JOR 2013/74 Rechtbank Rotterdam, 17-01-2013, AWB 12/1512, AWB 12/1913 Overtreding van 4:19 lid 2 Wft en art. 51a lid 1 BGfo, Onevenwichtige reclame, Opgelegde bestuurlijke boete te hoog, Toepassing bestuurlijke los, Vervolg op Rb. Rotterdam 1 december 2011, «JOR» 2012/18, Tussenuitspraak Publicatie
JOR 2013 afl. 3
Publicatiedatum
25 april 2013
College
Rechtbank Rotterdam
Uitspraakdatum
17 januari 2013
Rolnummer
AWB 12/1512 LJN
Rechterfs)
mr. Bergen mr. Franken mr. Woudstra
Partijen
A BV, eiseres, gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruin.
Trefwoorden
Overtreding van 4:19 lid 2 Wft en art. 51a lid 1 BGfo, Onevenwichtige reclame, Opgelegde bestuurlijke boete te hoog, Toepassing bestuurlijke lus, Vervolg op Rb. Rotterdam 1 december 2011, «JOR» 2012/18, Tussenuitspraak,
D « Regelgeving
Wft-4:19 ërfoWfT-Sla
» Samenvatting
In art. 4:19 lid 2 Wft is bepaald dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is. AFM is tot de conclusie gekomen dat A BV ("A") genoemd artikel heeft overtreden, omdat in de televisiereclameboodschap in 2010 is nagelaten de specifieke risico's die aan het product zijn verbonden te vermelden. Door de risico's uitsluitend in het prospectus te vermelden is volgens AFM sprake van overtreding van voornoemde bepaling. In haar uitspraak tussen partijen van 1 december 2011, «JOR» 2012/18, heeft de rechtbank ter zake van de oplegging van een last onder dwangsom door AFM aan A geoordeeld dat AFM op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat A art. 51a lid 1 BGfo heeft overtreden. De rechtbank ziet in navolging van de voorzieningenrechter (zie zijn uitspraak van 1 december 2011, «JOR» 2012/80) geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Omdat de inhoudelijke normstelling van art. 51a lid 1 BGfo niet verschilt van art. 4:19 lid 2 Wft, doch daar slechts een concrete invulling aan geeft, staat daarmee voorts vast dat A tevens art. 4:19 lid 2 Wft heeft overtreden. Gelet op de relatie tussen deze bepalingen volgt tevens dat voor A voldoende bepaalbaar was wat onder "duidelijk" in de zin van art. 4:19 lid 2 Wft moet worden verstaan. Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe A een bestuurlijke boete op te leggen. Hoewel AFM in fors neerwaartse lijn is afgeweken van het basisbedrag is de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter van oordeel dat met de aldus vastgestelde boete geen rekening is gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. Gelet hierop komt besluit 1 voor wat betreft de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank acht zich thans nog niet in staat om het boetebesluit te herroepen en zelfde boete vast te stellen die A zal moeten voldoen aan AFM. De rechtbank is voorts van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat besluit 1 en besluit 2 geen stand kunnen houden voor zover het de openbaarmaking van de boeteoplegging betreft. De rechtbank acht het in de rede liggen dat AFM in het onderhavige geval, waarin vroegtijdige publicatie nog niet heeft plaatsgevonden (vanwege een schorsing door de voorzieningenrechter) en waarin de bestuurlijke lus wordt toegepast, uitsluitend het besluit publiceert dat is genomen na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dit nadere besluit in rechte stand kan houden. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank tussenuitspraak doen als bedoeld in art. 8:80a Awb, teneinde AFM in de gelegenheid te stellen met inachtneming van deze tussenuitspraak het gebrek in de besluiten 1 en 2 te herstellen. » Uitspraak
Procesverloop
Bij besluit van 5 maart 2012 (besluit 1) heeft AFM het bezwaar tegen het besluit van 12 september 2011 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan [A] van € 62.500,00 wegens overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM met besluit 1 haar beslissing tot openbaarmaking van de boeteoplegging in de zin van artikel 1:98 van de Wft gehandhaafd. Bij besluit van 17 april 2012 (besluit 2) heeft AFM alsnog besloten de in het besluit van 12 september 2011 vervatte beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking in de zin van artikel 1:97 van de Wft te handhaven. [A] heeft tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 28 november 2012. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voorts zijn verschenen H.H. Scholte, bestuurder van A, en J. van Ochten en G. Zwoferink, beiden werkzaam bij AFM. Overwegingen
1. De rechtbank stelt ambtshalve voorop dat AFM heeft verzuimd om met besluit 1 te voorzien in een volledige heroverweging van het besluit van 12 september 2011, omdat daarin niet mede is vervat de heroverweging van de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking in de zin van artikel 1:97 van de Wft. Dit gebrek is weggenomen met besluit 2. Besluit 2 moet dan ook worden aangemerkt als een besluit waartegen het beroep tegen besluit 2 zich, gelet op artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), van rechtswege mede richt. De rechtbank kan en zal in het midden laten of hieruit volgt dat besluit 1 wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb moet worden vernietigd of dat besluit 1 en besluit 2 tezamen als de vervolmaakte heroverweging kunnen worden beschouwd, omdat de rechtbank - naar hierna zal blijken - van oordeel is dat de besluiten 1 en 2 - ook - om andere redenen geen stand kunnen houden. 2. Ten aanzien van de vraag of artikel 4:19, tweede lid, van de Wft is overtreden oordeelt de rechtbank als volgt. 2.1. In artikel 4:19, tweede lid, van de Wft is-ten tijde van belang-bepaald dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is. 2.2. Artikel 51a van het Besluit gedragstoezichtfinanciëleondernemingen Wft (BGfo) luidt: "1. De door een beleggingsonderneming aan een niet-professionele belegger verstrekte informatie: a. bevat de naam van de beleggingsonderneming; b. is accuraat en wijst niet op de mogelijke voordelen van een beleggingsdienst of financieel instrument zonder dat ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico's wordt gegeven; c. is toereikend en door de presentatie ervan te begrijpen voor het gemiddelde lid van de groep tot wie zij is gericht; en d. geeft belangrijke zaken, vermeldingen of waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt weer. (...)" 2.3. A, die ten tijde in geding beschikte over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft, is op 11 april 2010 een reclamecampagne gestart betreffende de uitgifte door [B], een limited partnership naar [...] recht, van obligaties [C] met een nominale waarde van elk € 5.000,00 aan het publiek in Nederland. AFM heeft vastgesteld dat [A] via televisie en internet reclame heeft gemaakt voor [C]. Op 11 en 18 april en 9 mei 2010 is een televisiereclameboodschap van 40 seconden uitgezonden met de volgende gesproken tekst (letterlijke weergave): "A. Al meer dan 40 jaar wereldwijd ervaring in vastgoed. [A] presenteert hierbij een nieuwe vastgoedobligatie. [C]. Met als zekerheid het eerste recht van hypotheek op nieuw vastgoed gelegen in de [...]. U ontvangt 10% vaste rente op de looptijd van [C] is maximaal 4 jaar. Deelnemen kan vanaf 10.000 euro. Kijk op onze site. Lees niet alleen over onze successen in het verleden, maar ook over deze nieuwe 10% obligatie. Kijk op [naam website]." 2.4. AFM is tot de conclusie gekomen dat [A] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden, omdat in het televisiereclamespotje is nagelaten de specifieke risico's die aan het product zijn verbonden te vermelden. Door de risico's uitsluitend in het prospectus te vermelden is volgens AFM sprake van overtreding van voornoemde bepaling.
2.5. In haar uitspraak tussen partijen van 1 december 2011 («JOR» 2012/18; red.) (LJN BU6943) heeft de rechtbank ter zake van de oplegging van een last onder dwangsom door AFM aan [A] geoordeeld dat AFM op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat [A] artikel 51a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden. Zij heeft daartoe onder meer overwogen: "2.9. [A] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat zij niet verplicht was in haar televisiereclame-uiting te wijzen op specifieke risico's, maar dat het voldoende is te wijzen op het bestaan van risico's, hetgeen volgens haar is gebeurd via de disclaimer met de tekst: 'De waarde van uw belegging kanfluctueren.In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. Dit product bevat kosten en risico's. Raadpleeg hiervoor het prospectus.' De rechtbank overweegt in dit verband dat waar [A] de specifieke voordelen van het financiële instrument opnoemde in haar televisiereclameboodschap, zij gelet op artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo gehouden was om in ieder geval ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico's te geven. Nu de mogelijke risico's juist waren verbonden aan de uitkering van de ' 10% vaste rente', heeft AFM in haar besluitvorming niet ten onrechte gesproken van specifieke risico's die hadden moeten worden genoemd. De algemene disclaimer die aan het einde van het spotje is weergegeven, kan niet gelden als voldoende waarschuwing. Met AFM neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat die boodschap niet alleen zeer algemeen is en niet duidelijk is hoe die zich verhoudt tot de specifieke voordelen die zijn genoemd, maar voorts dat die boodschap slechts drie seconden zichtbaar is en [...] daarbij slecht leesbaar is vanwege de beperkte lettergrootte en achtergrond. Dit acht de rechtbank in strijd met artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder d, van het BGfo, dat vermeldt dat waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt mogen worden weergeven." 2.6. De rechtbank ziet in navolging van de voorzieningenrechter (zie zijn uitspraak van 1 december 2011, («JOR» 2012/80; red.)LTN BU6946) geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Omdat de inhoudelijke normstelling van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo niet verschilt van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, doch daar slechts een concrete invulling aan geeft, staat daarmee voorts vast dat [A] tevens artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Gelet op de relatie tussen deze bepalingen volgt tevens dat voor [A] voldoende bepaalbaar was wat onder "duidelijk" in de zin van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft moet worden verstaan. Hetgeen [A] dienaangaande heeft aangevoerd faalt derhalve. 3. Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe [A] op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen. Dat AFM ervoor heeft gekozen overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft aan de boete ten grondslag te leggen en niet artikel 51a, eerste lid, van het BGfo zal daarmee te maken hebben dat eerst met de Wijzigingswetfinanciëlemarkten 2010 per 1 juli 2011 is voorzien in de mogelijkheid tot vroegtijdige publicatie van boetes wegens overtreding van lagere regelgeving waarop een boete is gesteld van boetecategorie 2. 4. Het betoog van [A] dat AFM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door alleen haar te beboeten en andere beleggingsondernemingen die soortgelijke reclame-uitingen hebben gedaan ongemoeid te laten, faalt. Niet alleen heeft zij nagelaten haar stelling feitelijk te onderbouwen, maar voorts kan er niet aan voorbij worden gegaan dat AFM de rechtsvoorganger van [A] eerder heeft gewaarschuwd door middel van een voorgenomen aanwijzing naar aanleiding van een eerdere overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft en/of artikel 51a van het BGfo. 5. Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetesfinanciëlesector valt een overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft - net als overtreding van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo - onder boetecategorie 2. AFM heeft de boete vastgesteld op € 62.500,00. AFM heeft daartoe op het basisbedrag van € 500.000,00 eerst een verhoging toegepast van 25% in verband met verhoogde verwijtbaarheid. In dit verband heeft AFM in aanmerking genomen dat zij de rechtsvoorganger van [A] eerder met het voornemen tot een aanwijzing heeft gewaarschuwd ter zake van een soortgelijke overtreding. AFM heeft vervolgens het bedrag van € 625.000,00 verminderd met een percentage van 90% wegens beperkte draagkracht. 6. Hoewel AFM bij de aldus vastgestelde boete fors in neerwaartse lijn is afgeweken van het basisbedrag van € 500.000,00 is de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter van oordeel dat met de aldus vastgestelde boete geen rekening is gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. De rechtbank volgt in dit verband het betoog van [A] dat de omstandigheid dat zij in haar door AFM goedgekeurde prospectus in niet mis te verstane bewoording de aan het financiële instrument klevende risico's heeft genoemd en ook op haar website evenwichtige informatie heeft opgenomen afbreuk doet aan de ernst van de overtreding. Nu onweersproken door [A] is gesteld dat de beleggers niet uitsluitend op basis van de reclameboodschap hun aankoopbeslissing hebben kunnen nemen, doch eerst kennis hebben moeten nemen van de via de website van [A] opgenomen producteigenschappen, waaronder de daaraan klevende risico's, alvorens zij konden intekenen op [C], heeft AFM naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen afzien van het naar beneden bijstellen van het basisbedrag op grond van verminderde ernst van de overtreding. 7. Gelet hierop komt besluit 1 voor wat betreft de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank acht zich thans nog niet in staat om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb het besluit van 12 september 2011 te
herroepen en zelfde boete vast te stellen die [A] zal moeten voldoen aan AFM. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat [A] kort voor de zitting financiële stukken over de eerste negen maanden van 2012 heeft ingediend en dat AFM daarin aanleiding heeft gezien om de rechtbank mee te delen dat zij bereid is de boete te matigen tot een in haar woorden "symbolisch bedrag" van € 500,00 indien een accountant de (nu nog niet definitief vaststaande) financiële cijfers van [A] kan bevestigen. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat AFM ter zitting heeft verklaard dat in dit verband kan worden volstaan met een verklaring van een accountant dat de overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 betrouwbaar zijn en een reëel beeld geven van definanciëlesituatie van [A] per 30 september 2012, hetgeen niet zeer hoge kosten met zich hoeft te brengen, en dat [A] zich ter zitting bereid heeft verklaard een dergelijke controle te laten verrichten, indien en voorzover door de rechtbank zou worden geoordeeld dat AFM de bevoegdheid heeft een boete op te leggen. Gelet op het door AFM ingenomen standpunt kan en zal de rechtbank thans in het midden laten welke gevolgen er verbonden zouden moeten worden aan de door [A] overgelegde financiële stukken indien de betrouwbaarheid daarvan door een accountant kan worden bevestigd. 8. De rechtbank is voorts - anders dan AFM - van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat besluit 1 en besluit 2 geen stand kunnen houden voor zover het de openbaarmaking van de boeteoplegging betreft. De rechtbank ziet met [A] niet in waarom uit het stelsel van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft volgt dat AFM (vroegtijdig en na onherroepelijkheid) het primaire boetebesluit, de beslissingen op bezwaar en het eventuele nadere besluit omtrent een gematigde boete zou moeten publiceren. De rechtbank acht het veeleer in de rede liggen dat AFM in het onderhavige geval, waarin vroegtijdige publicatie nog niet heeft plaatsgevonden (vanwege een schorsing door de voorzieningenrechter) en waarin de bestuurlijke lus wordt toegepast, uitsluitend het besluit publiceert dat is genomen na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dit nadere besluit in rechte stand kan houden (vgl. CBb 24 april 2012, LJN BW3574). Een dergelijke vroegtijdige publicatie alsmede openbaarmaking na onherroepelijkheid van dat nadere besluit zal in overeenstemming zijn met de tekst en strekking van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft. De rechtbank voegt hier aan toe dat artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG zich daar in het onderhavige geval niet tegen verzet, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van A. Dat [A] niet langer over een vergunning beschikt kan - anders dan zij meent - in dit verband niet maatgevend zijn. 9. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank tussenuitspraak doen als bedoeld in artikel 8:80a van de Awb, teneinde AFM in overeenstemming met artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid te stellen met inachtneming van deze tussenuitspraak het gebrek in de besluiten 1 en 2 te herstellen. Omdat AFM voor haar nadere besluitvorming (mede) afhankelijk is van de uitkomsten van de door de accountant van [A] te verrichten voorlopige beoordeling van de financiële stukken van [A] over de eerste negen maanden van 2012, zal de rechtbank [A] eerst de gelegenheid bieden daartoe een accountant in te schakelen. Nu zij ter zitting heeft aangegeven dat een dergelijke voorlopige toets binnen ongeveer drie weken kan worden verricht, zal zij [A] daartoe een termijn bieden van vier weken. Vervolgens krijgt AFM eenzelfde termijn om een nader besluit te nemen. Beslissing
De rechtbank: - biedt [A] gelegenheid om binnen vier weken na bekendmaking van deze tussenuitspraak een verklaring van een accountant omtrent de betrouwbaarheid van de door haar overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 aan AFM over te leggen, - biedt AFM aansluitend daarop een termijn van vier weken om de gebreken in de besluiten 1 en 2 te herstellen, - houdt verder iedere beslissing aan. » Noot
1. Dit is de derde uitspraak van de rechtbank Rotterdam in deze kwestie. De rechtbank oordeelde eerder over een door de AFM opgelegde last onder dwangsom (rechtbank Rotterdam, 1 december 2011, «JOR» 2012/81). De voorzieningenrechter besliste tot schorsing van de beslissing van de AFM tot vroegtijdige - dus vóórdat de boete onaantastbaar is - publicatie van de opgelegde boete (voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam, 1 december 2011, «JOR» 2012/80). De rechtbank buigt zich in deze (derde) uitspraak over de door de AFM opgelegde boete. Daarbij past de rechtbank de zogenaamde bestuurlijke lus toe. 2. Het gaat om een beleggingsonderneming die vastgoedobligaties aanbood. Op televisie werd daarvoor reclame gemaakt. Beleggers werd 10% vaste rente in het vooruitzicht gesteld. De AFM oordeelde dat de beleggingsonderneming had nagelaten de specifieke risico's te vermelden. De algemene disclaimer aan het einde van het reclamespotje (waaronder de zinnen: "Dit product bevat kosten en risico's. Raadpleeg hiervoor het prospectus"), kon volgens de AFM niet gelden als voldoende waarschuwing. Het uitsluitend vermelden van de risico's in het prospectus was ontoereikend, aldus de AFM. 3. De AFM baseerde de last onder dwangsom op schending van art. 51a lid 1 van het Besluit Gedragstoezicht financiële
markten Wft ("BGfo"). Op grond daarvan dient de door een beleggingsonderneming aan een niet-professionele belegger te verstrekken informatie o.a. accuraat te zijn en mag niet worden gewezen op de mogelijke voordelen zonder dat ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico's wordt gegeven. Bovendien mogen waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt worden weergegeven. Art. 51a lid 1 BGfo betreft de uitvoeringsbepaling van art. 4:19 lid 2 Wft. Daarin is opgenomen dat de verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend mag zijn. 4. Bij de toetsing van de last onder dwangsom bevestigde de rechtbank de overtreding van het BGfo. De rechtbank oordeelde met de AFM dat de algemene disclaimer niet als voldoende waarschuwing kon gelden. Daarbij nam de rechtbank in aanmerking dat de disclaimer zeer algemeen is. Bovendien is het niet duidelijk hoe die zich verhoudt tot de specifieke voordelen die zijn genoemd. Tevens wijst de rechtbank er op dat de boodschap slechts drie seconden zichtbaar en ook nog eens slecht leesbaar is. 5. Het boetebesluit berust op schending van art. 4:19 lid 2 Wft. Volgens zowel de voorzieningenrechter als de rechtbank verschilt de inhoudelijke normstelling niet van art. 51a lid 1 BGfo. Dit laatste artikel geeft slechts een concrete invulling aan het eerstgenoemde artikel. De reden voor de verschillende grondslagen houdt volgens de rechters kennelijk verband met de onmogelijkheid tot vroegtijdige publicatie van de boete over te gaan voor overtreding van het BGfo. Voor een overtreding van art. 4:19 lid 2 Wft was vroegtijdige publicatie op zich mogelijk, hoewel de voorzieningenrechter daar een stokje voor stak. Overigens is sinds 1 juli 2011 (voor overtredingen van na die datum) wel wettelijk voorzien in vroegtijdige publicatie van boetes wegens overtreding van lagere regelgeving voor zover overtreding beboetbaar is gesteld met tariefnummer 2 of 3. 6. Het basisbedrag voor overtreding van artikel 4:19 lid 2 Wft is € 500.000 (tariefnummer 2, zie art. 1:81 lid 2 Wft). In verband met verhoogde verwijtbaarheid verhoogde de AFM de boete met 25% tot € 625.000. Daarna volgde matiging met 90% wegens beperkte draagkracht. Een boete van € 62.500 resteerde. De verhoging wegens verwijtbaarheid baseerde de AFM op een eerdere waarschuwing voor een soortgelijke overtreding. 7. De verhoging van het basisbedrag van de boete berust op art. 2 lid 3 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Volgens deze bepaling "verlaagt of verhoogt" de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50% "indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt." Op grond van art. 2 lid 2 van hetzelfde artikel geldt een vergelijkbare plicht voor de toezichthouder "indien de ernst of duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt." Op grond van art. 4 van het genoemde besluit houdt de toezichthouder bij het vaststellen van de boete rekening met de draagkracht van de overtreder. 8. De matiging wegens beperkte draagkracht is fors. Het past echter volledig bij de gedachte dat er in de gevallen waarin geen sprake is van een financieel conglomeraat of een anderszins zeer vermogende (rechts)persoon en evenmin sprake is van een fors verkregen voordeel, aanleiding zal zijn voor een aanzienlijke matiging. Zie daarover ook voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam, 21 juni 2011, «JOR» 2011/231, m.nt. Voerman en Reijmer. 9. Toch houdt de boete geen stand. De voorzieningenrechter gaf al een voorzet. De reden voor het publicatieverbod was dat de AFM naar zijn oordeel niet in redelijkheid had kunnen afzien van het naar beneden bijstellen van het basisbedrag van de boete op grond van verminderde ernst van de overtreding. De voorzieningenrechter volgde daarbij het betoog van de beleggingsonderneming dat de beleggers niet uitsluitend op basis van het reclamespotje hun aankoopbeslissing konden nemen. Intekenen op de obligaties kon pas na kennisname van via de website opgenomen producteigenschappen, waaronder de risico's. Tevens bevatte het prospectus een duidelijke beschrijving van de risico's. 10. De rechtbank neemt het oordeel van de voorzieningenrechter over. De AFM heeft volgens de rechtbank geen rekening gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. Naar het oordeel van (ook) de rechtbank had de AFM niet kunnen afzien van het naar beneden bijstellen van het basisbedrag op grond van verminderde ernst van de overtreding. De hoogte van de boete wordt hiermee vol door de rechtbank getoetst (zie over de toetsing van boetes op grond van financiële wetgeving, Kamerstukken 12008/09, 31 458, nr. C, p. 3-4). 11. Nu is de rechtbank op grond van art. 8:72a Awb verplicht zelf in de zaak te voorzien wanneer zij besluit tot vernietiging van een boetebesluit. In deze zaak komt het echter nog niet tot vernietiging, maar doet de rechtbank een tussenuitspraak. De rechtbank acht zich nog niet in staat de boete zelf vast te stellen. Kort voor de zitting had de beleggingsonderneming namelijk nieuwe financiële stukken ingediend. Als reactie daarop kondigde de AFM aan bereid te zijn de boete te matigen tot een "symbolisch bedrag" van € 500 indien een accountant de cijfers kan bevestigen. 12. De tussenuitspraak houdt in dat de AFM op de voet van art. 8:51a Awb de gelegenheid krijgt met inachtneming van de uitspraak de gebreken in de bestreden besluiten te herstellen. Dit wordt de "bestuurlijke lus" genoemd. Deze mogelijkheid is per 1 januari 2010 in de Awb opgenomen en is bedoeld als een middel om een definitieve beslechting van het geschil te bevorderen. Daarmee wordt voorkomen dat na vernietiging van een besluit een nieuw besluit door het bestuursorgaan moet worden genomen met alle mogelijke vertraging van dien (vanwege bijv. een nieuw bezwaar en beroep). Wanneer in casu de AFM - binnen de daartoe door de rechtbank gestelde korte termijnen - de bestreden besluiten heeft hersteld en de beleggingsonderneming het daarmee niet eens is, kan de rechtbank de herstelde besluiten toetsen en vervolgens een einduitspraak doen. 13. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet bestuurlijke lus Awb zijn bezwaren tegen tussenuitspraken in
boetegeschillen opgeworpen {Handelingen I, 3 november 1999, 7-168). Zie daarover ook de noot van Koenraad onder rechtbank Almelo 29 oktober 2012, AB 2012/394 en zijn noot bij de hierbij besproken uitspraak in AB 2013/58. De bezwaren komen er op neer dat art. 8:72a Awb de rechter gebiedt boetekwestiesfinaalaf te doen. Koenraad betoogt evenwel dat het niet uitmaakt hoe de rechter tot zijn enige einduitspraak komt. Dit kan, anders gezegd, ook nadat eerst een tussenuitspraak is gewezen. Dat de rechtbank in dit geval gebruik maakt van de bestuurlijke lus is te billijken. De AFM had immers al aangegeven de boete zelf te zullen matigen indien de juistheid van de cijfers wordt bevestigd. 14. Van belang zijn ten slotte de overwegingen van de rechtbank over de publicatie van de boeteoplegging. De AFM stelde zich op het standpunt dat zij het primaire boetebesluit, de beslissingen op bezwaar alsook het eventuele nadere besluit omtrent een gematigde boete zou moeten publiceren. De rechtbank volgt dat niet. 15. Het ligt volgens de rechtbank veeleer in de rede dat de AFM in een geval waarin (door een publicatieverbod) vroegtijdige publicatie nog niet heeft plaatsgevonden en waarin de bestuurlijke lus wordt toegepast, uitsluitend het besluit publiceert dat is genomen na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dat nadere besluit in rechte stand kan houden. Dat geldt, zo volgt uit het vonnis, voor zowel de vroegtijdige publicatie (art. 1:97 Wft) als openbaarmaking na onherroepelijkheid (art. 1:98 Wft). 16. Op de vraag naar de werking van een eerder uitgesproken publicatieverbod heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven ("CBb") onlangs opnieuw duidelijkheid gegeven (CBb 11 februari 2013, LJN BZ1865). Het CBb beslist dat wanneer de rechtbank de boete handhaaft en geen later tijdstip heeft bepaald wat betreft het publicatieverbod, de schorsing van de beslissing tot openbaarmaking op grond van art. 8:82 lid 2 Awb vervalt met de bodemuitspraak waarin de opgelegde boete is gehandhaafd. Naar het oordeel van het CBb herleeft ook in die situatie de verplichting voor AFM om - behoudens de situatie van art. 1:97 lid 4 Wft - tot vroegtijdige publicatie over te gaan. Zie eerder ook CBb 24 april 2012, «JOR» 2012/220, m.nt. Voerman en Tillema. mr. J.A. Voerman, advocaat financieel recht bij Van Doorne NV te Amsterdam
