkracht, ongeacht het daadwerkelijk gewerkte aantal uren, altijd in elk geval aanspraak kan maken op het loon behorende bij de minimaal overeengekomen arbeidsduur. Op de uren gelegen tussen de minimum en maximum overeengekomen arbeidsduur (fase 2) is artikel 7:628 BW niet van toepassing. Om die reden betreft een min/max-contract naar ons oordeel geen contractuele afwijking van artikel 7:628 BW, die ingevolge het vijfde lid slechts voor de eerste zes maanden geldig zou zijn.

6. Wat kunnen wij van Duitsland leren? Uit vorenstaande casus blijkt dat het Nederlands recht in bepaalde gevallen wellicht onvoldoende bescherming biedt aan de oproepkracht. Naar ons idee zijn daaraan met name twee aspecten debet: • artikel 7:628a BW kent een inkomensgrens; en • het Nederlands recht stelt in het geheel geen beperkingen aan min/max-contracten. Inkomensgrens artikel De inkomensgrens uit artikel 7:628a BW toont aan dat in Nederland voor de bescherming van oproepkrachten alleen rekening wordt gehouden met het financiële aspect. Immers, zodra een werknemer de zekerheid heeft van vijftien uur loon per week, valt de bescherming van de minimumloongarantie weg. Volgens de wetgever was het niet noodzakelijk de werknemer met een grotere loonzekerheid de bescherming van de minimumloongarantie te bieden. In de memorie van toelichting bij de Wet flexibiliteit en zekerheid wordt immers het volgende opgemerkt: ‘Verder is, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, de regeling niet van toepassing indien wel een arbeidsduur van een bepaalde omvang is afgesproken, maar onzeker is op welke tijdstippen arbeid wordt verricht. De zekerheid terzake van de omvang van de arbeidsduur vormt dan een compensatie voor de onzekerheid over de werktijden. Immers, naarmate de omvang van de arbeidsduur groter is, kan de onzekerheid ten aanzien van de tijdstippen waarop gewerkt wordt minder knellend worden geacht. Dit evenwicht is naar de mening van de regering (en de Stichting) aanwezig als partijen een arbeidsduur van 15 uur of meer per week zijn overeengekomen.’Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 5. Deze passage geeft de gedachtegang van de regering fraai weer: naarmate de inkomenszekerheid groter is, acht zij de onzekerheid over de werktijden ‘minder knellend’. In Duitsland wordt hierover anders gedacht. Zo worden ‘andersoortige ongemakken’, zoals het gebrek aan Planungssicherheit, nadrukkelijk in de afweging betrokken. Dit lijkt ons terecht. Anders dan de regering zien wij niet in dat het voor een werknemer met de zekerheid van een bepaald inkomen minder vervelend zou zijn om continu stand-by te staan voor oproepen van zijn werkgever. Stel bijvoorbeeld dat de overeengekomen arbeidsduur van mevrouw Van der Meulen (uit het Taxi Wolters-arrest) niet twaalf maar vijftien uur per week was geweest: is het te rechtvaardigen dat zij in dat geval voor de door het hof geanalyseerde dag geen aanspraak had kunnen maken op achttien uur loon (zes oproepen maal drie uur loon), maar enkel op het loon voor 7,5 uur (de daadwerkelijk gewerkte uren)? Wij menen van niet. Wij stellen dan ook voor om de inkomensgrens van artikel 7:628a BW te schrappen, zodat iedere oproepkracht in beginsel recht heeft op drie uur loon per oproep. Anders dan in Duitsland achten wij het daarbij niet nodig het meermaals oproepen per dag door de werkgever te verbieden. In sommige branches, zoals het taxivervoer en de schoonmaaksector, zou dit tot onwerkbare situaties leiden. Daar is het immers heel gebruikelijk om meermalen per dag te werken. Bovendien kan het ‘verbod’ in Duitsland betrekkelijk eenvoudig worden omzeild door contractueel te bedingen dat een werknemer meermalen per dag kan worden opgeroepen. Een dergelijk verbod zal dan ook weinig soelaas bieden. Overigens vinden wij de toepassing die de Hoge Raad aan artikel 7:628a BW heeft gegeven bij meerdere oproepen per dag te verstrekkend. Wij voelen meer voor de redenering van het hof, waarin dubbele betaling van niet-gewerkte uren wordt vermeden.Zie hierover uitgebreid de noot van een van ons onder het Taxi Wolters-arrest in AR Annotaties, nr. 2013-0363. Het lijkt ons wel het overwegen waard om artikel 7:628a BW zodanig uit te leggen dat per oproep niet alleen drie uur loon wordt uitbetaald, maar dat de werknemer eveneens geacht wordt drie uur arbeid te hebben verricht. Een werknemer met een contract van twintig tot dertig uur per week zou dan na bijvoorbeeld tien oproepen van één uur geacht worden dertig uur te hebben gewerkt, met als gevolg dat hij die week niet meer verplicht is gehoor te geven aan verdere oproepen (de werknemer zit dan immers in fase 3). Op deze manier wordt daadwerkelijk recht gedaan aan de Planungssicherheit van de oproepkracht. Beperkingen aan min/max-contracten Zoals gezegd, verbiedt artikel 7:628 BW min/max-contracten niet. Toch zijn wij van mening dat in de redenering van het BAG dat met dergelijke contracten een deel van het ondernemingsrisico in wezen wordt afgewenteld op de werknemer, wel wat zit. De reden voor het niet-oproepen van de werknemer zal doorgaans immers gelegen zijn in het niet voorhanden zijn van voldoende werk. En dit lijkt ons nu typisch een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt in de zin van artikel 7:628 BW. Loonstra en Zondag geven dit in hun handboek als volgt fraai weer:


Page 8 of 8

‘Voorzienbare gebeurtenissen kunnen worden toegerekend aan degene die deze gebeurtenissen had moeten voorzien. In de economische en technische sfeer zijn deze omstandigheden om deze redenen bijna altijd aan de werkgever toe te rekenen. Een “goed” werkgever behoort als ondernemer rekening te houden met tal van zaken. (…) Zowel bij omstandigheden die behoren tot het afzetrisico, als bij omstandigheden die behoren tot het productierisico, gaat het om gebeurtenissen die in het algemeen voor een ondernemer als voorzienbaar kunnen worden beschouwd. Wij menen dat deze gebeurtenissen op grond van risico aan hem kunnen worden toegerekend, ongeacht of het een “kleine” dan wel een “grote” werkgever betreft.’C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 168-169. Min/max-contracten zijn weliswaar niet in strijd met artikel 7:628 BW, maar staan – wat betreft fase 2 – wel op gespannen voet met de gedachte achter dit artikel. De oplossing die het BAG voor dit probleem heeft gegeven – te weten: nietigheid van de overeengekomen arbeidsduur en conversie daarvan in een rechtsgeldige afspraak – past naar onze mening niet goed in het Nederlandse systeem. Hetzelfde resultaat kan volgens ons echter reeds worden bereikt met de huidige Nederlandse regelgeving, namelijk door toepassing van artikel 7:610b BW bij min/max-constructies. Wij hebben al gesteld daarvoor aanleiding te zien zodra de ruimte tussen de minimale en maximale overeengekomen arbeidsduur te groot wordt en de arbeidsomvang dus niet eenduidig is vastgelegd. Dit zou concreet gemaakt kunnen worden door, net als in Duitsland, deze ruimte in een percentage uit te drukken. Gedacht kan worden aan 50%. Daarmee bedoelen wij dat het rechtsvermoeden van toepassing moet zijn indien de bovengrens van de overeengekomen arbeidsduur meer bedraagt dan 150% van de ondergrens. Aangezien artikel 7:610b BW blijkens het Van Handel-arrest ook terugwerkende kracht kan hebben, komt deze oplossing ook in dit opzicht dicht in de buurt van de Duitse aanpak. In Duitsland leidt een te ruime marge immers tot nietigheid van de arbeidsduurafspraak, met als gevolg dat de daaropvolgende ‘conversie’ terugwerkt tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Met deze redenering zou het rechtsvermoeden bijvoorbeeld wel van toepassing zijn geweest in de twee hiervoor genoemde uitspraken van de kantonrechters uit Zutphen en Nijmegen. In die zaken was immers sprake van min/max-contracten van respectievelijk twintig tot tweeëndertig en dertig tot zestig uur per week. Uitgangspunt in die gevallen zou moeten zijn dat de ondergrens van de overeengekomen arbeidsduur wordt opgehoogd naar de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. De werknemer met een min/max-contract tussen de twintig en veertig uur per week die structureel dertig uur per week werkt, zou het rechtsvermoeden kunnen inroepen om zijn contract te converteren in een contract van dertig tot veertig uur per week. Gelet op het oordeel van de Hoge Raad in het Van Handel-arrest kan deze conversie met terugwerkende kracht plaatsvinden. Daarmee komt toepassing van artikel 7:610b BW, zoals gezegd, dicht in de buurt van de oplossing van het BAG. Omdat de bovengrens van het geconverteerde min/max-contract de grens van 150% van de ondergrens in het gegeven voorbeeld niet langer overschrijdt, kan het rechtsvermoeden daarna niet weer worden ingeroepen (bijvoorbeeld met het oogmerk de ondergrens nog verder op te hogen). Dit is echter anders als na de conversie de bandbreedte nog steeds te ruim is, zoals het geval zou zijn geweest indien de werknemer uit het voorbeeld structureel 25 uur per week zou werken. Het contract zou dan immers converteren in één van vijfentwintig tot veertig uur per week, waardoor de bovengrens van de overeengekomen arbeidsduur 160% van de ondergrens zou bedragen. Zou de werknemer nadien alsnog structureel dertig uur per week gaan werken, dan zou hij het rechtsvermoeden nogmaals kunnen inroepen. Een en ander laat overigens onverlet dat artikel 7:610b BW nog altijd een weerlegbaar rechtsvermoeden betreft. De werkgever kan dus proberen aan te tonen dat van structurele overschrijding van de ondergrens geen sprake is. Niettemin denken wij met ons voorstel een werkbare oplossing te hebben gegeven voor de vraag wanneer artikel 7:610b BW wel of niet van toepassing moet zijn bij min/max-contracten.

7. Conclusie In de inleiding wierpen wij de vraag op of de oproepkracht met de artikelen 7:610b en 7:628a BW en de interpretatie die de Hoge Raad aan die artikelen heeft gegeven, in voldoende mate wordt beschermd. Deze vraag dient in onze ogen ontkennend te worden beantwoord, nu deze artikelen in bepaalde gevallen ten onrechte toepassing missen. Zo is artikel 7:628a BW niet van toepassing indien de werknemer een inkomenszekerheid van (minstens) vijftien uur per week heeft. Hiermee wordt, anders dan in Duitsland, geen rekening gehouden met andere dan financiële belangen van de werknemer. Als oplossing hebben wij voorgesteld om de inkomensgrens te laten vervallen en artikel 7:628a BW daarnaast zodanig uit te leggen dat per oproep niet alleen drie uur loon wordt uitbetaald, maar dat de werknemer eveneens geacht wordt drie uur arbeid te hebben verricht. Voorts worden op dit moment onvoldoende grenzen gesteld aan min/max-contracten. In hoeverre artikel 7:610b BW op dergelijke contracten van toepassing is, is onduidelijk. De consensus lijkt dat het rechtsvermoeden moet kunnen worden ingeroepen wanneer de bandbreedte te ruim wordt gekozen. Onduidelijk is echter wanneer dat het geval is. Geïnspireerd door het BAG-arrest menen wij dat een voor de praktijk werkbare oplossing kan worden gevonden door het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW te laten gelden indien de bovengrens van de overeengekomen arbeidsduur meer bedraagt dan 150% van de ondergrens daarvan. Gelet op het oordeel van de Hoge Raad in het Van Handel-arrest kan het min/max-contract hierdoor met terugwerkende kracht worden aangepast. Onze oplossing sluit derhalve ook in dit opzicht aan bij het resultaat dat in Duitsland op basis van het BAG-arrest zou zijn bereikt.


BJu TIJDSCHRIFTEN. Page 1 of 8

Recommend Documents