BEST PRACTICE GUIDE BETREFFENDE HET GEBRUIK VAN MEDIATION IN GRENSOVERSCHRIJDENDE ZAKEN
Auteurs:
Zeno Daniel Şuştac, Roemenië Dr. Jamie Walker, Duitsland Claudiu Ignat, Roemenië Anca Elisabeta Ciucă, Roemenië Sanda Elena Lungu, Roemenië
ISBN 978-973-0-14862-6 2
CUPRINS HOOFDSTUK 1 Overzicht met betrekking tot mediation in grensoverschrijdende conflicten bronnen en toepassingsgebieden ................................................... 9 1. Inleiding. Korte geschiedenis ....................................................................... 9 2. Bronnen van grensoverschrijdende mediation ........................................ 11 a. Wetgevingshandelingen .......................................................................... 12 b. Overeenkomst ......................................................................................... 13 c. Rechtspraktijk........................................................................................... 13 d. De gewoonte ............................................................................................ 13 3. Toepassingsgebieden van grensoverschrijdende mediation .................. 15 a. Soorten grensoverschrijdende mediation in burgerlijke zaken, lato sensu ................................................................................................ 16 b. Soorten grensoverschrijdende mediation in burgerlijke en handelszaken .......................................................................................... 17 i. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 ..................................................................... 22 ii. Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees parlement en de Raad van 21 april 2004 ........................................................... 22 iii. Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa nr. (2002) 10 betreffende bemiddeling in burgerlijke zaken .......................................................................... 23 c. Grensoverschrijdende gezinsmediation ................................................... 23 i. Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa nr. (98) 1 betreffende gezinsmediation ................................ 23 ii. Het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen .................................................................................... 27 iii. Richtlijnen voor een betere implementatie van de Aanbeveling met betrekking tot gezinsmediation en mediation in burgerlijke zaken, CEPEJ, 2007 ......................................................................... 29 d. Grensoverschrijdende mediation in strafzaken ....................................... 29 i. Aanbeveling nr. (99) 19 van het Comité van Ministers van de Raad van Europabetreffende bemiddeling/mediation in strafzaken .......... 29 ii. Richtlijnen voor een betere implementatie van de aanbeveling met betrekking tot bemiddeling/mediation in strafzaken ................... 30 e. Grensoverschrijdende mediation in zaken met betrekking tot bescherming van consumenten ............................................................... 30 i. Aanbeveling 2001/310/EG van de Commissie van 4 april 2001 3
met betreking tot de beginselen voor de buitengerechtelijke organen die bij de consensuele beslechting van consumentengeschillen betrokken zijn ................................................................................... 31 ii. Aanbeveling van de Commissie van 30 maart 1998 betreffende de principes die van toepassing zijn op de organen die verantwoordelijk zijn voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen ............................................................. 32 iii. Initiatieven op het gebied van consumentenbescherming voor grensoverschrijdende mediations .................................................... 33 f. Andere toepassingsgebieden van de richtlijn betreffende bemideling/mediation. Voordelen ............................................................ 33 g. Gebieden waarop de mediationrichtlijn niet wordt toegepast .................. 34 4. Conclusies ................................................................................................... 35 HOOFDSTUK 2 Belang van opleiden van mediators in grensoverschrijdende geschillen ... 43 1. Inleiding......................................................................................................... 43 2. Opleidingsomgeving en context ................................................................ 45 a. Soort zaken waarvoor mediation nodig is (met voorbeelden) ................. 46 b. Wie komt in aanmerking om opgeleid te worden als grensoverschrijdend mediator (eisen, randvoorwaarden)? ..................... 48 c. Selectie van co-mediators en gevolgen voor opleiding ............................ 49 d. Presentatie van tot nu toe uitgevoerde opleiding ..................................... 49 3. Inhoud van opleiding ................................................................................. 53 a. Juridisch kader: nationale wetgeving m.b.t. het gezin, het Verdrag van ‘s-Gravenhage, Verordening Brussel II-bis .................... 55 b. Psychosociale aspecten: conflictdynamieken in binationale gezinnen, de effecten van kinderontvoering op kinderen, voordelen van mediation, ethische aspecten van mediation ............................................................. 57 c. Culturele aspecten van conflictoplossing en mediation, het veranderen van het aspect gezin in Europa, de rol van taal, werken met tolken ........ 59 d. Het mediationproces ................................................................................. 61 i. Rol van mediator, co-mediation ......................................................... 61 ii. Modellen en stijlen van (grensoverschrijdende) gezinsmediation ..... 62 iii. Gereedschappen en methodologieën voor mediation in zaken met veel conflicten ............................................................................ 63 iv. Het kind betrekken bij de mediation .................................................. 64 e. Interdisciplinaire samenwerking ............................................................... 64 4. Opleidingsmethodologie ........................................................................... 65 5. Opleiders ...................................................................................................... 67 4
6. Netwerken, opleiding en aanhoudende ondersteuning voor mediators in grensoverschrijdende conflicten ........................................................... 68 7. Conclusie ...................................................................................................... 69 HOOFDSTUK 3 Specifieke procedurele aspecten met betrekking tot grensoverschrijdende mediation ..................................................................... 73 1. Specifieke procedurele aspecten ............................................................... 73 a. Wetgevingsomzetting ............................................................................... 73 b. Modelen van grensoverschrijdende mediation ........................................ 75 c. Mediation georganiseerd door één of meerdere staten ........................... 75 d. Kiezen van de mediator ........................................................................... 77 e. De taal die wordt gebruikt bij grensoverschrijdende mediation ................ 78 f. Het mediationcontract .............................................................................. 78 2. Toegang tot grensoverschrijdende mediation........................................... 80 3. Het betrekken van kinderen en derde partijen bij mediation ................... 83 4. De mediationovereenkomst. Inhoud. De uitoerbaarheid. De inhoud van de gerechtelijke beslissing indien het besluit is genomen op basis van een mediationovereenkomst .......................... 89 a. De mediationovereenkomst. Inhoud ........................................................ 89 b. De uitvoerbaarheid van de mediationovereenkomst ................................ 92 c. De inhoud van de gerechtelijke beslissung indien het besluit is genomen op basis van een mediationovereenkomst .............................................. 97 5. Conclusies ..................................................................................................... 99 HOOFDSTUK 4 Principes, methoden en modellen van grensoverschrijdende mediation ..101 1. Inleiding...................................................................................................... 101 2. Algemene context .................................................................................... 102 a. Over mediation ..................................................................................... 102 b. Over de mediator .................................................................................. 105 c. Grensoverschrijdende mediation .......................................................... 108 d. De normatieve en organisatorische context waarin grensoverschrijdende mediation wordt toegepast ................................ 109 3. Principes aangaande mediation .............................................................. 111 a. Neutraliteit en billijkheid van de mediator ............................................ 112 b. Vertrouwelijkheid van informatie waar de mediator toegang toe heeft ................................................................................. 113 c. Vrije instemming en zelfbeschikking van partijen die 5
4.
5.
6.
7.
mediation inzetten ................................................................................ 114 d. Wettigheid en billijkheid van de afspraak tussen partijen ...................... 116 Het proces van mediation ......................................................................... 118 a. Het voorbereiden van de mediation ..................................................... 118 b. Het begeleiden van de mediation .......................................................... 121 c. De opbouw van de mediation sessie ................................................... 124 Modellen, methoden en procedures m.b.t. het organiseren en begeleiden van de mediation .................................................................. 126 a. Mediation modellen .............................................................................. 126 b. Mediation methoden.............................................................................. 128 c. Mediation procedures............................................................................ 128 Specifieke procedurele methoden in grensoverschrijdende mediation .................................................................................................... 129 a. De bepaaldheid van mediation in grensoverschrijdende geschillen .............................................................................................. 129 b. Voorbeelden van het organiseren van mediation in grensoverschrijdende geschillen ........................................................... 130 Conclusies ................................................................................................. 135
HOOFDSTUK 5 Het bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation. Wetgeving. Huidige publieke instanties ........................................................ 137 1. Inleiding ...................................................................................................... 137 2. Het bevorderen van grensoverschrijdende mediation .......................... 138 a. Informatie die het bevorderen versnelt .................................................. 138 b. Manieren om grensoverschrijdende mediation te bevorderen ............... 141 i. Op Europees niveau ........................................................................ 141 ii. Op nationaal niveau ........................................................................ 142 c. Moeilijkheden bij het bevorderen van grensoverschrijdende mediation..143 3. Het toepassen van grensoverschrijdende mediation ............................ 145 a. Bepaaldheden van grensoverschrijdende mediation ............................. 145 b. Bij het toepassen van grensoverschrijdende mediation betrokken personen ................................................................................147 c. Moeilijkheden bij het toepassen van grensoverschrijdende mediation ............................................................................................... 148 4. Wetgevende aspecten van het bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation ............................................................. 152 a. Wetgeving van vóór Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken betreffende bepaalde 6
5.
aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken........................................................................................ 152 b. Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken ........... 159 i. Toepassingsgebieden ..................................................................... 159 ii. Definities ......................................................................................... 160 iii. In de Richtlijn vervatte essentiële bepalingen en hoe deze in de wetgeving van Roemenië zijn opgenomen ........................... 160 Betrokkenheid van publieke instanties bij het proces van bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation ..... 168
7
8
HOOFDSTUK 1 OVERZICHT MET BETREKKING TOT MEDIATION IN GRENSOVERSCHRIJDENDE CONFLICTEN – BRONNEN EN TOEPASSINGSGEBIEDEN Zeno Daniel ŞUŞTAC 1. Inleiding. Korte geschiedenis Globalisatie en de quasi-alomtegenwoordigheid van technologieën die verband houden met het bovenstaande hebben tot een exponentiële groei van intermenselijke en interinstitutionele communicatie geleid, waardoor er een snelle escalatie van verschillen, geschillen en misverstanden is ontstaan, vaak in de vorm van rechtszaken, zoals blijkt uit historisch gegroeide sociale praktijken. Maar soms heeft de uitspraak van een rechter als groot nadeel dat één of meerdere betrokken partijen in een zaak ontevreden zijn over het besluit, waardoor het beeld gegenereerd wordt van een besluit dat is geformuleerd op basis van de tweeterm “winnaar-verliezer”. Het gevolg van een dergelijke perceptie van litiganten is vaak dat naast het behoud van hun onderlinge strijd, het gerechtelijke geschil ook zal blijven voortduren. Dit komt door de wens om wraak te nemen, wat te zijner tijd leidt tot extra uitgaven voor beide partijen en de rechtelijke macht. De mediation als alternatieve methode voor het oplossen van conflicten, start, helemaal vanaf het begin, vanuit het principe dat de belangen van de partijen tegenover elkaar worden gezet, met de remanentie van een overeenkomst die is verkregen op basis van vrijwilligheid, duurzaamheid en het geloof van beide partijen in wederzijds voordeel. Hierdoor kan mediation, in de context van de globalisatie, een grensoverschrijdende en vaak cultuuroverschrijdende methode zijn die universeel van waarde is op het gebied van conflictbenadering en-oplossing. De richtlijnen voor de burger aangaande grensoverschrijdende geschillen in de Europese Unie stelt als belangrijkste manier om die geschillen op te lossen een amicale benaderingsmethode voor, een oplossingsweg als alternatief voor de rechtspraak in zaken waarbij een dergelijke stap mogelijk is. 9
In de eerste plaats moeten de betrokken partijen de zorg met betrekking tot het vaststellen van bepaalde criteria voor de afweging van winst en verlies belangrijker vinden dan de barrière die tussen hun eigen belangen en hun gezamenlijke belangen instaat. In deze context geeft mediation, als alternatieve methode voor het oplossen van een conflict, de mogelijkheid om een neutrale en onpartijdige derde partij te introduceren die de algemene lijn in het conflict tussen de partijen probeert te ontdekken, in een poging om tot een oplossing te kunnen komen waar alle betrokken partijen baat bij hebben; zeker op het gebied van grensoverschrijdende conflictmediation. De rol van de mediator als gespreksleider in de discussies, is het centraal stellen van de wensen van de partijen, zodat het sluiten van een overeenkomst tussen de betrokken partijen wordt gestimuleerd. Op niveau van de Europese Unie werd mediation continu gestimuleerd door de bekrachtiging van enkele efficiënt implementatiemechanismen. Het recht op vrijheid van verkeer voor inwoners van de lidstaten heeft de perspectieven voor het slaan van interculturele bruggen aanzienlijk verbeterd en de kans op het ontstaan van conflicten tussen personen in de verschillende EU-staten is impliciet groter geworden door dat recht op vrij verkeer. De oplossing van grensoverschrijdende conflicten door middel van andere methoden dan de klassieke oplossing via de rechtspraak is van groot belang voor elke lidstaat van de Europese Unie. Internationale instrumenten zijn door de tijd aangenomen op zowel het niveau van de Europese Raad als op het niveau van de Europese Unie. Een chronologisch overzicht van de verschillende documenten met betrekking tot de alternatieve oplossingsmethoden van geschillen, laat de toenemende bezorgdheid op dit gebied zien. Eerst ziet men de bezorgdheid van de Europese Raad en vervolgens, vooral na de samenvoeging naar de huidige vorm, de bezorgdheid van de Europese Unie. Vanaf de jaren ’80 werd steeds meer gebruik gemaakt van de continentale benaderingsmethoden als alternatieve oplossing van geschillen (Alternative Dispute Reso-lution (ADR)) – van de Aanbevelingen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa met betrekking tot toegang tot de rechtspraak (1981) of het verminderen van de taken van de rechtbanken (1986) op het niveau van de Europese Raad tot aan het belangrijkste document van de Europese Unie met betrekking tot mediation: Richtlijn 2008/52/EG. Opgemerkt dient te worden dat de trend van eenvoudige aanbevelingen nu is verschoven naar een unificatie op Europees niveau, door middel van Richtlijnen die, 10
volgens hun programmatische waarde, de doelen weergeven die de lidstaten moeten bereiken, waarbij de nationale autoriteiten de middelen dienen te kiezen. Om ervoor te zorgen dat de principes die in de richtlijnen worden uiteengezet voor de burger van kracht worden, moet de nationale wetgever omzettingswetgeving uitvaardigen ten behoeve van de nationale wetgeving waarbij de laatste zal worden aangepast aan de doelen die in de richtlijnen worden weergegeven. Zo zijn we aldus getuigen van een historisch proces met voorspelbare gevolgen op het gebied van ontwikkelingen en implementaties op het gebied van de alternatieve oplossing van geschillen, zowel op Europees als op nationaal niveau, naar de aanhoudende toename van de invloed van ADR-methoden op het gebied van cultuur en algemene jurisprudentie. In de meeste Europese landen bestaat specifieke wetgeving met betrekking tot mediation; op intern niveau bestaat er allerlei wetgeving aangaande mediation of bevatten wetboeken specifieke bepalingen die het gebruik van mediation aanmoedigen. In dit opzicht is mediation in grensoverschrijdende conflicten van groot belang, wat al in 2000 werkelijkheid werd, toen de Europese Commissie een Green Card presenteerde betreffende de alternatieve oplossingsmethoden in geschillen met betrekking tot burgerlijke en handelszaken. Dit Groenboek was bedoeld als casestudie naar de toepassing van alternatieve oplossingsmethoden in geschillen in de Europese Unie. Deze studie vloeide voort uit overleg tussen de lidstaten en andere betrokken partijen om het algemene kader op het gebied van mediation te verbeteren. Het buitenlandse element is het element dat mediation voorziet van grensoverschrijdende mediationwaarden. Het resultaat hiervan is een feitelijke toestand waardoor een juridisch rapport in verband staat met twee of meer dan twee rechtssystemen; in dit geval de rechtssystemen van bepaalde lidstaten van de Europese Unie. In grensoverschrijdende omstandigheden zijn de partijen rechtenstudenten, natuurlijke of rechtspersonen, die deel uitmaken van verschillende lidstaten.
2. Bronnen van grensoverschirijdende mediation Als we een analogie maken met de rechtsbronnen kunnen de volgende handelingen worden beschouwd als bronnen voor de instelling van mediation: 11
a. Wetgevingshandelingen, unilaterale wilsuiting van een orgaan dat gebiedsbekwaam is, bestaande uit gedragsregels die ʺerga omnesʺ-effecten produceren. Deze kunnen niet worden uitgevoerd door gebruikmaking van cohesie. Deze normatieve wetten die een belangstellingsgebied reguleren, kunnen een nationaal of een internationaal karakter hebben. Een nationale wet met betrekking tot verplichte mediation of een Europese richtlijn (een Europese rechtsbron) die door de lidstaten moet worden omgezet naar een bepaalde deadline, kunnen als bronnen van mediation worden gezien (opgelegde mediation). De volgende normatieve wetten zijn relevant voor grensoverschrijdende mediation: - Op het niveau van de Europese Raad zijn diverse internati-onale instrumenten aangenomen, waaronder Aanbeveling R (81) 7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa over de middelen om de toegang tot justitie te bevorderen, Aanbeveling R (86) 12 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa betreffende maatregelen ter oplossing en afname van de werkdruk bij de gerechten, Aanbeveling R (93) 1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa betreffende de werkelijke toegang tot het recht en de rechter van personen die in grote armoede verkeren, Aanbeveling R (94) 12 van het Comité van Minis-ters van de Raad van Europa en het Europese Handvest inzake het statuut voor rechters uit 1998 (over de onafhankelijkheid, efficiëntie en de rol van de rechter), en Aanbeveling R (95) 5, betreffende de verbetering van het functioneren van het systeem van beroep en procedures in burgerlijke en handelszaken, Aanbeveling R (98) 1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa betreffende gezinsmediation, Aanbeveling Rec (2002) 10 van het Comité van Ministers van de raad van Europa betreffende bemiddeling/mediation in burgerlijke zaken, Aanbeveling Rec (2001) 9 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa betreffende alternatieven voor rechtszaken tussen administratieve autoriteiten en particulieren, richtlijnen voor een betere implementatie van de Aanbeveling met betrek-king tot gezinsmediation en mediation in burgerlijke zaken, CEPEJ, 2007, alsmede instrumenten met betrekking tot mediation in strafzaken. - Op het niveau van de Europese Unie zijn Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemidde12
ling/mediation in burgerlijke en handelszaken, Commissie Aanbeveling van 30 maart 1998 betreffende de principes die van toepassing zijn op de organen die verantwoordelijk zijn voor de buitengerechtelijke schikking van consumentengeschillen, en Commissie Aanbeveling 2001/310/EG van 4 april 2001 met betrekking tot de begin-selen voor de buitengerechtelijke organen die bij de consensuele beslechting van consumentengeschillen betrokken zijn van belang. b. De overeenkomst die bepalingen bevat met betrekking tot de mediation die de partijen op zich hebben genomen kan aanleiding geven tot mediations in plaats van rechtszaken (conventionele mediation). Op Europees niveau is er een zekere neiging om bepaalde contractuele bepalingen te introduceren die naar mediation verwijzen, als gekozen oplossingsmethode voor bepaalde potentiële conflicten die kunnen ontstaan uit de opbouw of bekrachtiging van dergelijke overeenkomsten. c. De rechtspraktijk kan een bron van mediation zijn indien de zaken worden voorgelegd aan mediators in bepaalde concrete situaties (gerechtelijke mediation). In bepaalde Europese staten staat de jurisprudentie positief tegenover pogingen om rechtszaken op te lossen door middel van mediation, op aanbeveling van de magistraat, zelfs bij gebrek aan uitdrukkelijke juridische bepalingen die het voorafgaande zouden dwingen tot het uitvoeren van mediation. d. De gewoonte, de ongeschreven rechtsbron en, tegelijkertijd, de oudste wetbron. De bewezen gewoonte, ontwikkeld door democratische landen en dan met name door de Verenigde Staten, om conflicten in de rechtbank uit te vechten, leidde, enkele decennia geleden, tot excessieve werkdruk bij de rechtbanken; een fenomeen dat niet alleen toeneemt in de Westerse landen. Het werd een probleem binnen de juridische praktijk, maar ook bij de oplossing van bepaalde trends van traceerbare omvang op maatschappelijk niveau en bij de bewustmaking van het publiek op het gebied van alternatieve methoden voor de oplossing van conflicten. Momenteel kan men met sterke argumenten discussiëren over het bestaan en de hard-nekkigheid van de gewoonte om geschillen buiten de rechtbank te beslechten. In de Verenigde 13
Staten, de geboorteplaats van de Europese mediation, worden zaken die verband houden met de rechten van consumenten, fraude of gezin, om slechts deze drie situaties als voorbeeld aan te halen, al vele jaren, uit gewoonte, opgelost door middel van methoden als alternatief voor de klassieke rechtspraak, vooral door middel van buitengerechtelijke mediation. In Europa, en dan vooral in Nederland en Duitsland, zagen we, onder invloed van de Amerikaanse school van mediation, ontwikkelingen die het gebruik van de gewoonte van benadering aangaven, waar in de zogenaamde zaken van kinderontvoering, waarbij de ouders in verschillende landen woonden, gebruik werd gemaakt van grensoverschrijdende mediation. Ook buiten het Europese continent, in Zuid-Afrika, waar de afschaffing van het apart-heidsregime een situatie tot gevolg had waarin het arbeidspotentieel, dat bestond uit etnische meerderheidsgroeperingen, werd geleid door de blanke minderheid, werd mediation de huidige praktijk om werkconflicten op te lossen zodat nieuwe interraciale conflicten vermeden kunnen worden. De praktische behoeftes van de gemeenschap bevestigen opnieuw, met verwijzing naar het gebied van mediation, dat de gewoonte continu aangepast en gewijzigd dient te worden, wat bevestigt dat dit een belangrijke rechtsbron is. Buiten de instrumenten op het niveau van de Europese Raad en de Europese Unie heeft elke lidstaat nationale, aan mediation gerelateerde instrumenten. Sommige staten hebben wetten die gewijd zijn aan mediation, andere lidstaten hebben bepalingen aangaande mediation in de algemene normatieve wetten. Verwezen kan worden naar het mediationproces in lidstaten en de specificiteit van nationale wetgeving op het gebied van mediation door het bezoeken van het Europese e-Justice Portal (www.E-Justice.eu) dat is ontwikkeld door de Europese Unie. In Roemenië zijn mediation en mediator gereguleerd door goedkeuring van wet nr. 192/2006, die uitgaat van het idee dat mediation één van de belangrijke onderwerpen is van de justitiële hervormingsstrategie, en tussen 2005 en 2007 een prioriteit was binnen het actieplan ter implementatie van de hervormingsstrategie van het justitiële stelsel. Het aannemen van deze wet was gericht op vermindering van de werkdruk van rechtbanken en, als gevolg daarvan, de verlichting van zoveel mogelijk zaken, waardoor wordt geprobeerd om de kwaliteit van de justitiële wetgeving te vergroten door de belangen van de betrokken partijen te bevredigen. Mediation wordt gezien als een uitgebreid proces waarin de strijdende partijen de mogelijkheid krijgen om uiting te geven aan hun wensen, behoeftes, 14
ambities, verwachtingen en belangen, en ook om een bijdrage te leveren aan individuele en groepsreflectie, zodat ze voor henzelf de beste beslissing kunnen nemen. In overeenstemming met een studie die is uitgevoerd voor de Europese Commissie en op 17 januari 2007 in Leuven openbaar is gemaakt, gebruikt elke staat ADR in een eigen combinatie, aangezien de ideale mix op basis van een veelheid aan factoren, zoals historische, gerechtelijke, socio-economische, onderwijs-kundige en culturele factoren niet bestaat. Het aannemen van de gedragscode voor mediators door de Europese Commissie op 4 juli 2004, die al door heel veel verenig-ingen van mediators is aangevraagd, kan gezien worden als een groot succes op Europees niveau op het gebied van mediation in de poging tot samenvoeging van de richtlijnen waar mediators in de hele Europese Unie zich aan houden.
3. Toepassingsgebieden van grensover-schrijdende mediation In overeenstemming met Richtlijn 2008/52/EG is een grensoverschrijdend conflict een conflict waarbij ten minste één van de partijen gevestigd of woonachtig is in een lidstaat van de EU die een andere lidstaat is dan de lidstaat waarin enige andere partij waarmee eerstgenoemde partij een conflict heeft gevestigd of woonachtig is. De begindatum van een dergelijke zaak kan de datum zijn waarop de partijen hebben toegestemd om gebruik te maken van mediation, het moment waarop de mediation door een rechtbank wordt opgel-egd, het moment waarop een verplichting tot het gebruik van mediation naar voren komt op basis van nationale wetgeving of het moment waarop partijen worden uitgenodigd deel te nemen aan mediation. Het voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de alternatieve beslechting van consumentengeschillen en de wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (Richtlijn ADR consumenten) beschrijft het grensoverschrijdende geschil als een “contractueel geschil dat is ontstaan bij de verkoop van goederen of de verlening van diensten, indien de consu15
ment, bij de bestelling van dergelijke goederen of diensten, is gevestigd in een andere lidstaat dan de verko-per/dienstverlener.” Ten behoeve van de richtlijn wordt ook naar grensoverschrijdende geschillen verwezen wanneer, in navolging van de mediation, juridische of willekeurige rechtsvervolging plaatsvindt in een andere lidstaat dan de lidstaat waarin de partijen gevestigd zijn. De oplossing van grensoverschrijdende conflicten door mediation kan op initiatief van de betrokken partijen worden uitgevoerd, op verzoek van de rechtbank in zaken waarbij laatstgenoemde partijen verzoekt gebruik te maken van mediation, of wanneer de nationale wetgeving in mediation voorziet. De toepassingsgebieden van grensoverschrijdende conflicten zijn divers en de Europese Unie bevordert mediation actief als een oplossingsmethode voor dit soort conflicten. Dit geldt zowel voor natuurlijke als voor rechtspersonen die bereid zijn om proactief betrokken te zijn bij het oplossen van hun eigen geschillen door een bevoegde deskundige in de arm te nemen die het mediationproces kan begeleiden. a. Soorten grensoverschrijdende mediation in burger-lijke zaken, lato sensu. Mediation in grensoverschrijdende geschillen wordt mogelijk niet beperkt tot alleen bepaalde gebieden of situaties, aangezien het altijd kan worden ingezet als de belanghebbenden kunnen beschik-ken over de rechten die onderhevig zijn aan mediation in een dergelijke zaak. In dergelijke zaken is mediation een vrijwillige procedure. De partijen kunnen de mediation organiseren zoals zij zelf willen, door hun eigen regels uiteen te zetten en door de mogelijkheid om de mediation op elk moment af te breken. Er dient te worden opgemerkt dat mediation als alternatief voor het justitiële systeem in het leven is geroepen en het geen onderdeel uitmaakt van dat systeem. De oplossing die door mediation wordt verkregen is niet minderwaardig aan de oplossing in het besluit van de rechtbank. Maar de oplossing door mediation moet wel de wetgeving die van kracht is naleven en niet in strijd zijn met de moraal. Zowel natuurlijke als rechtspersonen, privaatrecht en publiekrecht, kunnen gebruik maken van mediation. Het doel van grensoverschrijdend mediation kan zich richten op fraude, het gebied van verzekeringen, arbeidsovereenkomsten of enig ander veld. Grensoverschrijdende mediation kan ook online worden uitgevoerd door in 16
het mediationproces gebruik te maken van moderne communicatietechnologieën, met inachtneming van de regels en principes die in een gewone procedure worden gebruikt. Co-mediation (de aanwezigheid van twee of meer mediators) is mogelijk in het geval van grensoverschrijdende geschilmediation. Meestal betreft het een vrijwillige, informele procedure, waarbij de partijen de mogelijkheid hebben om hun ontwikkelingskader te reguleren in overeenstemming met hun behoeftes en belangen, waarbij ze de opgestarte mediation op elk moment kunnen verwerpen. Het verschil tussen grensoverschrijdende mediation en nationale grensoverschrijding wordt gegeven door de respectievelijke aanofafwezigheid van het buitenlandse element. Voor de rest zijn de procedures ongeveer hetzelfde, met bepaalde bijzonderheden die door een ander wetgevend kader worden gegenereerd. Bij de analyse van de internationale mechanismen die te maken hebben met mediation, kunnen we een verwijzing maken naar de volgende soorten grensoverschrijdende mediation in burgerlijke zaken, lato sensu: • Grensoverschrijdende mediation in burgerlijke en handelszaken. • Grensoverschrijdende gezinsmediation. • Grensoverschrijdende mediation in zaken betreffende de bescherming van consumenten. • Grensoverschrijdende mediation in strafzaken. b. Grensoverschrijdende mediation in burgerlijke en handelszaken wordt behandeld in Richtlijn 2008/52/EG. Dit is van toepassing op alle procedures waarin de partijen in een grensoverschrijdend geschil met de hulp van een mediator moeite doen om tot een minnelijke overeenkomst te komen. Zaken met betrekking tot precontractuele onderhandelingen, semirechterlijke procedures, bepaalde gerechtelijke hulpverleningssystemen, systemen voor consumentenklachten, arbitrage, beslissingen van deskundigen en procedures waarin de individuen of organen die de procedure leiden een officiële aanbeveling geven die al dan niet verplicht is, zijn uitgesloten van het gebruik van mediation in burgerlijke en handelszaken. Mediation kan dan in andere situaties worden toegepast. 17
De belangrijkste bron van mediation in grensoverschrijdende geschillen is Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, waarvan het wetgevingskader al in2002 werd voorbereid, na overleg met de lidstaten. Aangaande ADR in 2002 werd door het Groenboek voorgesteld om in de toekomst een voorspelbaar gerechtelijke omgeving te vormen die geschikt is om het gebruik van mediation te stimu-leren. Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, had als doel het stimuleren van een ander type van rechtvaardigheid door de oplossingmethoden met betrekking tot geschillen te vereenvoudigen. De richtlijn voorziet erin dat niets de lidstaten in de weg kan staan om hun procedures ook toe te passen op de interne mediationprocedures, hoewel de richtlijn niet speciaal is gewijd aan grensoverschrijdende geschillen. De tekst van de richtlijn beveelt een kaderbepaling aan, opgenomen in de wetgeving van de nationale staten, die ook bepaalde aspecten van een burgerlijke procedure bevat. De rol van de Richtlijn is niet het wijzigen van de nationale wetgeving op dat gebied als daarin een gereguleerd kader met bepalingen wordt gegeven boven de bepalingen die de richtlijn geeft (het gebruik van mediation is verplicht of is onderhevig aan bepaalde prikkels of sancties). De zelfregulerende systemen op het gebied van mediation zouden evenmin te maken moeten hebben met veranderingen aangaande niet-gereguleerde aspecten binnen deze richtlijn. Nationale wetgevingen op het gebied van mediation mogen geen bepalingen bevatten die vrije toegang tot het rechtssysteem beperken. De essentie van de richtlijn is het zorgen voor een harmonieuze relatie tussen mediation en gerechtelijke procedures. De richtlijn wijdt zich aan de oplossing van die geschillen die zijn gebaseerd op rechten waarover de partijen kunnen beschikken en het geldig afsluiten van mediationovereenkomsten met betrekking tot het genoemde. Grensoverschrijdende mediation wordt omschreven als een gestructureerd proces waarin de partijen in een geschil proberen om vrijwillig tot een minnelijke overeenkomst te komen, met de hulp van een bevoegde mediator die capabel is om een mediationproces te leiden. De procedures voor het oplossen van het geschil in gerecht18
elijke procedure staan hier buiten. Door alleen te verwijzen naar de partijen in een geschil houdt de regeling alleen rekening met de betreffende conflicten en geschillen. De mediator wordt op zijn beurt omschreven als de derde partij die het mediationproces efficiënt, onpartijdig en bekwaam kan leiden. Hoewel de bepalingen niet duidelijk zijn aangaande zowel grensoverschrijdende mediation als het begrip mediator, kunnen verschillende aspecten worden opgemerkt: • Grensoverschrijdende mediation is een gestructureerd proces. • Het is een vrijwillig proces. • Het verwijst naar geschillen op de rol van de rechtbank, maar het sluit mediation van geschillen die niet voor de rechtbank verschijnen niet uit. • De mediator is een bekwaam en onpartijdig persoon. Artikel 4 in de Richtlijn benadrukt de garantie van de kwaliteit van de mediationdienst. • Controlemechanismen in de lidstaten in het leven roepen voor de kwaliteit van de mediationdienst. • Aanname van nationale gedragscodes voor mediators. • Bevorderen van de opstart en het constante vervolg van opleiding van mediators. Het gebruik van mediation in grensoverschrijdende burgerlijke en handelsconflicten wordt ook gedetailleerd beschreven. • De rechtbanken kunnen de partijen in bepaalde situaties uitnodigen om gebruik te maken van mediation bij de oplossing van het geschil. • De rechtbanken kunnen de partijen uitnodigen om deel te nemen aan een instructiebijeenkomst met betrekking tot het gebruik van mediation (als deze bijeenkomsten georganiseerd en gemakkelijk toegankelijk zijn). • Nationale wetgeving kan aantonen dat deelname aan mediation verplicht is. • Nationale wetgeving kan prikkels of sancties bevatten voor het wel of niet deelnemen aan mediation. • Nationale wetgeving met betrekking tot mediation kan het
19
recht van de partijen op vrije toegang tot de rechtspraak niet beperken. Een andere zorg van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie in de richtlijn staat in verband met de vertrouwelijkheid van mediation in grensoverschrijdende geschillen. Vandaar dat: • Mediation een vertrouwelijk karakter heeft. • De partijen die deelnemen aan mediation tot het tegenovergestelde kunnen beslissen, doordat ze de mogelijkheid hebben om in te stemmen of, en in welke omstandigheden, zij de details van de overeenkomst die ze hebben bereikt naar aanleiding van het mediationproces openbaar zullen maken. • De mediators en de andere partijen die betrokken zijn bij de mediationprocedure mogen de informatie die ze tijdens de mediation hebben verzameld niet gebruiken binnen de gerechtelijke of arbitraire procedures. Deze verplichting geldt onbeperkt. • Er zijn enkele uitzonderingen: - dwingende overwegingen van overheidsbeleid (indien nodig, ter garantie van de bescherming van de belangen van kinderen of ter voorkoming van schade aan de fysieke of psychologische integriteit van een persoon); - publicatie van de inhoud van de overeenkomst is nodig om die overeenkomst te implementeren of uit te voeren. Vanuit het perspectief van de richtlijn zijn de effecten van mediation op de verjaring en de voorgeschreven termijn belangrijk. Het gebruik van mediation als middel ter oplossing van geschillen zal dan ook niet voorkómen dat de partijen vervolgens gebruik gaan maken van een gerechtelijke of arbitraire procedure. Daarom zullen tijdens de ontwikkeling van mediation de voorgeschreven of verjaringstermijnen niet worden gebruikt. De mediation ten aanzien van de Richtlijn wordt georganiseerd met inachtneming van de volgende principes: • De mediation wordt gedomineerd door het publieke of priva-te systeem. • Kan binnen of buiten de gerechtelijke procedure plaatsvinden. • Het gebruik van mediation beperkt de toegang tot de rechtspraak niet. 20
• Zal een balans garanderen tussen de duur van de beno-digde procedures, zodat verwezen kan worden naar de rechtspraak en de mediationprocedures aanbevolen kunnen worden. • De mediationprocedures zullen snel en gemakkelijk toegankelijk zijn. • Onnodige vertragingen en het gebruik van mediation als vertragingstechniek dienen te worden vermeden. • Mediation zal voornamelijk worden gebruikt in situaties waarin de gerechtelijke procedure hoge kosten met zich mee brengt of een overdadige formele procedure wordt. • Mediation zal voornamelijk bestaan uit het onderhouden gesprekken en de relatie tussen de partijen. • De staten worden gestimuleerd om volledig of gedeeltelijk kosteloze mediationsystemen in het leven te roepen. • De staten worden gestimuleerd om gerechtelijke hulp te verzekeren in gevallen waarin de belangen van bepaalde partijen speciale bescherming behoeven. • De mediationkosten moeten redelijk zijn. • De mediationkosten zullen alleen gebaseerd zijn op de feitelijke werklast van de mediator en niet op andere criteria. Met het oog op selectie, empowerment, opleiding en bevoegdheid van mediators, waaronder de mediators die betrokken zijn bij internationale mediation, zal de nodige actie worden ondernomen. Het wordt aanbevolen dat aan het einde van de mediation er een schriftelijk document is met betrekking tot de doelstelling, de lengte en de oplossing van de overeenkomst. De mediators zullen de partijen op de hoogte stellen over de uitvoeringsmethoden, aangezien het belangrijk is dat deze overeenkomsten niet strijdig zijn met de openbare orde. Informatie in verband met mediation zal door de staat worden verschaft en zal het volgende bevatten: • In ieder geval algemene informatie met betrekking tot mediation. • Gedetailleerde informatie aangaande mediation in burgerlijke zaken, waaronder informatie met betrekking tot de kosten en de efficiëntie van mediation. 21
• Er moeten regionale en/of lokale informatiecentra in het leven worden geroepen. • Er moet een speciale bijeenkomst worden gehouden voor de deskundigen die betrokken zijn bij het functioneren van de rechtspraak. De staten dienen bovendien mechanismen te creëren waarbinnen het gebruik van mediation mogelijk is, zodat problemen met buitenlandse elementen opgelost kunnen worden en de samenwerking tussen de diensten die interesse hebben in burgerlijk mediation kan worden bevorderd, met als doel gebruik te maken van internationale mediation. i. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 (de Verordening “Brussel I”) betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken legt plaatselijke verordeningen op, op basis waarvan moet worden vastgesteld dat rechtbanken bevoegd zijn om een beslissing te nemen in een bepaalde grensoverschrijdende zaak, waarbij de vuistregel is dat de rechtbanken in de lidstaat waarin de gedaagde is gevestigd of waar het kantoor van het bedrijf van een individu is gevestigd waartegen de rechtszaak is aangespannen, de bevoegde rechtbanken zijn (met bepaalde uitzonderingen). Kennis van de verordening kan de uitvoering van handelingen van bepaalde mediationovereenkomsten op het gebied van grensoverschrijding mogelijk maken. ii. Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen, de Europese executoriale titel is een certificaat bij een nationale gerechtelijke beslechting, een gerechtelijke transactie of een authentiek instrument dat de uitvoering ervan in een andere lidstaat toestaat. Het is belangrijk dat beroepskrachten en de bevolking deze bepalingen kennen in gevallen waarin de uitvoering van overeenkomsten als gevolg van de mediation vereist is, in de situaties gegeven in Richtlijn 2008/52/EG. In Richtlijn 2008/52/EG is bepaald dat de partij die heeft deelgenomen aan een mediation die is afgesloten met een mediationovereenkomst, de mogelijkheid heeft¸ met de schriftelijke toestemming van de andere partij, om een verzoek tot uitvoering in te dienen. De meldingen die gespecificeerd staan in de overeen22
komst worden, op de hierboven genoemde voorwaarden, uitvoerbaar buiten de situaties als de inhoud van de overeenkomst strijdig is met het recht van de lidstaten of als het recht van de staat waarin het verzoek is gedaan niet de mogelijkheid van uitvoerbaarheid biedt. De manieren waarop de inhoud van de overeenkomst als resultaat van de mediation uitvoerbaar kunnen worden zijn: • het besluit van een rechtbank in dit opzicht; • de openbaarmaking van een besluit door een bevoegde autoriteit; • de wijziging in een authentiek instrument. Om deze stappen te stimuleren, zijn de lidstaten verplicht om de Europese Commissie op de hoogte te stellen van de namen van de rechtbanken of van andere bevoegde autoriteiten die dergelijke verzoeken ontvangen. iii. Aanbeveling Rec (2002) 10 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa betreffende bemiddeling/mediation in burgerlijke zaken, aangenomen door het Comité van Ministers op 18 september 2002, tijdens de 808ste vergadering van de onderministers. Ten behoeve van de Aanbeveling wordt mediation omschreven als een procedure waarmee de partijen onderhandelen over hun proceskwesties om tot overeenstemming te komen, met de ondersteuning van één of meer mediators. Het toepassingsgebied verwijst naar alle zaken op het burgerlijke gebied, waaronder het handelsrecht, consumentenrecht, arbeidsrecht, maar verwijst niet naar het bestuursrecht of het strafrecht. c. Grensoverschrijdende gezinsmediation In de huidige Europese context maakt het gebied van gezinsgeschillen constant deel uit van de grensoverschrijdende praktijk in mediation, en laat bepaalde bijzonderheden zien die hieronder gedetailleerd worden besproken, ten aanzien van de incidentele bepalingen op dat gebied. i. Aanbeveling R (98) 1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa betreffende gezinsmediation, aangenomen op 21 januari 1998 op de 616ste vergadering van de onderministers.
23
Ten behoeve van de Aanbeveling zijn gezinsgeschillen de geschillen: • waarbij personen betrokken zijn met voortdurende relaties van wederzijds afhankelijkheid; • die in een ongewenste context ontstaan en deze kunnen verergeren; • waarbinnen de verbreking van de relatie of de scheiding een grote impact heeft op kinderen en op alle gezinsleden. De aanbeveling erkent de voordelige effecten van mediation, gebleken uit onderzoek op dat gebied: • Communicatie tussen gezinsleden is verbeterd. • De conflictintensiteit tussen de betrokken partijen is kleiner geworden. • De voortgang van relaties tussen ouders en kinderen is gegarandeerd. • Economische en sociale kosten die door het uiteenvallen van gezinnen ontstaan. • De tijdsperiode die nodig is voor het oplossen van een con-flict wordt verkleind. • Geschillen worden minnelijk beslecht. De internationalisering van gezinsverbanden en de complexe problematiek die door dit fenomeen wordt gegenereerd, leidden tot de noodzaak om gezinsmediation regelmatig toe te passen, aangezien de staten worden aangemoedigd om gezinsmediation toe te passen waar dat maar mogelijk is. Gezinsmediation is dat proces waarbij een onpartijdige en neutrale derde partij die mediator wordt genoemd, helpt bij de onderhandelingen tussen de partijen om tot onderlinge overeenkomst te komen. Het kan gebruikt worden in elk geschil tussen de leden van hetzelfde gezin die bloedverwanten zijn of door huwelijk aan elkaar verbonden. De Aanbeveling herhaalt of legt basisprincipes van gezinsmediation op, die handelen over het omgaan met aspecten die van belang zijn met betrekking tot het toepassingsgebied, organisatie, processtructuur, de status van de mediation, specifieke procedures, bevordering, toegang tot mediation en internationale elementen. Meestal is de mediation niet-bindend en georganiseerd zoals de betreffende staten dat nodig vinden, aangezien mediation openbaar 24
of particulier kan zijn. Ongeacht de situatie moeten er procedures zijn voor selectie, opleiding en kwalificatie van de mediators, met inachtneming door de mediators van bepaalde “plaatselijke verordeningen van goede praktijken”. De gezinsmediation wordt als volgt georganiseerd: • De mediator benadert de partijen onpartijdig. • De mediator staat neutraal ten opzichte van het mediationresultaat. • De mediator legt geen oplossing op, hij/zij bekijkt de standpunten van de partijen en hij/zij genereert hun gelijkheid in het onderhandelingsproces. • Tijdens de mediation wordt het recht op een privéleven gegarandeerd. • De discussies tijdens de mediation zijn vertrouwelijk en worden mogelijk niet openbaar gemaakt, tenzij met de toestemming van de partijen of indien de nationale wetge-ving dit toestaat. • In bepaalde gevallen zal de mediator de partijen informeren over de mogelijkheid van hulpverlening bij huwelijksproblemen of een ander type hulpverlening. • De mediator zal het welzijn en de belangen van het kind voorop stellen. • De mediator zal ouders proberen te overtuigen om zich te richten op de behoeftes van het kind. • De mediator zal zijn/haar best doen om er achter te komen of ze slachtoffer zijn of waren van een gewelddadige relatie. • De mediator zal in elke zaak beslissen of de mediationprocedure in de betreffende situatie zal worden aanbevolen. • De mediator kan juridische informatie verschaffen. • De mediator kan de partijen echter geen juridische hulp verlenen. • De mediator kan de partijen informeren aangaande de mogelijkheid om de diensten van een jurist of een andere deskundige in te roepen. De staten zal worden aanbevolen om het goedkeuringsproces te vergemakkelijken met betrekking tot de overeenkomsten die het 25
resultaat zijn van de mediation door de gerechtelijk autoriteiten of op een andere manier, en om specifieke uitvoeringsmechanismen in overeenstemming met de nationale wetgeving te garanderen. Andere aanbevolen stappen: • de beëindiging van gerechtelijke procedures op het moment dat de mediation wordt geïnitieerd; • de mogelijkheid garanderen dat in urgente gevallen de bevoegde autoriteiten maatregelen kunnen nemen om de kinderen of hun bezittingen te beschermen; • de bevoegde autoriteiten op de hoogte stellen aangaande het hervatten/beëindigen van het mediationproces en aangaande het bestaan/ontbreken van een overeenkomst. De staat zal de ontwikkeling van gezinsmediation bevorderen door middel van openbare informatieprogramma’s met geschikte informatiemethoden ten aanzien van mediation als alternatief proces van de oplossing van gezinsgeschillen. De staat zal zowel in nationale als internationale geschillen de nodige maatregelen nemen om het gebruik van gezinsmediation aan te moedigen. In zaken waarbij buitenlandse elementen betrokken zijn: • Mediation zal vooral worden gebruikt als er zaken spelen die met kinderen te maken hebben (vooral ten aanzien van de voogdij en het omgangsrecht), wanneer de ouders in verschillende staten woonachtig zijn. • Door mediation worden de ouders aangemoedigd om hun geschillen met betrekking tot de organisatie of reorganisatie van de voogdij en het omgangsrecht op te lossen. • Indien één van de ouders het kind bij zich houdt in strijd met de wet, zal alleen internationale mediation worden aangewend als dit niet wordt gedaan ten behoeve van de uitgestelde terugkeer van de minderjarige. • Nationale diensten die betrokken zijn bij gezinsmediation zullen samenwerken om toegang tot internationale mediation mogelijk te maken. • Internationale mediators die betrokken zijn bij gezinsmediation zullen baat hebben bij een opleiding die ze van tevoren hebben gehad.
26
ii. Bij gezinsmediation moet men ook stilstaan bij de principes in het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen. In artikel 7 van dit verdrag staat dat de centrale autoriteiten van de betrokken staten “alle juiste maatregelen zullen nemen om de vrijwillige terugkeer van het kind te verzekeren of om een amicale oplossing van de zaak in gang te zetten”. De meest recente Verdragen van ‘s-Gravenhage vermelden in de eerste plaats expliciet het gebruik van mediation, maar ook verzoening of andere soortgelijke methoden. De Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht publiceerde in 2012 een handleiding ten aanzien van goede praktijken in mediation die is ontwikkeld op basis van de principes van een toepasbaar kader van het Verdrag van 25 oktober 1980, dat niet alleen aan de betrokken staten werd aanbevolen, maar ook aan de staten die deel uit maken van de andere verdragen, zoals de Verdrag van ’s-Gravenhage van 19 oktober 1996 inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, of Verdrag van ’s-Gravenhage van 23 november 2007 inzake de internationale inning van levensonderhoud voor kinderen en andere familieleden. Er vindt in het document echter geen verwijzing plaats naar alle factoren die van belang zijn bij de efficiënte bevordering van grensoverschrijdende mediation op het gebied van gezinsgeschillen, of dat nu regeringen zijn of centrale autoriteiten, rechters, advocaten of partijen die betrokken zijn bij grensoverschrijdende gevallen. De mogelijkheid die wordt geboden door het aannemen van mediation als oplossingsprocedure voor conflicten binnen gezinnen die door de ontvoering van kinderen wordt veroorzaakt, is veel uitgebreider. Mediation kan vele aspecten van het conflict binnen het gezin benaderen die door een rechtbank soms als irrelevant kunnen worden beschouwd, en als gevolg daarvan geen deel uitmaken van de rechtszaak. Mediation dringt vaak door tot de wortel van de conflicten die tot de ontvoering van het kind hebben geleid, door oplossingen te bieden die een rechtbank onmogelijk kan geven. Maar het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 vindt dat al deze voordelen te veel tijd kosten en dit is in strijd met de haast die is geboden voor een amicale oplossing in internationale gevallen van ontvoering van kinderen, wat tot gevolg heeft dat de mediation in deze zaken moet voldoen 27
aan heel nauwkeurige eisen ten aanzien van tijd. Vervolgens moet mediation beperkt worden als benadering en moet het een goede afweging zijn tussen de behoefte om de respectieve factoren verder te onderzoeken, namelijk de factor bondigheid met een positieve invloed op de factor tijd. Verwijst dient te worden naar de algemene regels die door het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 ten aanzien hiervan zijn vastgelegd: • Mediation in internationale zaken van ontvoering van kinderen moet met doelmatigheid worden behandeld. • Het mediationproces mag geen vertragingen veroorzaken met betrekking tot procedures voor de terugkeer van het kind, in overeenstemming met het Verdrag van ’s-Gravenhage. • De partijen moeten zo snel mogelijk op de hoogte worden gesteld van de mogelijkheid van mediation. • De mogelijkheid tot mediation zal in elke zaak worden beoordeeld. • De mediationdiensten in de zaken van internationale ontvoering van kinderen moeten de planning van de mediationsessies op korte termijn verzekeren. • Het in werking stellen van de procedures voor de terugkeer van het kind zal voor aanvang van de mediation worden bekeken. De bijzonderheden van mediation die zijn uitgevoerd op basis van de regels en principes van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980, een kader waarop alle achtereenvolgende documenten op het gebied zijn gebaseerd zijn relevant, vooral in Hoofdstuk 2 van de Good practice guide, waarin wordt gemeld dat “men niet genoeg de nadruk kan leggen op het verschil tussen mediation in zaken die met het gezin te maken hebben op nationaal niveau en mediation in die zaken op internationale mediation”. Het document benadrukt dat mediation in internationale gezinsgeschillen veel complexer is en dat de mediators die daarbij betrokken zijn een aanvullende relevante opleiding gevolgd moeten hebben. Het brengt ook een reeks regels op één lijn aangaande de tijd voor organisatie en voortgang van de mediation, waarbij een eerste vereiste is dat de tijdsfactor beslissend is in zaken van kindontvoeringen, wat preciezer inhoudt dat in het belang van het betrokken kind, de status quo van voor de ontvoering zo snel mogelijk hersteld moet worden. Het 28
Verdrag van 1980 beschermt op de eerste plaats alle belangen van het kind, zoals onder andere het voorkómen dat één van de ouders in het voordeel kan zijn door op internationaal niveau jurisdictie te creëren, zodat hij/zij op die manier de voogdij over het kind kan krijgen. Mediation wordt in een dergelijke context een belangrijk juridische middel. iii. De Richtlijn voor een betere Aanbeveling met betrekking tot gezinsmediation en bemiddeling/mediation in burgerlijke zaken, CEPEJ, 2007, bestaat op haar beurt uit bepalingen aangaande de deelname en bescherming van kinderen in de mediationprocedure: • De lidstaten zullen juiste beschermingsmaatregelen nemen en eerlijke rechtszaken garanderen om kinderen te helpen en beschermen. • De lidstaten zullen samen handelen om bepaalde goede praktijken te onderzoeken, beoordelen en te identificeren. • De Europese Raad en de Europese Unie zullen hieraan een bijdrage leveren. • Kinderen zullen alleen deelnemen aan mediation als hun leeftijd en rijpheid dit toelaten. • De rol van ouders bij de mediation is belangrijk, aangezien de kans groot is dat ze deelname aan de mediation af zullen wijzen. • De deelname van sociaal werkers, psychologen en wettige vertegenwoordigers van het kind aan de mediation wordt aanbevolen. d. Grensoverschrijdende mediation in strafzaken In burgerlijk opzicht kan het onderwerp in deze handleiding, n.l. mediation, in bijna elke strafzaak worden gebruikt. i. Aanbeveling R (99) 9 betreffende bemiddeling in een strafrechtelijke context werd aangenomen door het Comité van Ministers op 15 september 1999, tijdens de 679ste vergadering van de onderministers en gespecificeerd door de Richtlijn voor een betere Aanbeveling betreffende gezinsmediation en mediation in burgerlijke zaken, aangenomen door de Europese Commissie voor efficiëntie van de rechtspraak (CEPEJ) op 7 december 2007. 29
De aanbeveling werd ingesteld in navolging van het frequentere gebruik van mediation in strafzaken, als flexibel en uitgebreid proces, gewijd aan het verstrekken van een oplossing door de betrokkenheid van de partijen als alternatief voor het traditionele strafproces. De aanbeveling kan uitgaan van de actieve betrokkenheid bij de mediation door het slachtoffer, de dader en alle andere betrokken partijen, maar ook van de maatschappij, met inachtneming van de eisen van de Europese Conventie aangaande mensenrechten en fundamentele vrijheden. Mediation in strafzaken kan worden toegepast in alle situaties waarin het slachtoffer en de dader de mogelijkheid hebben om op basis van de vrijwillige toestemming die ze hebben gegeven met betrekking tot de oplossing van de problemen die zijn veroorzaakt door het delict, actief deel te nemen aan de mediation, met de hulp van een onafhankelijke, bevoegde derde partij, n.l. de mediator. De algemene principes van de Aanbeveling volgen precies de doelstelling en de praktijk van mediation. In de context van een strafzaak moet het volgende worden opgemerkt: • Mediation is in elk stadium van de procedure binnen de criminele rechtspraak mogelijk. • De mediation zal voordeel hebben van de autonomie van het systeem van de criminele rechtspraak. • De oplossingen die door mediation worden verkregen zullen dezelfde status hebben als rechtbankbeslissingen of beslechting door de rechtbank. ii. De richtlijnen voor een betere implementatie van de Aanbeveling met betrekking tot mediation in strafzaken identi-ficeren een serie specifieke onderwerpen waarmee lidstaten te maken hebben bij de ontwikkeling van mediation in strafzaken, vooral wegens verschillen in benadering, kosten en psychologische barrières op het niveau dader-slachtoffer, maar ook als uitgebreide principes waarin de belangrijke richtlijnen van mediation, als alternatieve oplossingsmethode voor geschillen, verder worden uitgewerkt, met verwijzing naar de bijzonderheden van strafzaken. e. Grensoverschrijdende mediation in zaken met betrekking tot de bescherming van consumenten. Een ander aandachtspunt met betrekking tot grensoverschrij 30
dende geschillen zijn consumentengeschillen. Op dit gebied zijn er weinig kwaliteitscriteria en principes die buitengerechtelijke organen die betrokken zijn bij de minnelijke oplossing van consumentengeschillen aan de litiganten zouden moeten verschaffen, aangezien het aanbevolen wordt om een databank met buitengerechtelijke systemen op te richten waarvan de lidstaten vinden dat ze voldoen aan de toepasbare principes. De beperkingen die op deze manier worden opgelegd verwijzen alleen naar het buitengerechtelijke stadium, aangezien ze niet toepasbaar zijn in de gerechtelijke fase. i. Richtlijn 2008/52/EG heeft een beperkte invloed op het gebied van consumentenbescherming, en verwijst slechts naar het incident op het gebied van de Aanbeveling van de Commissie 2001/310/EG van 4 april 2001 met betrekking tot de beginselen voor de buitengerechtelijke organen die bij de consensuele beslechting van consumentengeschillen betrokken zijn. Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten verwijst niet duidelijk naar mediation als oplossingsmethode voor de conflicten op dit gebied, maar laat de mogelijk tot gebruik van de procedure open. Maar in Richtlijn 97/7/EG is bepaald dat mediation wordt toegepast op derde partijen die de leiding hebben over de buitengerechtelijke oplossing van geschillen in consumentenzaken, waar, ongeacht de naam, geprobeerd zal worden om een geschil op te lossen door de partijen te benaderen in een poging om een wederzijds overeengekomen oplossing te vinden. Mediation is natuurlijk één van de varianten in deze zaken. Grensoverschrijdende geschillen stellen ook belang in het voorstel voor een RICHLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (Richtlijn ADR consumenten) (), maar ook in het voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de online oplossing van consumentengeschillen (Verordening betreffende online oplossing consumentengeschillen (Online Dispute Resolution (ODR)). Bij de interpretatie van al deze verordeningen merken we dat het gebied van consumentenbescherming een deel 31
van het interessegebied is in het licht van grensoverschrijdende relaties, met een grote potentiële kans op mediation. ii. De Aanbeveling van de Commissie van 30 maart 1998 betreffende de principes die van toepassing zijn op de organen die verantwoordelijk zijn voor buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen werd aangenomen om het consumentenvertrouwen in het functioneren van de interne markt te vergroten door hen de mogelijkheid te geven hun geschillen op efficiënte en juiste wijze op lossen. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende alternatieve oplossing van consumentengeschillen bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat de natuurlijke personen die verantwoordelijk zijn voor de alternatieve oplossing van geschillen de vereiste expertise bezitten en onpartijdig zijn en: • de benodigde kennis, vaardigheden en ervaring bezitten; • niet zonder duidelijke reden weggestuurd mogen worden; • geen belangenconflict hebben met enige van de strijdende partijen. Het voorstel voor een richtlijn komt de Europese consumenten tegemoet die voor problemen komen te staan als ze goederen en binnenlandse diensten aanschaffen (in 2010 kwam ongeveer 20% van de consumenten voor dergelijke problemen te staan). Hieruit blijkt dat de mogelijkheden die de Europese consument momenteel tot zijn beschikking heeft ook mediation bevat. De Europese Unie heeft op haar beurt bijgedragen aan de financiële ondersteuning van bepaalde projecten op het gebied van de oplossing van geschillen tussen consumenten en online fabrikanten, door deel te nemen aan de lancering van het “ECODIR”systeem (Electronic Consumer Dispute Resolution), het elektronische platform voor de oplossing of preventie van geschillen. Het platform gebruikt een drie-stappensysteem gebaseerd op onderhandeling, mediation of aanbeveling. Een ander gebied waarop mediation in grensoverschrijdende conflicten een belangrijke rol speelt is de e-commerce, of dat nu de handel tussen twee bedrijven B2B (business-to-business) is, of de handel tussen bedrijf en consument B2C (business-to-consumer). De partijen die betrokken zijn bij het eerste type zijn bedrijven of
32
organisaties, bij het tweede type verkopen bedrijven hun producten en diensten aan individuele kopers - natuurlijke personen. iii. Er zijn ook andere initiatieven van de Europese Commissie om de minnelijke oplossing van grensoverschrijdende geschillen op het gebied van consumptie te bevorderen: • Het Europese “ECC-Net” (netwerk van Europese Consumenten Centra) buitengerechtelijk netwerk biedt consumenten hulp en informatie op EU-niveau en bestaat uit nationale contactpunten zoals die in elke lidstaat zijn geregeld. Het netwerk is opgericht toen twee bestaande netwerken zijn samengevoegd: de Europese Consumenten Centra of Eurooffices, die informatie en ondersteuning verschaften inzake grensoverschrijdende aankopen en het Europese Buitengerechtelijke Netwerk (European Extra-Judicial Network (EEJNet)), voor ondersteuning aan consumenten bij de oplossing van geschillen door middel van alternatieve metho-den voor de oplossing van geschillen (Alternative Dispute Resolution methods (ADR)), zoals mediation of arbitrage. • Het netwerk voor de buitengerechtelijke oplossing van geschillen op het gebied van "FIN-NET” financiële diensten verbindt de nationale bevoegde organen binnen de buitengerechtelijke oplossing van geschillen door consumenten die met een probleem op het gebied van financiële diensten te maken hebben een middel te verschaffen waarmee ze een geschikte oplossingsmethode kunnen identificeren en gebruiken. f. Andere toepassingsgebieden van de mediati-onrichtlijn. Voordelen. Conflicten op allerlei gebied zoals verzekeringen, arbeid, fraude, financiële bankwezen of andere interessegebieden zijn onderhevig aan grensoverschrijdende mediation ten behoeve van de Richtlijn. De voordelen van het gebruik van grensoverschrijdende mediation in deze situaties zijn duidelijk: • De kosten van de procedure zijn veel lager dan de gerechtelijke kosten, voor zover er sprake is van een buitenlands element (waarbij aangenomen wordt dat er behoorlijke afstanden overbrugd dienen te worden tussen de locaties van de betrokken partijen voor deelname aan de gerechtelijke proce33
dures), en er eveneens taalkundige, culturele en procedurele barrières zijn. Het gebruik van moderne communicatietechnologieën die worden genoemd in Richtlijn 2008/52/EG kunnen een significante bijdrage leveren aan de vermindering van de financiële kosten van mediation. • De directe betrokkenheid van de partijen in de constructie van en de controle op de oplossing genereert een oplossing op basis van behoeftes en belangen en niet noodzakelijkerwijs alleen op hun juridische rechten. • De lidstaten zullen geen dure juridische procedure hoeven te ondersteunen, de rechtbanken krijgen niet te maken met meer werkdruk en er moet voldaan worden aan bepaalde eerste vereisten om de kwaliteit van de rechtspraak te vergroten. • De betrokken partijen zullen hun rol van consument veel meer ontspannen uitvoeren, aangezien hun betrokkenheid de nadruk legt op het creëren van overeenkomsten waar alle betrokken partijen baat bij hebben. • De oplossing van dergelijke grensoverschrijdende conflicten zal veel minder tijd in beslag nemen. • De kans is groot dat de misverstanden tussen de partijen op duurzame wijze kunnen worden opgelost, met herstel of onderhoud van de relaties tot gevolg. g. Gebieden waarop de mediationrichtlijn niet wordt toegepast. Grensoverschrijdende mediation is geen panacee die in elke situatie werkt en kan worden toegepast, hoewel het gebied van toepassing, zowel burgerlijk als commercieel, extreem groot is. Artikel 1, lid 2 van de Richtlijn laat zien dat haar bepalingen niet van toepassing zijn ten aanzien van rechten en verplichtingen die de partijen op basis van de wet niet tot hun beschikking hebben. In dit soort situaties kunnen de partijen mogelijk niet tot een minnelijke beslechting komen zonder het juridische kader te negeren. De bepalingen in de Richtlijn zijn niet van toepassing op fiscale, douane- of bestuurlijke zaken of op zaken met betrekking tot invulling of geen invulling van bepaalde functies bij het uitoefenen van de publieke autoriteit. 34
Op fiscaal gebied komt de onmogelijkheid tot toepassing voort uit het feit dat over de fiscale verplichtingen van een persoon niet onderhandelt kan worden, omdat deze door middel van bindende normatieve wetten zijn vastgelegd en daarom niet gebruikt kunnen worden bij mediation. De situatie is vergelijkbaar voor gevallen met betrekking tot douanerechten, aangezien die niet onderhevig kunnen zijn aan mediation, omdat dit aspect het juridische kader te boven gaat en de betalingsverplichting ervan niet kan worden verwijderd. Bestuurlijke procedures vallen onder dezelfde benadering, doordat ze in directe verbinding staan met een algemeen normatief kader ter uitvoering van het openbaar bestuur. Ze hebben als doel het ten uitvoer brengen van de competentie van publieke autoriteiten met inachtneming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van natuurlijke of rechtspersonen en de rechtstaat, aangezien zij niet onderhevig kunnen zijn aan mediation. Deze richtlijn is niet toepasselijk in geval van precontractuele onderhandelingen en in geval van quasirechtelijke procedures of van procedures waarin de individuen of organen die de procedure zijn aangegaan een officiële aanbeveling uitvaardigen betreffende de oplossing van geschillen. De zaken waarnaar de richtlijn verwijst bevatten bepaalde systemen van gerechtelijke ondersteuning, oplossingssystemen voor consumentenklachten, arbitrage en besluiten van deskundigen. Deze zaken zijn echter niet uitvoerig beschreven, aangezien, afhankelijk van de omstandigheden, de mogelijkheid bestaat dat er andere zaken zijn waarin de partijen ten aanzien van hun rechten niet de mogelijkheid hebben om zich van die rechten te ontdoen en op die manier worden de bepalingen in de richtlijn mogelijk niet toegepast.
4. Conclusies Naar aanleiding van statistische en kwalitatieve analyse van de casuïstiek van grensoverschrijdende conflicten kan worden geconcludeerd dat mediation, zoals dat niet het geval is bij de ADRmethode, alleen dat type geschillen omvat zoals opgenomen in de Europese aanbevelingen of richtlijnen. Uitgaande van deze stelling kunnen we concluderen dat grensoverschrijdende mediation gebruikt zou kunnen worden voor elk type geschil, indien aan de volgende voorwaarden hiertoe wordt voldaan: 35
• Er is een buitenlands element. • De partijen accepteren vrijwillig de mediation. • De partijen hebben de mogelijkheid tot schikking. • Het geschil kan door mediation worden opgelost en in mediation worden gebruikt. • De beslechting tussen de partijen is niet strijdig met de nationale of internationale wetgeving. • De overeenkomsten zijn uitvoerbaar als gevolg van de mediation. Het werd duidelijk dat mediation op het gebied van grensoverschrijdende geschillen heel complex is als gevolg van verschillende wetgevingen waarmee de zaak te maken heeft, maar ook als gevolg van verschillende nationale jurisdicties. Als gevolg daarvan dient te worden opgemerkt dat de mediators die betrokken zijn bij dergelijke zaken ervoor dienen te zorgen dat de beslechtingen tussen de partijen niet in strijd zullen zijn met de wetgeving in de staten waaruit de partijen afkomstig zijn, voor zover de partijen de mediationovereenkomst op een later tijdstip willen laten ingaan. De conclusie die op Europees niveau unaniem is aangenomen, benadrukt het feit dat voor dergelijke zaken gespecialiseerde mediators vereist zijn met een duidelijk wetgevingskader op het gebied van grensoverschrijdende mediation. Richtlijn 2008/52/EG zet in dit opzicht een eerste stap, wat de argumentatie met zich meebrengt dat er in de nabije toekomst behoefte zal zijn aan andere regelingen die naar een veel grotere variatie van geschillen verwijzen. Ten aanzien van de bevoegdheid van de mediators die betrokken zijn bij grensoverschrijdende mediation blijkt dat dit een fundamentele vereiste is voor het op EU-niveau uiteenzetten van een gunstige praktijk voor de vestiging en ontwikkeling op dit gebied. Het getuigschrift “Europese mediator” is er nog niet, maar we trekken de conclusie dat een dergelijk getuigschrift wel nodig is, vooral op het gebied van grensoverschrijdende mediation, waar de professi-onele kwaliteiten van mediators van het hoogste niveau dient te zijn om met de eisen van de begunstigden van deze alternatieve methode voor de oplossing van geschillen om te gaan. Een andere moeilijkheid bij dit soort mediations vloeit voor uit het gegeven dat de partijen die betrokken zijn bij de procedure, uit verschillende culturen afkomstig kunnen zijn, er inherente taalbarrières en verschillende gewoontes aanwezig kunnen, etc. Men moet dus aannemen dat de 36
mate van bekwaamheid van de mediators in de EU-lidstaten en de bestaande gedragscodes voor mediators bewijs leveren van hun prestaties, zowel door de opleiding die ze al op hoog niveau hebben genoten en door de uniformisering van de opleidingsstandaarden op niveau van de Europese Gemeenschap, vooral waar deskundigen zich richten op grensoverschrijdende mediations. Na kennis te hebben genomen van deze opmerkingen, is het nog steeds mogelijk dat we in de lidstaten zien dat er momenteel genoeg gerechtelijke garanties op het gebied van mediation zijn, zodat men ervan uit kan gaan dat mediators in de Europese Unie grensoverschrijdende mediation aankunnen. Het is duidelijk dat het idee van grensoverschrijdende media-tion niet alleen verwijst naar de mediationgeschillen binnen de lidstaten van de Europese Unie. In tegenstelling tot dat zien we dat men grensoverschrijdende mediation niet verkeerd moet interpreteren ten behoeve van de Europese regelingen (vooral Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemidde-ling/mediation in burgerlijke en handelszaken), aangezien de omschrijving betrekking heeft op grensoverschrijdende mediation in het algemeen. Identificatie door middel van synonymie van totaal verschillende concepten als “internationaal” en “Europees”, is net zo foutief als het trekken van bovenstaande conclusie. Wij zijn sterk van mening dat de literatuur, die momenteel wordt uitgebreid en verder zal worden bestudeerd, deze differentiaties gedetailleerd zal behandelen, wat ook kan worden verwacht van de volgende Europese regelingen op dat gebied. We gaan uit van de eerste vereiste dat de richtlijn betreffende mediation in burgerlijke en handelszaken slechts een eerste stap is op het gebied van grensoverschrijdende mediation en het in geen geval een juridisch eindkader is dat niet meer verbeterd kan worden. Wij houden er rekening mee dat de voortdurende zorg van Europese instellingen op het gebied van uniformisatie een goed teken is voor de ontwikkeling van mediation en alternatieve methoden voor de oplossing van geschillen in heel Europa, met inachtneming van bepaalde hoge normen. Het is in de nabije toekomst raadzaam dat het idee van grensoverschrijdende mediation, los van de theoretische geldigheid die momenteel wordt versterkt, de bijzonder praktische waarde verkrijgt die in de lidstaten van de Europese Unie op grote schaal zo nodig is. 37
Bibliografie: 1.
Aanbeveling van de Commissie van 30 maart 1998 betreffende de principes die van toepassing zijn op de organen die verantwoordelijk zijn voor buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie L 115 op 17-04-1998 (pp. 31-34) http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=229745:cs&lang=ro&list=229 752:cs,229751:cs,229750:cs,229749:cs,229748:cs,229747:cs,2297 46:cs,229745:cs,229744:cs,229743:cs,&pos=8&page=2&nbl=22&p gs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:1 15:0031:0034:EN:PDF
2.
Aanbeveling van de Commissie 2001/310/EG op 4 april 2001 betreffende de beginselen voor buitengerechtelijke organen die bij de consensuele beslechting van consumentengeschillen be-trokken zijn, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie L 109 op 19-04-2001 (pp. 56-61) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:1 09:0056:0061:EN:PDF
3.
Richtlijn 97/7/EG 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, gepubli-ceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie L 144 op 04-06-1997 (pp. 19) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1 997L0007:20071225:RO:PDF
4.
Aanbeveling van de Comité van Ministers van de Raad van Europa Rec R (98) 1 betreffende gezinsmediation, aangenomen op 21 januari 1998 https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instr anet.CmdBlobGet&InstranetImage=1153972&SecMode=1&DocId= 450792&Usage=2
5.
Een handleiding voor de burger op het gebied van grensoverschrijdende procesvoering in de Europese Unie http://www.eccromania.ro/assets/comatosepages/1520/479/guide_li tiges_civils_cross-borders_ro.pdf?1295017839
38
http://ec.europa.eu/civiljustice/publications/docs/guide_litiges_civils _cross-borders_ro.pdf
6.
Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa Rec (2002) 10 betreffende bemiddeling/mediation bij burgerlijke zaken, aangenomen op 18 september 2002 https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=306401&Site=CM&BackColorInt ernet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F 5D383
7.
Aanbeveling Rec (2001)9 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan lidstaten betreffende alternatieven voor een rechtszaak tussen bestuurlijke autoriteiten en private partijen, aangenomen op 5 september 2001 https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=220409&Site=CM&BackColorInt ernet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F 5D383#
8.
Aanbeveling R (99) 19 betreffende bemiddeling/mediation in strafzaken, aangenomen op 15 september 1999 https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=420059&Site=CM&BackColorInt ernet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F 5D383
9.
De Richtlijn voor een betere Aanbeveling betreffende gezinsmediation en mediation in burgerlijke zaken, aangenomen door de Europese Commissie voor Efficiëntie in de Rechtspraak (European Commission for Justice Efficiency (CEPEJ)) op 7 december 2007 http://www.mediationa.eu/web_documents/ghid_pentru_o_mai_bun __implementare_a_recomand_rii_cu_privire_la_mediationa__n_ma terie_penal_.pdf
10. Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT
EN DE RAAD betreffende alternatieve oplossing van consumentengeschillen en wijzigen van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumen-tenbelangen (Richtlijn ADR consumenten) op 29 november 2011 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:079 3:FIN:RO:PDF 39
11. Aanbeveling van de Commissie 2001/310/EG van 4 april 2001
betreffende de principes die van toepassing zijn op buitengerechtelijke organen die bij de consensuele oplossing van consumentengeschillen betrokken zijn, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie L 109 op 19-04-2001 (pp.-61) http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=259218:cs&lang=ro&list=259 906:cs,259824:cs,259362:cs,259335:cs,259218:cs,259129:cs,2590 30:cs,258810:cs,258809:cs,258808:cs,&pos=5&page=2&nbl=27&p gs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte
12. Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad
van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie L 136/3 op 2405-2008 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:1 36:0003:0008:RO:PDF
13. Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van
Europa R (81) 7 over de middelen om de toegang tot justitie te bevorderen, aangenomen op 14 mei 1981 https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instr anet.CmdBlobGet&InstranetImage=599788&SecMode=1&DocId=6 71776&Usage=2
14. Aanbeveling R (86) 12 van het Comité van Ministers betreffende maatregelen ter oplossing en afname van de werkdruk bij de gerechten, aangenomen op 16 september 1986 https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instr anet.CmdBlobGet&InstranetImage=606796&SecMode=1&DocId=6 90980&Usage=2
15. Aanbeveling R (93) 1 van het Comité van Ministers van de Raad van
Europa betreffende de werkelijke toegang tot het recht en de rechter van personen die in grote armoede verkeren, aangenomen op 8 januari 1993 https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instr anet.CmdBlobGet&InstranetImage=576067&SecMode=1&DocId=6 06818&Usage=2
40
16. Aanbeveling R (94) 12 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa betreffende de onafhankelijkheid, efficiëntie en rol van rechters, aangenomen op 13 oktober 1994 https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instr anet.CmdBlobGet&InstranetImage=534553&SecMode=1&DocId=5 14386&Usage=2
17. Aanbeveling R (95) 5 betreffende de introductie en verbetering van het
functioneren van het systeem van beroep en de procedures in burgerlijke en handelszaken, aangenomen op 7 februari 1995 https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instr anet.CmdBlobGet&InstranetImage=1890313&SecMode=1&DocId= 518772&Usage=2
18. Het Europees e-justitieportaal www.E-Justice.eu
19. Groenboek met betrekking tot de ADR op 2002 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002_019 6en01.pdf
20. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 (de
Verordening “Brussel I”) betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van bes-lissingen in burgerlijke en handelszaken, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie L 12 op 16-01-2001 (pp.-23) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=DD:19:03:32001 R0044:RO:PDF
21. Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de
Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor nietbetwiste schuldvorderingen, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie L 143 op 30-04-2004 (pp. 15-39) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=DD:19:07:32 004R0805:RO:PDF
22. Voorstel voor een Verordening van Europees Parlement en de Raad betreffende online oplossing van consumentengeschillen (Verordening aangaande consumenten ODR) op 29-22-2011
41
http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/directive_adr_ro. pdf
23. De Europese gedragscode voor mediators, aangenomen in Brussel op 2 juli 2004 http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_ro.pdf
24. Guide to Good Practice door het Verdrag van ’s-Gravenhage van
25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen-mediation, gepubliceerd door: de Haagse Conferentie betreffende internationaal privaatrecht, 2012. http://www.hcch.net/upload/guide28mediation_en.pdf
25. Wet nr. 100/1992 op de toetreding van Roemenië tot het Verdrag
van ’s-Gravenhage op 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, gepubliceerd in het Roemeense publicatieblad nr. 243 op 30 september 1992 http://www.hcch.net/upload/text28_ro.pdf
26. Wet nr. 361/2007 voor de ratificatie van het Verdrag betreffende de
competentie, toepasselijk recht, erkenning, bekrachtiging en samenwerking met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid en de handelingen met betrekking tot de bescherming van kinderen, aangenomen in Den Haag op 19 oktober 1996, gepubliceerd in het Publica-tieblad van Roemenië nr. 895 op 28 december 2007
27. Het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 23 november 2007 betreffende
de internationale inning van levensonderhoud voor kinderen en andere familieleden, goedgekeurd namens de Europese Unie door Verordening nr. 2011/432/EU van de Raad van 9 juni 2011, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Euro-pese Unie L 192 op 22-7-2011 (pp. 39-70)
42
HOOFDSTUK 2 BELANG VAN OPLEIDEN VAN MEDIATORS IN GRENSOVERSCHRIJDENDE GESCHILLEN Dr. Jamie WALKER Het belang van opleiden van mediators in grensoverschrijdende geschillen Het opleiden van mediators in grensoverschrijdende geschillen is nog relatief nieuw. Uit de ervaring is tot nu toe gebleken dat zelfs goed opgeleide en ervaren mediators behoefte hebben aan een gespecialiseerde opleiding om te kunnen bemiddelen bij internationale gezinsconflicten. In Hoofdstuk 1 bekijken we de denkbeelden van de relevante Europese en internationale organen tot nu toe. Hoofdstuk 2 bekijkt de achtergronden en de context van de opleiding en Hoofdstuk 3 gaat in op de inhoud van een dergelijke opleiding. Hoofdstuk 4 bekijkt de methodologieën die nodig zijn om mediators in grensoverschrijdende gezinsconflicten een geschikte opleiding te geven en Hoofdstuk 5 onderzoekt welke kwalificaties de opleiders nodig hebben en wat hun rol zou moeten zijn. In Hoofdstuk 6 wordt ten slotte de behoefte vormgegeven aan voortdurende opleiding en ondersteuning voor mediators in grensoverschrijdende conflicten.
1. Inleiding Het Comité van Ministers van de Raad van Europa en het Verdrag van ‘s-Gravenhage hebben de noodzaak van opleiding voor mediators in grensoverschrijdende conflicten al lang geleden vastgesteld. Aanbeveling R (98) 1 van het Comité aan lidstaten betreffende gezinsmediation meldt dat “staten erop moeten toezien dat de benodigde mechanismen aanwezig zijn om het bestaan van de procedures voor selectie, opleiding en kwalificatie van mediators te garanderen” en dat de normen “door de mediators behaald en 43
behouden” dienen te worden. Ten opzichte van internationale zaken gaat de aanbeveling verder: “Het bijzondere karakter van internationale mediation in aanmerking nemende, dienen internationale mediators verplicht te worden om een specifieke opleiding te volgen”. Aanbeveling Rec (2002)10 van het Comité van Ministers aan lidstaten betreffende mediation in burgerlijke zaken betoogt dat “Staten het nemen van maatregelen tot het aannemen van geschikte criteria voor de selectie, verantwoordelijkheden, opleiding en kwalificatie van mediators, met inbegrip van mediators die met internationale zaken te maken hebben, in overweging dienen te nemen”. Het Verdrag van ‘s-Gravenhage zelf wijdt Hoofdstuk 3 van de Guide to Good Practice onder het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerlijke aspecten van mediation bij de internationale ontvoering van kinderen (2012) aan gespecialiseerde opleiding voor mediation in zaken met betrekking tot de ontvoering van kinderen / het veiligstellen van de kwaliteit van mediation. Er wordt vooral nadruk gelegd op de behoefte aan speciaal gekwalificeerde mediators. Zaken met betrekking tot de ontvoering van kinderen moeten bij voorkeur worden uitgevoerd door gezinsmediators met voldoende ervaring, die speciaal hiervoor zijn opgeleid. De criteria aangaande kwalificatie en opleidingsprogramma’s kunnen door staten worden vastgelegd om mediation in dergelijke gevallen te ondersteunen. (cf. Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht 2012: 38). Het onderzoeksrapport dat is opgesteld door de Katholieke Universiteit Leuven in de context van het door het Europees justitieel netwerk gefinancierde project Training in Internationale Family Mediation (TIM) onderzoekt de kwesties en conflicten waarmee internationale gezinnen te maken kunnen krijgen, geeft een overzicht van gezinsmediation en opleidingen met betrekking tot gezinsmediation in Europa en ontvouwt de uitdagingen waarmee grensoverschrijdende gezinsmediators te maken kunnen krijgen. Op deze manier worden de vaardigheden en kennis omschreven die nodig zijn en die vervolgens moeten worden opgenomen in de opleidingen met betrekking tot internationale gezinsmediation die aan deze uitdagingen moeten voldoen (Pali en Voet 2012). Ten slotte is het nodig om bepaalde criteria op het gebied van internationale gezinsmediation vast te stellen. Mediators moeten veel kennis, knowhow en gevoeligheid bezitten met betrekking tot grenso44
verschrijdende en cultuuroverschrijdende mediation. Het zou nuttig zijn om een gedragscode voor zowel internationale gezinsme-diation vast te stellen aangaande geheimhouding en de omvang van het veld, als voor juridische kwesties met betrekking tot de uitvoering van overeenkomsten. Een opleiding moet sterk kunnen terugvallen op interactie en het rollenspel, zodat mediators ervaringen uit de eerste hand tot zich krijgen en kunnen putten uit hun verschillende achtergronden. Bovendien zou het veld profiteren van de vestiging van een internationaal register van bevoegde mediators in grensoverschrijdende conflicten dat criteria vaststelt met betrekking tot opleiding, accreditatie en constante supervisie. (Parkinson 2011: 369).
2. Achtergronden en context van opleiding In dit hoofdstuk kijken we naar de achtergronden en de context van de opleiding voor mediators in grensoverschrijdende conflicten, en wordt onder meer een overzicht gegeven van de soort zaken die mediation nodig hebben, de vraag wie in aanmerking komt om als mediator in grensoverschrijdende conflicten opgeleid te worden en wat de gevolgen hiervoor zijn voor de opleiding met betrekking tot mediation. Ten slotte wordt een overzicht gegeven van de opleiding die tot zover is gegeven. Het aantal internationale huwelijken binnen de EU bedraagt meer dan 350.000 per jaar en dat aantal groeit. Dit aantal bevat stellen met verschillende nationaliteiten, degenen die in een ander land wonen dan hun eigen staat en stellen met dezelfde nationaliteit die in een ander land wonen. Er scheiden elk jaar meer dan 170.000 van die stellen http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+IMPRESS+20070913STO10370+0+DOC+XML+V0//EN http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+IMPRESS+20070913STO10370+0+DOC+XML+V0//DE). In elk van dit soort zaken waarbij kinderen zijn betrokken, moeten stellen belangrijke beslissingen nemen met betrekking tot de voogdij, huisvesting, contact en bezoek. Het verbreken van een relatie en scheiden is voor alle betrokkenen een noodzakelijk pijnlijk proces en 45
dan met name voor de kinderen. Het is niet gemakkelijk om na het verbreken van de relatie of een scheiding de volledige ouderlijke verantwoordelijkheid te blijven uitoefenen en de uitdagingen waarmee grensoverschrijdende gezinnen te maken krijgen zijn zelfs groter dan de uitdagingen waarmee gezinnen te maken krijgen die in dezelfde stad of hetzelfde land zullen blijven. Relationele conflicten kunnen ook worden verergerd door een ingewikkelde juridische situatie. a. Soort zaken waarvoor mediation nodig is Niet alle grensoverschrijdende gezinsgeschillen hebben te maken met het rechtssysteem. Veel van die zaken worden informeel opgelost, zonder het gebruik van rechtsmiddelen. Een Lets-Italiaans stel, bijvoorbeeld, dat in Letland was gaan wonen, kan overeenkomen dat de Italiaanse vrouw weer teruggaat naar Italië om daar met de kinderen te gaan wonen, waarbij afspraken worden gemaakt met betrekking tot regelmatig contact en bezoeken aan de vader. Hoe vriendschappelijker de scheiding of de manier waarop het stel uit elkaar is gegaan, hoe gemakkelijker het over het algemeen is om af te spreken wat er naderhand moet gebeuren. Er zijn ook ouders die zo van slag en overdonderd zijn door de situatie dat ze zichzelf mogelijk nog niet zien onderhandelen over wat ze een eerlijke oplossing zouden vinden. Dit zijn de gevallen die nooit bij de rechter terechtkomen, maar uit zichzelf op zoek gaan naar mediation. Op de tweede plaats zijn er stellen die gerechtelijke mechanismen en misschien mediation gebruiken om hun geschillen te schikken. Om verder te gaan met het voorbeeld van het LetsItaliaans stel: de vader zou er op kunnen aandringen dat de ouders de gezamenlijke voogdij blijven houden, maar er niet op vertrouwen dat de moeder regelmatig contact en regelmatige bezoeken zal ondersteunen De moeder zou er aan de andere kant zeker van willen zijn dat de vader kinderalimentatie betaalt, wat betekent dat ze rechtstreeks met elkaar kunnen onderhandelen via advocaten en/of mediators of dat ze naar de rechter stappen om tot uitvoerbare beslissingen te komen, die wederom in beide of in alle betrokken staten juridisch bindend moeten worden gemaakt. De Toelichting op de Aanbeveling R (98) 1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa wijst op het feit dat er ook zaken zijn waarbij de omgang met kinderen of de voogdij worden tegengewerkt. Dergelijke zaken 46
leggen een speciale emotionele druk op alle betrokken gezinsleden. De zaken die het ergst zijn geëscaleerd zijn die zaken waarin de ontvoering van kinderen een rol speelt, of het Verdrag van ‘sGravenhage van 1980 nu van toepassing was of niet. Hier heeft een ouder eenzijdig gehandeld door zonder toestemming van de andere ouder het kind of kinderen weg te halen van hun woonadres of hen heeft vastgehouden in een ander land, mogelijk onrechtmatig. De redenen van de ouder die het kind meeneemt, vaak is dat de voornaamste verzorger, d.w.z. de moeder, zijn meestal begrijpelijk vanuit een inter-persoonlijk perspectief (“Ik voelde me gevangen”, “Ik kon daar niet meer wonen nadat wij uit elkaar waren gegaan”, “Mijn kwalificaties worden in het andere land niet erkend en ik heb geen vooruitzichten op het vinden van een goede baan”, “Als ik een alleenstaande ouder ga zijn, dan heb ik mijn familie nodig ter ondersteuning”), maar toch veroorzaakt dit gedrag een onmiddellijke en uitgesproken escalatie van het conflict. De ouder die het kind meeneemt kan zich slecht voelen, maar uiteindelijk vinden dat het gerechtvaardigd was om dergelijke drastische maatregelen te nemen en kan zich al dan niet bewust zijn geweest van het feit dat deze stap gemakkelijk kan leiden tot zowel burgerlijke als strafrechtelijk maatregelen. De ouder die achterblijft, is vaak gekwetst en boos, voelt zich hulpeloos en machteloos en kan niet geloven dat zijn of haar voormalige partner een dergelijke stap heeft genomen (“Hoe heeft ze mij dit aan kunnen doen?”). Beide ouders zijn als de dood om hun kind of kinderen te verliezen. In deze situatie wordt de communicatie tussen de ouders vaak helemaal verbroken, waardoor het onmogelijk is om minnelijke oplossingen te vinden. Beide ouders kunnen juridische stappen ondernemen, in een poging om de status quo met betrekking tot voogdij- of bezoekrechten te behouden of te wijzigen in hun eigen voordeel, of te beginnen met de scheidingsprocedure. De meest dwingende vorm van juridisch handelen die vaak wordt gebruikt, is een zaak van het Verdrag van ‘s-Gravenhage uit 1980, die echter alleen de vraag reguleerde of een kind al dan niet terug moest keren. Andere kwesties moeten op een ander tijdstip worden beslecht. Te midden van dit alles en de twee verschillende jurisdicties, verliezen de ouders elkaar steeds meer uit het oog als gezamenlijk verantwoordelijken voor het welzijn en zelfs de behoeftes van hun kinderen. Het is moeilijk om uit deze conflictspiraal te ontsnappen. Mediation biedt een uitweg, een kans voor de ouders om zich te wijden aan de onderhavige kwesties en om 47
beslissingen te nemen die verder gaan dan het bereik van de beslissing van de rechtbank. Mediation in dergelijke zaken is echter zelfs voor ervaren mediators een pittige uitdaging. Hieruit volgt dat er behoefte is aan preventieve counseling en mediation. Hoe sneller er in een zaak in de loop van een conflict wordt bemiddeld, hoe gemakkelijker het gewoonlijk wordt om een oplossing te vinden. Daarom is het belangrijk dat mediators die zijn opgeleid voor grensoverschrijdende geschillen, er ook open voor staan om te bemiddelen voordat het conflict is geëscaleerd en dat centra voor counseling en advies cliënten preventief naar speciaal gekwalificeerde en opgeleide mediators sturen. Mediation kan in een vroeg stadium nadat de ouders uit elkaar zijn gegaan of na het uiteenvallen van een relatie ouders helpen elkaars perspectieven te begrijpen en een oplossing te vinden die zowel tegemoet komt aan de behoeftes van de ouders als aan de behoeftes van het kind. Een dergelijke overeenkomst kan uitsluitsel geven over het land waarin de ouders en het kind dienen te wonen, wat de kans kleiner maakt dat een ouder het kind in de toekomst zal gaan ontvoeren (cf. Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internatio-naal Privaatrecht 2012:87). b. Wie komt in aanmerking om opgeleid te worden als grensoverschrijdend mediator? Er wordt vaak een beroep gedaan op grensoverschrijdende mediators om te werken met gevallen waarin de conflicten hoog oplopen. Om deze reden moeten ze goed opgeleide en ervaren beroepskrachten zijn. Ze moeten een juridische, psychologische of onderwijskundige basisopleiding met professionele ervaring hebben, bekend zijn met de geëscaleerde conflictdynamieken en enige persoonlijke of professionele werkervaring hebben met stellen met verschillende culturele achtergronden. Maar praktijk en opleiding zijn in de lidstaten van de EU overal anders: er zijn landen als Engeland en Wales en Oostenrijk waar gezinsmediation heel gewoon en wijdverspreid is, met diepgaande opleidingsmogelijkheden, criteria die lang geleden zijn vastgesteld en wetgeving op dat gebied, en er zijn andere landen waarin men mediation net pas begint te ontdekken, met weinig praktijk en totaal geen gespecialiseerde opleidingen op dat gebied. Aangezien ervaren mediators niet altijd beschikbaar zijn, kan het dan ook nodig zijn om meer ervaren 48
mediators te koppelen aan minder ervaren mediators (cf. Selectie van co-mediators en gevolgen voor opleiding 2012: 38). c. Selectie van co-mediators en gevolgen voor opleiding De Wroclaw Verklaring betreffende mediation in binationale geschillen aangaande kwesties met betrekking tot ouders en kinderen uit 2007 bepleit de mediation van grensoverschrijdende gezinsconflicten door twee mediators, een man en een vrouw, waarvan de één een juridische achtergrond heeft en de ander een psychosociale of onderwijskundige achtergrond, en de één afkomstig is uit het ene land, en de ander uit het andere land waaruit het stel afkomstig is en die allebei bij voorkeur de twee betrokken talen spreken (http://www.mikk-ev.de/wp-content/uploads/wroclaw-declaration.pdf). In navolging van deze hoofdzaken als handleiding, zal het noodzakelijk zijn om mediators op te leiden met alle vereiste achtergronden (man/vrouw, juridische/psychosociale achtergronden, verschillende talen en verschillende culturele achtergronden), zodat de co-mediatorteams met de juiste combinaties voorhanden zijn als ze nodig zijn. d. Overzicht van opleiding tot nu toe Hoewel er nu nog geen standaardopleiding voor grensoverschrijdende mediation is, zijn de laatste jaren de eerste stappen op dit gebied wel gezet. . In 2006 publiceerde GEMME France, de Franse afdeling van de Europese vereniging van rechters voor mediation, een praktische handleiding betreffende gerechtelijke mediation waarin opleiding met betrekking tot mediation en professionele ethiek worden genoemd. AIFI, een voornamelijk Franstalige interdisciplinaire Ngo met leden in Canada en Europa, publiceerde in 2008 een handleiding met betrekking tot goede praktijken op het gebied van gezinsmediation, die zich richt op opleiding en accreditatie van internationale gezinsmediation (zie de Hague guide to Good Practice Mediation 2012 p. 37). Vanaf 2012 bieden AMORIFE INTERNATIONALE en IRTS een Europees diplomaprogramma in het Frans en Engels op het gebied van internationale gezinsmediation (http://www.irtsfc.fr/11_actu/z_telechargement/programme_MFI_franco_anglais.pdf) . In het Verenigd Koninkrijk zijn verschillende initiatieven geweest voor het ontwikkelen van criteria voor internationale gezinsmediation. 49
De drie gevestigde organisaties die op systematische wijze mediation bij gezinsontvoeringen bieden, Reunite in Groot-Brittannië, het Nederlandse Centrum Internationale Kindontvoering IKO en de Duitse Ngo Mediation in Internationale Conflicts involving Parents and Children / MiKK, benaderen mediation op verschillende wijzen en dus ook de opleidingen. De organisaties werken alle drie met comediation. Reunite heeft een beperkt aantal mediators en vrouwen die in teams werken, zoals mediators met een psychosociale achtergrond. Er wordt niet verwacht dat de mediators dezelfde culturele achtergrond hebben als de partijen of dat ze hun talen vloeiend spreken. Reunite was een pionier op dit gebied en nieuwe mediators hebben meestal een opleiding gehad in de praktijk door met ervaren Reunite-mediators samen te werken. Twee mediators van Reunite hebben in 2012 meegedaan aan de TIM opleiding Training for Trainers in 2012. De mediators in grensoverschrijdende conflicten van het IKO werken in teams van één mediator met een juridische en een andere met een psychosociale achtergrond. De mediators zijn in twee groepen opgeleid, de eerste groep in 2008 en de tweede groep in 2010. In de opleidingssessies werd de nadruk gelegd op de technieken van grensoverschrijdende mediation die in verschillende landen worden gebruikt, op de stem van het kind in mediation en de rol van het mediationbureau. De deelnemers waren opgeleide mediators op het gebied van kinderontvoeringen en de opleiders waren academici die ook beoefenaars waren en waren geselecteerd op basis van hun vaardigheden en beschikbaarheid. Het mediationbureau van IKO organiseert voor mediators elke jaar een assessment van een dag. Van de 18 mediators die door IKO zijn opgeleid, zijn er nog 17 actief. Op verzoek zullen in de toekomst opleidingen worden georganiseerd. MiKK beheert een netwerk van 150 gespecialiseerde mediators die in meer dan 30 talen werken in overeenstemming met de principes van de Verklaring van Wroclaw. Tussen 2003 en 2012 heeft MiKK zeven seminars geleid van twee dagen waaraan in totaal ongeveer 150 mensen deelnamen. De seminars waren bedoeld voor volledig opgeleide en ervaren praktiserende mediators met verschillende professionele en culturele achtergronden die meer kennis en vaardigheden op het gebied van internationale gezinsmediation wilden opdoen. Deelname aan deze opleidingen is 50
vereist om op de lijst van mediators (http://www.mikk-ev.de/english/list-of-mediators/) geplaatst te kunnen worden. De opleiders waren allemaal ervaren mediators en opleiders op het gebied van grensoverschrijdende mediation. De onderwerpen die in de opleiding aan de orde kwamen bevatten de juridische context van grensoverschrijdende gezinsmediation (het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 1980 en Verordening Brussel II-bis), kader en bijzonderheden met betrekking tot mediation in zaken van kinder-ontvoeringen, cultuuroverschrijdende aspecten en methodologieën voor mediation in zaken waarbij de conflicten hoog oplopen. Bij de opleiding spelen casestudies en het rollenspel een dominante rol. Naast deze seminars heeft MiKK een aantal opleidingsworkshops geleid in de context van de vijf binationale projecten die op dat moment actief waren. Het Frans-Duitse mediationproject had een pionierende rol op dit gebied en was vooral actief tussen 2004 en 2006, toen drie opleidingssessies van een week werden gehouden voor mediators uit beide landen die samen mediations uitvoerden en hun vaardigheden ontwikkelden. Belangrijke punten tijdens deze sessies waren juridische en culturele aspecten van mediation, waarbij de stem van het kind werd geïntegreerd in de mediation, of in sommige gevallen de kinderen zelf. De beoefenaars van mediation die bij dit project betrokken waren hebben in meer dan 30 gevallen mediation uitgevoerd in binationale teams van comediators en werd het project geëvalueerd. (zie Carl en Alles 2009 en Carl en Walker 2011). Ongeveer vijf mediators waren betrokken bij het Brits-Duitse project waarbij geen opleidingsaspecten werden gebruikt. Ongeveer 30 mediators en andere deskundigen namen deel aan een Duits-Amerikaans opleidingsseminar in 2006 en ongeveer 60 Poolse en Duitse mediators en andere deskundigen namen tussen 2007 en 2010 deel aan vijf binationale bijeenkomsten in Wroclaw en Berlijn. Tweeëndertig deskundigen waren in 2012 aanwezig bij de eerste bijeenkomst (opleidingsweekend) van het Duits-Spaanse project in Berlijn. Tot slot waren opleiders van MiKK gedeeltelijk verantwoordelijk voor de opleiding van de eerste groep IKO-mediators in 2008. Zij werden ook door de Australische centrale autoriteit gevraagd om in 2012 een gespecialiseerde opleidingssessie van vier dagen te houden op het gebied van internationale gezinsmediation met 30 Australische gezinsmediators uit heel Australië en samen
51
met Reunite zullen ze begin 2013 in Japan een opleidingssessie houden die 2,5 dagen zal gaan duren. De meest uitgebreide opleiding die tot nu toe op dit gebied is uitgevoerd werd tussen 2010 en 2012 gehouden door het door het burgerlijk recht van de EU gefinancierde project Training in Internationale Family Mediation (TIM). Projectpartners waren Child Focus (België), de Katholieke Universiteit van Leuven (België) en MiKK (Duitsland); IKO deed mee als associate partner. Het onderzoek dat aanvankelijk door de Katholieke Universiteit van Leuven werd uitgevoerd betreffende Family Mediation in Internationale Family Conflicts: The European Context (Pali en Voet 2012), diende als basis voor de ontwikkeling van een opleidingsconcept van 60 uur dat in september en oktober 2011 in Brussel van start ging met 21 mediators uit 20 EU-lidstaten, plus Kroatië. In februari, maart en april 2012, werd, weer in Brussel, een opleiding gehouden voor opleiders op het gebied van internationale gezinsmediation van 80 uur met 47 deelnemers uit 22 lidstaten, plus Kroatië en Turkije. Alles bij elkaar zijn 68 mediators en opleiders opgeleid op het gebied van mediation uit alle EU-lidstaten, behalve Cyprus. De cursus bestond uit de volgende onderwerpen: - gezinnen in Europa en de effecten van de ontvoering van kinderen op kinderen; - taal en interpretatie in internationale gezinsmediation; - culturele aspecten van communicatie en conflicten in internationale gezinsmediation; - juridische context: het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 1980, de Verordening Brussel II-bis en het nationaal familierecht; - juridische aspecten van mediation: schriftelijke overeenkomst, memorandum van overeenstemming, spiegelbeeldige beslissing; - ethische aspecten van kindontvoeringszaken; - bemiddelen in kindontvoeringszaken met moslimlanden die niet onder het Verdrag van ‘s-Gravenhage vallen; - internationale modellen van gezinsmediation; - specifieke gereedschappen en methodologieën, waaronder: o co-mediation; o groeps-/individuele sessies; 52
o online mediation; o samenwerking met juridische en andere beroepen; o de stem van het kind in mediation. Nadruk werd gelegd op praktische oefening, casestudies en rollenspel. Training for Trainers bevatte ook elementen op het gebied van opleiding en netwerken met andere professionals, doordat kwesties werden behandeld zoals de vraag wie opgeleid moet worden om aandacht te kunnen vestigen op grensoverschrijdende mediation (bijv. centrale autoriteiten, ministeries van justitie, advocaten, rechters, consulaire medewerkers, sociale werkers, ad litemvoogden) en hoe we met deze potentiële ondersteuners in contact kunnen komen. Daarom werden de meeste landen door ten minste twee mediators/opleiders vertegenwoordigd. De twee groepen kregen de kans om te netwerken en de positieve reacties op de opleiding waren overweldigend. MiKK was verantwoordelijk voor de ontwikkeling van beide opleidingsconcepten en alle opleiders die de leiding hadden waren mediators/opleiders van MiKK. Gastopleiders uit België, het Verenigd Koninkrijk, Nederland, Spanje en Australië hielden individuele sessies. Dat er drie keer zoveel aanmeldingen waren voor elke opleiding dan dat er beschikbare plaatsen waren, geeft wel aan hoe sterk en groeiend de belangstelling op dit gebied is. Het einddoel van het project was de vorming van een EU-wijd netwerk van bevoegde mediators en mediationopleiders die zowel in eigen land als in het buitenland werkzaam zijn op dit gebied. De TIM-mediators zijn nu in de positie dat ze mediations kunnen uitvoeren in grensoverschrijdende gezinsconflicten, waaronder zaken van kinderontvoeringen, aangezien zij, in overeenstemming met de principes van de Verklaring Wroclaw, in verschillende combinaties ingezet kunnen worden (twee geslachten, interdisciplinair, bicultureel en tweetalig). Verder zijn ze erg enthousiast en toegewijd om lokale netwerken te bouwen en met elkaar en met nieuwkomers te blijven netwerken ter bevordering van internationale gezinsmediation. (zie http://www.crossbordermediator.eu).
3. Inhoud van opleiding De officiële documenten over opleidingen op het gebied van grensoverschrijdende mediation vertonen een grote mate van con53
sensus. De Toelichting bij Aanbeveling nr. R (98) 1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan lidstaten de inzake gezinsmediation behandelt de volgende onderwerpen: - familierecht en internationale privaatrecht met betrekking tot voogdij, omgang en kinderontvoering; - uitdagingen en zorgen waarmee ouders te maken kunnen krijgen als ze de gezamenlijke ouderlijke verantwoordelijkheid willen behouden in het buitenland; - gevaren van kinderontvoeringen door ouders; - de verschillende culturele verwachtingen; - de rol van de uitgebreide familie bij de opvoeding van het kind. De Toelichting gaat verder met de mededeling dat “internationale mediators flexibel zullen moeten werken (daarbij gebruikmakend van een reeks van modellen, bijvoorbeeld pendel-mediation, houden van videoconferenties, etc.) om mediation op afstand uit te kunnen voeren en de kennis dienen te hebben van buitenlandse talen of de competentie en opleiding dienen te hebben om op een juiste manier gebruik te kunnen maken van tolken en andere experts zoals dat in een specifiek geval nodig wordt geacht.” Zoals de Guide to Good Practice (Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht 2012: 38-39) al benadrukt, moeten mediators door middel van opleiding de volgende kennis en vaardigheden hebben verkregen: - relevante sociaalpsychologische en juridische kennis; - erkenning van het vermogen van de partijen om deel te nemen aan mediation met identificatie van moeilijkheden en potentiële patronen van mishandeling; - cultuuroverschrijdende competentie- en taalvaardigheden; - vertrouwd zijn met relevante nationale en internationale juridische instrumenten; - het vermogen om de aandacht van de ouders op de behoeftes van het kind te vestigen, hen aan te sporen om het kind bij het proces te betrekken; - de competentie om ouders te kunnen helpen bij het komen tot overeenkomsten die in alle relevant juridische systemen kunnen worden geïmplementeerd.
54
In de volgende paragrafen wordt een gedetailleerd overzicht gegeven van de benodigde opleidingscomponenten. a. Juridische kader: nationale wetgeving m.b.t. het gezin, Verdrag van ‘s-Gravenhage, Brussel II-bis Mediators moeten in ieder geval basiskennis hebben van de volgende aspecten van nationaal familierecht: - gezamenlijke voogdij van getrouwde ouders nadat ze uit elkaar zijn gegaan of zijn gescheiden; - regulering van voogdij en toegang voor ongetrouwde ouders en de gevolgen indien de ouders uit elkaar gaan; - de vraag of de ene partij wel of niet schuldig verklaard moet worden als het stel gaat scheiden; - toegang tot juridische hulp en mediationhulp voor scheidende stellen met weinig financiële middelen; - vraag of kinderontvoering door een ouder wel of niet strafbaar is. Natuurlijk is deze informatie beter toegankelijk voor mediators die een juridische achtergrond hebben dan voor psychosociale mediators. Dit is dan ook wederom de reden waarom zij samen moeten werken als co-mediators. Het is natuurlijk ook belangrijk dat mediators vertrouwd zijn met de juridische aspecten van het conflict, maar het is van het grootste belang dat partijen goede juridische bijstand krijgen met informatie over hun rechten en plichten en de juridische gevolgen van bepaalde beslissingen. Door de complexe juridische situatie in internationale gezinsgeschillen, moeten gespecialiseerde juridische adviseurs zowel de discussie tijdens de mediation als de uitwerking van overeenkomsten ondersteunen om de juridische toepasselijkheid van de overeenkomsten in alle relevante jurisdicties te kunnen garanderen. De centrale autoriteit of een andere openbare instelling kan gespecialiseerd juridisch advies verschaffen. Mediators dienen juridische informatie slechts in zeer beperkte mate te verschaffen en de partijen naar de relevante deskundigen te verwijzen (Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht 2012:61-62). Mediation in zaken van kinderontvoering is niet effectief mogelijk zonder een goed begrip het Verdrag van ’s-Gravenhage 55
van 1980. Veel beoefenaars van juridische beroepen zijn zelfs vaak niet eens vertrouwd met deze conventie en mediators lopen soms tegen het probleem aan dat ze met partijen moeten werken die niet de juiste of het verkeerde juridisch advies hebben gekregen, waardoor ze in een moeilijke situatie zijn gekomen. Het is vooral belangrijk dat men zich bewust is van het feit dat zaken binnen het Verdrag van ‘s-Gravenhage 1980 normaal gesproken alleen te maken hebben met het wel of niet terugkeren van het kind naar zijn of haar gewone verblijfplaats waar alle verdere kwesties aangaande de voogdij en de omgang geregeld dienen te worden. het Verdrag van ‘s-Gravenhage 1980 heeft invloed op de mediation doordat: - mediation daardoor op korte termijn moet worden ingezet - het tijdsbestek van de mediation daardoor drastisch wordt verkort, soms maar naar enkele dagen; - de partijen (en de mediators) onder druk worden gezet om binnen een relatief korte periode met resultaten te komen; - de oorspronkelijke aandacht wordt gelegd op de vraag met betrekking tot het al dan niet terugkeren. Voor veel mediators die gewend zijn aan gezinsmediation die weken of maanden duurt, is het een extra last om onder tijds- en gewone druk te werken, en zich ervan bewust zijn dat het mediationbureau en de rechter mogelijk op de resultaten zitten te wachten. Een andere punt is dat de mediation soms binnen een hele korte tijd wordt opgezet, buiten de regio van de mediators zelf, wat betekent dat de mediators bereid moeten zijn, en in de gelegenheid moeten zijn, om te reizen en vele dagen van huis te zijn. De mediation zelf wordt vaak beïnvloed door de vraag hoeveel kans de partijen verwachten te hebben om de zaak te “winnen”. Vaak is er geen machtsevenwicht tussen de partijen, de achtergebleven partij kan bijvoorbeeld aannemen dat hij of zij de meeste kans maakt om de zaak te winnen. Dit heeft gevolgen voor de dynamieken van de mediation en de mediators moeten zich hiervan bewust zijn en in de positie zijn om snel van de puur juridische aspecten van de zaak naar de inter-persoonlijke aspecten over te schakelen. De achtergebleven partij wil niet altijd dat het kind daadwerkelijk terugkomt. Enkele redenen waarom ouders een verzoek indienen m.b.t. het Verdrag van ‘s-Gravenhage zijn: 56
- De achtergebleven ouder wil zijn vrouw/haar man terug. - De achtergebleven ouder heeft geen vertrouwen in het juridische systeem in het land waar het kind naartoe is ontvoerd en is bang om het contact met het kind te verliezen. - Een vader die boos is op zijn vrouw nadat ze zonder zijn toestemming het kind heeft meegenomen en haar terug wil pakken of zelf wraak wil nemen door een zaak in te stellen. - Aangezien de communicatie tussen de ouders in dergelijke situaties vaak verbroken wordt, kan de achtergebleven ouder het Haagse verdrag als een kans zien om de ouder die het kind heeft meegenomen te dwingen om de communicatie te herstellen. Een van de belangrijkste factoren bij de mediation van dergelijke zaken is de vraag of het kind of de kinderen zijn ontvoerd vanuit een nog bestaand huwelijk of een nog bestaande relatie of dat ze zijn ontvoerd vanuit een situatie waarin de ouders al uit elkaar of zelfs gescheiden waren en apart woonden. Als de relatie nog intact was, ten minste vanuit het perspectief van de ouder die is achtergebleven, zal de mediation hoogstwaarschijnlijk vooral draaien om relationele kwesties. Het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 1996 speelt in de toekomst waarschijnlijk een nog aanzienlijkere rol en mediators moeten daarmee vertrouwd zijn. Het is voor beoefenaars van juridische beroepen moeilijk om de Verordening Brussel II-bis te begrijpen en in de praktijk te brengen, om nog maar niet te spreken van mediators zonder juridische achtergrond. De Guide to Good Practice wijst opnieuw naar het feit dat mediators zich bewust moeten zijn van het complexe juridische kader, waaronder de aspecten van uitvoerbaarheid in verschillende nationale jurisdicties (p.91). b. Psychosociale aspecten, conflictdynamieken in binationale gezinnen, de effecten van kinderontvoering op kinderen, voordelen van mediation, ethische aspecten van mediation Aangaande de psychosociale aspecten van grensoverschrijdende gezinsmediation is het belangrijk om informatie te verschaffen en uitwisseling te vergemakkelijken met betrekking tot con57
flictdynamieken in binationale gezinnen, bijvoorbeeld het feit dat wanneer stellen uit elkaar gaan, zaken als de afstand naar het land van herkomst, beschikbaarheid en contact met familieleden plotseling een discussiepunt worden en soms zelfs bedreigend worden (wat vaak niet wordt begrepen door de voormalige partner). Als omstandigheden veranderen, kan het voor de moeder nodig zijn om weer te gaan werken of kan het zijn dat ze dagelijks meer hulp nodig heeft bij de opvang van haar kind of kinderen en meer morele steun van familie en vrienden nodig heeft dan toen ze getrouwd was. Mediators moeten er mentaal ook op voorbereid zijn om met een ouder te werken die zich heeft gerealiseerd dat de andere ouder vastberaden is om ervoor te zorgen dat het kind terugkomt, zelfs als de ontvoerende ouder blijft waar hij of zij is. Het is erg moeilijk om de beslissing te nemen om het kind wel of niet te volgen. In sommige gevallen heeft één van de ouders, of hebben beide ouders, een nieuwe partner en is er misschien zelfs een nieuwe baby op komst. Dit is van significant grote invloed op de bereidheid van de partijen om te onderhandelen en op de dynamieken van de mediation. Een ander belangrijk punt zijn de effecten van kinderontvoering op kinderen. Mediators moeten zich bewust zijn van de verantwoordelijkheden van de ouders om tot minnelijke oplossingen te komen, zodat ze hun kinderen significant contact laten hebben met beide ouders, en ze moeten weten hoe ze de aandacht van de ouders weer hierop moeten richten als ze door hun eigen conflictdynamieken in beslag worden genomen. Mediators moeten ook weten wat de effecten kunnen zijn als er voor een significante periode geen contact is met een ouder. In sommige gevallen van kinderontvoering is er het risico dat een ouder later alleen de voogdij over het kind krijgt en de andere ouder maar heel weinig contact zal hebben, ofwel omdat het gevaar bestaat dat het kind terugontvoerd zal worden en de ouder die niet de voogdij heeft alleen contact onder toezicht mag hebben, ofwel omdat het kind naar het land van zijn of haar gewone verblijfplaats terug wordt gebracht, waar in afwachting van het strafproces tegen de ontvoerende partij, hij of zij niet naar dat land mag reizen. Voor het mediationproces zelf is het essentieel om de ouders duidelijk te maken dat ze allebei erg belangrijk zijn voor hun kinderen, zelfs als ouders en kinderen niet in hetzelfde land wonen en elkaar niet dagelijks zien. Met betrekking tot de voordelen van mediation is het belangrijk om duidelijk te maken dat de ouders een eenmalige kans hebben om 58
hun eigen beslissing te nemen zonder dit over te laten aan de rechtbank. Dit moet gedaan worden zonder ze onder druk te zetten, aangezien het hun eigen beslissing is of ze in de mediation wel of niet tot een overeenkomst of een gedeeltelijke overeenkomst komen. Ze moeten zich realiseren dat de rechter alleen een beslissing zal nemen die is gebaseerd op de juridische situatie, maar dat ze door mediation de situatie als geheel kunnen bekijken, vooral met betrekking tot de behoeftes van het kind of de kinderen. Mediators moeten de beslissing van de partijen om liever hun lot in de handen van de rechter te leggen dan hun eigen beslissingen te nemen met betrekking tot hun eigen toekomst en die van hun kinderen leren accepteren. Ethische aspecten van mediation die in de opleiding behandeld moeten worden zijn vragen zoals wat te doen als de ene partij belangrijke informatie onthult aan de mediators in een individuele sessie die het mediationproces kan beïnvloeden, maar niet wil dat de die informatie wordt onthuld aan de andere partij. Andere kwesties kunnen zijn hoe met de machtsongelijkheid tussen de partijen in de mediation dient te worden omgegaan en wat te doen als de ene partij de ander bedreigt of als de ene partij niet het juiste juridische advies heeft ontvangen. Dit zijn allemaal situaties die zich kunnen voordoen en die zich ook voordoen in mediations met betrekking tot kinderontvoeringen en zelfs als er geen oplossing worden vastgelegd moeten mediators hier op voorbereid zijn. c. Culturele aspecten van conflictoplossing en mediation, het veranderen van het aspect gezin in Europa, werken met tolken Een van de meest uitdagende aspecten van mediation in grensoverschrijdende gezinsgeschillen is de cultuuroverschrijdende dimensie. Als binationale stellen elkaar ontmoeten en verliefd worden, zijn ze vaak gefascineerd door het feit dat hun nieuwe partner een andere culturele en nationale achtergrond heeft; de verschillen zijn interessant en verrijkend. Als de relatie wordt verbroken kunnen deze zelfde verschillen als bedreigend worden ervaren en kunnen de partijen terugvallen in de bekende gedachten- en gedragspatronen. Mediators moeten zich vervolgens bewust zijn van de culturele en religieuze zaken die van invloed kunnen zijn op de situatie (cf.
59
Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht 2012:62). Sommige aspecten die een rol kunnen spelen in de mediation zijn: - de rol van de ouder, bijv. het belang van de vader en moeder voor het kind van verschillende leeftijden, houdingen ten opzichte van scheiding en alleenstaand ouderschap; - de rol van de uitgebreide familie, bijv. de verhouding tussen het kerngezin en de uitgebreide familie, rol van de grootouders en ander familieleden bij de opvoeding van de kinderen, belang van vakantie en (religieuze) vieringen; - opvoeding en onderwijs, bijv. praktijken en houdingen ten opzichte van kinderopvang, het geven van vrijheden aan kinderen en tieners; - omgaan met conflicten binnen gezinnen, bijv. directe (open) of indirecte patronen voor het uiten van gevoelens en van het oplossen van conflicten. Een belangrijk punt waar mediators op voorbereid moeten zijn is de rol van taal en de mogelijkheid om met tolken te werken. Het stel heeft meestal een gezamenlijk taal gebruikt, maar aangezien dit de moedertaal van één der partijen geweest kan zijn en niet de taal van de ander, kan het zijn dat de partij die niet zijn/haar eigen moedertaal heeft kunnen spreken zich benadeeld voelt en zijn of haar eigen taal wil spreken in de mediation. Bovendien hebben partijen de neiging om hun moedertaal te spreken als er sterke gevoelens naar boven komen. De mediators dienen zich bewust zijn van de taalkwestie en daar flexibel mee omgaan. Als bijvoorbeeld de ene partij iets zegt dat niet begrepen wordt door zijn/haar partner en de mediators, kan een mediator die ook die taal spreekt als tolk optreden. Als er een algemeen taalprobleem is en de partijen wensen verschillende talen te spreken (aangezien ze misschien al een hele tijd geen contact meer met elkaar hebben gehad) is een professionele tolk nodig. Als er een extra persoon deelneemt aan de mediation verandert dat de dynamiek van de situatie. De mediators moeten de tijd nemen om de tolk van tevoren voor te bereiden en er zeker van te zijn dat hij of zij een onafhankelijke rol zal spelen, en bijv. niet een pleitbezorger wordt voor de partij waarvoor hij/zij moet vertalen. Een ander gevolg is natuurlijk dat het gebruik van een tolk
60
het mediationproces aanzienlijk vertraagt, tenzij het tolken simultaan gebeurt. Ten slotte kan het zijn dat de mediationovereenkomst in beide talen opgesteld dient te worden. Dit wordt meestal gedaan door de mediators. d. Het mediationproces Het mediationproces in grensoverschrijdende gezinsgeschillen is vaak anders dan het proces in geschillen waarbij slechts één jurisdictie betrokken is. De mediators staan over het algemeen in nauwer contact met de partijen voordat met de mediation wordt begonnen dan op een ander moment en er is sprake van een zeer intense voorbereidingsfase. De partijen moeten de voorwaarden van de mediation accepteren voordat met de mediation wordt begonnen en krijgen ruim op tijd een mediationovereenkomst (http://www.mikkev.de/english/information/agreement-to-mediate/) toegestuurd. De mediators moeten zich bewust zijn van hun speciale rol in deze zaken, flexibel zijn in het werken met verschillende stijlen en weten hoe ze de belangen en behoeftes van het kind in de mediation kunnen inbrengen. Het is ook van essentieel belang dat ze in een positie zijn om een mediationovereenkomst te formuleren in overeenstemming met de specificieke wensen in de zaak en weten welke stappen de partijen, hun juridische adviseurs en de rechter moeten nemen om de overeenkomst of het memorandum van overeenkomst juridisch bindend te maken in beide jurisdicties, d.w.z. een spiegelbeeldige beslissing. i. Rol van de mediator, co-mediation In de praktijk blijkt dat co-mediation de meest effectieve methode is van mediation in grensoverschrijdende gezinsgeschillen. Vooral in zaken die erg zijn geëscaleerd, kunnen twee mediators die samenwerken die zaken tot bedaren brengen en de conflicten efficiënter tot een oplossing helpen brengen. Dit is in het bijzonder effectief als een bicultureel, tweetalig model van mediation wordt gebruikt. Hierbij zijn mediators betrokken die dezelfde culturele en taalkundige achtergrond hebben als de partijen en worden de mediators geholpen bij het begrijpen van de perspectieven, waarden en wensen van de individuele partijen. In een dergelijk team kunnen mediators de discussie over de culturele grenzen heen helpen en de partijen helpen bij het vinden van een oplossing waar ze het beide 61
mee eens zijn. Hiermee kunnen de partijen geholpen worden om zich in de mediation begrepen te voelen, maar moeten de mediators duidelijk maken dat ze geen van de partijen vertegenwoordigen en moeten ze hun onpartijdigheid benadrukken. Veel mediators hebben tot nu toe nog helemaal niet gewerkt met co-mediation, laat staan met een co-mediator uit een ander land met een andere professionele achtergrond en opleiding. Dit betekent dat toekomstige grensoverschrijdende gezinsmediators opgeleid moeten worden in hoe ze samen kunnen werken. Relevante zaken hier zijn: - achtergrond, opleiding en ervaringen in het verleden (hoe zijn we elk bezig met mediation?); - gebruik van methodologieën, technieken en taal; - bewust zijn van en ervaring hebben met de culturele achtergronden van de partijen; - hoe de partijen te benaderen voordat de mediation plaatsvindt (bijv. wie spreekt met welke ouder/de advocaten? Wie schrijft welke e-mails in welke taal?); - communicatie met elkaar tijdens de mediation. Bovendien is het essentieel dat deelnemers aan seminars oefenen met co-mediation door het doen van rollenspellen. Als ze later in echte zaken betrokken zijn bij mediation, kan het heel goed zijn dat ze met een co-mediator gaan samenwerken die ze nog nooit hebben ontmoet of waarmee ze nog nooit hebben samengewerkt, dus ze moeten van tevoren al weten welke vragen ze met elkaar zullen behandelen en welke benadering ze willen toepassen en moeten ze beslissingen nemen over hoe ze verder zullen gaan als ze het ergens niet over eens zijn. ii. Modellen en stijlen van grensoverschrijdende gezinsmediation Mediators in grensoverschrijdende conflicten dienen zich bewust te zijn van de verschillende modellen en stijlen van mediation in deze gespecialiseerde geschillen. Ze zullen ofwel werken binnen een vast systeem, zoals met Reunite, IKO of MiKK, ofwel moeten ze zelf beslissen hoe ze de mediation willen benaderen. De parameters van de mediation worden vaak bepaald door externe factoren, bijv. het feit dat één van de ouders maar een korte tijd blijft, een geplande rechtszitting – misschien om de mediation plaats te laten vinden 62
voordat een beslissing is genomen – of het feit dat de beschikbare financiën de mediation tot een bepaald aantal uren beperken. Mediators moeten flexibel genoeg zijn om met dergelijke beperkende omstandigheden om te kunnen gaan. Een ander punt is het feit dat de gebruikelijke mediationfasen vaak in een andere volgorde worden gezet, vooral in kinderontvoeringszaken. Als er tijdsdruk is en een rechtszitting is hangende, moeten de partijen hun mogelijkheden binnen het mediationproces veel eerder onderzoeken dan anders. Het onderzoeken van de behoeftes en interesses van de partijen en hun kinderen wordt vaak gedaan in relatie tot de mogelijkheden. In zaken met veel conflicten dienen de mediators genoeg informatie te verzamelen over het verleden om het conflict te kunnen onderzoeken, maar meestal dienen ze te voorkómen dat ze veel tijd besteden aan het graven in het verleden, aangezien dit onvermijdelijk leidt tot het oprakelen van oude conflicten die al jaren doorsudderen en waarschijnlijk niet opgelost kunnen worden in de mediation. Mediators moeten bij beperkt beschikbare tijd die tijd effectief gebruiken. iii. Gereedschappen en methodologieën voor mediation in zaken met veel conflicten De belangrijkste gereedschappen voor mediation in zaken met veel conflicten zijn individuele sessies, pendelmediation en het reflecting team. Aangezien individuele sessies en pendelmediation niet zo gebruikelijk zijn bij de uitvoering van gezinsmediation in Europa, zullen toekomstige grensoverschrijdende mediators zich vertrouwd moeten maken met de voordelen en de valkuilen en enige ervaring moeten hebben met het rollenspel met betrekking tot wanneer en hoe deze methodologieën in een mediation toegepast dienen te worden. Ze moeten ook nadenken over hoe ze met vertrouwelijkheid omgaan in relatie tot individuele sessies. Een manier om met zaken die in individuele sessies zijn besproken om te kunnen gaan is het “reflecting team”. Dit is een methode waarbij de mediators onderling bespreken wat er tussen de partijen speelt, met aanwezigheid van de partijen. Het is een uitstekende manier om de aandacht van een mediation te verschuiven van het onderwerp van de zaak / bepaalde problemen (die zeer conflictueus kunnen zijn) tot het niveau van conflictdynamiek. Het reflecting team kan erg nuttig zijn, maar het is belangrijk om deze methode op de juiste manier toe te passen, wat betekent dat dit in de opleiding moet worden opgenomen, zodat de opleiders deze techniek zelf kunnen oefenen. 63
Een ander gereedschap dat steeds belangrijker wordt in grensoverschrijdende zaken is online mediation. Dit is een erg praktisch gereedschap dat gebruikt kan worden als ouders ver uit elkaar wonen en elkaar niet persoonlijk kunnen ontmoeten of om door te gaan met een mediation die is begonnen met “face-to-face”-contact, maar die men niet heeft kunnen afronden vóór vertrek van één van de ouders. iv. Het kind betrekken bij de mediation Aangezien mediation in grensoverschrijdende zaken uitein-delijk draait om het welzijn van het kind, dienen mediators ouders aan te sporen om zich te richten op de behoeftes van hun kind, waarbij wordt benadrukt dat het belangrijk is om hun kind in het mediationproces te blijven informeren en raadplegen (cf. Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht 2012:61). Dit is geen gemakkelijke taak voor de mediators. Terwijl ouders het erover eens zijn dat ze het beste voor kind willen, hebben ze meestal totaal andere ideeën over wat dat dan is – en deze mening blijkt ook nog eens overeen te komen met wat die ouder zelf wil. Toekomstige mediators in grensoverschrijdende conflicten moeten leren wanneer en hoe ze de mening van het kind in de mediation kunnen brengen. Ze kunnen besluiten om in plaats van mediation die het kind bij de mediation betrekt, mediation toe te passen die zich richt op het kind. Beide vormen van mediation zijn gebaseerd op de behoeftes van het kind aan een oplossing door de ouders van hun aanhoudende conflict en de behoefte aan veiligheid en een hechte band met beide ouders. Mediation die gericht is op het kind gebruikt verschillende technieken om inzicht te krijgen in hoe het kind is en wat de ouders denken dat het kind wil. Bij mediation waarbij het kind zelf wordt betrokken, is de inbreng van het kind belangrijk, met of zonder aanwezigheid van de ouders, afhankelijk van de zaak. Het is hier van essentieel belang dat het kind gehoord wordt zonder hem of haar verantwoordelijk te maken met betrekking tot het nemen van beslissingen. Mediation waarbij het kind wordt betrokken kan alleen gedaan worden als beide ouders en het kind hiermee instemmen. Het is belangrijk dat het kind geen extra druk ervaart als hij of zij gehoord wordt. Kinderen kunnen ook nog door een rechter en/of een at litemvoogd gehoord worden. e. Interdisciplinaire samenwerking Vanwege het karakter van grensoverschrijdende gezinsgeschillen 64
chillen, vooral de geschillen waarbij op de een of andere manier het gerechtelijk systeem is betrokken, is het van het allergrootste belang dat mediators over de interdisciplinaire grenzen heen samenwerken. Er is in deze zaken zelfs vaak veel meer contact dan in gewone mediationzaken. Voordat de mediation begint, kunnen de mediators contact hebben gehad met de centrale autoriteit. Het kan zelfs zo zijn dat de centrale autoriteit ze heeft gevraagd om in het conflict op te treden als mediator. Ofwel het mediationbureau, ofwel de mediators moeten aan de partijen uitleggen dat het wellicht verstandig is om tijdens de mediation in contact te treden met hun advocaten, zodat de advocaten een voorgestelde overeenkomst kunnen controleren voordat een en ander wordt afgerond. In zaken met betrekking tot kinderont-voeringen hebben de mediators soms email contact met de advocaten vóór de start van de mediation of spreken ze elkaar telefonisch. Het moet inderdaad duidelijk zijn dat de advocaten van beide partijen de mediation ondersteunen en als er geen mediationbureau is om dit duidelijk te maken, zullen de mediators dat zelf moeten doen. De rechtbank moet zich ervan bewust zijn dat de mediation plaatsvindt en moet haar procedures tijdens het mediationproces staken. De rechtbank zal tevens geïnformeerd worden over het feit of men wel of niet tot een overeenkomst is gekomen en als er een overeenkomst is en de partijen hiermee instemmen, zal de rechter hiervan een kopie ontvangen – meestal via de advocaten. Ten slotte kan de hulp van de rechter nodig zijn om de mediationovereenkomst in beide (alle) jurisdicties juridisch bindend te laten zijn. (zie Kiesewetter 2011)
4. Opleidingsmethodologie Mediators in grensoverschrijdende conflicten hebben niet alleen kennis nodig, maar ook verrijkende vaardigheden die alleen verworven kunnen worden door interactief, deelnemend leren. Omdat te veel theorie te overweldigend is voor de deelnemers, moet de opleiding een uitgebalanceerde mix bieden van theorie en praktijk. Alleen in een opleiding waarbij het principe van het leren door ervaring een belangrijke rol speelt, kunnen mediators vorige ervaringen verder uitbouwen en worden ze adequaat voorbereid op het werken met zaken met veel conflicten. Door te werken met interdisciplinaire groepen van mediators met zowel juridische als 65
psychosociale achtergronden, kunnen deelnemers niet alleen van de opleiders leren, maar ook van elkaar. Hiermee komt men voor de uitdaging te staan om de juridische inhoud op een dusdanige manier te doceren dat psychosociale deelnemers niet overweldigd raken en de psychosociale inhoud op een dusdanige manier dat juridische mediators niet overweldigd raken. Aangezien de kennis die in beide gevallen wordt overgebracht zo gespecialiseerd is, is er weinig risico dat deze groepen zich zullen gaan vervelen. Met betrekking tot methodologie zijn de volgende elementen absoluut noodzakelijk: - theoretische input - werken in kleine groepen - praktische oefeningen - casestudies - rollenspel. De theoretische input moet in “verwerkbare” stukken worden gepresenteerd, bijvoorbeeld door gebruik te maken van visualisatie en het vermijden van lange presentaties. Kleine groepen kunnen samen aan allerlei taken in verschillende combinaties werken, waarbij het belangrijkste is dat de deelnemers een veel actievere rol kunnen aannemen dan in een grote groep. Soms zal het nodig zijn om verslag te doen aan een grotere groep en op andere momenten zal het voldoende zijn om nieuw verkregen inzichten binnen de groep te bespreken. Praktische ervaringen zijn uitermate nuttig om datgene wat men heeft geleerd meteen in de praktijk te brengen, waardoor men de garantie heeft dat het geleerde niet zal worden vergeten. Casestudies bieden een realistisch beeld van de gecompliceerdheden en uitdagingen waar toekomstige mediators in grensoverschrijdende conflicten voor komen te staan. En ten slotte is het rollenspel een essentieel element bij het leren uitvoeren van mediation in internationale gezinsconflicten. Het is belangrijk dat het rollenspel plaatsvindt in een vertrouwde sfeer waar de deelnemers zich vrij voelen om fouten te maken en hiervan te leren, en niet onnodig onder druk staan om perfect te presteren in iets dat ze nog maar aan het leren zijn. Alle deelnemers zouden in de gelegenheid moeten zijn om in ten minste één rollenspel mediation te kunnen toepassen, waardoor ze de kans krijgen om te oefenen met comediation. Door de partijen (moeder of vader) te spelen, krijgen ze een veel beter begrip van wat de ouders emotioneel gezien doorma66
ken tijdens het mediationproces en hoe specifieke methodologieën als actief luisteren, herkaderen, individuele sessies en het reflecting team invloed hebben op de partijen. De uitvoering van een opleiding met mediators uit verschillende landen en verschillende culturele achtergronden kan een uitdaging zijn, aangezien niet alle deelnemers de taal die wordt gesproken bij de opleiding in dezelfde mate vloeiend spreken. Dit betekent voor sommige deelnemers dat het moeilijker is om de opleiding te volgen. Maar, zoals de TIM-opleiding al heeft laten zien, bleek dit experiment een grote verrijking te zijn voor alle deelnemers en de opleiders zelf, aangezien de groepen een grote verscheidenheid aan professionele achtergronden, culturen en talen vertegenwoordigden, waarmee werd geanticipeerd op de situaties waarin de deelnemers terecht zouden kunnen komen tijdens mediation. Zelfs het feit dat sommige mediators en opleiders veel meer ervaren waren dan andere mediators/opleiders, bleek geen onoverkomelijk probleem. Een essentieel methodologisch element van elke mediationopleiding, en vooral van opleidingen met betrekking tot grensoverschrijdende mediation, is de ontwikkeling van een vertrouwende en bevestigende relatie tussen de deelnemers en de groepen en tussen de groepsleden. Dit kan gedaan worden door middel van introductie en het delen van informatie, en door middel van een open en nieuwsgierige houding van de opleiders.
5. Opleiders De Hague Guide to Good Practice doet geen aanbevelingen met betrekking tot de kwalificaties van de opleider, maar het is belangrijk dat de opleiders in de praktijk zelf als mediator in grensoverschrijdende conflicten werken. Dit maakt ze geloofwaardig in de ogen van de deelnemers, omdat ze hun eigen ervaringen, zowel positieve als negatieve, in de opleiding kunnen integreren. Het geeft de opleiders ook meer zelfvertrouwen. De enige uitzondering op deze regel is wanneer de opleidingsprogramma’s net worden opgestart. Als er geen mediators met ervaring beschikbaar zijn, is het aanvaardbaar om opleiders te gebruiken die op dit gebied in hun eigen land pioniers zijn. Een andere eis is dat de opleiders ervaren opleiders dienen te 67
zijn die zijn gewend aan samenwerking met interdisciplinaire cultuuroverschrijdende teams, bijv. in lijn van de Verklaring van Wroclaw. Opleiders moeten zich wijden aan het proces van het opstellen van op zichzelf staande grensoverschrijdende mediation, openstaan voor de input van deelnemers die op bepaalde gebieden meer ervaring hebben dan zij (bereid zijn om van hen te leren) en flexibel zijn in hun methodologie, d.w.z. kunnen zien dat een oefening of een rollenspel niet goed gaat en vervolgens daar op kunnen reageren. Net zoals de partijen de deskundigen zijn in hun eigen conflict en het de taak is van de mediator om ze te helpen met het verbeteren van hun communicatie en te zoeken naar minnelijke oplossingen, dienen opleiders op te treden als experts die er zelf voor openstaan om iets te leren, zowel op het niveau van inhoud als op methodologischdidactisch niveau. Als laatste is het belangrijk dat opleiders bereid zijn om een rol te spelen die verder gaat dan het basisopleidingsproces. Ze moeten deelnemers aanhoudende ondersteuning en supervisie kunnen geven na het afsluiten van de basisopleiding.
6. Netwerken, opleiden en aanhoudende ondersteuning voor mediators in grensoverschrijdende conflicten Het opleiden van mediators is nog maar de eerste stap in de kwalificering en voorbereiding van deze mensen op het werken op het gebied van mediation. Lokale, regionale en Europese netwerken moeten in het leven worden geroepen, met de garantie voor de opgeleide mediators dat zaken voor ze toegankelijk zijn en dat er ondersteuning en aanhoudende vervolgondersteuning en opleiding aanwezig zullen zijn als ze werken aan een zaak. Dit is belangrijk om deelnemers gemotiveerd te houden, vooral als ze nog helemaal geen zaken hebben om aan te werken. Het is bovendien essentieel om organisaties als Reunite, IKO en MiKK op te richten die in een positie zijn waarin ze ouders en de betrokken deskundigen in deze zaken kunnen adviseren, zaken voor mediation kunnen screenen, de zaken kunnen beheren, geschikte mediators kunnen zoeken en de evaluatie en het vervolg kunnen doen. Eén van de grootste moeilijkheden waar men tegenaan loopt bij het organiseren en onderhouden van doorlopende netwerken en 68
opleidingsprogramma’s die is het gebrek aan financiële middelen. Het opzetten van een netwerk van gekwalificeerde mediators vereist inderdaad toewijding en betrokkenheid en is weer een proces dat jaren zal duren. Dit kan niet worden bereikt zonder de juiste financiële middelen.
7. Conclusie Grensoverschrijdende gezinsmediation, waaronder zaken met betrekking tot kinderontvoeringen, is emotioneel meestal zo beladen en juridisch gecompliceerd, dat zelfs ervaren mediators speciaal moeten worden opgeleid op dit gebied. Dit hoofdstuk heeft laten zien waarom een diepgaande opleiding zo belangrijk is om mediators effectief de verschillende uitdagingen van het werken met deze zeer speciale gevallen tegemoet te kunnen laten treden. Deelnemers moeten in een bevorderlijke atmosfeer de kans krijgen om van ervaren mediators en mediationopleiders de juiste inhoud te leren via de diverse geschikte methodologieën. Ten slotte hebben mediators die op dit gebied actief zijn behoefte om continu opgeleid te worden en ondersteuning te krijgen bij het aandurven van het uitoefenen van mediation op dit relatief nieuwe gebied.
8. Bibliografie 1.
Carl, E. en Alles, S., Das deutschfranzösische Modellprojekt professioneller Mediation – Entwicklung, Evaluation und Perspektiven. In: Paul/Kiesewetter 2009, p. 117-133
2.
Carl, E. en Walker, J., Mediation in action: challenges and case studies, binational projects and internationale cooperation. In Paul/Kiesewetter 2011, p. 77-95
3.
Kiesewetter, S., Mediation als Chance: Professionelle Dritte im Umfeld von internationalen Kindesentführungen. 2011, Perspektive Mediation, 8 (3), p. 130-135
4.
Pali, B. en Voet, S., Family Mediation in Internationale Family Con69
flicts: The European Context. Leuven 2012, Institute of Criminology, Katholieke Universiteit Leuven / http://www.crossbordermediator.eu/sites/default/files/research_report_21_april_2012.pdf 5.
Parkinson, L., Family Mediation: Appropriate Dispute Resolution in a new family justice system (tweede uitgave). Bristol 2011, Family Law
6.
Paul, C.C. en Kiesewetter, S., Mediation bei internationalen Kindschaftskonflikten: Rechtliche Grundlagen, Interkulturelle Aspekte, Handwerkzeug für Mediatoren, Einbindung ins gericht-liche Verfahren, Muster und Arbeitshilfen. München 2009, Verlag C.H.Beck
7.
Paul, C.C. en Kiesewetter, S., Cross-Border Family Mediation: Internationale Parental Child Abduction, Custody and Access Cases. Frankfurt 2011, Wolfgang Metzner Verlag GmbH
8.
Paul, C.C. en Kiesewetter, S., Cross-Border Mediation (eds.): Foreign and Internationale Legal Provisions. Online publication 2012, Wolfgang Metzner Verlag GmbH
9.
Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht, Guide to Good Practice onder het Verdrag van ‘sGravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van mediation op het gebied van de internationale ontvoering van kinderen. Den Haag 2012
10. Raad van Europa Comité van Ministers, Aanbeveling nr. R (98) 1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten betreffende gezinsmediation 11. Raad van Europa Comité van Ministers, Aanbeveling Rec (2002) 10 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten betreffende mediation in burgerlijke zaken
70
12. Raad van Europa Comité van Ministers, Toelichtend Memorandum op Aanbeveling nr. R (98) 1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten betreffende gezinsmediation. 13. Website van het Europees Parlement: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+IMPRESS+20070913STO10370+0+DOC+XML+V0//EN http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+IMPRESS+20070913STO10370+0+DOC+XML+V0//DE
71
72
HOOFDSTUK 3 SPECIFIEKE PROCEDURELE ASPECTEN MET BETREKKING TOT GRENSOVERSCHRIJDENDE MEDIATION Claudiu IGNAT 1. Specifieke procedurele aspecten Grensoverschrijdende mediation als alternatieve methode voor het oplossen van conflicten wordt mogelijk en efficiënt als op de juiste manier en naar behoren door een interne wetgeving die de uitoefening van mediation op basis van de beste voorwaarden toestaat, wordt voldaan aan internationale verordeningen, vooral omdat er in deze context veel meer omschreven factoren zijn, zoals taalverschillen, culturele verschillen, afstand, factoren die altijd in onoverkomelijke communicatiebarrières kunnen veranderen. De absoluut noodzakelijke eerste vereisten die nodig zijn om over grensoverschrijdende mediation te kunnen praten, zijn de vorming van een wetgevend kader met betrekking tot de uitvoering van deze procedure, de vorming van bilateraal en multilateraal door de staten geaccepteerde procedurele criteria. a. Wetgevingsomzetting De gerechtelijke systemen die direct betrokken zijn, of die betrokken zijn via hun burgers die in het conflict onderhevig zijn aan mediation, moeten mediation verschaffen als middel voor het oplossen van interne of internationale conflicten. Dit kan worden bereikt door het aannemen van specifieke, eigen wetten of door de multilaterale verdragen1, overeenkomsten of gezamenlijke projecten op regeringsniveau.
1
Wet nr. 590/2003 betreffende verdragen, gepubliceerd in het publicatieblad, deel I nr. 23 betreffende 12/04/2004, art. 1, lid 1; 73
De staten die deel uitmaken van internationale verdragen of overeenkomsten in zaken met betrekking tot het familierecht of het burgerlijk recht, zien zichzelf verplicht om mediation of andere alternatieve methoden te gebruiken in conflicten met een bepaald doel, zoals scheiding, voogdij over een kind, zaken van internationale kinderontvoeringen, etc. De Haagse Conferentie van 1996, ook wel het Verdrag van ’sGravenhage betreffende de bescherming van kinderen2, waar Roemenië in 1992 aan vasthield, bepaalt in art. 31 dat de centrale autoriteiten van de verdragsstaten alle toepasbare stappen zullen nemen om door mediation, verzoening of gelijksoortige middelen ter bevordering van de overeengekomen oplossing voor de bescherming van de persoon of het eigendom van het kind in situaties waarop het Verdrag van ‘s-Gravenhage van toepassing is te vergemakkelijken. Centrale autoriteiten spelen een essentiële rol bij het stimuleren van de minnelijke beslechting van gezinsgeschillen door het bevorderen van gemakkelijke manieren om toegang te krijgen tot grensoverschrijdende mediation en andere alternatieve methoden voor de oplossing van conflicten, om gerechtelijke verordeningen te creëren waarop de verplichting van de autoriteiten wordt uitgewerkt om betrokken te blijven en een actieve rol te spelen bij het voldoen van dit doel. Dit is waarom centrale autoriteiten snel zullen handelen met betrekking tot de belangen van kinderen, ofwel op grond van de f) ratificatie verwijst naar de middelen om de toestemming uit te drukken voor de deelname aan een verdrag wat de Roemenen hebben ondertekend, door de aanname door het parlement van een ratificatiewet of, onder de voorwaarden van de wet, door de aangenomen wet ter goedkeuring van de noodverordening; g) goedkeuring verwijst naar de middelen om de toestemming uit te drukken voor de deelname aan een verdrag wat de Roemenen hebben ondertekend, door een beslissing aan te nemen die is goedgekeurd door de regering; h) natrekking verwijst naar de middelen om de toestemming uit te drukken voor de deelname aan een multilateraal verdrag wat de Roemenen niet hebben ondertekend en dat uitdrukkelijk in deze methode voorziet; i) aanvaarding verwijst naar de middelen om de toestemming uit te drukken voor de deelname aan een multilateraal verdrag wat de Roemenen niet hebben ondertekend en dat uitdrukkelijk in deze methode voorziet; 2 Het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 19 oktober 1996 inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen. 74
conventie zelf, ofwel op grond van de nationale wetten en bi of multilaterale conventies die de staat heeft getekend en aangenomen. b. Modellen van grensoverschrijdende mediation Door middel van de verschillende pilotprojecten van grensoverschrijdende mediation, vooral op het gebied van de bescherming van kinderen, zijn bepaalde modellen van mediation opgesteld, zoals: - mediation die wordt uitgevoerd door één mediator die met alle aanwezige partijen probeert het conflict meteen te beslechten; - bilaterale co-mediation die wordt uitgevoerd door een mediator in elke staat op dezelfde locatie als alle partijen; - parallel lopende co-mediation door elke mediator in zijn/haar eigen staat met slechts één partij; de twee co-mediators moeten op een later tijdstip met elkaar communiceren via internet/teleconferentie. Een bijzonderheid van mediations met kinderen die van toepassing is op elk van deze modellen, was het betrekken van het kind als deelnemer, zodat hij zij tijdens deze mediation gehoord konden worden. c. Mediation georganiseerd door één of meer staten Als mediation wordt georganiseerd door slechts één van de staten, zal de mediator merken dat mediation ofwel rechtstreeks binnen de grenzen van zijn/haar staat zal plaatsvinden in aanwezigheid van alle partijen, ofwel dat hij/zij afzonderlijke sessies met de partijen zal houden door ook naar de andere staat te reizen, en als de partijen dit willen, zal de mediator voor indirecte mediation kiezen via internet of videoconferentie. De laatste variant van indirecte mediation kan door de bereidheid van de partijen worden beïnvloed, maar zal soms worden bepaald door de geografische afstand (die tot aanzienlijke materiële kosten kan leiden voor de partijen en de partijen veel tijd kan kosten als ze naar bijeenkomsten met de mediator moeten reizen), of door weersomstandigheden op een bepaald moment (sneeuwval, orkanen of ander natuurfenomenen die ervoor kunnen zorgen dat de partijen zelfs voor een langere tijd niet kunnen reizen), of door tegenslagen die, hoewel ze niets te maken hebben met de bereidheid van de partijen, de 75
overeenkomsten die in voorgaande sessies zijn bereikt in gevaar kunnen brengen. Op andere momenten wordt mediation georganiseerd door beide staten, zodat het prototype van bi- of multilaterale mediation wordt bereikt, waarin de mediators van alle staten samenwerken om de zaak op te lossen. Het Frans-Duitse concept van bilaterale mediation is op deze manier ontworpen en het succes van dat project werd op tijd bewezen; het principe van dit project was de betrokkenheid van mediators in beide staten. In februari 2003, tekende de Duitse minister van Justitie, Brigitte Zypries, en haar Franse ambtsgenoot Dominique Perben, de bilaterale conflictmediation-overeenkomst met betrekking tot conflictmediation waarbij ouders en kinderen betrokken zijn. De mediators die betrokken waren bij het project hebben deelgenomen aan speciale cursussen voor een dergelijke mediation. De cursussen richtten zich op de wetgeving van de andere staat, maar ook op de gewoontes en cultuur van die staat. In de drie jaar dat het project, dat door de twee staten werd gefinancierd, heeft geduurd, werden meer dan 30 conflicten beslecht met betrekking tot de ouderlijke autoriteit in Frans-Duitse gezinnen. Uit het project blijkt dat één van de potenties van internationale mediation is gelegen in het feit dat de wetsregels die van toepassing zijn in het veld zich naar een niveau lager begeven en de enige regels die de basis van de overeenkomst tussen de partijen vormt, de belangen en de verwachtingen van elke partij zijn. Bovendien is het feit dat mediation een “alternatieve methode is waarmee men de barrière die de wetgeving van de twee landen heeft opgeworpen kan wegvegen” een groot voordeel. Op basis van de ervaringen met dit project in 2009, heeft de Europese Raad op de 7de Europese Conferentie de basis gelegd voor een parlementair project inzake internationale mediation in familierelaties. In dezelfde tijd werd een samenvatting gemaakt van de impact van Frans-Duitse bilaterale mediation. Inzake de gezinsconflicten waarbij internationale ontvoering van kinderen is betrokken, werd in 1980 het Verdrag van ‘s-Gravenhage aangenomen, die de mediationprocedure reguleerde als een minnelijke oplossingsmethode met positieve effecten op de lange termijn met betrekking tot de relatie van de ouders met hun kinderen, maar ook de vermindering van stress die een scheiding meestal op het psychologische welzijn van een kind legt tot gevolg had. 76
Dit Verdrag, geratificeerd door 87 staten, legt de handelingsregels neer van een internationale burgerrechtelijk mechanisme dat is gericht op de terugkeer van kinderen tot 16 jaar, of kinderen die in een andere lidstaat van de Conventie worden vastgehouden dan in de staat waarin ze officieel woonachtig zijn. d. Kiezen van de mediator Internationale mediators moeten goed gespecialiseerd zijn op het gebied van mediation, veel kennis bezitten met betrekking tot culturele diversiteit, ze moeten flexibel zijn, bereid zijn om samen te werken en uitstekend kunnen communiceren in de andere taal. In het Frans-Duitse project was het hoofddoel om co-mediation toe te passen als procedure, parallel uitgevoerd door een team van mediators: een Franse en een Duitse mediator, liefst gekozen uit mediators met verschillende professionele achtergronden, om op die manier een poging te doen om elke partij vertrouwen te schenken en een onpartijdige benadering te garanderen en tegelijkertijd het conflict dualistisch te benaderen. De partijen in een conflict zijn meestal wantrouwend ten opzichte van personen uit een andere staat; vaak wordt van tevoren al aangenomen dat elke mediator partijdig zal zijn ten opzichte van de inwoner van zijn/haar staat. Elke deelnemer aan mediation heeft vaak een optelsom van negatieve ervaringen achter de rug die verband houden met formaliteiten, bureaucratie en onbegrijpelijke procedures, waardoor hij/zij terughoudend kan zijn ten opzichte van enige procedure, in dit geval mediation. Dit is de reden dat de twee mediators die proberen samen te werken aan hetzelfde doel een “model van constructieve samenwerking” vertegenwoordigen richting de partijen. Mediators moeten gespecialiseerd zijn in dit type mediation, ze moeten gewend zijn aan de wetgeving en cultuur van de andere partij, ze moeten weten waar ze recht op hebben en weten welke verplichtingen elke partij in zijn/haar eigen staat heeft. Op het gebied van de bescherming van kinderen, hebben bilaterale projecten waar Duitsland en Frankrijk, en later Spanje, Polen en de Verenigde Staten van Amerika, aan deelnamen, laten zien dat deze co-mediation wordt gedaan door een mannelijke mediator aan de ene kant, en een vrouwelijk mediator aan de andere kant, een mediator die een juridische opleiding heeft gehad en een 77
mediator die een opleiding heeft gehad in onderwijskunde of psychologie.3 Volgend op een onderzoek met betrekking tot internationale mediations die zijn uitgevoerd met toepassing van de bepalingen van het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, ontdekte men dat van de 18 succesvolle mediations er slechts twee werden geleid door een gemengd team met een man en een vrouw. In alle andere mediations werd de communicatie vergemakkelijkt door vrouwelijke mediators4. e. De taal die wordt gebruikt bij grensoverschrijdende mediation Eén van de essentiële kwaliteiten van de mediator die betrokken is bij grensoverschrijdende mediation is een grondige kennis van de taal van de andere staat. Vooral in het familierecht is er een extreem hoge emotionele lading, en de behoeftes en de belangen van de ouders kunnen mogelijk beter en vrijer worden uitgedrukt in hun moedertaal, zonder taalkundige beperkingen. Om die reden moeten mediators zichzelf in beide talen kunnen redden; op deze manier moeten ze de mediation leiden, aangezien een overeenkomst tussen de partijen alleen niet genoeg is. f. De mediationovereenkomst De overeenkomst die is gesloten tussen de mediator en de partijen die de mediation ondergaan, is zowel een garantie als een bevestiging dat de partijen goed zijn geïnformeerd met betrekking tot de algemene voorwaarden van deze procedure. De bepalingen in de mediationovereenkomst moeten duidelijk 3
De internationale mediator moet: - gespecialiseerd zijn in het type mediation dat hij/zij op bilateraal niveau wil uitvoeren; - positief staan tegenover een constante en aanhoudende opleiding, met in ieder geval een cursus van een jaar, aangezien de basiscursus alleen niet voldoende is; - taalvaardig zijn in ten minste 2 vreemde talen; - kunnen aantonen over een brede ervaring te beschikken; - een goed begrip hebben van de geschiedenis, cultuur en religie van de andere staat. 4 Buck, Trevor: An evaluation of the long-term effectiveness of mediation in case of international parental child abduction. Juni 2012, Reunite Internationale Child Abduction Center pag. 80. 78
zijn en alle benodigde informatie over het mediationproces verschaffen, waaronder uitgebreide informatie over eventuele kosten. Vlak voor het begin van de mediation moeten de partijen die deelnemen aan de mediation door middel van een schriftelijke overeenkomst, hun bereidwillige toestemming geven binnen de overeenkomst tussen de mediator en de partijen, als er geen andere normatieve bepalingen zijn in één van de betrokken staten. In de overeenkomst dient uitgelegd te worden wat de rol van de mediator als neutrale en onpartijdige derde partij is en dat de mediator alleen de communicatie tussen de partijen ondersteunt en dat hij/zij geen van beide partijen vertegenwoordigt. Deze laatste bepaling is ontzettend belangrijk indien de mediation wordt uitgevoerd in een grensoverschrijdend gezinsconflict, als bilaterale, tweetalige co-mediation, omdat het voor de partijen doorgaans gemakkelijker is om mee te werken als dezelfde taal wordt gesproken en dezelfde culturele principes worden gehanteerd. De mediationovereenkomst die tijdens de mediation van een internationale gezinsconflict wordt opgesteld, dient er uitdrukkelijk in te voorzien dat de mediator geen gerechtelijke counseling kan en zal verschaffen met betrekking tot de toepassing van de overeenkomst tussen de partijen in de verschillende gerechtelijke systemen die relevant zijn in de zaak, en ook dat hij/zij geen informatie of advies kan verschaffen met betrekking tot dit aspect. Dit is de reden dat het belangrijk is om met juridisch gespecialiseerde vertegenwoordigers van de partijen samen te werken of dat de partijen soms een beroep doen op de verschillende soorten van gerechtelijke counseling. De vertrouwelijkheid van het mediationproces is niet alleen een essentieel principe, maar deze voorwaarde moet in de mediationovereenkomst gespecificeerd en samengevat worden. De overeenkomst kan daarnaast een clausule bevatten waarin partijen beloven dat de mediator niet te zullen oproepen in de rechtbank als getuige, maar refereert ook aan de gebruikte methoden, naar het toepassingsgebied van mediation, naar de mogelijke kosten die deze procedure met zich mee kan brengen.5 Als deze informatie niet wordt meegenomen in de bepalingen 5
Mediation-Guide to Good Practice van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de internationale ontvoering van kinderen. 79
van de overeenkomst, moet die aan de andere partijen op andere manieren worden bekendgemaakt, bijvoorbeeld met flyers, mededelingen die aan de partijen worden voorgelegd of weergegeven op de website van de mediator of door de centrale autoriteit, zodat de partijen voor aanvang van de mediation hiervan op de hoogte zijn.
2. Toegang tot grensoverschrijdende mediation Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken voorziet erin dat haar bepalingen “van toepassing dienen te zijn op de processen waarbij twee of meer partijen in een grensoverschrijdend geschil zelf trachten om tot een minnelijke beslechting van hun geschil te komen met de hulp van een mediator. De richtlijn dient van toepassing te zijn in burgerlijke en handelszaken”, maar niet op de rechten waarover de partijen niet zelf mogen beslissen. Subjectieve voorwaarde Toegang tot grensoverschrijdende mediation wordt, in overeenstemming met deze richtlijn, in de eerste plaats bepaald door de capaciteiten van de partijen. De mogelijkheden om een beroep te doen op deze procedure staat in relatie tot elke lidstaat van de Europese Unie (behalve Denemarken) die betrokken is bij een grensoverschrijdend conflict waarvan het doel onderhevig is aan de richtlijn.6 Objectieve voorwaarden Eén van de voorwaarden op basis waarvan toegang verkregen kan worden tot grensoverschrijdende mediation is dat de 6
Artikel 2 in Richtlijn 2008/52/EG van het Europese Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken voorziet er in bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken in dat “een grensoverschrijdend geschil een geschil is waarbij ten minste één van de partijen gevestigd of woonachtig is in een andere lidstaat dan de andere partij op de datum waarop: a. de partijen overeenkomen om mediation te gebruiken na het ontstaan van het geschil; b. mediation door een rechtbank wordt bevolen; c. een verplichting ontstaat om mediation te gebruiken op basis van een nationale wet; d. een uitnodiging is gegeven door de partijen. 80
betrokken lidstaten bepaalde normatieve wetten moeten hebben aangenomen die in overeenstemming zijn met de bepalingen in de Richtlijn, door een juridisch kader te vormen voor de uitvoering van deze procedure. Het onderwerp in het geschil moet onder de zaken vallen die, in overeenstemming met nationale of internationale verordeningen, beslecht kunnen worden door de alternatieve methode van mediation, behoudens de openbare orde en de goede zeden. Hoewel 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken over partijen spreekt in de zin van natuurlijke persoon, met vestigings- of woonplaats als eigenschap ter identificatie, kan grensoverschrijdende mediation, vooral in handelszaken, ook betrekking hebben op privaatrechtelijke wetspersonen, als de ondertekenende staten van deze bi- of multilaterale overeenkomst dit wensen. Toegang tot deze procedures is niet beperkt door het bestaan van verzoeken in de procedure in rechte. De lidstaten aan het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 1980 zullen een centrale overheid oprichten die informatie zou kunnen verschaffen over de kosten en diensten van internationale gezinsmediation in kinderontvoeringszaken of die deze taak kan delegeren naar een centrale autoriteit, die een contactpunt zou vertegenwoordigen voor al diegenen die deze procedure wensen te gebruiken. De eerste stap om de toegang tot dit type mediation te vergemakkelijken is die verschaffing van informatie die verband houdt met de internationale mediationdiensten op grond van de gerechtelijke verordeningen, specifiek voor elke betrokken staat. De commissie die speciaal is opgericht om het Verdrag van ‘sGravenhage van 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen toe te passen, heeft tijdens de 6e vergadering extra werkzaamheden aanbevolen zodat samenhang kan worden gestimuleerd in de interpretatie en toepassing van artikel 13, lid 1, onder b), met inbegrip van, maar niet beperkt tot, de beschuldigingen van huiselijke geweld en geweld binnen gezinnen. Deze commissie heeft de Raad Algemene Zaken en Politiek aanbevolen om de oprichting goed te keuren van een werkgroep bestaande uit rechters, centrale autoriteiten en transdisciplinaire 81
experts, ten behoeve van de uitwerking van een Guide to Good Practice met betrekking tot de interpretatie en toepassing van artikel 13, lid 1, onder b), gericht op de verschaffing van leiding aan gerechtelijke autoriteiten, door rekening te houden met de speciale conclusies en aanbevelingen uit het verleden.7 De werkgroep die op deze manier werd opgericht heeft bepaalde principes voor de vorming van mediationstructuren vastgesteld, schrijft voor dat de staten die betrokken wensen te blijven bij het proces van grensoverschrijdende mediation en impliciet, de toepassing van deze principes, een centraal contactpunt instellen voor al die belangstellenden, waar iedereen informatie kan vinden over de grensoverschrijdende mediationdiensten uit het ene of het andere land, de kosten die gepaard gaan met die diensten, de lijst van gespecialiseerde mediators in internationale mediation, maar ook informatie over bepaalde belangrijke aspecten die betrekking hebben op de manier dat een mediationovereenkomst, als het eenmaal is verkregen, bindend kan worden voor beide partijen, en hoe we deze mediationovereenkomst kunnen toepassen. Een staat moet zowel in haar officiële taal als in één of twee officiële talen van de Europese Unie, namelijk het Engels en het Frans, informatie verschaffen en de gevestigde contactgegevens (de naam van de autoriteit die over informatie gaat, adres, telefoonnummer, e-mailadres, maar ook de naam van de verantwoordelijke persoon) zullen aan het Permanente Bureau van de Haagse Conferentie moeten worden doorgegeven, als verder bewijs van transparantie en toegankelijkheid. Een andere voorwaarde in verband met informatie is de ervaring waarmee de verantwoordelijke autoriteit moet reageren op verzoeken om informatie. De opgestelde principes hebben hun relevantie op tijd laten blijken, in zaken van grensoverschrijdende mediation, zijnde in overeenstemming met het Verdrag van ’s-Gravenhage 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen en niet alleen. In deze zaak van internationale kinderontvoeringen is het gezien de emotionele en psychologische kwetsbaarheid van de partijen raadzaam dat het contact- en informatiepunt dat door de 7
Guide to Good Practice van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, item 321.
82
staten die het Verdrag van ‘s-Gravenhage in 1980 hebben ondertekend is opgericht, bij de centrale autoriteit van de staat zelf is gevestigd, en indien de briefing wordt gegeven door een onafhankelijk orgaan, dient er nauwe samenwerking en aansluiting tussen die twee te zijn om een razendsnelle en relevante briefing te garanderen en het verzoek tot terugkeer van het kind in zaken van internationale ontvoering te verwerken. De partij zal worden geïnformeerd met betrekking tot mediation, de procedures van het Verdrag van ‘s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen en de diensten met betrekking tot deze zaak. De verantwoordelijke autoriteit zal ook proberen om te andere partij te benaderen en ervan te overtuigen om deel te nemen aan de mediation, zodat op die manier een minnelijke oplossing van het conflict kan worden bevorderd, en vervolgens, in geval van een internationale kinderontvoering, de vrijwillige terugkeer van het kind zo snel mogelijk zal plaatsvinden De betrokkenheid van de staten was anders, aangezien er landen waren die, met de wens om dit soort mediation te implementeren, internationale mediation hebben bevorderd, door zichzelf mediationdiensten te verschaffen of dergelijke diensten van een andere verschaffer hebben toegepast.
3. Het betrekken van kinderen en derde partijen bij mediation Een speciaal toepassingsgebied van grensoverschrijdende mediation is het gebied van conflicten die verband houden met het familierecht, waarbij de aanwezigheid van minderjarige kinderen voor ouders de meest belangrijke randvoorwaarde kan vertegenwoordigen om, zelfs nadat ze uit elkaar zijn gegaan, samenwerking en een beschaafde relatie te behouden ten behoeve van de vorming en opvoeding van hun kinderen. In het Frans-Duitse pilotproject van grensoverschrijdende mediation maakte de directe betrokkenheid van kinderen in eerste instantie geen onderdeel uit van de procedure voor conflicten op het gebied van het familierecht met betrekking op kinderen. Het horen van kinderen binnen de mediationprocedure wordt 83
met betrekking tot elke zaak meestal overgelaten aan de mediator op basis van zijn/haar ervaring, en de wensen van de ouders. Uit de praktijk is de noodzaak gebleken om gevoelige zaken van tevoren met de ouders te bespreken of te luisteren naar de behoeftes van kinderen en hiermee rekening te houden. Als de ouders zich eenmaal bewust zijn van deze behoeftes, zullen ze ook de verantwoordelijkheid moeten nemen voor de beslissingen die ze hebben genomen. In 2003 heeft de Europese Raad vastgelegd8 in art. 55, lid 1, onder e) van Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid9, dat de centrale autoriteiten, op verzoek van een andere centrale autoriteit of een andere lidstaat of van degene die de ouderlijke verantwoordelijkheid heeft, zowel een overeenkomst door mediation of door middel van een andere manier, als grensoverschrijdende samenwerking vergemakkelijken. 8
Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheden, Verordening (EG) nr. 1347/2000 herroepende. 9 Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheden. Art. 55 De centrale autoriteiten zullen, op verzoek van een centrale autoriteit van een andere lidstaat of van iemand die de ouderlijke verantwoordelijkheid bezit, samenwerken met betrekking tot specifieke zaken om de doelstelling van deze Verordening te kunnen bereiken. Hiervoor zullen zij, rechtstreeks of via overheidsinstanties of andere organen, alle toepasselijke stappen ondernemen overeenkomstig de wet van de lidstaat in zaken met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens om: (a) informatie te verzamelen en uit te wisselen: (i) over de situatie van het kind; (ii) over elke betrokken procedure; of (iii) aangaande beslissingen met betrekking tot het kind. (b) informatie en ondersteuning te verschaffen aan degenen die de ouderlijke verantwoordelijkheid bezitten en die de erkenning en uitvoering willen van de beslissingen op hun grondgebied, vooral met betrekking tot het omgangsrecht en de terugkeer van het kind; (c) communicatie tussen de rechtbanken te vergemakkelijken, vooral met betrekking tot de toepassing van artikelen 11, lid 6 en lid 7 en artikel 15; (d) zulke informatie en ondersteuning verschaffen die de rechtbanken nodig hebben om artikel 56 toe te passen; en (e) overeenkomst tussen degenen die de ouderlijke verantwoordelijkheid bezitten vergemakkelijken via een mediator of op andere manieren, en grensoverschrijdende samenwerking hiervoor te vergemakkelijken. 84
Overeenkomstig de bepalingen in Verordening (EG) nr. 2201/2003, speelt het horen van de kinderen een grote rol. Het verschilt van staat tot staat hoe men tegen de deelname van een kind aan de mediaton aankijkt of hoe dat wordt toegepast. Tijdens het horen van een kind moet de mediator zich richten op de bescherming van het kind tegen de effecten van het conflict en moet hij/zij ervoor zorgen dat het kind zich op geen enkele wijze verantwoordelijk voelt voor de beslissing van de ouders, dat het kind zich niet overweldigd gaat voelen door de bestaande situatie. Het kind kan gehoord worden wanneer dit juist wordt geacht in verband met de leeftijd en de mate van rijpheid van het kind. Soms kan het horen van het kind worden uitgevoerd door een psycholoog of zelfs door de mediator. Om deze reden achtte men het in bilaterale mediationprojecten in zaken aangaande de voogdij van het kind, efficiënt en nodig om één van de mediators een opleiding te geven in de psychopedagogiek. Het type vragen dat aan kinderen in de praktijk kan worden gesteld door psychologen die waren opgeleid in het horen van kinderen in het kader van mediation zijn: • vragen om vast te stellen of en tot in welke mate het kind begrijpt waarom hij/zij wordt gehoord; • vragen over het kind en zijn/haar huidige leven die nodig zijn om een relatie aan te gaan of vertrouwen op te bouwen met mediator; • vragen aangaande de manier waarop het kind de huidige situatie ziet en deze wil veranderen en vooral wat hij/zij dan zou willen veranderen; • het kind kan ook gevraagd worden of hij/zij wil dat de ouders door de mediator worden ingelicht en of hij/zij hiervoor toestemming geeft. De absolute voorwaarde waaraan het horen van een kind binnen de mediationprocedure moet voldoen is dat het kind gehoord wil worden en dat zijn/haar ouders deze vorm van betrokkenheid accepteren. Het horen van het kind is ook voor de mediator nuttig, want hij/zij moet, als hij/zij eenmaal te maken heeft met de verschillende interpretaties en meningen van de ouders, de werkelijke positie van het kind duidelijk krijgen, door de ouders te helpen bij het vinden van mogelijkheden die de omvang van het conflict verkleinen. 85
Maar het is niet alleen belangrijk om het kind te horen, want de deelname van het kind is soms genoeg om de sfeer te verbeteren en bepaalde barrières en houdingen waar de ouders koppig aan vasthouden te overwinnen. In een dergelijk geval aangaande de terugkeer van een kind dat in de Verenigde Staten van Amerika geboren is naar Duitsland, vonden de mediators het nodig om eerst de partijen voor te bereiden met het oog op een ontmoeting tussen het kind en de vader. Ondanks het feit dat zij niet dezelfde taal spraken (het kind van 2,5 jaar sprak alleen Duits, terwijl de vader alleen Engels sprak) werd de houding van de moeder anders door de manier waarop vader en zoon met elkaar konden communiceren, want ze stond daarna meer open voor onderhandelingen, en was dit een bevestiging van het verlossende idee van de mediators die over de aanvankelijke blokkade heen wilden gaan en het voor elkaar kregen om de partijen te laten samenwerken.10 De bedoeling van betrekken van het kind in een internationale gezinsmediation kan het weergeven zijn van de noodzakelijke behoeftes en wensen van het kind en deze te kennen geven aan de ouders, zodat zij er al dan niet rekening mee kunnen houden als ze een oplossing aanvaarden die verband houdt met het kind. Soms blijkt uit de mediationpraktijk aangaande internationale ontvoeringen dat directe betrokkenheid van een kind moeilijk kan zijn of dat dit bepaalde risico’s met zich meebrengt. Om deze reden raadt men aan het kind te laten vertegenwoordigen. Internationale documenten verlenen staten zelfs veel meer vrijheid in het zelf kiezen van de procedurele middelen en wetgevende kanalen waarbij het kind betrokken kan zijn of kan worden vertegenwoordigd in zowel gerechtelijke als alternatieve procedures. Het Roemeense gerechtelijke systeem geeft de rechter in gezinsgeschillen de mogelijkheid om de kinderen direct te horen. Het kind kan in een normale zitting gehoord worden, of alleen in de raadkamer, of in aanwezigheid van een medewerker. Het horen van het kind door de rechter wordt uitgevoerd met inachtneming van het algemene principe van het belang van het kind11, maar ook met 10
Paul, Christoph C. / Walker, Jamie: Family Mediation in International Child Custody Conflicts: The Role of the Consulting Attorneys. Tijdschrift: American Journal of Family Law 1/2008 pagina 45; Mediation bei Internationalen Kindschaftskonflikten e.V., www.mikk-ev.de 11 Wet 272/2004 op de bescherming en bevordering van de rechten van het kind, gepubliceerd in het publicatieblad, deel I nr. 557 op 23 juni 2004, art. 2, lid 3 "Het 86
inachtneming van de specialisatie van de rechter, de gedifferentieerde zitting en de opleiding die de rechter heeft gehad het oog op interactie met het kind.12 Als de rechters een gereserveerde houding hebben ten opzichte van betrokkenheid van het kind of het direct horen van het kind binnen de gerechtelijke procedure, kan het kind op basis van internationale instrumenten worden gehoord door een psycholoog of een sociaal werker, die de rechtbank een verslag zullen verschaffen met betrekking tot de resultaten van het gesprek met het kind. Een uitdaging in internationale kinderontvoeringen zijn ook de zaken van ontvoeringen van kinderen uit gemengde gezinnen, als het kind wordt ontvoerd naar een Arabische staat, als de terugkeer wordt tegengehouden door de weigering van de autoriteiten om samen te werken en de natuurlijke reserves die naar voren komen vanuit culturele en religieuze verschillen. Dit is de reden dat het sluiten van bilaterale overeenkomsten met deze staten, waarbij de oplossing van dergelijke conflicten door middel van mediation wordt aangemoedigd, voor de ouders en de betrokken kinderen een bewijs zou zijn van de ondersteuning die de buitenlandse autoriteiten hen zouden geven. De aanwezigheid van vertalers bij de mediation als derde partij is problematisch omdat ouders wantrouwend kunnen staan tegen de manier waarop de vertaling wordt uitgevoerd en de nauwkeurigheid van de vertaling, maar is ook problematisch ook op het gebied van vertrouwelijkheid met betrekking tot de vertaler, aangezien vertrouwelijkheid een belangrijke voorwaarde is voor het mediationproces. Tijdens de mediationprocedure kunnen derde partijen, gezinsleden, vrienden of vertegenwoordiger van het bevoegde instituut verschijnen, om wiens mening door de mediator of door de partijen verzocht kan worden (bijv. door vertegenwoordigers van het controleorgaan, van de school van de kinderen, van de ziekenhuisafdeling waar hij/zij wordt behandeld), zodat zo duidelijk mogelijk kan worden vastgesteld op welke manier zo goed mogelijk aan de
principe aangaande de belangen van het kind zal in alle procedures en beslissingen met betrekking tot kinderen de overhand hebben, zoals gegarandeerd wordt door de overheden en de geautoriseerde particuliere organisaties". 12 Coordonatori Mona-Maria Pivniceru Cătălin Luca Ghid de audiere a copilului în proceduri judiciare, Ed. Hamangiu Bucureşti 2009 pp. 56-60. 87
belangen en behoeftes van het kind/de ouders tegemoet gekomen kan worden. De aanwezigheid van advocaten kan het juridische kader garanderen, vooral als de mediator geen juridische opleiding gehad heeft en er anders een overeenkomst gesloten zou kunnen worden die bepalingen bevat die de onvervreemdbare rechten of de bindende regels van enige van de staten overtreden. De aanwezigheid van advocaten mag ook gebeuren via telefoon of e-mail. De conclusies en de overeenkomst waartoe de partijen via mediation komen zijn vaak kort, met subjectieve elementen, en richten zich een geval van een dergelijk conflict op hun eigen behoeftes en de behoeftes van hun kinderen. En dus, aangezien de vereiste juridische configuratie van deze overeenkomst terechtkomt bij de adviserende advocaten die de mogelijkheid hebben om elke partij te informeren over de positieve en negatieve aspecten die de oplossing van hun conflict in de rechtbank met zich meebrengt, kunnen zij hen beter helpen begrijpen, vanuit het gezichtspunt van de andere partij, hoe hun zaak wordt gezien en kunnen ze hen helpen om naar hun beste weten een beslissing te nemen als mediation in hun belang en in het belang van de minderjarige kinderen is. Grensoverschrijdende mediation die wordt uitgevoerd onder de voorwaarden van de bepalingen van het Verdrag van ‘sGravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, wordt afgesloten met een zogenaamd memorandum van overeenkomst, dat de juridische vertegenwoordigers van de partijen in juridische termen hebben bewerkt. De rechtbank moet de ouders in dergelijk situaties motiveren door ze de mogelijkheid te geven om mediation te proberen met inachtneming van de interne en internationale juridische bepalingen. Zoals ook bij andere staten het geval is, bevorderden de gerechtelijke vorderingen binnen het interne recht dat Roemenië heeft aangenomen, de verplichting van de rechter om de partijen uit te nodigen om tot een minnelijke oplossing van een conflict te komen middels mediation. De briefingsessie wordt op die manier voor de aanvrager in het eerste stadium bindend, doordat de kans wordt gegeven om kennis te maken met mediation op macro-sociaalniveau 88
als efficiënte procedure voor het snel en efficiënt oplossen van een geschil. Maar om mediation overtuigend te bevorderen, moet een rechter daarvan op de hoogte zijn en, indien mogelijk, geloven dat een bepaald type geschil, met betrekking tot de betrokken partijen, een grote kans heeft om opgelost te worden door middel van mediation of een andere alternatieve methode voor de gerechtelijke procedure. Dit is de reden dat de staten constant worden aangemoedigd om informatie met betrekking tot het mediationproces zelf in de opleiding van rechters te betrekken. In zaken van internationale kinderontvoeringen speelt de rechter een belangrijke rol in de bevordering van gesprekken waarin tot overeenstemming wordt gekomen, omdat, ongeacht of de centrale bevoegde overheid mediation al algemeen heeft voorgesteld, de rechtbank waar de rechtsvordering werd ingesteld de partijen door zal sturen naar de briefingsessie.
4. De mediationovereenkomst. Inhoud. De uitvoerbaarheid. De inhoud van de gerechtelijke beslissing indien de beslissing is genomen op basis van een mediationove-reenkomst a. De mediationovereenkomst. Inhoud Uit enkele onderzoeken blijkt dat de mediationovereenkomsten heel goed worden nageleefd, want de partijen zijn immers direct betrokken bij het proces van besluitvorming. De overeenkomst dient een samenvatting weer te geven van hun behoeftes en belangen en van degenen die direct of indirect beïnvloed worden door het geschil. In formeel opzicht wordt de overeenkomst bij voorkeur tweetalig opgesteld en zullen de partijen en de mediator de nauwkeurigheid van de vertaling verifiëren om te voorkómen dat bepaalde interpretaties of slordigheden de toepassing van de overeenkomst in gevaar brengen. De mediator/co-mediators dienen ervoor te zorgen dat de gezamenlijke beslissingen door de partijen geen wetten of morele principes van de andere staat overtreden en dat de beslissingen uitvoerbaar zijn. Om deze reden dient, zoals we al hebben gezegd, om gespecialiseerde counseling verzocht te worden. 89
De partijen kunnen in overeenstemming bepalen dat deze akte bindend is, op voorwaarde dat haar rechtsgeldigheid door de advocaten van alle partijen wordt gecontroleerd voor een bepaalde deadline, en indien deze juridische vertegenwoordigers het nodig achten om bepaalde belangrijke bepalingen in het verslag op te nemen met de juridische eisen van de andere betrokken straat, dienen ze de gesprekken met de mediator en, impliciet, de onderhandelingen over dergelijke voltooiingen, te hervatten. In ieder geval kan de beslissing van de partijen om mediation te gebruiken voordat ze naar gerechtelijke methoden grijpen in de overeenkomst zijn opgenomen, indien misverstanden ontstaan vanuit de uitvoering van de voorwaarden in de overeenkomst of wanneer nieuwe geschillen ontstaan als de betrekkingen niet helemaal zijn verbroken, zoals betrekkingen aangaande de voogdij en de opvoeding van een kind. In sommige gevallen van internationale gezinsmediation, achtten mediators het nuttig om na de eerste gezamenlijke sessies een internationale mediationovereenkomst op te stellen; deze overeenkomst helpt de partijen om de lange- en kortetermijndoelstellingen duidelijk te maken, en dat ze die samen met de mediator willen bereiken. Wat belangrijk is als de betrekking voortduurt ten behoeve van het kind, is dat partijen steeds als er zich iets voorvalt open staan voor verdere mediation of dat ze alleen een beslissing nemen voor de korte termijn, wat tot gevolg heeft dat na deze periode, de voorwaarden in de overeenkomst opnieuw worden besproken. Overeenkomsten die zijn bereikt in een grensoverschrijdende mediation van een gezinsconflict verwijzen naar de manier waarop de partijen willen handelen, soms op redelijk korte termijn (bijv. tot het einde van een schooljaar, totdat één van de partijen naar een andere staat verhuisd). Als aan enkele van de overwogen voorwaarden niet wordt voldaan en de partijen, door middel van mediation, de manier waarop ze hun relatie met de kinderen willen ontwikkelen willen beslechten, kunnen ze, in het licht van deze veranderingen, onderhandelen over een nieuwe overeenkomst of kunnen ze sommige van de eerder opgestelde voorwaarden veranderen. Maar, indien de partijen de bepalingen in de overeenkomst onredelijk willen veranderen, verschaft de schriftelijke en bindende vorm van de overeenkomst die de partijen eerder 90
hebben gesloten een garantie van haar gedwongen uitvoering, indien vereist. De voorwaarden van de overeenkomst uit de mediation moet uitgebreid zijn, zodat ze kunnen instaan voor de effectiviteit en tevens de uitvoering van de mediationovereenkomst. De praktijk met betrekking tot dit type mediation heeft bovendien laten zien dat het erg belangrijk is dat, voordat de overeenkomst is gesloten, de partijen baat hebben bij een beperkte tijd van reflectie. In die periode hebben ze de mogelijkheid om gespecialiseerd gerechtelijke counseling te verkrijgen met betrekking tot alle juridische implicaties en gevolgen van de overeenkomst in alle rechtssystemen in de zaak. De mediator, als hij/zij deelneemt aan het opstellen van de overeenkomst, moet zich bewust zijn van het feit dat één van de doelstellingen van mediationovereenkomst haar uitvoerbaarheid is en om deze reden moet hij/zij alle benodigde stappen ondernemen voor een effectieve overeenkomst en de garantie van haar uitvoering met betrekking tot de specifieke gerechtelijke verordeningen van de betrokken staten. Een essentieel punt in de bilaterale conventies van grensoverschrijdende verordeningen is de samenwerking tussen de bestuurlijke en de gerechtelijke autoriteiten om de uitvoering van de mediationovereenkomst mogelijk te maken. Hiervoor moedigen de internationale verordeningen de rechtbanken aan om ondersteuning te vragen aan de centrale autoriteiten, indien vereist, maar ook om gebruik te maken van internationale gerechtelijke verordeningen. Om de implementatie van deze alternatieve procedures voor te bereiden, adviseert men de lidstaten van het Verdrag van ‘sGravenhage van 1980 om de noodzaak van normatieve bepalingen die de bekrachtigingsprocedures van de mediationovereenkomst zouden ondersteunen aan te nemen; ze zijn niet aan gebonden aan dit advies. De overeenkomst uit de mediation moeten voldoen aan alle uitvoerbare juridische voorwaarden van elke betrokken staat, zodat de verkregen oplossingen middels mediation ook duurzaam zijn. Wanneer de partijen, door middel van de overeenkomst die is verkregen door mediation, tot overeenkomst komen en ze de terugkeer van het kind afspreken, moet de uitvoering van deze overeenkomst doelmatig zijn, waardoor mogelijke andere verwarrende omstandigheden of de potentiële vervreemding van het kind van zijn/haar stabiele elementen en de mensen en plaatsen die hij/zij 91
kent, worden vermeden. Maar het memorandum van overeenkomst, de overeenkomst die de partijen, vaak met de hulp van een mediator, hebben omschreven, zal effectief worden zolang de overeenkomst niet overeenkomstig de toepasbare gerechtelijke verordeningen van de betrokken staten is. Indien de geldigheid van de bepalingen van de overeenkomst zelf, of een gedeelte daarvan, afhankelijk is van de daar op volgende goedkeuring van de rechtbank, dient in de voorwaarden van de overeenkomst te zijn opgenomen dat de uitvoerbaarheid van de overeenkomst wordt bepaald door de goedkeuring van de rechtbank, aangezien dit slechts een voorlopige overeenkomst13 is, totdat aan de voorwaarde die invloed heeft op de overeenkomst is voldaan.14 b. De uitvoerbaarheid van de mediationovereenkomst Al sinds 21 mei 2008 vermeldt art. 20 van Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken het volgende: “De inhoud van een overeenkomst die het resultaat is van mediation en die uitvoerbaar is gemaakt in de ene lidstaat, dient in de andere lidstaat erkend te zijn en uitvoerbaar gemaakt te zijn in overeenstemming met het toepasselijk gemeenschapsrecht of toepasselijke nationale wetgeving. Dit kan bijvoorbeeld op basis zijn van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken of Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheden.” De gesloten mediationovereenkomst wordt uitvoerbaar, als ga13
Hiernaar wordt door sommige internationale instrumenten of in de wetgevingen van andere staten verwezen als het “memorandum van overeenkomst”. 14 Art. 1400 in het Roemeense burgerlijk wetboek en art. 64 in wet nr. 192/2006, aangepast met wet nr. 202/2012 op echtscheiding, effectief naar aanleiding van de uitspraak door de rechter en niet retroactief naar aanleiding van het sluiten van een mediationovereenkomst. 92
rantie van de lidstaten van de Europese Unie aan alle partijen of slechts aan één der partijen, als alle andere partijen hiervoor uitdrukkelijk hun toestemming geven. De partijen of de betrokkenen hebben aldus de mogelijkheid om te verzoeken tot uitvoering van de inhoud van de overeenkomst die middels mediation is bereikt. Zoals we eerder aangaven is de uitzondering hierop de weigering van de verklaring van uitvoerbaarheid wanneer de inhoud van de overeenkomst strijdig is met het recht van de lidstaat waar het verzoek wordt gedaan en wanneer het recht van die staat niet de mogelijkheid verschaft om de overeenkomst uitvoerbaar te maken. Elke lidstaat van de Europese Unie is verplicht om de uitvoerbaarheid van de overeenkomst door een beslissing of een authentiek document over te brengen, en ook om de Europese Commissie op de hoogte te stellen met betrekking tot de rechtbanken of andere bevoegde autoriteiten. In het Roemeense interne recht, zoals in de bepalingen van art. 59 in wet nr. 192/2006 inzake bemiddeling en de organisatie van het beroep van bemiddelaar, en de daaropvolgende wijzigingen, kan de notaris de overeenkomst waarmerken of kan de bevoegde rechtbank, op verzoek van de partijen, in de raadkamer de goedgekeurde beslissing van de overeenkomst tussen de partijen bepalen, die uitvoerbaar is op het grondgebied van onze staat. Indien er een petitie tot vervolging is op het moment dat de partijen de mediation accepteren, zal de overeenkomst die de partijen zijn aangegaan na deze onbetwiste procedures de basis vormen voor het algemeen gestemd vonnis, dat, vanuit een procedureel gezichtspunt, een uitvoerbare akte vertegenwoordigt. Het nieuwe burgerlijke wetboek15 definieert in art. 1093 “buitenlandse vonnissen” als handelingen van betwiste of onbetwiste jurisdictie van de rechtbanken, handelingen van notarissen of enige andere bevoegde autoriteit in een lidstaat van de Europese Unie, waardoor de potentiële uitvoerbare mediationovereenkomsten zijn opgenomen die gesloten zijn in een andere staat na transnationale mediation. Art. 1102 “(1) Buitenlandse vonnissen die niet zijn uitgevoerd op basis van de bereidheid van degenen die verplicht zijn om ze uit te voeren, kunnen, op basis van de verstrekte goedkeuring en op 15
Het nieuwe burgerlijke wetboek, opnieuw gepubliceerd in het publicatieblad, deel I nr. 545 op. 03-08-2012, dat effectief wordt op 1 februari 2013. 93
verzoek van de geïnteresseerde persoon, op het Roemeense grondgebied door de rechtbank binnen de jurisdictie waarvan de uitvoering zal worden uitgevoerd, ten uitvoer worden gebracht. (2) Buitenlandse vonnissen waarbij preventieve beslagleggingen worden gedaan en buitenlandse vonnissen die voorlopige vonnissen zijn, mogen niet op Roemeens grondgebied worden uitgevoerd”. De voorwaarden voor goedkeuring zijn: - de uitvoering van het buitenlandse vonnis wordt alleen goedgekeurd als het vonnis uitvoerbaar is in overeenstemming met de wet van de eigen staat van de rechtbank die het vonnis heeft uitgesproken; - de rechtbank die in overeenstemming met de wet van de eigen staat de bevoegdheid had om recht te spreken in de rechtszaak zonder exclusief gebonden te zijn aan de aanwezigheid van de gedaagde of de goederen van die gedaagde, zonder direct een band te hebben met het geschil in de eigen staat van de respectieve jurisdictie; - er is wederzijdsheid met betrekking tot de effecten van buitenlandse vonnissen tussen Roemenië en de staat van de rechtbank die het vonnis heeft gegeven. Aldus bevat art. 682 van het Burgerlijk Wetboek, naast andere uitvoeringsvonnissen, de “authentieke instrumenten”. Op basis van het Roemeense recht moet een mediationovereenkomst die direct is verkregen door de mediator zonder enig vonnis van de rechtbank waarbij de rechtbank nota neemt van deze overeenkomst, rechtsgeldig worden gemaakt om bij gedwongen uitvoering overlegd te kunnen worden. Als het eenmaal een verlof tot tenuitvoerlegging is geworden op Roemeens grondgebied, kan de mediationovereenkomst baat hebben bij deze tenuitvoerlegging in alle lidstaten van de Europese Unie, onder de voorwaarden die zijn vastgelegd in Verordening 44/2001/EG. Aangezien de uitvoerbaarheid van de overeenkomst onderhevig is aan procedurele regels van de lidstaat waarin deze overeenkomst is gesloten, kan de andere staat het verlof tot tenuitvoerlegging erkennen of de uitvoering voorkómen, net zoals de Italiaanse rechtbanken de nietigheid of nietigverklaring van een 94
mediationovereenkomst onder de voorwaarden van de bepalingen in art. 615 in het Italiaans Burgerlijk Wetboek kunnen inroepen. Maar hetzelfde artikel voorziet als uitzondering dat het onmogelijk is om zich te beroepen op nietigheid als een rechtbank van de andere staat een beslissing heeft genomen aangaande de bindende kracht van de overeenkomst voor de partijen, omdat er in een dergelijk geval sprake zou zijn van opgeëiste uitsluiting16. De inhoud van Richtlijn 2008/52/EG art. 6, lid 217 en andere normatieve besluiten van andere lidstaten tonen aan dat een minimum vereiste tot uitvoering van de mediationovereenkomst is dat beide partijen het met die overeenkomst eens zijn. In Italië moet bijvoorbeeld de president van de rechtbank, voordat er een beslissing wordt genomen aangaande de uitvoering van een transitionele mediationovereenkomst, het bestaan van een overeenkomst verifiëren en naderhand moet hij/zij beslissen of deze overeenkomst “strijdig” is met de Italiaanse openbare orde van juridisch bindende regels”. Italië verzoek niettemin niet om de toestemming van alle partijen voor uitvoering van de overeenkomst, terwijl andere lidstaten als Spanje of Duitsland dit wel doen. Spanje, daarentegen, heeft niet-controversiële procedures vastgesteld waarbij, op verzoek van de partijen of met hun overeenkomst en op verzoek van slechts één partij, de notaris de mediationovereenkomst ten uitvoer kan brengen of hij/zij het verzoek kan afwijzen als hij/zij dit in strijd acht met de openbare orde. Met betrekking tot de manifestatie van de wens van de partijen in het licht van de tenuitvoerbrenging, is in de praktijk gebleken dat de bindende partij vaak zal proberen om het kenbaar maken van deze overeenkomst te vermijden, wat vertragingen in de tenuitvoerbrenging van de bepaling van de verkregen overeenkomst kan betekenen. Om deze reden kiezen misschien steeds meer mediators ervoor om, in grensoverschrijdende mediations, in de eindafspraak de eerdere overeenkomst van de partijen op te nemen en dat deze overeenkomst effectief zal worden weergegeven in enige van de 16
Elena D. Alessandro, Il riconoscimento delle sentenze strainere, Ed. Giappichelli 2007, pagina 18 “Lidstaten zullen ervoor zorgen dat het voor de partijen, of voor één ven hen met de expliciete toestemming van de anderen, mogelijk is om te verzoeken tot utvoering van de inhoud van een schriftelijke overeenkomst”. 17
95
betrokken staten. Als de mediation succesvol is verlopen, maar de partijen of één van de partij weigert om deze bepaling op te nemen, kan de overeenkomst niet in Spanje worden gesloten, en de enige oplossing is het verkrijgen van een Europese executoire titel. Voor een overeenkomst tussen de ouders, kan een notariële bekrachtiging of een bekrachtiging van een rechtbank vereist zijn. In deze context van erkenning en werkelijke toepassing van de oplossingen die op basis van de mediationovereenkomst zijn aangenomen, wordt de samenwerking tussen de bestuurlijke/ gerechtelijke autoriteiten van de verschillende betrokken staten belangrijk, wat de pogingen van de partijen kan ondersteunen voor wat betreft de duurzaamheid van de overeenkomst op de lange termijn en de overeenkomst uitvoerbaar en juridisch effectief maakt. Art. 17 van Verordening 44/2001 van de EG van 22 december 2000 inzake jurisdictie en erkenning en uitvoering van vonnissen in burgerlijke en handelszaken bepaalt dat: “Krachtens hetzelfde principe van gemeenschappelijk vertrouwen, moet de procedure van een vonnis dat in de ene lidstaat is gegeven, efficiënt en snel gebeuren voor de uitvoerbaarheid in een andere lidstaat. Daartoe dient de verklaring dat een vonnis uitvoerbaar is bijna automatisch te worden uitgegeven nadat de louter formele controles van het verschafte document zijn uitgevoerd, zonder dat er enige kans is dat de rechtbank ambtshalve enige van de gronden van niet-uitvoerbaarheid door deze Verordening verschaft, in overweging zal nemen.” Dezelfde Verordening nr. 44/2001/EG bepaalt in art. 57 en 58 dat “Een document dat formeel is opgesteld of dat is geregistreerd als authentiek instrument en in één lidstaat uitvoerbaar is, in een andere lidstaat bij toepassing ook uitvoerbaar zal worden verklaard, in overeenstemming met de procedures in artikel 38, et seq. ”en dat de rechtbank een verklaring van uitvoerbaarheid alleen kan weigeren of herroepen als de uitvoerbaarheid van het instrument “duidelijk strijdig is met de openbare orde in de betrokken lidstaat.” De verordening neemt bovendien “authentieke instrumenten” in zich op waarop deze bepalingen en conventies van toepassing zullen zijn die zijn overeengekomen voor bepaalde bestuurlijke autoriteiten of door de bovengenoemde rechtsgeldig zijn gemaakt en hetzelfde regime hanteren met betrekking tot gerechtelijke transacties die door een rechtbank tijdens een rechtszaak zijn goedgekeurd en die in de lidstaat waar ze zijn overeengekomen uitvoerbaar zijn. 96
c. De inhoud van de gerechtelijke rechtbank indien het besluit is genomen op basis van een mediationovereenkomst Inzake het familierecht zal de rechtbank de wettigheid van de mediationovereenkomst controleren, zal ze kennis nemen van deze overeenkomst en zal ze de handelingen bevelen die verder gaan dan het bereik van de mediationovereenkomst. Het operatieve gedeelte zal die besluiten uit de mediationovereenkomst bevatten voor zaken waar de partijen om kunnen bevelen, op een gebied dat het mogelijk maakt om het conflict middels mediation op te lossen. De rechtbank controleert de karaktereisen van de ouder die de voogdij over het kind heeft gekregen. Vervolgens zal ze de besluiten aangaande elke vordering geldig verklaren, zal ze kennis nemen van elk convenant en zal ze in het operatieve gedeelte alleen die delen opnemen waarover in de overeenkomst gezamenlijke overeenkomst is bereikt met betrekking tot aspecten waarvoor de rechtbank geen bevoegdheid heeft om deze te veranderen, zoals een echtscheidingsovereenkomst. Als de mediation parallel is uitgevoerd met de gerechtelijke procedure, kan het gebruik van mediation conventioneel zijn (op initiatief van de ouders), ofwel juridisch, als de rechtbank de mediation aanbeveelt (door dwingend recht toe te passen), of ze beveelt de partijen om mediation te gebruiken (indien er juridisch bindende regels zijn in dit opzicht). Bij de wijzingen van de Roemeens wet betreffende mediationzaken18, voorziet art. 61 er voor geschillen die onderhevig zijn aan vorderingen op de rol van de rechtbanken in dat ze kunnen worden opgelost door mediation “vanuit het initiatief van de partijen of op voorstel van één van de partijen of op aanbeveling van de rechtbank, met betrekking tot rechten die de partijen op basis van de wet kunnen bevelen”. In overeenstemming van art. 63 “In geval het geschil is beslecht middels mediation, zal de rechtbank, op verzoek van de partijen, met inachtneming van juridische voorwaarden, een beslechting bevelen die voordeel zal hebben van de bewijskracht van een authentieke wet, wat erg belangrijk is voor de partijen, en 18
Wet nr. 115/2012 op 4 juli 2012 op de wijziging en voltooiing van wet nr. 192/2006 op de mediation en organisatie van het beroep van mediator in Roemenië, gepubliceerd in de Roemeense officiële monitor nr. 441 op. 22-05-2006. 97
uitvoerbaar is op basis van de wet, en wanneer het geschil bovendien is beslecht, kan een nieuwe vordering met hetzelfde onderwerp, dezelfde zaak en dezelfde partijen verworpen worden door de absolute en definitieve exceptie van eerste instantie en van finaliteit.” Paragraaf 3 van hetzelfde artikel bepaalt dat “Algemeen gestemd vonnis in overeenstemming met de bepaling van deze wet uitvoerbaar is”. Met dit algemeen gestemd vonnis mag de rechtbank alleen verklaren dat er toestemming is van de partijen, om te verifiëren of de bepalingen in strijd zijn met de wetten en de openbare orde. Als er een grensoverschrijdend mediationovereenkomst is, zal de rechtbank die in eerste instantie was aangewezen, als het zichzelf materieel en territoriaal bevoegd acht om het geschil te behandelen in de rechtszaal, de verificatie zowel in overeenstemming met haar eigen regels doen, als in overeenstemming met de bilaterale overeenkomsten tussen de staten en de internationale instrumenten die met voorrang van toepassing zijn ten opzichte van haar eigen wetgeving. Als de Roemeense rechtbank de rechtbank is die vonnis geeft met betrekking tot de beslechting waarbij ze de mediationovereenkomst die de partijen hebben gesloten goedkeurt, zal ze ook kunnen bevelen tot de belastingvrijstelling als aan de juridische voorwaarden is voldaan. De rechtbanken dienen de gebruikelijke procedure toe te passen waarbij ze de overeenkomst van de partijen waarmerkt en het algemeen gestemd vonnis beslecht; hier bevat dat ook de verificatie van de ondersteuning van deze overeenkomst door alle partijen19. Als er geen strijdige of speciale bepalingen zijn in de bilaterale overeenkomsten aangaande grensoverschrijdende mediation, zullen de rechtbanken bevelen kennis te nemen van de gesloten overeenkomst, in overeenstemming met haar eigen recht en internationale instrumenten. Inzake familierecht voor de vordering 19
Gerechtelijke uitspraak nr. 195/2011 dossier nr. 2724/233/2009 door de rechtbank van Galaţi in verslagen met gerechtelijke uitspraken met betrekking tot mediationzaken, gerechtelijke uitspraak nr. 195/2011 dossier nr. 2724/233/2009 door de rechtbank van Galaţi, pagina’s 178-180.
98
met betrekking tot echtscheiding, zal de ontbinding van het huwelijk worden bevolen als zijnde beslecht door de partijen in de mediationovereenkomst en zal er ook kennis worden genomen van de afspraken die zijn gemaakt voor elke bijkomende reden van vordering. Als er geen speciale procedures zijn zal de rechtbank bevelen tot het algemeen gestemd vonnis, waaronder in het operatieve gedeelte van het laatste, de gehele inhoud van de directe overeenkomst, in overeenstemming met de gewone regelingen.
5. Conclusies De bepalingen van internationale instrumenten en bilaterale overheidsprojecten zijn ter ondersteuning van de oplossing van geschillen door middel van grensoverschrijdende mediation, aangezien de staten zich inspannen om hun burgers correct en volledig te informeren, zodat zowel bepaalde procedurele regels en standaarden vastgesteld kunnen worden, als de regels en standaarden van een organisatorisch kader dat de succesvolle ontwikkeling van mediation kan garanderen. Op het gebied van kindervoogdij, het vaststellen van het omgangsrecht, verplichtingen ten aanzien van levensonderhoud, verschaft de grensoverschrijdende mediationprocedure de ouders de garantie dat er geen vertragingen zullen zijn zoals in de gerechtelijke beslechting en de veel te trage en bureaucratische uitvoering van een moeilijk verkregen rechterlijk bevel. Een potentiële procedure voor de terugkeer van een kind zal dus niet mislukken of vertraging oplopen, aangezien het parallel uitgevoerd kan worden met de mediation tussen de partijen. Het doel om tot een minnelijke oplossing te komen, met positieve effecten op de lange termijn, impliceert dat toegang tot grensoverschrijdende mediation niet alleen plaatsvindt als procedure vóór de gerechtelijke procedure, maar, zoals we eerder al beweerden, zelfs samen kan vallen met de klassieke procedure en soms zelfs heeft plaatsgevonden in de uitvoerende fase van een rechterlijk bevel Het is belangrijk dat al diegenen die voor situaties staan waarin ze, op grond van een scheiding tussen echtlieden, zich ervan 99
bewust dienen te zijn dat hoe sneller ze mediation of een andere alternatieve methode voor de oplossing van het conflict gaan gebruiken, hoe beter ze een mogelijke of een op handen zijnde ontvoering van de kinderen kunnen voorkómen. Om die reden moet er ten aanzien van dat soort gevallen, permanente nationale informatie beschikbaar zijn, op basis waarvan een kind het land alleen mag verlaten met de uitdrukkelijke toestemming van de andere ouder met de voogdijrechten of op basis van een rechterlijke uitspraak; het Roemeens recht werd in dit opzicht aangepast20.
20
Overeenkomstig de bepalingen in art. 2(2) in wetnr. 248/2005 gepubliceerd in het publicatieblad nr. 682 op 26-07-2005 inzake de status van vrij verkeer van Roemeense burgers in het buitenland met verdere wijzigingen en aanvullingen, mogen Roemeense kinderen alleen begeleid naar het buitenland reizen, met toestemming van hun ouders of hun wettelijke voogden. 100
HOOFDSTUK 4 PRINCIPES, METHODEN EN MODELLEN VAN GRENSOVERSCHRIJDENDE MEDIATION Anca Elisabeta CIUCĂ 1. Inleiding Richtlijn EC/52/2008 omschrijft mediation in grensoverschrijdende geschillen als een afzonderlijk toepassingsgebied van geschillenbeslechting. Hiertoe onderscheidt de Richtlijn tussen de algemene aspecten van het werk van de mediator in een situatie waar mediation wordt ingezet en de aspecten van mediation die specifiek in grensoverschrijdende geschillen gelden. Elke situatie waar mediation wordt ingezet verschilt en heeft eigen bijzonderheden waardoor de mediator zich constant moet aanpassen en blijk dient te geven van veel flexibiliteit. Mediation volgt een stelsel van principes die van toepassing zijn in het werk van de mediator en die op constante wijze de manier van werken met partijen bepalen. De behoeften van partijen, hun eigenheden, resulteren in bepaalde werkmodellen die de mediator ten dienste staan maar waarbij persoonlijke stijl een specifieke werkprocedure bepaalt. Door de grote verscheidenheid aan situaties waar tussenkomst van mediators gevraagd wordt, dienen deze de algemene aspecten oftewel de principes en methoden op de specifieke zaak van de partijen die om ondersteuning van de mediator hebben verzocht toe te passen. Om te zorgen voor consequent uitgevoerde mediation diensten ten behoeve van procederende partijen, hebben de meeste Lidstaten normatieve wetgeving aangenomen die niet alleen de kwalificaties van mediators maar ook de manier waarop toegang tot mediation diensten in grensoverschrijdende geschillen geregeld is, vastlegt. Onderstaand worden de geldende principes, modellen, methoden en procedures in grensoverschrijdende mediation alsmede die
101
met betrekking tot de toegang tot mediation diensten in de onderscheiden Lidstaten nader omschreven.
2. Algemene context a. Over mediation Mediation wordt omschreven als “de tussenkomst in een standaard onderhandeling of geschil door een aanvaardbare derde die beperkte of geen gezaghebbende beslissingsbevoegdheid heeft, maar die de betrokken partijen bijstaat om op vrijwillige basis te komen tot een wederzijds aanvaardbare beslechting van geschilpunten. Naast benadering van inhoudelijke aspecten, kan mediation ook bijdragen aan het opbouwen of bestendigen van de relatie tussen de partijen op basis van vertrouwen en respect of, na het afsluiten van een relatie tussen de partijen, aan het zo klein mogelijk houden van de kosten en de negatieve psychologische impact op hen.”21 Hoewel mediation ook andere aan relatie en communicatie verwante aspecten benadert, gaat binnen mediation zoals omschreven door Christopher Moore (1996) de meeste aandacht uit naar onderhandeling tussen partijen met het doel te komen tot de beste beslissing met betrekking tot het geschilpunt in kwestie. Bovendien aanvaardt deze benadering van mediation ook situaties waar de onderhandeling zich aan het einde van een relatie voordoet, en niet aan het begin daarvan of met het doel de relatie te bestendigen. Daarom kan mediation ook omschreven worden als “een sociaal proces waarbij een derde de partijen helpt bij hun inspanningen om de kwaliteit van de interactie en communicatie tussen hen te verbeteren”22. In de eerste definitie is mediation een gestructureerd proces gericht op het nemen van een tussen partijen uitonderhandelde beslissing ten aanzien van het geschilpunt, met als einddoel de beslechting van het geschil. 21
Moore, Christopher W. - ”The Mediation Process – Practical Strategies for Resolving Geschil”, tweede editie, een uitgave van Jossey-Bass Publishers, San Francisco, California, US, 1996; pagina 15 22 Prein, Hugo – ”Mediation of conflict – a practical approach”, handleiding voor het verwerven van professionele vaardigheden en mediation technieken, tweede editie, Boom, Amsterdam; pagina 6 102
In de tweede definitie is mediation een sociaal proces gericht op verbetering van de relatie tussen de partijen en versterking van het vermogen van partijen om door een aldus opgebouwd beter inzicht in de situatie gezamenlijk beslissingen te nemen. De twee definities zijn van invloed op de benaderingswijze van de derdetussenkomst, welke in het eerste geval veel meer gericht is op het verwoorden van een overeenkomst ten aanzien van de geschilpunten en in het tweede geval op verbetering van de relatie tussen de partijen in geschil. Maar een analyse van de twee definities en van het einddoel van de tussenkomst leert dat partijen soms om een beslissing aangaande de geschillenbeslechting te kunnen maken, eerst een fase door moeten waarin zij beter inzicht in het handelen en reageren van de ander in de gegeven geschilsituatie kunnen verkrijgen, om zo eerst de relatie tussen hen voldoende te verbeteren en hen in staat te stellen als volgende fase gezamenlijk tot een formele afspraak te komen. Ten opzichte van gerechtelijke procedures is de inzet van mediation voornamelijk gericht op het gezamenlijk verwoorden door partijen in geschil van een afspraak ten aanzien van de geschilpunten; alleen hierdoor kan mediation een sneller en goedkoper buitenrechtelijk alternatief bieden. Uitgaande van de in de Preambule verwoorde hoofddoelstelling, namelijk “het zeker stellen van betere toegang tot rechtspraak, als onderdeel van het beleid van de Europese Unie tot vestiging van een gebied met vrijheid, veiligheid en rechtspraak…”, beschrijft Richtlijn 2008/52/EG het soort conflictbemiddeling krachtens bedoelde normatieve wetgeving als “een gestructureerd proces, hoe ook genaamd of omschreven23...”. Anders dan de traditionele methoden van geschillenbeslechting middels oplegging van een bestuurlijke beschikking door een autoriteit, of een beroep op bepaalde rechten ten overstaan van de rechtelijke forums, wordt bij mediation naar de oplossing toegewerkt vanuit het benoemen en het zich bewust zijn van de “werkelijke belangen” van alle partijen in geschil. De partijen worden bijgestaan door een derde die hen helpt te communiceren, te
23
”Richtlijn 2008/52/EC van het Europees Parlement en van de Raad van 21 mei 2008 inzake bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken”; art. 3, letter (a) 103
onderhandelen en tezamen te bouwen aan een geschillenbeslechting waar zij unaniem, zonder enige dwang, mee instemmen. Ten opzichte van gerechtelijke procedures is mediation een methode van buitengerechtelijke geschillenbeslechting die zorgt voor grotere efficiency vanuit een kostenoogpunt en snellere beslechting vanuit een procedureel oogpunt, aangezien de manier waarop de mediation georganiseerd is ervoor zorgt dat het moment en de plaats van de mediation, alsmede de duur van de sessies aan de behoeften van partijen worden aangepast. Het feit dat de beslechting het resultaat van een onderhandeling tussen partijen is en dat de definitieve beslissing gezamenlijk door partijen wordt aanvaard, maakt de kans groter dat de oplossing executoriale titel verkrijgt en evenwichtiger is dan ingeval van een executoriale titel uit hoofde van een bestuurlijke beschikking of een vonnis. Hoewel een vonnis definitief en inroepbaar tegenover alle derden is, verdient qua kosten en aanpassingsvermogen aan de behoeften van partijen een minnelijke beslechting van een geschil de voorkeur. Uit Europa brede statistieken24 m.b.t. handelsrechtelijke zaken blijkt dat op het niveau van de 26 Lidstaten waar Richtlijn 2008/52/EG geldt, de gemiddelde lengte van een rechtszaak 505 kalenderdagen (België) en de grootste lengte 1290 kalenderdagen (Slovenië) is. De met deze rechtszaken gemoeide kosten zijn op Europees niveau statistisch gezien gemiddeld 16,6% (België) tot 33,0 % (Tsjechische Republiek) van de rechtelijk geïnde bedragen. Dit betreffen o.a. gerechtelijk kosten (leges, deskundigen, enz.), advocatensalarissen en executoriale kosten. Zo is bijvoorbeeld in Bulgarije de gemiddelde lengte van een rechtszaak 505 kalenderdagen en zijn de gemiddelde gerechtelijke kosten 16,6% van het te innen bedrag, m.a.w. waar het bij een rechtszaak om te doen is, en is in Italië de gemiddelde lengte van een rechtszaak 1210 kalenderdagen en zijn de gemiddelde gerechtelijke kosten 29,9% van het te innen bedrag. Door inzet van 24
De Palo, Giuseppe; Feasley, Ashley; Orecchini, Flavia - „Quantifying the cost of not using mediation – a data analysis” , uitgave van het Directoraat Generaal voor Interne Beleidsvoering, Afdeling Beleid, Burgerrechten en Grondwettelijke Zaken, 2011; pp. 11 – 12; http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201105/20110518ATT19592/2 0110518ATT19592EN.pdf 104
mediation gebruiken partijen gemiddeld 45 dagen in België respectievelijk 47 dagen in Italië voor geschillenbeslechting, waarbij de met mediation gemoeide kosten in deze als voorbeeld genomen landen slechts 43,75% van de kosten van een rechtszaak in België respectievelijk slechts 27,78% van de kosten van een rechtszaak in Italië zijn25. b. Over de mediator De mediator is de derde die voor tussenkomst zorgt en partijen helpt bij de onderhandelingen, “een persoon zonder directe betrokkenheid bij het geschil”. Het is de rol van de mediator om partijen “een nieuw inzicht” in de geschilpunten voor te houden en hen te helpen bij het “opbouwen van een relatie gericht op beslechting van de geschil-punten”. De mediator “heeft geen beslissingsbevoegdheid, kan partijen niet dwingen op de een of andere wijze het geschil tussen hen te beslechten, noch kan hij/zij aan de door partijen genomen beslissing executoriale titel verlenen26.” Ter uitvoering van Richtlijn 2008/52/EG, is de definitie van een mediator volgens art. 2 letter (b) “een derde die wordt gevraagd op een effectieve, onpartijdige en bevoegde wijze een mediation te begeleiden, ongeacht maatschappelijke klasse of beroep van die derde in de betreffende Lidstaat en ongeacht de wijze waarop de derde voor het begeleiden van de mediation is aangesteld of aangezocht”. Deze in de Richtlijn gegeven definitie omschrijft ook de minimum opleidingseisen van de derde, oftewel mediator. De opleiding van een mediator omvat verplicht minimaal de theoretische kennis over het proces van mediation (mediation als een gestructureerd proces), de vaardigheden benodigd voor het begeleiden het proces van mediation, maar ook vaardigheden van een mediator op zowel het algemene niveau als op het niveau van de wettelijk verplicht 25
„Quantifying the cost of not using mediation – a data analysis” – De Palo, Giuseppe; Feasley, Ashley; Orecchini, Flavia; uitgave van Directoraat Generaal voor Interne Beleidsvoering, Afdeling Beleid, Burgerrechten en Grondwettelijke Zaken, 2011; p. 13; http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201105/20110518ATT19592/2 0110518ATT19592EN.pdf 26 Moore, Christopher W. - ”The Mediation Process – Practical Strategies for Resolving Geschil”, tweede editie, uitgave van Jossey-Bass Publishers, San Francisco, California, US, 1996; pagina 17 105
gestelde vereisten. Deze specifieke en duidelijk omschreven opleiding is verplicht, ongeacht genoten ervaring op andere terreinen of de wijze waarop de mediator, als de derde, werd verzocht een bepaalde mediation te begeleiden. Met andere woorden, ongeacht het eerdere beroep, de eerdere beroepservaring of de institutionele contacten die hij/zij eerder heeft gemaakt, is de derde die de functie van mediator wenst te vervullen verplicht, in alle gevallen en zonder uitzondering, een duidelijk omschreven opleiding te voltooien om het proces van een mediation te mogen begeleiden. De Richtlijn schenkt bijzondere aandacht aan het garanderen van de kwaliteit van mediation diensten en verplicht de lidstaten te zorgen voor het stimuleren “met alle hen ten dienste staande middelen, van het ontwikkelen en de naleving van vrijwillige Gedragsregels van mediators en organisaties die mediation diensten aanbieden, alsmede van andere effectieve kwaliteitsgarantie mechanismen aangaande het aanbieden van mediation diensten.” (art. 4(1)). Een model op grond waarvan beroepsgedragsregels voor mediators op het niveau van elke lidstaat of van elke beroepsvereniging ontwikkeld kunnen worden, is verkrijgbaar via de officiële website van de Europese Commissie, een orgaan dat consequent sinds 2002 een publiek debat over Gedragsregels voor mediators stimuleert en daarbij vooraanstaande organisaties op dat terrein in het debat betrekt.27 De Europese Gedragsregels voor Mediators beschrijven wederom de minimum opleiding vereisten, de eerlijkheid van de mediator bij het vaststellen van de mediation sessies en andere bijeenkomsten met partijen, de principes op grond waarvan hij/zij handelt d.w.z. neutraliteit, billijkheid, vertrouwelijkheid en vrije instemming van partijen, alsmede de voorwaarden voor het zeker stellen van de beslissingsautonomie (zelfbeschikking) van partijen binnen het proces van mediation en bij het verwoorden van de afspraken, alsmede een aantal minimumvereisten ten aanzien van het proces van mediation en van de procedure met betrekking tot de mediation om de doeltreffendheid van de door de mediator geboden tussenkomst te verzekeren. Om de mediation op efficiënte wijze te kunnen begeleiden, doet de mediator partijen een voorstel aangaande een bepaalde 27
Europese Gedragsregels voor Mediators, http://ec.europa.eu/civielrechtelijkejustice/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf 106
benadering van de mediation gericht op het bereiken van hun doel d.w.z. het verwoorden van een afspraak ten aanzien van de geschillenbeslechting, en zulks tegen lagere kosten en binnen een redelijke tijdspanne. Daarom heeft de mediator de ethische verplichting om blijvend gericht te zijn op doeltreffendheid en efficiëntie ten behoeve van partijen. Daarbij vraagt de nadrukkelijke vereiste van het op een bevoegde wijze begeleiden van de mediation om een grondige opleiding over het proces van mediation, om kwaliteiten om het proces van mediation te begeleiden en om kennis van het terrein waar het geschil betrekking op heeft. Om te zorgen voor de juiste competenties inzake de manier waarop de mediation wordt gevoerd, is de mediator bovendien verplicht te weigeren om een zaak aan te nemen als hij/zij niet over de minimumkennis van het betreffende terrein beschikt. De derde, oftewel de mediator zoals hij/zij in de Richtlijn wordt genoemd, verricht zijn/haar tussenkomst op grond van een aantal principes d.w.z. neutraliteit, billijkheid, vertrouwelijkheid en zelfbeschikking van partijen. Kennis van deze principes zorgt voor de aanvaarbaarheid28 van de mediator bij partijen. Aanvaardbaarheid betekent niet dat partijen de tussenkomst van mediator wensen, noch dat zij zijn/haar voorstellen over de manier waarop zij zullen onderhandelen, uitgedrukt in een aantal regels, aanvaarden, noch dat zij de door de mediator voorgestelde benaderingsstrategie tot het probleem en de toelichtingen en aanvullingen die hij/zij gedurende de mediation aandraagt, aanvaarden. In alle gevallen is het succes van de mediation gebaseerd op het vertrouwen dat partijen stellen in de mediator als iemand die een specialist is en in staat hen te helpen hun geschil op te lossen. Het opbouwen van dit vertrouwen in de mediator, en impliciet in mediation als een minnelijke methode van geschillenbeslechting, begint bij de manier waarop het beroep georganiseerd is en waarbij een minimum kwaliteitsniveau gegarandeerd is29. Hiertoe is elke mediator en elk orgaan actief op het terrein van mediation verplicht zichzelf zodanig te organiseren dat gegarandeerd is dat zij handelen 28
Moore, Christopher W. - ”The Mediation Process – Practical Strategies for Resolving Disputes”, tweede editie, uitgave van Jossey-Bass Publishers, San Francisco, California, US, 1996; pp. 15-16 29 Richtlijn 2008/52/EC van het Europees Parlement en van de Raad van 21 mei 2008 over bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken, uitgave van de Publicatieblad van de Europese Unie of 24.5.2008, L 136/4, item (18) 107
in naleving van de principes m.b.t. onafhankelijkheid, transparantie, efficiency en correctheid van de diensten die zij leveren. Mediators en organen actief op het terrein van mediation, die mediation diensten leveren of bevorderen zijn verplicht om op eerlijke wijze het grote publiek te informeren over lidmaatschap van specifieke beroepscategorieën, over opleiding en ervaring in mediation, over de praktijkgebieden met betrekking tot de beroepsmatige ervaring die de aanbeveling vormt op grond waarvan zij de mediation van een geschil op een bepaald terrein op zich nemen, alsmede over de kosten van de diensten die zij verlenen. Daarbij zijn mediators en aan mediation gerelateerde organen verplicht het grote publiek informatie te verstrekken waaruit een schatting blijkt van de lengte van de mediation diensten bij een bepaald soort geschil, en zich te onthouden van het doen van beloften over de uitkomst tenzij dit gebeurt in de vorm van statistieken of percentages met vermelding van de bron voor alle soorten informatie die door hen wordt verstrekt.30 c. Grensoverschrijdende mediation Bij Richtlijn 2008/52/EG schaart de Europese Unie mediation vanuit procedureel oogpunt onder de gerechtelijke stelsels van de Lidstaten en geeft een gerechtelijke waarde aan zowel de stap die partijen nemen om het geschil in der minne op te lossen als aan de afspraak waartoe zij als uitkomst van de mediation procedure kunnen komen. De Richtlijn omschrijft een nieuw toepassingsgebied van mediation, namelijk mediation in grensoverschrijdende geschillen31. In gevallen waar tenminste een van de partijen zijn 30
Commissie Aanbeveling 2001/310/EC, van 4 april 2001, inzake de principes voor buitengerechtelijke organen betrokken bij consensus beslechting van consumentengeschillen, uitgave van de Publicatieblad van de Europese Gemeenschap in 19.4.2001, pagina L 109/56. 31 Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 21 mei 2008 inzake bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 24.5.2008, L 136/4, art. 2(1): “er is sprake van een grensoverschrijdend geschil waar tenminste een van de partijen zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft in een andere Lidstaat dan die van een van de andere partijen op de datum dat: a) de partijen overeenkomen mediation in te zetten, nadat het geschil is ontstaan; b) mediation door de rechter wordt opgedragen; c) nationaal recht het inzetten van mediation verplicht; of d) ter uitvoering van artikel 5, aan partijen hiertoe een uitnodiging wordt gedaan.” 108
woon- of verblijfplaats in een andere lidstaat heeft, moeten partijen omgaan met inherente culturele verschillen, mogelijk taalkundige verschillen, maar ook met het verkrijgen van inzicht in een rechtsstelsel dat verschilt van het rechtstelsel dat men gewend is. Hoewel de praktijk altijd al gebaseerd was op familie, handel, woonbuurt (begrenzing van land), medische fouten, financiën, bancair, misdrijven (slachtoffer – slachtoffer overtreder) of gevallen waar kinderen bij betrokken zijn (tenminste een van de partijen is een kind), komt er met grensoverschrijdende geschillen het internationale element bij, hetgeen invloed heeft op de vereisten die worden gesteld aan de specialisatie van de mediator, de derde die wordt gevraagd om partijen te helpen bij de geschillenbeslechting, en grensoverschrijdende mediation tot een nieuw toepassingsgebied maakt. d. De normatieve en organisatorische context waarin grensoverschrijdende mediation wordt toegepast Richtlijn 2008/52/EG omschrijft de voorwaarden voor toepasselijkheid van mediation in grensoverschrijdende geschillen binnen de Europese Unie; doelstelling is bij te dragen aan een betere werking van de interne markt. De beschikbaarheid van mediation diensten is een van de eerste voorwaarden voor toepasselijkheid van mediation in grensoverschrijdende geschillen. Vandaar, “Lidstaten dienen met alle hen ten dienste staande middelen voor het grote publiek de beschikbaarheid te stimuleren, met name via het Internet, van informatie over hoe in contact te treden met mediators en organisaties die mediation diensten aanbieden.” (art. 9, Informatie voor het grote publiek). Overzetting van deze bepaling vereiste het aannemen of wijzigen van interne normatieve wetgeving op het niveau van elke Lidstaat, met name van de wetgeving inzake het organiseren van mediation diensten. Eind 2012 was deze wetgeving (Mediation wet) aangenomen of gewijzigd en afgerond in bijna alle 26 Lidstaten die de richtlijn hebben aangenomen, zulks met uitzondering van Denemarken dat de richtlijn niet aannam en waarop dientengevolge de richtlijn niet van toepassing is. Bij wet heeft elke lidstaat een bevoegde instantie aangewezen voor het organiseren van mediation diensten in relatie tot de 109
rechterlijke macht, en gezorgd voor een erkende beroepsopleiding voor mediators alsmede voor het informeren van het grote publiek ten aanzien van toegang tot mediation diensten in de betreffende lidstaat, zulks middels publicatie van een lijst of boek of tabel met geautoriseerde/erkende mediators. Bovendien is de bevoegde instantie op het terrein van mediation verplicht de benodigde maatregelen te nemen, zodat de informatie voor het grote publiek over mediators, de organisaties die mediation diensten aanbieden en de mediation diensten zelf voldoen aan de vereisten van Richtlijn 2008/52/EG en van Aanbeveling 2001/310/EG inzake de principes voor buitengerechtelijke organen betrokken bij consensus beslechting van consumentengeschillen32. Om te voorkomen dat mediation ten opzichte van rechtspraak als minderwaardig wordt gezien, omdat handhaving van de uit mediation voortkomende overeenkomst volledig afhangt van de goede wil van partijen, doet Richtlijn 2008/52/EG aan de lidstaten de aanbeveling om “erop toezien dat de partijen aan een uit mediation voortkomende schriftelijke overeenkomst ervoor zorgen dat aan de inhoud van hun overeenkomst executoriale titel wordt verleend” (item 19). Middels zulke bepalingen, alsmede andere wijzigingen in het Burgerlijke Wetboek van de betreffende lidstaten ter uitvoering van die bepalingen, stimuleert Richtlijn 2008/52/EG de inzet, ter aanvulling van een rechtsgang, van de mediation procedure als buitengerechtelijke methode in een geschil. Deze bepalingen resulteren in wijzigingen in het Burgerlijke Wetboek en het Wetboek voor Rechtsvordering zodat mediation daarin is opgenomen, en geven zij partijen de mogelijkheid executoriale titel te verkrijgen van de uit mediation voortkomende overeenkomst. Ter vermijding van buitensporige verlenging en excessieve kosten van een rechtszaak wordt de inzet van “precontractuele onderhandelingen of van processen met een scheidsrechtelijk aard zoals bepaalde gerechtelijke verzoeningsregelingen, consumentenklachtenprocedures, arbitrage en deskundigenuitspraken of van processen uitgevoerd door personen of organen die een formele aanbeveling doen, of deze nu wel of niet bindend voor de beslechting 32
Commissie Aanbeveling 2001/310/CE, van 4 april 2001, inzake de principes voor buitengerechtelijke organen betrokken bij consensus beslechting van consumentengeschillen, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschap van 19.4.2001, pp. L 109/56 110
van het geschil zijn33” ook niet uitgesloten. Mediation betekent niet uitsluiting van de inzet van andere buitengerechtelijke methoden of processen van een scheidsrechtelijke aard, maar is daarop een toevoeging, althans voor de aspecten ten aanzien waarvan partijen een gezamenlijke beslissing dienen te nemen, zoals de beslissingen met betrekking tot uitvoering van de beslissing uitgevaardigd door een van de derden vermeld in item 11 van de Preambule bij de Richtlijn. Samenvattend, hoewel wijzigingen en aanvullingen in wetgeving resulteren in de erkenning van mediation als een buitengerechtelijk methode van geschillenbeslechting en ervoor zorgen dat de eruit voortkomende overeenkomst door de rechter wordt erkend, resulteren deze in uitsluiting van andere vormen van minnelijke beslechting of processen met een scheidsrechtelijke aard ten aanzien van onenigheden die tot geschillen kunnen uitgroeien.
3. Principes aangaande mediation De voornaamste voorwaarde ter realisering van het voor mediation gestelde doel, namelijk partijen de gelegenheid geven tezamen te bouwen aan een wederzijds voordelige en unaniem aanvaarde beslechting, is dat deze partijen bijgestaan worden door een gespecialiseerde derde, de mediator, waarin partijen hun vertrouwen stellen en die door hen aanvaard wordt als de persoon die de gesprekken begeleidt die zij zullen voeren met het doel een oplossing te verwoorden. Als een methode van minnelijke geschillenbeslechting wordt mediation in alle gevallen beheerst door de volgende principes: • de mediator voert het mediation proces op een neutrale en onbevooroordeelde wijze, zonder belangenverstrengeling met partijen of met het onderwerp van het geschil; • de mediator bewaart de vertrouwelijkheid inzake alle aspecten die hem/haar in deze hoedanigheid ter kennis 33
Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 21 mei 2008 inzake bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 24.5.2008, L 136/4, item (11) 111
komen, waar het partijen en het onderwerp van het geschil betreft; • de mediator houdt de zelfbeschikking van partijen in acht, door ervoor te zorgen dat: o partijen mediation op vrijwillige basis inzetten en niet gedwongen worden de mediation te aanvaarden, te continueren of stop te zetten; o partijen gezamenlijk overeenstemming bereiken over de bedingen van hun afspraak en dat hen dienaangaande geen voorwaarden worden opgelegd; o partijen vrijelijk en goed doordacht beslissen over aanvaarding van de mediation, van de mediator en van de manier van beslechting van hun geschil dat het onderwerp van de mediation is. • De mediator ziet erop toe dat de afspraak tussen partijen wettig en redelijk is en geen buitensporige of onwettige bepalingen bevat. a. Neutraliteit en billijkheid van de mediator Door het aanvaarden van een verzoek, verplicht de mediator zich het proces van de mediation op een neutrale en onbevooroordeelde manier te begeleiden, een billijke behandeling van alle partijen in het geschil te garanderen en hen zodoende gelijke kansen te verschaffen met betrekking tot de beslechting van het geschil onder mediation. Dientengevolge zorgt de mediator er gedurende het gehele proces voor dat hij/zij een neutraal standpunt inneemt en een billijke houding bewaart jegens de partijen in het geschil. De mediator is verplicht partijen te informeren over elke situatie die tot belangenverstrengeling met een van beide of beide partijen, of met het onderwerp van het geschil, kan leiden. Ingeval van andere redenen die van invloed op zijn/haar neutraliteit en billijkheid zijn, is de mediator verplicht de betreffende zaak over te dragen. Indien zich gedurende het proces van mediation nieuwe informatie voordoet die tot belangenverstrengeling met een van beide of beide partijen, of met het onderwerp van het geschil, kan 112
leiden, alsmede informatie die van invloed is op zijn/haar vermogen het proces van mediation op een neutrale en onbevooroordeelde manier te begeleiden, is de mediator verplicht partijen in kennis te stellen van de zich nieuw voordoende situatie, en zich uit de mediation terug te trekken. Indien een van beide partijen gedurende het proces van mediation blijk geeft van een verminderd vermogen om een voor hem voordelige overeenkomst uit te onderhandelen, dan kan de mediator algemene gespecialiseerde informatie verschaffen maar kan hij/zij geen gespecialiseerd advies verlenen. De informatie kan van juridische of andere aard zijn, en in voorkomende gevallen kan de mediator de aanbeveling doen dat het advies van een specialist op het betreffende terrein wordt gevraagd, zoals bijvoorbeeld een advocaat, een jurist of een huwelijkscounselor. Om het proces verder op een neutrale en onbevooroordeelde manier te kunnen begeleiden, kan de mediator partijen informeren over de mogelijkheid de diensten van een specialist op het betreffende terrein in te roepen, maar hij/zij kan niet als verplichting of voorwaarde opleggen dat mediation alleen voortgang vindt in de aanwezigheid van, of met afzonderlijke advisering aan partijen door, zulk een specialist. b. Vertrouwelijkheid van informatie waar de mediator toegang toe heeft Door aanvaarding van de opdracht om in een geschil tussen twee of meer partijen te bemiddelen, verplicht de mediator zich de vertrouwelijkheid te bewaren inzake de identiteit van partijen en inzake alle informatie die zij gedurende het proces van mediation in gemeenschappelijk gehouden sessies of in afzonderlijk gehouden sessies verstrekken. De verplichting tot vertrouwelijkheid vangt aan onmiddellijk in de voorbereidingsfase van de mediation wanneer de mediator met elke partij in contact komt en hen voorbereidt op deelname aan het proces van mediation. Vanaf het begin van de voorbereidingsfase is het de mediator toegestaan aan de andere partij of aan eventueel andere personen of aan het grote publiek alleen over die informatie mededeling doen waarover door de partij of de partijen schriftelijk goedkeuring is gegeven. Dientengevolge garandeert de mediator de partijen hun recht op bescherming van de
113
persoonlijk levenssfeer en persoonsgegevens, alsmede vertrouwelijkheid van alle op partijen betrekking hebbende informatie. Ingeval een van beide partijen de vertrouwelijkheid wenst te bewaren van bepaalde aspecten die, indien bekend bij de andere partij, van aanmerkelijke invloed kunnen zijn op de manier waarop het geschil beslecht wordt, dan kan de mediator weigeren de mediation te continueren, zonder hierbij mededeling te doen over de informatie die aan hem/haar verstrekt werd en waarvan de betreffende partij de vertrouwelijkheid wenst te bewaren. In alle gevallen geldt dat als hij/zij toegang heeft gekregen tot vertrouwelijke informatie die door tenminste twee van de partijen in het geschil is verstrekt, de mediator door geen van beide partijen in een andere hoedanigheid zoals bijvoorbeeld als advocaat, huwelijkscounselor of een ander soort deskundige, behalve als deskundige inzake het onderwerp van geschil zelf, ingeschakeld kan worden. Er bestaan ook uitzonderingen ten aanzien van de verplichting van de mediator om de vertrouwelijkheid te bewaren. Ingeval gedurende het proces van mediation hij/zij kennis neemt van informatie aangaande feiten die opvoeding en ontwikkeling van het kind in gevaar brengen, dan is de mediator zonder langer verplicht te zijn de vertrouwelijkheid te bewaren gehouden de toezichthouder te verwittigen. Ingeval zich gedurende de mediation een situatie voordoet waardoor de mediator gehouden is de verplichting tot vertrouwelijkheid te verbreken, dan kan hij/zij de mediation ongeacht de beslissing van partijen niet langer continueren,. De mediator kan niet als getuige optreden. Als partijen beslissen of als de situatie erom vraagt dat de mediator als getuige gehoord moet worden over aspecten die betrekking op partijen hebben, dan kan de mediator nadat hij/zij als getuige is opgetreden de mediation niet langer continueren. c. Vrije instemming en zelfbeschikking van partijen die mediation inzetten Door deelname aan de mediation stemmen partijen ermee in dat zij aan een onderhandeling zullen deelnemen met als doel het tezamen vinden van de beste manier om een geschil te beslechten. Maar zij mogen alleen tot onderhandelen overgaan als zij hun vrije instemming in dit opzicht geven en hun recht op zelfbeschikking in 114
acht wordt genomen, namelijk de vrijheid het geschil op hun manier te beslechten en op de voorwaarden waarvan zij vinden dat die het best bij hun specifieke situatie past. Zodoende zijn zelfbeschikking en beslissingsbevoegdheid van partijen van essentieel belang om ervoor te zorgen dat de onderhandeling tot een duurzame oplossing leidt, die in de ogen van partijen efficiënt, realistisch en juist is. Daarom begeleidt de mediator de gesprekken en onderhandelingen tussen de partijen zonder hen enige beperking op te leggen, afgezien van een aantal basale gedragsregels die hij/zij aan het begin bekend maakt en waarmee partijen vóór de werkelijke aanvang van de mediation instemmen. De autonomie van partijen ten aanzien van besluitvorming gedurende mediation kan nooit totaal zijn; ze zijn onderling van elkaar afhankelijk alsmede van derden die invloed op hun beslissingen uitoefenen. In alle gevallen gelden er voor partijen andere soorten beperkingen, zoals beperkingen door tijd, geld, energie, voorstellingsvermogen, intelligentie, bepaalde kennis, taal enz. Deze beperkingen kunnen hen ertoe bewegen bepaalde beslissingen te nemen die niet gunstig voor hen zijn, of kunnen hen ervan weerhouden een kans te ontwaren in iets dat de andere partij zegt. Anderszins kunnen partijen ook teveel vertrouwen hebben in eigen kwaliteiten, vermogens of middelen waardoor hun aandacht alleen gericht is op bepaalde aspecten in de onderhandeling met de andere partij. Daarom heeft de mediator wel een corrigerende34 en aanvullende rol35 middels het constant toelichting geven over bepaalde aspecten door het anders verwoorden, anders benoemen van deze aspecten of door het stellen van vragen. Ingeval een van beide partijen zich door de andere partij geïntimideerd of uit het evenwicht gebracht voelt, dan bestaat de rol van de mediator erin hem te helpen bij het herstellen van zijn zelfvertrouwen, het benoemen van de sterke punten waarop zijn redenering steunt, het doen van voorstellen om het geschil te kunnen beslechten of het vanuit een ander oogpunt evalueren van de voorstellen van de andere partij. Bij het constant corrigeren en aanvullen van 34
Voorbeeld: Hier bedoelde u........... (volgt overzetting naar normaal taalgebruik zonder technische termen of andere vormen van specifiek taalgebruik van een beroepsbeoefenaar of sociale categorie). 35 Voorbeeld: Kunt u meer specifiek zijn_ Waar doelt u precies op? 115
verklaringen of voorstellen van partijen blijft de mediator verplicht zulks te doen zonder de betekenis van wat partijen zeggen te verdraaien, en door constant voort te borduren op wat partijen reeds in de gesprekken naar voren hebben gebracht. Vóór het aannemen van de opdracht, maar ook aan het begin van elke bijeenkomst met partijen is de mediator verplicht toe te lichten hoe de mediation procedure gevoerd zal worden, wat de basale gedragsregels zijn die hij/zij op grond van ervaring aanbeveelt en waaraan partijen toezeggen zich te houden, wat de rol van partijen in de mediation is, wat van hen verwacht wordt en wat de gevolgen zijn van de begeleide mediation procedure en van het ondertekenen van de definitieve overeenkomst. De voorwaarden van een toekomstige overeenkomst worden gezamenlijk door partijen vastgelegd, en de beslissingen van partijen worden beredeneerd gemaakt. De mediator dient ervoor te zorgen dat partijen de voorwaarden van de overeenkomst juist hebben begrepen, dat hun beslissing op grond van vrije instemming was gemaakt, en dat hen geen enkel aspect van de afspraak is opgelegd. Partijen hebben zelfbeschikking omdat partijen mediation op vrijwillige basis inzetten, en zij kunnen niet verplicht worden tot het aanvaarden, continueren of voltooien van de mediation als zij dat niet wensen. Partijen zijn vrij een mediator te kiezen, deze kan hen niet worden opgelegd, en de mediator kan op partijen ten aanzien van de aanvaarding, continuering of voltooiing van de mediation geen beperkingen uitoefenen. Middels voorafgaand aan de mediation verschafte informatie, middels toelichtingen en middels zijn/haar gedrag tijdens het hele proces van mediation beweegt de mediator partijen constant om hun autonomie in de besluitvorming uit te oefenen. d. Wettigheid en billijkheid van de afspraak tussen partijen De mediator is verplicht ervoor te zorgen dat de afspraak tussen partijen geen buitensporige of onwettige bepalingen bevat en dat deze alleen betrekking heeft op aspecten waar de beslissing van partijen betrekking op heeft.
116
Zodat partijen tot een beslechting komen die door beiden wordt gezien als redelijk, bestaat de rol van de mediator erin ervoor te zorgen dat er constant een machtsevenwicht tussen partijen is. Het machtsevenwicht tussen partijen kan worden beïnvloed door gedrag, percepties of concrete handelingen van een van beide partijen of van een andere partij die aan de mediation deelneemt. Als een van beide partijen dreigementen uit, een bepaald aspect van zijn eigen persoon op vertekende wijze aan de andere partij toont, bijvoorbeeld aspecten van financiële vereisten of sociale positie, of stereotypen of percepties hanteert die de andere partij kwetsbaar maken, dan verstoort die partij het machtsevenwicht tussen partijen. De rol van de mediator bestaat erin er constant voor te waken dat deze natuurlijke neigingen zich tussen partijen niet voordoen, en de gedragsregels waarmee alle partijen voordat zij de mediation aangingen hebben ingestemd toe te lichten of hiernaar te verwijzen. Door het machtsevenwicht tussen partijen te bewaren, voorkomt de mediator het verwoorden van een afspraak die wellicht buitensporige bepalingen voor één of meer van de partijen bevat, waardoor vervolgens de overeenkomst met daarin de voorwaarden van hun afspraak niet uitgevoerd kan worden. Door deze constante inspanning zorgt de mediator voor een realistisch en correct verwoorde oplossing. De mediator kan geen oplossingen opleggen; hij/zij houdt de standpunten van partijen in acht en garandeert daarmee gelijke kansen voor partijen in het onderhandelingsproces. In bepaalde gevallen kan de mediator partijen informeren over de mogelijkheid om van huwelijkscounseling of een andere soort advisering gebruik te maken. Daar waar ook kinderen in het geschil tussen partijen betrokken zijn, is de mediator ten eerste in het welzijn en het belang van het kind geïnteresseerd. De mediator stimuleert de ouders zich op de behoeften van het kind te richten, en voorstellen ter beslechting van het geschil te verwoorden die zorgen voor een normale ontwikkeling van het kind; hierbij kunnen zij ook een beroep doen op het belang van het kind. Bij het allereerste contact met partijen analyseert de mediator of voor het betreffende geschil mediation aanbevolen dient te worden, en welke aspecten van het geschil zich ervoor lenen om vanuit een juridisch standpunt middels de mediation procedure beslecht kunnen worden. Wanneer partijen de definitieve overe117
enkomst beginnen te verwoorden, zorgt de mediator ervoor dat deze alleen aspecten betreft die betrekking hebben op rechten waarover partijen mogen beslissen, dat deze wettig is en dat deze executoriale titel heeft zonder de belangen van partijen te schaden. De mediator is degene die de mogelijk buitensporige of onwettige bepalingen benoemt en ter sprake brengt, hetgeen hij doet door partijen te helpen zulke situaties duidelijk te verwoorden middels ofwel het verwijderen of opnieuw verwoorden ervan. Partijen worden door de mediator bijgestaan teneinde de definitieve mediation overeenkomst zo te verwoorden dat deze alleen bepalingen van geven, nemen of doen aangaande hun eigen persoon bevat, en zo de realistische aard van de afspraak tussen partijen bewaart blijft. De taal waarin de overeenkomst geschreven wordt moet toegankelijk zijn voor alle ondertekenende partijen, en de rol van de mediator bestaat erin ter verheldering elke voorwaarde van de overeenkomst ter sprake te brengen. Als er gespecialiseerde termen worden gebruikt waar een van beide partijen niet gewend aan is, dan kan de mediator zelfs partijen uitnodigen om het advies van een deskundige op dat terrein te vragen of zelf zo’n deskundige hiertoe uitnodigen.
4. Het proces van mediation Het proces van mediation houdt drie afzonderlijke fases in: het voorbereiden van de mediation, het begeleiden van de mediation en het afsluiten van de mediation. a. Het voorbereiden van de mediation De voorbereidingsfase start wanneer tenminste een van de partijen om de diensten van een mediator verzoekt, met de bedoeling te proberen een geschil met een andere door de eerste partij eerder benoemde partij te beslechten. Het kiezen van de mediator houdt in dat de partij toegang heeft tot informatie aangaande de beschikbare mediation diensten, en tot de minimaal vereiste informatie over ervaring en capaciteiten van de mediator ten aanzien van het bemiddelen in een bepaalde situatie. Vanaf het moment van het kiezen van de mediator stelt de partij die mediation wenst in te zetten zijn vertrouwen in zowel de 118
organisatie die de mediation diensten aanbiedt als in de mediator tot wie hij zich wendt. Er zijn ook situaties waar partijen gezamenlijk overeenkomen om mediation te gebruiken om de onderhandelingen tussen hen te starten, te continueren of af te sluiten. Hierbij komen partijen gezamenlijk een profiel van de mediator overeen en kiezen zij gezamenlijk hun informatiebron voor het benoemen van de mediator die het best geschikt is voor de situatie waarmee zij zich geconfronteerd zien, en die zij middels mediation wensen te beslechten. Het kiezen van de mediator is een belangrijke stap voor partijen, en daarom behoeven zij toegang tot informatie waarmee zij een initieel inzicht kunnen verkrijgen over hoe mediation hen kan helpen bij het beslechten van hun geschil, of de manier kan beïnvloeden waarop het geschil waarbij zij betrokken zijn of zullen zijn beslecht kan worden. Deze behoefte zijdens partijen heeft geleid tot het bouwen van op zichzelf staande informatiesystemen over mediation en over het kiezen van de mediator, alsmede over mediation in het algemeen en in al haar aspecten. De informatiesystemen richten zich op het grote publiek en geven personen die zich informeren of zich laten informeren de mogelijkheid als toekomstige partijen in de mediation zelf een keuze te maken. Hierdoor wordt het vrijwillige karakter van mediation bewaart en is de overdracht van verantwoordelijkheid ten aanzien van de geschillenbeslechting vanaf het moment van het kiezen van de mediator een actieve factor, waardoor de zelfbeschikking van partijen als een fundamenteel principe van mediation kracht wordt bijgezet. De gekozen mediator heeft een initieel contact met de partij die om hem/haar heeft verzocht, en start vervolgens het voorbereiden van de mediation. Als partijen tezamen verschijnen of als de partij die om mediation verzoekt zich verplicht om de andere partij over te halen aan de mediation deel te nemen, of als er een derde is die de taak op zich neemt om beide partijen te motiveren aan de mediation deel te nemen, dan richt de mediator zijn aandacht op het vaststellen van het onderwerp van het geschil en op het kiezen van de beste benaderingsstrategie om de mediation tussen de partijen in geschil te begeleiden. Hoewel partijen er reeds voor hebben gekozen om aan de mediation deel te nemen, verzekert de mediator er zich van dat de motivering van partijen waarachtig is en dat zij een duidelijk 119
begrip hebben van wat zij kunnen verkrijgen of oplossen door aan de mediation deel te nemen. Als slechts één partij aan de mediation procedure begint en zich tot een mediator wendt, dan omvat de voorbereidingsfase ook de inspanningen van de mediator om de andere partij over te halen mediation te aanvaarden. Hierbij neemt de mediator in de voorbereidingsfase, na het eerste gesprek met de partij die om hem/haar heeft verzocht, contact op met de andere partij en nodigt deze voor een gesprek uit om de voordelen van de inzet van de mediation procedure in het geschil tussen partijen uiteen te zetten en die andere partij over te halen deelname aan mediation op beredeneerde wijze te aanvaarden. Het voorbereiden van een mediation betreft o.a. het verkrijgen van de initiële informatie over partijen en over het geschil tussen hen, maar de bedoeling van de afzonderlijke gesprekken die de mediator met hen voert is het vaststellen van het voorwerp van mediation, van het onderhandelingsvermogen van partijen en van de effectieve beperkingen die zij hebben bij het definitief verwoorden van een wederzijds voordelige overeenkomst, zoals bijvoorbeeld aspecten met betrekking tot de mogelijke communicatiebarrières tussen partijen. Deze door de mediator uit te voeren analyse leidt tot het kiezen van een strategie voor het begeleiden van de mediation, alsmede tot het benoemen van bepaalde procedurele aspecten. Deelname door partijen aan de mediation kan winnen aan efficiency als zij gebruik maken van de bijstand van een deskundige, ofwel op permanente basis gedurende de mediation sessies ofwel buiten de mediation sessies, die kan adviseren over juridische of andere aspecten. Zo kan er ook behoefte zijn aan een vertaler of een tolk zodat partijen kunnen communiceren, en al deze aspecten worden geregeld in de voorbereidingsfase na de gesprekken met partijen. De bedoeling van deze gesprekken is om voor partijen zoveel mogelijk onverwachte situaties, mogelijke mislukkingen of het mogelijk vastlopen van de onderhandelingen gedurende de mediation te voorkomen, en aldus zowel partijen als mediator de gelegenheid te geven zich vóór het begin van de mediation goed voor te bereiden. De meest waardevolle informatie voor het bereiken van de doelstellingen van de mediation is wat partijen gedurende de mediation sessies/bijeenkomsten zullen bespreken. De complexiteit 120
van de situatie beïnvloedt de mate waarin het geschilpunt nader onderzocht dient te worden. De beroepsopleiding van de mediator zorgt ook voor zelfevaluatie ten aanzien van billijkheid en neutraliteit als er sprake is van belangenverstrengeling tussen partijen of het onderwerp van het geschil, en ten aanzien van de vraag of de mediator van zichzelf vindt dat hij/zij emotioneel de situatie aankan. In deze fase kan de mediator een mogelijk geweldsrisico onderscheiden komend van een van beide partijen of van beide partijen, en hij/zij kan na analyse van de mate van risico besluiten of hij/zij de mediation wel of niet dient te starten. De mediator is de gastheer/vrouw van de mediation. Daarom is het uiteindelijk de verantwoordelijkheid van de mediator om te besluiten waar de mediation plaats zal vinden. De mediation kan plaats vinden ten kantore van de mediator, maar ook op een ander locatie waartoe de mediator en partijen gezamenlijk besluiten. De uiteindelijke beslissing over wat de locatie voor de mediation zal zijn is echter aan de mediator, omdat de mediator de volledige verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot het in acht nemen van de principes die de mediation beheersen. Ter afronding van deze voorbereidende fase wordt het mediation contract door partijen en de mediator ondertekend. Het contract is een weergave van de algemene aspecten van de principes en verplichtingen van de mediator en partijen, alsmede van de specifieke procedurele aspecten van de manier waarop de mediation begeleid zal worden. Zodra de mediator en partijen het mediation contract hebben ondertekend, kunnen zij aan de mediation beginnen. b. Het begeleiden van de mediation Qua organisatie wordt mediation binnen een of meer bijeenkomsten tussen door de mediator begeleide partijen gevoerd. Duur en werkwijze binnen deze bijeenkomsten worden gezamenlijk, op grond van een voorstel van de mediator, door de mediator en partijen bepaald. Bovendien staat het de mediator vrij zijn/haar eigen werkwijze te gebruiken, zoals het tijdens de gemeenschappelijke sessie/bijeenkomst of in aparte sessies/bijeenkomsten ter sprake brengen van bepaalde aspecten, of bepaalde aspecten van het
121
tussen partijen te bespreken geschilpunt op basis van een bepaalde prioriteit te benaderen. Alle bijeenkomsten tussen de mediator en partijen, gemeenschappelijk of apart, zijn vertrouwelijk zowel vanuit het oogpunt van de plaats waar deze gehouden worden als vanuit het oogpunt van de informatie waar de mediator toegang toe heeft. Opbouw, in de mediation worden de aspecten van de voorgeschiedenis van het geschil benaderd (Wat is er voorgevallen? Hoe bent u in deze situatie geraakt?), wordt de huidige situatie beoordeeld (Wat is de huidige situatie?), en worden partijen vervolgens uitgenodigd de toekomstige situatie te bezien, zoals zij zich die wensen (Hoe wilt u dat in de toekomst de dingen m.b.t. deze situatie gaan?). Elke mediation sessie start altijd met een korte presentatie van het proces door de mediator. Dit betreft een herhaling en toelichting van de aspecten met betrekking tot de gedragsregels voor partijen tijdens de mediation, en de mediator verzekert zich ervan dat zij weten wat hun rol is en of zij bereid zijn om de onderhandelingen in te gaan middels aanvaarding van de aanwezigheid van de mediator en van zijn/haar tussenkomst in de vorm van het begeleiden van het proces van mediation. Partijen dienen precies het belang van de overeenkomst kennen en met name van een schriftelijke overeenkomst die eventueel aan het einde van de mediation zal worden verwoord, maar ook het belang van de juridische gevolgen van het ondertekenen van de overeenkomst. Het succes van mediation is evenredig aan de mate van inzicht en aanvaarding van de in onderhandeling zijnde partijen, aan hoe effectief de mediation principes zijn en hoe deze door de ondertekenaars van een mediation contract in acht worden genomen. Door vanaf het eerste begin de aspecten ten aanzien van de vertrouwelijkheid van de informatie te verduidelijken, met name hoe belangrijk het is dat partijen en mediator de vertrouwelijkheid van de tijdens de mediation verschafte informatie bewaren, kan duidelijk worden vastgesteld niet alleen hoe partijen en mediator de vertrouwelijkheid van de informatie wensen te bewaren maar ook welke informatie en de vorm waarin deze aan derden zal worden medegedeeld of voorgelegd. Hoewel partijen constant zullen pogen de bereidwilligheid van de mediator of zelfs zijn steun aan hun kant 122
te krijgen, zullen ze uiteindelijk het feit kunnen waarderen dat de mediator zijn/haar neutraliteit en billijkheid gedurende de mediation heeft bewaard, nadat hij/zij deze aspecten vanaf het eerste begin had verduidelijkt. De beginfase van de mediation is de periode dat de mediator de partijen helpt bij de besprekingen en bij het accepteren van het feit dat zij in geschil zijn, dat zij de tussenkomst van een derde behoeven en aanvaarden zodat de onderhandelingen tussen hen kunnen starten, voortgaan of worden beëindigd. De mediator zorgt dus onmiddellijk in deze fase al voor aanvaarding door partijen van zijn interventies, waarvan het doel is het verduidelijken van bepaalde aspecten of het aanvullen van bepaalde interventies van partijen en zulks zonder betekenis of inhoud te verdraaien. Om ervoor te zorgen dat de gesprekken zich ontwikkelen tot constructieve onderhandelingen op grond van de belangen van partijen, geeft de mediator voortdurend “voorlichting” aan partijen zodat zij alleen praten over de aspecten die relevant voor het geschilpunt zijn, zodat ze zich efficiënt gedragen en hun emoties overwinnen die hen ervan weerhouden met de andere partij te communiceren. De tussenkomst van de mediator in de gesprekken tussen partijen is voortdurend discreet, punctueel en ondersteunend. De mediator ziet waar het vastloopt en helpt partijen, die door hun aanwezigheid in de mediation en door het op zich nemen van hun rol hebben getoond dat zij bereid zijn de moeilijke momenten te overwinnen en dat zij voortgang wensen te maken, maar dat zij hierbij de ondersteuning van de mediator nodig hebben. Door op een bepaalde positieve en opbouwende manier delen van de verklaringen van partijen steeds opnieuw te herhalen, worden middels de mediation partijen naar een pragmatische benadering van de geschilpunten geleid, en helpt deze hen eerdere emoties opzij te zetten en een mogelijke beslechting van het geschil te “zien”. Wanneer partijen bereid zijn naar de toekomst te kijken in plaats van elkaar over het verleden te beschuldigen en te bekritiseren, bestaat de rol van de mediator erin dat moment te zien, en vervolgens de ideeën van partijen te verzamelen en deze te structureren in de vorm van voorstellen voor toekomstige actiepunten die zodoende zouden leiden tot beslechting van het tussen hen bestaande geschil. Zodoende zorgt mediation voor een toename in de gesprekken tussen partijen en gaan deze sneller door de fases van 123
bewoording, verheldering en overeenstemming heen richting oplossing van het geschilpunt. Hoe geëmotioneerder partijen de mediation ingaan, des te meer waarderen zij dat de onderhandelingen met pragmatische voor beide partijen aanvaardbare voorstellen beginnen. Er bestaat vervolgens het gevaar dat partijen nu zo “enthousiast” worden dat ze minder aandacht schenken aan bepaalde aspecten, zoals uitvoeringsdetails (wie doet wat?), of aan mogelijke risico’s die kleven aan de oplossing die nu vorm begint te krijgen (als niet....., dan hoe.....? of maar als ...?). De rol van de mediator bestaat erin partijen te helpen bij het analyseren van de voorstellen, om ervoor te zorgen dat de definitieve oplossing efficiënt is (het is de meest efficiënte wijze om dit geschil te beslechten), correct is voor alle partijen, maar ook realistisch is (het houdt rekening met de beperkingen voor partijen, maar ook met mogelijke risico’s buiten partijen). De mediator helpt partijen de oplossing vanuit het oogpunt van billijkheid, realisme en efficiency te ‘testen’, om zo de kans zo groot mogelijk te maken dat de definitieve oplossing de tijd weerstaat, met andere woorden duurzaam is. c. De opbouw van de mediation sessie HET BENOEMEN VAN DE GESCHILPUNTEN WAT DE MEDIATOR DOET: hij/zij vraagt elk van de partijen om een korte omschrijving van de situatie: een overzicht van wat er is voorgevallen. Hiermee krijgen partijen de gelegenheid de situatie vanuit hun eigen oogpunt toe te lichten. De mediator verwoordt/bespreekt wat elke partij heeft gezegd, om zich ervan te verzekeren dat elke partij de situatie vanuit het oogpunt van de andere partij begrijpt. De mediator vraagt of hij/zij alles goed heeft begrepen, en vraagt waar nodig verduidelijking. Door vragen ter verduidelijking te stellen, verkrijgt de mediator de informatie die hij/zij nodig heeft om de geschilpunten waarmee de partijen zich geconfronteerd zien juist te verwoorden. De mediator benoemt de geschilpunten (bijv. schrijft ze op een flipover) en laat partijen de prioriteiten vaststellen, die de basis voor de agenda vormen. HET VERKENNEN VAN DE GESCHILPUNTEN en BELANGEN 124
WAT DE MEDIATOR DOET: beginnend met het eerste agendapunt zoekt de mediator naar relevante informatie door open vragen te stellen. Zodoende wordt wellicht voor een van beide of zelfs voor beide partijen nieuwe informatie ontdekt. Hij/zij luistert aandachtig, op zoek naar aannames en percepties. Hij/zij verduidelijkt de bedoelingen en de impact. Hij/zij verkent de belangen in standpunten en argumenten, om zo het nodige inzicht te creëren waardoor partijen afstand van hun standpunten kunnen nemen. Bijv.: “Hoe lang speelt dit geschilpunt al”; “Hoe voelde u zich toen dit voorviel?”; “Wat zijn voor u de belangrijke aspecten?” Waar nodig spreekt de mediator met partijen in afzonderlijke bijeenkomsten (aparte sessies). Hier helpt hij/zij partijen op momenten waar men emotioneel is vastgelopen en houdt onderhandelingen rationeel door de geschilpunten die ten gevolge van persoonlijkheden zijn ontstaan, in perspectief te plaatsen. De mediator bewaakt de neiging om vroegtijdig tot conclusies te komen. Hij/zij introduceert de werkelijkheid in de gemeenschappelijk sessies en in de afzonderlijke bijeenkomsten met elke partij. Hij/zij richt zich op objectieve criteria, hij/zij benadrukt voortgang, gemene delers en aspecten waarover partijen het eens worden. HET GENEREREN VAN OPTIES WAT DE MEDIATOR DOET: de mediator stimuleert partijen te blijven onderhandelen en nieuwe elementen voor de overeenkomst en de oplossing van het geschil te genereren. De mediator helpt partijen creatief te zijn en op die manier zoveel mogelijk oplossingen voor het geschilpunt te vinden. Hij/zij veroordeelt noch kleineert de naar voren gebrachte ideeën. Hij/zij ontmoedigt het vaststellen van minimum of maximum grenzen aan de onderhandeling, en waar nodig herinnert hij/zij partijen aan de gevolgen mocht er geen overeenkomst worden aangegaan. Als partijen moeilijk oplossingen kunnen verzinnen, dan kan de mediator de onderhandeling vooruithelpen door voorbeelden uit soortgelijke gevallen aan te voeren of door de creativiteit van partijen richting te geven (Heeft u er wel eens over gedacht hoe het zou zijn als...?). Maar men dient goed te beseffen dat partijen niet verplicht zijn de door de mediator aangedragen oplossingen te aanvaarden, en dat het hen vrij dient te staan deze af te wijzen zonder dat men het gevoel heeft bedreigd of in diskrediet gebracht te worden. 125
Bijv. “Wat als…?”; “Wilt u eens nadenken over de volgende mogelijkheid…?”; “Is het volgende misschien een aannemelijke optie voor u…?”. De mediator kan beter niet teveel ideeën opperen. Het is van belang dat partijen met hun eigen oplossingen komen. De mediator blijft erop aandringen dat partijen ideeën blijven opperen. Hij/zij helpt hen samen te werken om oplossingen te vinden die aanvaardbaar voor beide partijen zijn. Dit betekent ook het aanvaarden van compromissen. In een ideale situatie bereiken partijen een “win – win” beslechting van het geschil, waarbij beiden het maximale behalen. HET VERWOORDEN VAN EEN OVEREENKOMST WAT DE MEDIATOR DOET: hij/zij feliciteert beide partijen: ze hebben hard gewerkt om het geschil op te lossen. Hij/zij schrijft de toezeggingen van beide partijen op en specificeert elke afzonderlijke toezegging. De mediator dient zo specifiek mogelijk te zijn: hij/zij gebruikt volledige benamingen hij/zij specificeert de voorwaarden van de overeenkomst zo gedetailleerd mogelijk (wie, wat, waar, hoe); hij/zij noteert de in de overeenkomst op te nemen geldbedragen; hij/zij gebruikt bewoordingen die aanvaardbaar voor beide partijen zijn. De mediator controleert dat de overeenkomst zo evenwichtig mogelijk is. Hij/zij doet partijen de aanbeveling om bepalingen op te nemen die vragen beantwoorden zoals “Maar wat als…?”
5. Modellen, methoden en procedures m.b.t. het organiseren en begeleiden van de mediation Er zijn meerdere manieren waarop mediators hun tussenkomst kunnen organiseren, en deze vele manieren hangen samen met de vele situaties die zij in de praktijk tegenkomen. Daarbij beïnvloeden ook de persoonlijkheid en ervaring van de mediator de manier waarop hij/zij ervoor kiest zijn/haar werk te organiseren en uit te voeren. Deze manieren zijn neergelegd in modellen, methoden en procedures die elke mediator gebruikt bij het organiseren van zijn/haar werk. a. Mediation methoden Modellen – de term refereert aan mediators in het algemeen en aan de manieren waarop zij mediation en hun eigen tussenkomst 126
benaderen met benoeming van doelstellingen ten aanzien van het resultaat van de mediation, oftewel de overeenkomst waartoe partijen uiteindelijk kunnen komen… Zodoende36, onderscheiden wij de “mediator – als bemiddelaar en bedenker van oplossingen en de “mediator – als adviseur en persoon die redelijk (en juist) advies biedt”. De missie van de adviseur mediator is het vinden van oplossingen voor partijen. De mediator geeft na het horen van partijen in de vorm van een bericht of advies de ideeën die hij/zij passend, evenwichtig en redelijk vindt. In bepaalde gevallen staat het partijen vrij dit standpunt te aanvaarden of af te wijzen, het te wijzigen of aan te passen, maar het advies van de mediator heeft wel een bijzonder gewicht. De bemiddelaar mediator wenst dat partijen hun eigen oplossingen zelf vinden. Deze soort mediator komt niet zelf met oplossingen. Hij/zij probeert zo te acteren dat de oplossing uit de dialoog tussen partijen voortkomt, op grond van het gewicht van de toelichtingen en van wederzijdse inzichten. De belanghebbende partijen – die de achtergronden beter kennen dan de mediator – “baren” hun eigen oplossingen. Een combinatie van deze twee modellen brengt een derde mediation model, dat van de patholoog mediator, die toestemt in het geven van (aan het geschilpunt gerelateerde) ideeën – niet in het geven van lessen – ter aanvulling van de door partijen geopperde ideeën. De mediator voegt uit zijn/haar eigen ervaring geboren ideeën toe aan de door partijen geopperde ideeën, daar waar partijen zich niet kunnen vinden in de ideeën die zij reeds zelf hebben geopperd. De mediator doet dit niet om van “advies” te dienen, maar in zijn/haar hoedanigheid van “donor (aangever) van ideeën”: hij/zij biedt hen de ideeën aan als een geschenk zonder verplichting aan hun zijde om deze ideeën over te nemen, waarbij deze mogelijke oplossingen door partijen volledig naar eigen inzicht beoordeeld worden. Samenvattend, de mediator vraagt zich hardop af wat het voordeel van een voorgestelde oplossing kan zijn, en wat er tegen kan zijn. Hierbij weten partijen dat hij/zij niet “de andere partij” is, dat hij/zij niet als een adviseur ideeën oppert, niet aanhoudt, geen druk uitoefent, niet beweert de persoon te zijn met de 36
Methode de Mediation – au cœur de la conciliation – Alain Parker Lampereur, Jacques Salzer, Aurelien Corlson, Ed. Dunod, Paris, 2008, pp. 20 - 22 127
sleutel tot gerechtigheid en onpartijdigheid. b. Mediation methoden Methoden – ook al presenteren zij zich als adviseurs of aangevers, mediators gebruiken niet allen dezelfde methoden. In een inmiddels klassieke typologie (French & Raven, 1959) biedt de mediator partijen de keus uit zes methoden: hij/zij kan hen belonen; of hij/zij kan druk op hen uitoefenen; of hij/zij kan een expertise inzetten waar partijen vertrouwen in stellen; of zijn/haar statuur kan hem/haar een bijzondere legitimiteit verlenen; of partijen kunnen de relatie die zij met hun mediator hebben aanwenden; of tenslotte kan de mediator informatie hebben die aan partijen beschikbaar wordt gesteld. Uit deze methoden kiezen de mediators de passende methode, ze kiezen rationele benaderingen om hun doel te bereiken. Hier telt flexibiliteit ten behoeve van het betreffende geval, en de mediator kan vele keuzen maken. Is er bijvoorbeeld aan het begin van de mediation een mondeling contract of een schriftelijke overeenkomst ten aanzien van de spelregels? Gebeurt de communicatie schriftelijk, mondeling, in een persoonlijk gesprek of telefonisch? Hoe wordt de tijd verdeeld tussen de analyse van het verleden en het verkennen van toekomstige mogelijkheden? Zal de definitieve overeenkomst mondeling of schriftelijk zijn, en is deze opgesteld door partijen of door hun advocaten, of door de mediator zelf – en indien laatstgenoemde, is hij/zij dan verantwoording schuldig aan partijen? c. Mediation procedures Procedures of scheidsrechtelijk handelen – refereert aan de persoonlijke manier waarop elke mediator in een bepaalde situatie handelt. De stijl varieert zelfs bij een en dezelfde persoon, afhankelijk van de situatie die zich voordoet. Hoe men zijn/haar woorden kiest, hoe men partijen verwelkomt, de keuze van de ruimte en tijd, hoe men vragen stelt, hoe men stilte gebruikt, hoe men de schriftelijke vorm toepast, hoe de verschillende initiatieven van de mediator worden aangewend. Al deze aspecten tonen aan dat elke mediation anders is en dat de mediator vanuit zijn functie de plicht heeft zijn/haar 128
werkwijze constant aan te passen aan de situatie die zich voordoet en aan de specifieke kenmerken van de partijen die om mediation verzoeken.
6. Specifieke procedurele methoden in grensoverschrijdende mediation a. De bepaaldheid van mediation in grensover-schrijdende geschillen Grensoverschrijdende geschillen betreffen een bepaalde situatie met buitenlandse aspecten, vaak met betrekking tot partijen. In deze situaties hebben partijen gewoonlijk hun woon- of verblijfplaats in twee verschillende landen; ongeacht of ze dezelfde nationaliteit of verschillende nationaliteiten hebben. Mediation kan ook in dat soort gevallen worden ingezet om het geschil te beslechten, ofwel op initiatief van partijen ofwel op aanbeveling van een instantie met wettelijk vastgelegde taken op terreinen die de geschilsituatie raken. Maar in alle gevallen moeten partijen omgaan met beperkingen tengevolge van bijkomende reis- en verblijfkosten, met het feit dat ze buiten de mediation sessies extra tijd voor dit reizen moeten inruimen, alsmede met beperkingen tengevolge van culturele en/of taalkundige verschillen. Het beperkte inzicht in het gerechtelijke systeem in het land waar de andere partij woont, en zelfs bevreesdheid of wantrouwen ten aanzien van een ander gerechtelijke systeem dan het eigen, zijn beperkingen waarmee personen in een grensoverschrijdende geschil zich geconfronteerd zien. Het doel van deelname aan mediation is pogen een minnelijke beslechting te bereiken, maar het is belangrijk dat de door partijen bereikte afspraak ook wordt erkend door beide gerechtelijke systemen van de landen waar partijen vandaan komen. Al deze beperkingen zorgen voor een aantal prioriteiten voor partijen die mediation in een grensoverschrijdende geschil inzetten, namelijk: • Correcte en tijdige informatie ten aanzien van de rechtswerking van de mediation overeenkomst en de erkenning van een mogelijke uit de mediation voortkomende overeenkomst. 129
• Tijdige oordeelkundige classificatie van de mediation procedure en de aanpassing ervan aan de bepaaldheid van de bij de mediation betrokken partijen. • De toegankelijkheid tot alternatieve communicatiekanalen (telefoon, Internet) en efficiënt gebruik van de communicatiekanalen waar partijen toegang toe hebben. • Prijsopgaven met betrekking tot mediation, zo nauwkeurig en duidelijk mogelijk. • Correcte benoeming van taalbeperkingen en het partijen mogelijk maken bij voorkeur in hun moedertaal te onderhandelen, of in een andere taal waarin zij zich comfortabel kunnen uitdrukken. • De beschikbaarheid van mediation diensten van de juiste kwaliteit m.b.t. het terrein waarop het geschil zich afspeelt. Anders dan mediation bij geschillen binnen één land zonder een buitenlands aspect, behoeft de mediator ingeval van grensoverschrijdende geschillen extra opleiding waardoor hij/zij in staat is om bij zijn/haar werk aan de ene kant rekening te houden met de specifiek voor het geval geldende juridische beperkingen en aan de andere kant op correcte wijze de culturele verschillen tussen partijen te benaderen. In grensoverschrijdende mediation is er sprake van een zekere nervositeit bij partijen die weggenomen dient te worden, zodat ze de geschilpunten rationeel kunnen benaderen en rationeel kunnen nadenken over oplossingen gericht op beslechting van het geschil of op het overwinnen van een bepaalde crisissituatie. In alle gevallen, en zodoende ook in grensoverschrijdende mediation, acteert de mediator in zijn/haar werk onder steeds weer dezelfde principes van neutraliteit, billijkheid, vertrouwelijkheid en de vrijheid van besluitvorming van partijen oftewel zelfbeschikking. b. Voorbeelden van het organiseren van mediation in grensoverschrijdende geschillen De wettelijk verplichte toegangsmogelijkheid van procederende partijen tot mediation diensten leidt in elke Lidstaat tot een systeem van erkende mediators die zaken die door de rechtbank kunnen worden gehoord (geschillen) aannemen. De voorwaarden tot accreditatie of bevoegdheid zijn wettelijk vastgelegd, en de specifiek op mediation gerichte kwaliteitsnormen 130
voor de opleiding van de mediator, algemeen of per toepassingsgebied, worden direct door het Ministerie van Justitie of middels een daaraan ondergeschikte instantie, of middels een andere wettelijk ingestelde bevoegde instantie vastgelegd (zie Roemenië, waar de bevoegde instantie de Mediation Raad, een autonoom publiek orgaan, is). In Oostenrijk37 werden in 2004 de accreditatievoorwaarden bij wet geregeld, en het Ministerie van Justitie zorgt voortdurend voor vastlegging en aanpassing van de opleidingsnormen en accreditatie van mediators die zijn opgenomen in de Lijst met geaccrediteerde mediators. In België38 regelde het in 2005 bij wet vastgelegde amendement van het Wetboek van Strafvordering de accreditatievoorwaarden, en regelt een federale commissie de accreditatie van mediators en de opleidingsvoorwaarden per praktijkgebied, maar zij is niet de instantie die de lijst met geaccrediteerde mediators opstelt. In Bulgarije39 werden de bevoegdheidvoorwaarden in 2004 bij wet geregeld, en het Ministerie van Justitie zorgt voor het opstellen en bijhouden van het Uniforme Register van Mediators. In Cyprus40 regelt een wetsvoorstel op het terrein van mediation de algemene accreditatievoorwaarden, en het Register van mediators wordt opgesteld en bijgehouden in een tweeledig systeem, als volgt: in het Register, opgesteld door de Kamer van Koophandel, zijn de personen opgenomen die mediation wensen te praktiseren; en in het door de Orde der Advocaten opgestelde Register zijn alleen juridische beroepsbeoefenaars die mediation wensen te praktiseren opgenomen, die minstens twee jaar praktijkervaring hebben. In de Tsjechische Republiek41 regelt een wetsvoorstel de algemene accreditatievoorwaarden, en het Ministerie van Justitie zorgt voor het opstellen en bijhouden van de Officiële Lijst met Mediators die volgens bepaalde opleidingsnormen zijn opgeleid en voor het examen aan het eind van die opleiding zijn geslaagd. 37
EU Mediation – Wetgeving en Prakrijk, verzorgd door Giuseppe de Palo en Mary B. Travor, Oxford University Press, 2012, p. 15 38 Idem 17, pp. 29-30 39 idem 17, pp. 39-40 40 Idem 17, pp. 55-56 41 Idem 17, pp. 65-66 131
In Estland42 bestaan geen bijzondere vereisten voor mediators aangezien deze functie door notarissen, juristen, natuurlijke personen of door organisaties binnen het lokale of landelijke bestuursstelsel die zichzelf tot mediation organisaties benoemen, uitgevoerd kan worden. In Finland43 is de enige vereiste overlegging van een bewijs van voltooiing van de opleiding voor mediator. Momenteel wordt deze opleiding voor mediation middels het Ministerie van Justitie en de Orde der Advocaten aangeboden. In Frankrijk44 regelt het bij wet vastgelegde amendement van het Wetboek van Strafvordering de algemene accreditatievoorwaarden voor mediators, maar er bestaat geen instantie belast met het vaststellen van kwaliteitsvoorwaarden m.b.t. de opleiding en accreditatie van mediators. Mediators informeren een rechtbank over hun beschikbaarheid middels een bewijs waaruit blijkt dat zij de wet naleven. Toch moeten de mediators op bepaalde gebieden, zoals in het geval van mediation in familierechtelijke zaken, een staatsexamen afleggen, en hij die in arbeidsgeschillen wenst op te treden moet bewijs leveren van relevante ervaring op dit terrein. In Duitsland45 regelt een in 2012 aangenomen wet de voorwaarden waarop iemand als mediator in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken volgens Richtlijn EC/52/2008 kan optreden, waarbij ook wordt voorzien in een unitair systeem van accreditatie en registratie in de lijst met mediators. Er bestaan meerdere organisaties die op verschillende terreinen met betrekking tot mediation als partners van de landelijke of lokale instanties opereren. In Griekenland46 regelt een in 2010 aangenomen wet de accreditatievoorwaarden voor mediators, en het Ministerie van Justitie zorgt middels een gespecialiseerde afdeling voor het opstellen van de officiële lijst met geaccrediteerde mediators. In Hongarije47 regelt een in 2004 aangenomen wet de toelatingsvoorwaarden voor mediators, en het Miniserie van Openbaar Bestuur en Justitie zorgt voor het opstellen en bijhouden van de officiële lijst met geaccrediteerde mediators. 42
Idem 17, pp. 90-91 Idem 17, page 106 44 Idem 17, pp. 122-125 45 Idem 17, page 142 46 Idem 17, pp. 154-155 47 Idem 17, page 168 43
132
Ierland48 heeft de wijze van accreditatie van mediators nog niet bij wet geregeld, en er bestaat geen officiële lijst met mediators die bevoegd zijn zaken die door de rechter worden gehoord aan te nemen. Dezelfde situatie bestaat in Letland49 waar de mogelijkheid om mediation in te zetten bij wet is toegestaan, maar accreditatievoorwaarden voor mediators noch een officiële lijst met mediators bij wet zijn geregeld. Daarentegen is in Litouwen50 in 2008 bij wet geregeld dat alleen rechters als mediators mogen optreden, waarna deze wet geamendeerd is zodat andere personen die een bewijs van het voltooien van hun opleiding tot mediator kunnen overleggen ook in de Lijst met gerechtelijke mediators geregistreerd mogen worden. Ook in Luxemburg51 verzorgt het Ministerie van Justitie de accreditatie van mediators die mogen optreden in zaken die door de rechter worden gehoord, en deze lijst met mediators wordt aan het grote publiek beschikbaar gesteld. In Italië52 regelt de in 2010 aangenomen normatieve wet de accreditatievoorwaarden voor mediators, alsmede hun opleiding waardoor hun kwalificatie erkend is, en de Algemene Directeur van Civielrechtelijke Justitie in het Ministerie van Justitie is verantwoordelijk voor de accreditatie en het opstellen van een officiële lijst met geaccrediteerde mediators. Het mediation centrum in Malta53 verzorgt de accreditatie en registratie van personen die bewijs kunnen overleggen dat zij voldoen aan bepaalde wettelijke voorwaarden voor gerechtelijke mediators. In Polen54 bestaat er, hoewel er een algemene wettelijke bepaling bestaat ten aanzien van de vaarwaarden waaraan een persoon moet voldoen om als gerechtelijke mediator te mogen optreden, geen specifiek accreditatiesysteem. De mediators worden door non gouvernementele organisaties actief op het betreffende terrein of door universiteiten geaccrediteerd, en de lijst met mediators die mogen optreden in zaken die worden gehoord door de rechter wordt aan de betreffende rechtbank voorgelegd.
48
Idem 17, pp. 182-183 Idem 17, pp. 211-213 50 Idem 17, pp. 231-234 51 Idem 17, pp. 241-242 52 Idem 17, page 195 53 Idem 17, page 250 54 Idem 17, pp. 264-266 49
133
In Portugal55 ontvangen gerechtelijke mediators hun opleiding middels programma’s van het Ministerie van Justitie, dat ook zorgt voor het opstellen van de officiële lijst met geaccrediteerde mediators die mogen optreden in zaken die worden gehoord door de rechter. In Roemenië56 opereerde er vóór de Richtlijn reeds een wettelijk geregeld, autonoom publiek orgaan als toezichthouder op het terrein van mediation, genaamd de Mediation Raad. Dit orgaan toetst de naleving van bepaalde bij wet geregelde voorwaarden inzake de accreditatie van mediators, het opstellen en bijhouden van de Tabel met bevoegde mediators, en het toegankelijk houden van beschikbare mediation diensten middels Internet of samen met andere instanties. De tabel met mediators vermeldt alle bevoegde mediators ongeacht het terrein waarin ze gespecialiseerd zijn, en wordt minstens eens per jaar gepubliceerd in het Publicatieblad van Roemenië, Deel I. De Mediation Raad is ook de instantie die de opleidingsnormen voor mediators vaststelt; zij verstrekt de bevoegdheid aan en houdt de lijst bij van de aanbieders van dit specifieke opleidingstraject. In Slowakije57 regelt een in 2004 aangenomen wet de voorwaarden waaraan een persoon moet voldoen om als mediator te mogen optreden, alsmede de accreditatievoorwaarden. Het Ministerie van Justitie verzorgt het opstellen en publiceren van het Register van bevoegde mediators. In Slovenië58 regelt een in 2008 aangenomen wet de accreditatievoorwaarden alleen voor mediators die mogen optreden in zaken die worden gehoord door de rechter. Naleving van de voorwaarden wordt getoetst door de rechtbanken, die ook hun eigen lijst met geaccrediteerde mediators opstellen. In Spanje59 regelt het in 2012 aangenomen Koninklijk Besluit de algemene voorwaarden voor accreditatie als mediator in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken. Het Ministerie van Justitie is de bevoegde instantie die de opleidingsvoorwaarden vaststelt voor mediators die mogen optreden in zaken die worden gehoord door de
55
Idem 17, pp. 282-283 Idem 17, pp. 297-298 Idem 17, pp. 308-309 58 Idem 17, pp. 322 59 Idem 17, pp. 336-337 56 57
134
rechter, en die bij wet verplicht is een Register van geaccrediteerde mediators op te stellen. In Zweden60 benoemt een in 2010 aangenomen wet het Bestuurlijke Orgaan voor de Zweedse Rechtbanken als de instantie belast met het verzorgen van de accreditatie van mediators en hun registratie in de Lijst met mediators. In Nederland61 bestaat, onder auspiciën van het Ministerie van Justitie, het Nationaal Mediation Instituut (NMI), dat optreedt als behartiger van de belangen van mediators en als toezichthouder ten aanzien van de kwaliteit van de mediation diensten middels het vastleggen en toetsen van de naleving door mediators van de kwaliteitsnormen. NMI verzorgt het opstellen van de lijst met mediators die mogen optreden in zaken die worden gehoord door de rechter. Aan een aparte lijst met mediators die mogen optreden in grensoverschrijdende geschillen wordt gewerkt. Ten behoeve van gevallen van ontvoeringen van kinderen heeft het Ministerie van Justitie een opleidingstraject ontwikkeld voor mediators gespecialiseerd in grensoverschrijdende mediation in zaken waarbij kinderen betrokken zijn. Groot Brittannië62 beschouwt de markt waarbinnen mediation diensten worden aangeboden als een vrije markt waarbij “accreditatie” slechts wordt gezien als bewijs van beschikbaarheid als mediator en als zodanig bekend bij rechtbanken of lokale overheden, zonder de vereiste van wettelijk vastgestelde accreditatievoorwaarden. De Civielrechtelijke Mediation Raad (CMC) verzorgt het opstellen en bijhouden van de lijst met mediators die, per specialisatie, in mediation mogen optreden in zaken die worden gehoord door de rechter, en registratie bestaat uit hun intentieverklaring. CMC is verantwoordelijk voor de accreditatie van aanbieders van opleidingstrajecten voor mediators, hetgeen naar zij meent zowel de kwaliteit van de betreffende diensten als de accreditatie van de opleiding voor mediators garandeert.
7. Conclusies Door een eenduidige definitie van mediation en een operationeel 60
Idem 17, pp. 352-353 Idem 17, pp. 365-366 62 Idem 17, pp. 386-388 61
135
raamwerk op grond van duidelijk verwoorde en algemeen geldende principes op te leggen, is Richtlijn EG/52/2008 aanleiding voor wetswijzigingen in alle lidstaten van de Europese Unie. De belangrijkste wetswijzigingen ten aanzien van mediation op het niveau van elke Lidstaat van de Europese Unie richten zich op de voorwaarden die worden gesteld aan iemand die als mediator wil optreden, en op de manier waarop deze voorwaarden getoetst en hun naleving vastgesteld worden middels specifieke accreditatie/bevoegdheidsystemen voor mediators. In sommige gevallen is de accreditatie/bevoegdheid alleen geldig voor mediators die in een gerechtelijk geschil acteren, in andere gevallen is deze algemeen geldend voor de beroepsgroep van mediators. In de meeste gevallen bestaan er op het niveau van de lidstaten lijsten of unieke registers met geaccrediteerde/bevoegde mediators, en wordt toegang tot mediation diensten middels publicatie van deze lijsten op het niveau van rechtbanken of landelijk gegarandeerd. In alle gevallen zijn het de ministeries van justitie of instanties met soortgelijke bevoegdheden die het grote publiek deze lijsten of registers met geaccrediteerde/bevoegde mediators aanbieden. De kwaliteitsnormen voor de opleiding van mediators verschillen nog steeds. De grootste verschillen tussen de kwaliteit van mediation diensten in de lidstaten zijn het gevolg van de inhoudt en de lengte van de opleidingstrajecten voor mediators. Er is echter voortdurend aandacht voor het aanpassen van deze normen aan wat de markt vraagt, daar mediation een vorm van dienstverlening is waar steeds vaker in de gerechtelijke systemen van elke lidstaat een beroep op wordt gedaan. Door grensoverschrijdende mediation groeit de noodzaak voor kennis over en weer bij mediators, alsmede voor het verminderen van de verschillen in kwaliteit van de opleidingen in hun respectieve landen. Doordat mediation zich richt naar de wens bij rechtbanken dat zaken die voor de rechter komen in der minne worden beslecht, worden de principes waaronder de mediator acteert voortdurend in de praktijk bevestigd en wordt de noodzaak deze principes in acht te nemen steeds groter. De specifiek bij de mediator horende modellen en procedures worden zodoende steeds bekender en voortdurend door alle betrokkenen geanalyseerd zowel qua uitvoering van de mediation als qua organisatie van het werk van de mediator.
136
HOOFDSTUK 5 HET BEVORDEREN EN TOEPASSEN VAN GRENSOVERSCHRIJDENDE MEDIATION. WETGEVING. HUIDIGE PUBLIEKE INSTANTIES Sanda Elena LUNGU 1. Inleiding De toename in het aantal geschillen in het Europese gebied en wereldwijd heeft geleid tot een ontwikkeling van de klassieke rechtszaak (in de rechtbank) naar alternatieve oplossingen die zich voorafgaand aan of tegelijk met de gerechtelijke procedure afspelen. In 1999 kwamen de staatshoofden van de Lidstaten van de Europese Unie bijeen in Tampere en vroegen om alternatieve buitengerechtelijke procedures voor geschillenbeslechting teneinde toegang tot rechtspraak in Europa te verbeteren. Na een brede maatschappelijke discussie heeft de Commissie in oktober 2004 een voorstelrichtlijn aangenomen met betrekking tot zekere aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken. Deze Richtlijn was voorafgegaan door andere verordeningen van de Gemeenschap ten aanzien van mediation op terreinen die varieerden van consumentenbescherming tot strafrecht, civiel recht of bestuursrecht. Accreditatie en garantie van mediation als een alternatieve methode van geschillenbeslechting is echter niet genoeg om ervoor te zorgen dat deze methode wordt aanvaard door het grote publiek, dat gewend is de beslechting van geschillen in de rechtbank. Daarom moet om van mediation een efficiënte alternatieve procedure te manen, deze methode bevorderd worden niet alleen bij Europese burgers in het algemeen en procederende partijen in het bijzonder, maar ook bij de juridisch deskundigen: rechters, openbare aanklagers, advocaten, adviseurs, griffiers, enz.
137
Hoe efficiënt mediation ook wordt bevorderd, het zou allemaal voor niets zijn als deze methode niet correct door alle direct of indirect betrokkenen bij de rechtszaak of mediation procedure wordt toegepast. Het wetgevende proces is ook van belang, aangezien dit verantwoordelijk is aan de ene kant voor de volledige en correcte overzetting van Europese reglementen in nationale wetgeving en aan de andere kant voor het realiseren van een uniforme nationale op mediation gerichte wetgeving. Met deze zingeving in gedachte verscheen op 21 mei 2008 in het Publicatieblad van de Europese Unie de Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad inzake bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken. Binnen deze richtlijn wordt de verplichting van de lidstaten inzake de betrokkenheid bij en de bevordering van grensoverschrijdende mediation nadrukkelijk gegarandeerd.
2. Het bevorderen van grensoverschrijdende mediation a. Informatie die het bevorderen versnelt Alternatieve methoden van geschillenbeslechting in het algemeen, en mediation in het bijzonder, bevinden zich in vele lidstaten van de Europese Unie nog in een beginfase. De goede ervaringen in andere landen in de wereld maakten van mediation een efficiënte methode van geschillenbeslechting. Daarom moeten bestaan en beschikbaarheid van mediation alsmede de voordelen van deze alternatieve methode van geschillenbeslechting op grote schaal onder de aandacht van Europese burgers worden gebracht. Mediation gaat veel sneller en er zijn minder kosten mee gemoeid dan de reguliere rechtsgedingen. De beslechting van zaken middels mediation heeft meestal in 2-3 mediation sessies zijn beslag. Uit een studie van ABC Mediation, een Nederlands onderzoeksbureau, werd 72% van elke mediation poging binnen 16 uur opgelost m.a.w. een mediation bestaande uit 4 sessies van elk 4 uur. En 14% van elke mediation poging werd in één mediation sessie
138
opgelost (de studie betreft mediation in Nederland in de periode 1998-2004)63. Wat betreft de kosten, deze variëren van land tot land en van mediator tot mediator aangezien het honorarium van de mediator geheel of gedeeltelijk betaald wordt door de staat/rechtbank (waar mediation diensten als onderdeel van de rechterlijke macht zijn georganiseerd)64 of door partijen. In Roemenië, waar mediation als een vrije beroepsgroep is georganiseerd, wordt het honorarium van de mediator bijvoorbeeld direct met de staat afgesproken, en wordt deze door een van de partijen betaald of verdeeld tussen de deelnemers aan de mediation sessie. Het honorarium geldt gewoonlijk voor de gehele mediation procedure65. Vertrouwelijkheid van de procedure is een sterk argument voor het gebruik van deze methode. De verplichting om de vertrouwelijkheid te bewaren geldt zowel voor de mediator als voor de andere personen die aan de mediation deelnemen, zoals deskundigen, adviseurs, secretarissen enz. Partijen kunnen bovendien overeenkomen dat de tijdens de mediation gevoerde gesprekken vertrouwelijk zijn en dat de bij deze gelegenheid verstrekte informatie niet later in een rechtbank gebruikt mag worden, behalve waar door partijen of de wet anders bepaald. Bijkomend gevolg is dat door mediation partijen de negatieve uitstraling van een rechtszaak en een vonnis vermijden. Nog een voordeel is dat door de mediation een confrontatie 63
“Toolkit Generating Outcomes”, Manon Schonewille, Sdu UITGEVERS, Den Haag, 2009, p. 90 64 Met name ingeval van familierechtelijke geschillen is de beloning van de mediator niet de verantwoordelijkheid van partijen, omdat zij gratis mediation ontvangen (Ierland, Letland, Malta), volgens “Overzicht van gerechtelijke mediation in de wereld”, Beatrice Brenneur (coördinator), L’Harmattan, Paris, 2010, p. 176, p. 184, p. 190; 65 Ingevolge art. 45, letter f in Wet nr. 192/2006 inzake mediation en organisatie van de mediator beroepsgroep, moeten in het mediation contract, op straffe van vernietiging, bepalingen zijn opgenomen over de “gehoudenheid van de in geschil zijnde partijen om de mediator zijn/haar vergoeding te betalen alsmede de door deze gemaakte onkosten gedurende de mediation in het belang van partijen, en over de wijzen van vooruitbetaling en betaling van deze bedragen, ook ingeval van afstand van mediation of het mislukken van de procedure, alsmede the mate waarin deze door partijen gedragen worden, waar nodig rekening houdend met hun sociale status. Tenzij anders overeengekomen, worden deze bedragen gelijkelijk door partijen gedragen.” 139
tussen partijen in de context van het gerechtelijke systeem vermeden wordt en zij na beslechting van het geschil hun professionele of persoonlijke relatie kunnen behouden. Mediation geeft partijen ook de mogelijkheid creatieve oplossingen voor hun geschillen te vinden op een wijze die in de rechtszaal niet mogelijk is. In een mediation is het, anders dan in de rechtszaal, niet mogelijk “de zaak te verliezen”, omdat de gezamenlijk aanvaarde oplossing voldoet aan de behoeften en belangen van partijen. Mochten partijen niet tevreden zijn over hoe de mediation begeleid wordt, dan kunnen ze zich te allen tijde terugtrekken en overgaan tot een klassieke rechtszaak. Het vertrouwen in en gevoel van veiligheid bij het gebruiken van mediation wordt vergroot middels een aantal garanties zoals: de kwaliteit van de opleiding voor mediators, hun permanente educatie, hun specialisatie op bepaalde terreinen, opschorting of stuiting van verjaringstermijnen zodat toegang tot rechtspraak niet belemmerd wordt. Mediators zijn vrije beroepsbeoefenaars met een speciale opleiding in het begeleiden van het proces van mediation. Bij het bevorderen van mediation is het van belang dat partijen wordt verteld dat mediators specialisten zijn die een opleiding hebben genoten op grond waarvan zij dit beroep mogen uitoefenen. In Roemenië bijvoorbeeld omvat deze opleiding een standaardpakket aan cursussen met een minimumduur van 80 uur, waarvan 70% uit praktijklessen bestaat en 30% uit theorielessen66. Het is van groot belang dat partijen weten dat, wanneer ze kiezen voor geschillenbeslechting middels mediation, ze niet het recht op toegang tot de reguliere rechtspraak verliezen en dat verjaringstermijnen opgeschort of gestuit zijn. En tenslotte helpt de inzet van mediation bij het verminderen van het aantal zaken op de rol van de rechtbanken en bij het verlagen van gerechtelijke kosten voor zowel de bij de rechtszaak betrokken partijen als de rechtbanken zelf, en de inzet van mediation verbetert de kwaliteit van het gerechtelijk handelen doordat de rechter nu meer tijd heeft voor de dossiers die niet onder mediation 66
Volgens Beschikking nr. 12/2007 van de Mediation Raad voor de goedkeuring van de opleidingsnorm voor mediators, verkrijgbaar via http://www.cmediation.ro/legislatie/7/
140
zijn, en dit vergroot weer de mate van tevredenheid bij procederende partijen. Nadruk bij het bevorderen van mediation moet liggen op de concrete manier waarop een belanghebbende in contact met een mediator kan treden, op de voorwaarden waaronder mediation gevoerd wordt, en op de principes die het constructief voeren van deze procedure garanderen. De informatie met betrekking tot mediators en hun specialisatie moet eenvoudig te allen tijde zowel tijdens de rechtszittingen als bij andere publieke of private instanties die zich bezig houden met het bevorderen van mediation in zowel in schriftelijke as elektronische vorm toegankelijk zijn. b. Manieren om grensoverschrijdende mediation te bevorderen i. Op Europees niveau wordt mediation in de gehele Europese Unie via audio/video of schriftelijk en via het Internet bevorderd. Er zijn opleidings- en informatieprogramma’s, publiek of privaat gefinancierd, bedoeld voor zowel de beroepsbeoefenaars (rechters, advocaten, mediators)67 als het grote publiek. Er worden informatie- en bewustmakingscampagnes georganiseerd die erop gericht zijn om mediation en de toepassing ervan onder de aandacht brengen. Wijdverbreid gebruik van het internet en de specifieke behoeften bij grensoverschrijdende geschillen heeft gezorgd voor een groot informatienetwerk. Op de officiële website van de Europese Unie is informatie beschikbaar met betrekking tot de methoden van alternatieve geschillenbeslechting op EU en nationaal niveau68. Bovendien is er informatie over speciale onderwerpen zoals bijvoorbeeld consumentengeschillen. De Commissie publiceert op zijn website een lijst met een groot aantal organisaties die diensten aanbieden voor alternatieve beslechting van geschillen die consu67
Zoals bijvoorbeeld het project “Bevorderen van mediation in grensoverschrijdende zaken”, gefinancierd door de Europese Unie, als onderdeel van het “Civielrechtelijke Rechtspraak” Specifiek Programma, waar dit verslag ook nader wordt toegelicht. 68 http://ec.europa.eu/civielrechtelijkejustice/adr/adr_ec_en.htm 141
menten in alle lidstaten betreffen. Op deze lijst vindt men praktische informatie op basis waarvan men kan besluiten gebruik te maken van deze methoden die een alternatief bieden voor de klassieke rechtspraak: informatie over opbouw, bereik, soort procedure, kosten en andere details69. Voor specifiek financiële geschillen is er nuttige informatie te vinden op het FINNET netwerk70. Publieke informatie, toegankelijk voor alle Europese burgers, is te vinden op andere gespecialiseerde websites die zich richten op onderwerpen van wereldwijde, Europese, nationale of lokale aard71. Veel publicaties zijn beschikbaar uit nationale en internationale bronnen (boeken, artikelen, kranten). ii. Op nationaal niveau dient het bevorderen van gren-soverschrijdende mediation te worden aangepast aan de eigenheid van elk land en elke regio. In het algemeen wordt mediation onder de aandacht gebracht middels informatie gericht op het grote publiek (radio/TV, pers), gericht op studenten aan juridische faculteiten bij opleidingstrajecten op Master’s niveau of als verplicht/optioneel studiegebied, en gericht op de opleidings- en informatietrajecten voor juridische beroepsbeoefenaars: advocaten, rechters, aanklagers en andere vrije beroepsbeoefenaars. Van bijzonder belang is de nationale wetgeving die ervoor moet zorgen dat de grensoverschrijdende mediation als één van de alternatieve methoden van geschillenbeslechting wordt erkend, dat mediation nationaal en grensoverschrijdend wordt ingezet en dat burgers worden aangemoedigd er gebruik van te maken, en dat er sancties op het niet gebruiken ervan zijn. Er zijn vele nationale, publieke of private websites met informatie over mediation, over hoe mediators worden gekozen/aangewezen, over hun specialisaties en, van groot belang bij grensoverschrijdende geschillen, over de talen die zij beheersen.
69
Deze lijst kan worden geraadpleegd via het volgende internetadres: http://ec.europa.eu/consumers/redress/out_of_court/database/index_en.htm 70 Verkrijgbaar via http://finnet.jrc.it/en/ 71 Bijvoorbeeld http://www.mediationworld.net/ , http://www.scottishmediation.org.uk/ , http://www.europemediation.eu/ , http://www.imimediation.org/, http://www.mediation.com.sg/ , http://www.mediationeurope.net. 142
In Roemenië bijvoorbeeld kan men de volledige lijst met mediators, hun bevoegdheid dit beroep uit te oefenen, hun specialisaties en de talen die zij beheersen vinden op de website van de Mediation Raad.72 Van specifiek belang en invloed bij partijen is informatie van de rechterlijke macht of informatie van andere gerechtelijke of arbitrage organen, die allen aan bij een geschil betrokken partijen een aanbeveling kunnen doen over de inzet van mediation als een alternatieve methode van geschillenbeslechting of over deelname aan een informatieve sessie waarin een gespecialiseerde persoon, gewoonlijk een mediator, hen vertelt over de voordelen van mediation in algemene zin en over grensoverschrijdende mediation in het bijzonder. Ook bestaat de mogelijkheid deze informatie in schriftelijk vorm aan te bieden, ofwel direct in de dagvaarding ofwel als een document (brochure) bij de dagvaarding, zodat samen met de kennisgeving aan de partij over de rechtszaak deze partij ook informatie ontvangt over de mogelijkheid om zijn zaak middels alternatieve methoden te beslechten. In de rechtbanken kan grensoverschrijdende mediation ook direct onder de aandacht worden gebracht middels prikborden, monitoren en informatiebalies, en via brochures voor het grote publiek in wachtkamers of tijdens gesprekken met een gespecialiseerde persoon binnen het gerechtsgebouw. Hierbij kan men beter de gespecialiseerde literatuur, artikelen of conferenties op dit terrein vermijden. In sommige landen zijn er gratis telefoonnummers waar iedere belanghebbende informatie met betrekking tot mediation en mediators kan opvragen. c. Moeilijkheden bij het bevorderen van grensoverschrijdende mediation Hoewel er ondersteund door Europese wetgeving veel vooruitgang is geboekt, is een van de voornaamste moeilijkheden bij het bevorderen van grensoverschrijdende mediation de onvoldo72
Verkrijgbaar in het Roemeens en het Engels via http://www.cmediation.ro/mediatori/ 143
ende informatie bij procederende partijen, advocaten, rechterlijke macht en burgers in het algemeen ten aanzien van mediation en de voordelen die deze methode biedt. De macht der gewoonte om het traditionele rechtssysteem te gebruiken en het gebrek aan kennis over alternatieve methoden van geschillen-beslechting leiden tot hoge kosten en aanzienlijke tijdverspilling. Uit een studie van het ADR Center, opgericht door de Europese Commissie (Kosten van non ADR [Alternative Dispute Resolution = Alternatieve Geschillenbeslechting] – Onderzoek en presentatie van de werkelijke kosten van Intracommunautaire handelsrechtelijke rechtsgang) blijkt dat voor een handelsrechtelijk geschil met een gemiddelde waarde van EUR 200.000 de tijd, door geen mediation te gebruiken en door de rechtbank het geschil te laten beslechten, gemiddeld 331 tot 436 extra dagen is, met extra juridische kosten tussen de EUR 12.471 en 13.738/zaak73. Deze cijfers tonen de voordelen aan van de inzet van alternatieve methoden van geschillenbeslechting en vormen een sterk argument voor de landen en de Europese burgers voor het gebruik van alternatieve methoden tegenover de rechter. Een andere moeilijkheid bij het bevorderen van grensoverschrijdende mediation wordt veroorzaakt door het kleine aantal op dit terrein gespecialiseerde mediators. Het begeleiden van mediation bij een grensoverschrijdende geschil vereist dat de mediator een gespecialiseerde opleiding heeft genoten, goed op de hoogte is van de betreffende wetgevingen, mogelijk moet samenwerken met een andere mediator, zijn/haar stijl van mediation moet aanpassen aan de culturele bepaaldheden van elke deelnemende partij. De relatief recente invoering van mediation in de wetgevingen van sommige lidstaten betekent dat er nog steeds slechts een klein aantal bevoegde mediators beschikbaar zijn. Roemenië telde op 1 november 2012 volgens de officiële gegevens van de Mediation Raad74 in totaal 2334 bevoegde mediators. Er zijn rechtsstelsels waar mediation apart van de rechtbanken is georganiseerd als een vrij beroep dat wordt uitgeoefend door 73
Details via http://www.adrcenter.com/jamsinternational/civielrechtelijke-justice/ Survey_Data_Report.pdf 74 Nadere informatie via http://www.cmediation.ro/ 144
onafhankelijke mediators, verenigingen of non-gouvernementele organisaties. Daar waar de mediation praktijk niet binnen of naast de rechtbanken is georganiseerd, maar als een onafhankelijk beroep (zoals in Roemenië), wordt de communicatie tussen het nieuw gevestigde beroep van mediator en de rechterlijke macht bemoeilijkt, vooral als er geen traditie van het inzetten van alternatieve methoden van geschillenbeslechting bestaat. Vergeet ook niet de tegenstand door advocaten die aanvankelijk mediation als een “vijand” zien, niet bereid zijn hier hun steun aan te verlenen, en nalaten hun cliënten te adviseren de beslechting van hun geschil eerst via deze methode proberen te bereiken. Verbetering in het bevorderen van het gebruik van mediation met behulp van de bovenstaande middelen vraagt om voortdurende financiering van campagnes of van ondersteuning bij het onder de aandacht brengen van mediation binnen de rechtbanken. Een van de moeilijkheden bij het bevorderen van mediation is het principe van vertrouwelijkheid, dat de mediation procedure beheerst. Omdat het niet mogelijk is mediation te bevorderen door bijvoorbeeld beroemde “zaken” onder een breed publiek bekend te maken, werkt dit principe als een nadeel bij het bevorderen ven mediation.
3. Het toepassen van grensoverschrijdende mediation a. Bepaaldheden van grensoverschrijdende mediation Grensoverschrijdende mediation heeft toepassing op elk terrein: familierechtelijke geschillen, arbeidsrechtelijke, civielrechtelijke, handelsrechtelijke geschillen, consumentengeschillen en in vele andere gevallen. De bepaaldheid van grensoverschrijdende mediation vraagt om speciale technieken voor specifieke gevallen in deze categorie. Ten eerste zullen partijen elkaar waarschijnlijk nooit persoonlijk ontmoeten.
145
Juridisch gezien kan mediation worden uitgevoerd zonder partijen op een kantoor bijeen te brengen en rond dezelfde tafel te zetten, aangezien de procedure ook uitgevoerd kan worden zonder dat partijen elkaar ook maar hoeven te zien, ofwel omdat ze in verschillende ruimtes blijven ofwel omdat ze zich op verschillende locaties bevinden. Soms komt een partij naar het kantoor van de mediator en soms reist de mediator en roept hij/zij partijen op om op een neutrale plaats te verschijnen. Daarom worden grensoverschrijdende geschillen via mediation op afstand middels moderne communicatietechnieken zoals Internet (web-cam, Skype, go-to vergadering, e-mail), telefoon, fax of aangetekende post begeleidt en opgelost. Veelal is er vanwege de verschillen in wetgeving, taal en traditie in grensoverschrijdende geschillen sprake van co mediation waarbij elke mediator de specifieke informatie over een partij heeft. Er zijn bijvoorbeeld landen waar de wetgeving voor nationale mediation verschilt van de wetgeving voor grensoverschrijdende mediation. Er bestaan situaties waar de voor de mediator verschijnende partijen uit verschillende landen, zelfs van verschillende continenten, komen en allen een rechtsgeldige mediation overeenkomst wensen te bereiken. De mediator moet al deze verschillende wetgevingen kennen en de juridische reglementen voor mediation in de verschillende jurisdicties kunnen toepassen. De taalverschillen kunnen overwonnen worden middels een vertaler/tolk die net als de mediator gehouden is aan de verplichting de vertrouwelijkheid van de gesprekken te bewaren. Er moet bij mediation voor bijvoorbeeld familierechtelijke geschillen gedacht worden aan culturele verschillen. En daarbij dient het principe van het bewaken van de belangen van het kind, ongeacht de specifieke aspecten van grensoverschrijdende mediation, altijd in acht genomen worden. De in grensoverschrijdende geschillen gespecialiseerde mediator heeft een grondige specifiek op dit terrein gerichte opleiding genoten en bezit een brede kennis over de betreffende talen, culturen en tradities; waar nodig kan een mediator samenwerken met een andere mediator, waarbij elke mediator specifieke kennis bezit of hij/zij kan verzoeken dat een tolk/deskundige aan de mediation deelneemt. 146
De mediation overeenkomst wordt, volgens afspraak tussen partijen, in een gemeenschappelijke taal of voor elke partij in een hun bekende taal opgesteld, hetgeen vraagt om de aanwezigheid van een vertaler. Aangezien de mediator niet altijd de juridische kennis bezit, is de aanwezigheid van de advocaten van partijen in sommige gevallen van essentieel belang. Bij mediation wordt de aanwezigheid van de advocaat van een partij niet uitgesloten en draagt zijn/haar deelname juist veel bij. b. Bij het toepassen van grensoverschrijdende mediation betrokken personen Ten eerste wordt grensoverschrijdende mediation uitgevoerd door mediators die in zulke geschillen gespecialiseerd zijn. Vanwege de door de verschillen in taal, wetgeving en culture complexe situatie bij grensoverschrijdende geschillen, wordt een speciale grondige opleiding verplicht gesteld en daarom zijn niet alle mediators bevoegd mediation in dat soort geschillen begeleiden. Bij een grensoverschrijdende geschil betrokken partijen die op vrijwillige basis besluiten, of volgens de nationale wetgeving verplicht zijn, te proberen het geschil eerst middels een alternatieve methode vóór of samenvallend met de rechtszaak te beslechten, zijn de voornaamste “begunstigden” van grensoverschrijdende mediation. Bovendien is de inzet van grensoverschrijdende mediation indirect afhankelijk van de advocaten, adviseurs, natuurlijke personen of rechtspersonen die hun cliënten adviseren mediation te gebruiken of die hun cliënten in zulk een procedure bijstaan. Met hun kennis van grensoverschrijdende mediation voegen zij extra waarde toe aan de bijstand die zij hun cliënten verlenen. De rechterlijke macht, ofwel in de rol van mediator (in landen waar dit toegestaan is, zoals Duitsland en Noorwegen) ofwel in hun advies om mediation te gebruiken, moeten in detail de regels voor grensoverschrijdende mediation kennen om partijen de juiste en gezaghebbende informatie op dit terrein te kunnen verstrekken. Grensoverschrijdende mediation en de uitvoeringsregels ervan moeten ook door de nationale of transnationale instanties (zoals de instanties voor kinderbescherming) in acht worden 147
genomen; zij helpen Europese burgers bij het vinden van de beste oplossing voor de beslechting van een geschil. c. Moeilijkheden bij het toepassen van grensoverschrijdende mediation i. Taalkundige moeilijkheden – de taalkundige moeilijkheden tussen lidstaten van de Europese Unie zorgen voor belemmeringen bij het toepassen van grensoverschrijdende mediation. De mediator moet de door partijen gesproken taal goed beheersen om precies inzicht te kunnen verkrijgen in hun behoeften en belangen, en hen te kunnen helpen bij het bereiken van een overeenkomst. Inzet van een vertaler/tolk, hetgeen bijvoorbeeld onder de wetgeving van Roemenië is toegestaan, houdt voor deze persoon verplichtingen in, zoals de verplichting tot het bewaren van de vertrouwelijkheid, vanaf het moment dat hij/zij tezamen met partijen de mediation overeenkomst mede ondertekent. ii. Wetgevende moeilijkheden – hoewel Richtlijn nr. 2008/52/EC van het Europees Parlement en van de Raad inzake bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken aanwijzingen vastlegt die gevolgd moeten worden om de wetgeving ten aanzien van grensoverschrijdende mediation te harmoniseren, bestaan er verschillen in de interne wetgevingen zowel ten aanzien van de manieren waarop grensoverschrijdende mediation dient te worden bevorderd als ten aanzien van het stimuleren van het gebruiken, of het sanctioneren van het niet gebruiken, van deze alternatieve methoden van geschillenbeslechting. Zodoende dienen volgens het Besluit van het Europees Parlement van 13 september 2011 inzake de invoering van de richtlijn inzake mediation in de Lidstaten, de impact ervan op mediation en de invulling ervan door de rechtbanken 2011/2026(INI)75 de meeste lidstaten een procedure te hebben ingevoerd uit hoofde waarvan uit mediation voortkomend overeen75
Verkrijgbaar via http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// TEXT+TA+P7-TA-2011-0361+0+DOC+XML+V0//RO
148
komsten hetzelfde gezag krijgen als dat van reguliere beschikkingen; hierbij verkrijgt de overeenkomst dit gezag ofwel middels waarmerking door een notaris en sommige nationale wetgevingen hebben hiervoor gekozen, terwijl daarentegen veel lidstaten de notariële waarmerking ook op grond van de nationale wetgeving als optie toestaan. Bijvoorbeeld in Griekenland en Slovenië bepaalt de wet dat een uit mediation voortkomende overeenkomst middels de rechter executoriale titel verkrijgt, maar in Nederland en Duitsland verkrijgen overeenkomsten executoriale titel in de hoedanigheid van notariële akten; in andere lidstaten, zoals Oostenrijk, verkrijgen bedoelde overeenkomsten binnen het bestaande rechtsstelsel executoriale titel in de hoedanigheid van notariële akten, zonder dat hiervoor nadrukkelijk een bepaling in de nationale wetgeving is opgenomen. Bovendien, afgezien van de financiële prikkels, hebben bepaalde lidstaten waar de gerechtelijke systemen overbelast zijn, reglementen aangenomen op grond waarvan mediation een dwingend karakter krijgt in de zin dat in die gevallen de inleidende dagvaardingen pas bij de bevoegde rechtbank mogen worden ingediend als partijen eerst hebben geprobeerd het geschil middels mediation te beslechten. Al deze verschillen maken dat partijen zich bij gebrek aan de juiste informatie aarzelend opstellen. Daarbij komt dat er landen zijn waar de interne wetgeving met betrekking tot mediation verschilt van de interne wetgeving met betrekking tot grensoverschrijdende geschillen, hetgeen verwarring kan veroorzaken bij personen die wensen over te gaan tot mediation van een geschil met een buitenlands element. iii. Moeilijkheden vanwege de afstand – in het algemeen is de inzet van de klassieke methoden van mediation een kostbare aangelegenheid daar waar de deelnemers aan de procedure uit verschillende lidstaten komen die op grote afstand van elkaar liggen. Hieruit volgen extra kosten zoals reis- en verblijfkosten, direct uitgaven, verzuim van werk. Deze optelsom van onkosten kan meer bedragen dan het bedrag van het geschil, en de belanghebbende kan de neiging voelen de mediation en zelfs de rechtszaak af te blazen. Daarom wordt in dit soort gevallen mediation via moderne
149
communicatiemiddelen aanbevolen: telefoon, internet, videoconferentie enz. iv. Moeilijkheden vanwege de gebruikte stijl van mediation. Vanuit dit oogpunt verschillen de Europese wetgevingen: er zijn stelsels waar mediation faciliteert (de mediator draagt geen oplossingen aan, zorgt niet voor de beslechting van het geschil, het is slechts zijn/haar rol om partijen naar een afspraak toe te leiden en de mediator de mediation procedure begeleidt, terwijl de mediation aan partijen toebehoort en de oplossing volledig hun oplossing is76), of waar mediation beoordeelt (op grond van de ervaring van de mediator op een bepaald terrein), of waar mediation transformeert (de mediator is betrokken bij de transformatie van de relatie tussen partijen zodat ze verschuiven van een gespannen relatie naar een relatie op basis van samenwerking, waarbij de mediator zelfs zover kan gaan dat hij/zij opzettelijk het geschil op de spits drijft om zo de vastzittende communicatie weer vlot te trekken). Daar waar het gebruik van alternatieve methoden van geschillenbeslechting in het algemeen, en van mediation in het bijzonder, een gewoonte zijn, kunnen deze verschillende mediation benaderingen reden zijn voor wantrouwen en/of teleurstelling ten aanzien van de verwachting die partijen van de mediation procedure hebben. v. Moeilijkheden vanwege het kleine aantal zaken voor de rechter waar mediation wordt aanbevolen. In het algemeen geven procederende partijen op eigen initiatief niet gauw de klassieke rechtszaak op. Vooral in landen waar geen traditie van het gebruiken van methoden van alternatieve geschillenbeslechting vóór de rechtszaak bestaat, zal niemand op eigen initiatief overgaan tot mediation. Daarom is de aanbeveling van de rechter (vooral in landen waar verplichte mediation niet wettelijk geregeld is) van buitengewoon groot belang, gezien het gezag dat de rechter vertegenwoordigt. Het kleine aantal rechters dat mediation aanbeveelt is het gevolg, in bepaalde situaties, van de onbekendheid met het instituut mediation en de voordelen die het biedt en in andere gevallen van 76
Wet nr. 192/2006 inzake mediation en uitoefening van het beroep van mediator, regelt, in Roemenië, de bemiddelende mediation.
150
het grote aantal zaken op de rol van rechtbanken, waardoor overweging van een aanbeveling voor mediation in elk dossier of in de formele aanbeveling niet mogelijk is. Onder de wetgeving van Roemenië bijvoorbeeld werd om aan deze moeilijkheden tegemoet te komen de mogelijke deelname van partijen, in een groot aantal geschillen, benaderd in een verplichte informatiesessie over de voordelen van mediation, zulks op straffe van niet-ontvankelijk verklaring. De informatie wordt door de mediator verstrekt en is gratis per 1 februari 2013)77. vi. Andere moeilijkheden bij het toepassen van mediation wetgeving komen voort uit het gebrek aan speciale wettelijke bepalingen op dit terrein, d.w.z. een rechtsmiddel dat voor de deelnemers aan de procedure of voor de rechterlijke macht toegankelijk is. Sommige rechtstelsels (bijvoorbeeld dat van Nederland) voorzien niet in mediation wetgeving, en de bepalingen op dit terrein staan in normatieve wetgeving die ook mediation regelt. Zo zijn er ook rechtstelsels (bijvoorbeeld dat van Roemenië) die wel voorzien in mediation wetgeving, welke echter bij het grote publiek en zelfs bij de rechterlijke macht nauwelijks bekend is. Pas nadat het was opgenomen in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering, werd mediation een door de rechterlijke macht gebruikt rechtsmiddel. vii. Bij gebrek aan een rechterlijke bijscholing over het geven van informatie en aanbevelingen over mediation, blijft toepassing een moeizame zaak. Te vage informatie leidt tot een oppervlakkige benadering van de mogelijkheid om het geschil middels mediation te beslechten, en onjuiste informatie doet partijen afzien van de mogelijkheid om het geschil middels mediation te beslechten. In Roemenië worden de enige cursussen die gaan over hoe partijen over mediation geïnformeerd dienen te worden, en die alleen voor leden van de rechterlijke macht bedoeld zijn, georganiseerd als 77
1
Ingevolge art. 60 in Wet nr. 192/2006 die mediation in Roemenië reguleert, is deze informatieprocedure verplicht bij geschillen waar sprake is van consumentenbescherming, familierecht, buurtrelaties, medische fouten, arbeidsgeschillen, civielrechtelijke geschillen met een waarde minder dan RON 50.000, bepaalde misdrijven. 151
onderdeel van het Centrale Programma Permanente Opleidingen van het Nationaal Instituut voor de Rechterlijke Macht. In Nederland worden deze cursussen voor alle rechters verzorgt, en worden hiervoor speciaal handboeken opgesteld78.
4. Wetgevende aspecten van het bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation a. Wetgeving van vóór Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad inzake bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken. Aangezien er een toenemende belangstelling bestaat voor het bevorderen en toepassen van deze alternatieve methode, is grensoverschrijdende mediation in verscheidene Europese verordeningen geregeld. Zoals besproken was Europese wetgeving aanvankelijk gericht op geschillenbeslechting ten aanzien van consumentenrechten, en heeft deze methode zich in de loop der tijd ook op andere terreinen en uiteindelijk tot werkelijke mediation ontwikkeld. * Commissie Aanbeveling 98/257/EG van 30 maart 1998 inzake de principes van toepassing op de organen verantwoordelijk voor buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen, en Commissie Aanbeveling 2001/310/EG van 4 april 2001 inzake de principes voor buitengerechtelijke organen betrokken bij de consensus beslechting van consumentengeschillen. Deze twee Aanbevelingen geven de minimum kwaliteitscriteria waaraan buitengerechtelijke organen belast met de consensus beslechting van consumentengeschillen zich jegens hun gebruikers moeten houden. Deze criteria zijn essentieel bij het toepassen en bevorderen van grensoverschrijdende geschillen in consumentenzaken. Commissie Aanbeveling 2001/310/EG geldt voor organen verantwoordelijk voor buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen die, ongeacht hun benaming, een geschil proberen te 78
Zoals bijvoorbeeld het boek “Referral to Mediation” van Machteld Pel, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2008
152
beslechten door partijen nader tot elkaar te brengen om hen zo over te halen een gezamenlijke oplossing te vinden, waarbij men informatie geeft over de principes van billijkheid en transparantie van de procedure, inclusief informatie over het verloop van de procedure, over de soort geschillen die hiervoor in aanmerking komen, en over eventuele beperkingen aan de procedure; over de regels met betrekking tot de randvoorwaarden waar partijen aan moeten voldoen, alsmede andere procedurele regels met name die met betrekking tot het verloop van de procedure en de talen waarin de procedure gevoerd dient te worden; over de mogelijke kosten voor partijen; over de procedure kalender voor elk soort geschil; over alle basisregels die eventueel van toepassing zijn (wettelijke bepalingen, beste praktijkuitvoering in de betreffende bedrijfstak, billijkheid, gedragsregels); over de rol van de procedure in geschillen-beslechting; over de waarde van een eventuele overeenkomst in de vorm waarvan het geschil wordt beslecht. Ook de principes over hoe de procedure werkt worden toegelicht, namelijk dat deze toegankelijk, gratis voor de consument, snel en direct moet zijn, alsmede het principe over de billijkheid van de procedure. * Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 8 juni 2000 inzake bepaalde juridische aspecten van diensten in de informatiemaatschappij in bepaalde elektronische koophandel binnen de Interne Markt ('Richtlijn inzake elektronische koophandel'). Artikel 17 (1) en (2) van deze Richtlijn inzake buitengerechtelijke beslechting van geschillen betreft de toegang, inclusief elektronische toegang, tot de alternatieve methoden van geschillenbeslechting.79 * Raad Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van 27 november 2003 inzake bevoegdheid en de erkenning en executoriale titel van vonnissen in huwelijkszaken en zaken over ouderlijke verantwoordelijkheid, met afschaffing van Verordening (EG) Nr. 1347/2000. Artikel 55 van deze tekst, waarin ouderlijk gezag en echtschei79
Art. 17 „(1) Lidstaten zorgen ervoor dat, ingeval van onenigheid tussen een aanbieder van diensten in de informatiemaatschappij en de ontvanger van de service, hun wetgeving geen belemmering vormt voor de inzet van bij de wet van het land beschikbare buitengerechtelijke trajecten voor geschillenbeslechting, met inbegrip van toepasselijke elektronische middelen. (2) Lidstaten stimuleren organen verantwoordelijk voor de buitengerechtelijke beslechting van bepaalde consumentengeschillen zo te werk te gaan dat de betrokkenen adequate procedurele garanties genieten”. 153
ding worden geregeld, vermeldt nadrukkelijk de verplichting van de centrale autoriteit tot het faciliteren van het sluiten van overeenkomsten tussen de houders van ouderlijke verantwoordelijkheid middels mediation of andere methoden, en het faciliteren van grensoverschrijdende samenwerking ten dien einde80. * Raad Richtlijn 2002/8/EG van 27 januari 2003 ter verbetering van de toegang tot rechtspraak in grensoverschrijdende geschillen middels vaststelling van minimum gemeenschappelijke regels voor rechtshulp bij zulke geschillen, stimuleert ook het gebruik van alternatieve methoden van geschillenbeslechting, door te bepalen dat rechtshulp zowel ingeval van traditionele gedingen als ingeval van buitengerechtelijke procedures, zoals mediation, onder dezelfde voorwaarden moet worden verleend daar waar de wet het gebruik van zulke procedures verplicht stelt of een rechter partijen naar zulke procedures doorverwijst81. * Aanbeveling Nr. R (99) 19 van het Comité van Ministers aan de Lidstaten inzake mediation in strafzaken (aangenomen op 15 september 1999 tijdens de 679ste vergadering van Plaatsvervangers van de Ministers); *Aanbeveling No. (98) 1 van het Comité van Ministers aan de Lidstaten inzake familierechtelijke mediation (aangenomen op 21 januari 1998 tijdens de 616de vergadering van Plaatsvervangers van de Ministers). Deze aanbeveling bevat nadrukkelijke reglementen met betrekking tot het bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation. Uit deze Aanbeveling komt mediation als de beste methode van geschillenbeslechting in familierechtelijke zaken naar voren in de context van het toenemende aantal familierechtelijke geschillen 80
Art. 55 “Op verzoek van een centrale autoriteit van een andere Lidstaat of van een houder van ouderlijke verantwoordelijkheid werken centrale autoriteiten in bijzondere gevallen samen om de doeleinden van dit Voorschrift te realiseren. Te dien einde nemen ze, middels direct handelen of via publieke instanties of andere organen, in overeenstemming met de wet van die Lidstaat alle toepasselijke maatregelen ten aanzien van zaken die de bescherming van persoonsgegevens betreffen om te zorgen voor:(...) (e) het faciliteren van overeenstemming tussen houders van ouderlijke verantwoordelijkheid met mediation of andere middelen, en het faciliteren van grensoverschrijdende samenwerking te dien einde”. 81 Artikel 10 bepaalt dat “rechtsbijstand ook wordt verstrekt bij buitengerechtelijke procedures, onder de in deze Richtlijn genoemde voorwaarden, indien de wet voorschrijft dat partijen hiervan gebruik moeten maken of indien partijen aan het geschil door de rechter worden bevolen deze te gebruiken”. 154
tengevolge van met name scheiding van tafel en bed en echtscheiding en de schadelijke gevolgen van die geschillen voor de betreffende gezinnen. Deze ontwikkeling leidt tot hoge kosten, ook maatschappelijke en economische kosten, voor de lidstaten, gezien de noodzaak tot bescherming van de belangen en het welzijn van het kind en met name gezien de situaties met betrekking tot voogdij en omgangsrechte die uit een scheiding van tafel en bed of echtscheiding voortkomen; vandaar de belangstelling voor methoden van geschillenbeslechting op een consensusmanier en de erkenning van de noodzaak het geschil te beperken tot de belangen van alle gezinsleden. Met in gedachte de bepaaldheid van dit soort geschillen, namelijk het feit dat bij familierechtelijke geschillen personen zijn betrokken tussen wie er per definitie voortgaande afhankelijkheidsrelaties bestaan, dat familierechtelijke geschillen zich in een ongelukkige emotionele context voordoen en kunnen escaleren waarbij scheiding van tafel en bed of echtscheiding een zware invloed op alle gezinsleden, met name de kinderen, heeft en rekening houdend met het bepaalde in het Europees Verdrag inzake Uitoefening van de Rechten van Kinderen82, en in het bijzonder in artikel 13 van genoemd Verdrag, waarin het gebruik van mediation of andere manieren om geschillen te beslechten waar kinderen bij betrokken zijn wordt geregeld, en inziende de toenemende internationalisering van gezinsrelaties en de specifiek daaruit voorkomende geschilpunten, verklaart het Comité van Ministers zich overtuigd van de noodzaak om mediation zo vaak mogelijk bij familierechtelijke zaken in te zetten. Gelet op onderzoeksresultaten over het gebruik van mediation en de ervaringen van meerdere landen op dit terrein, waaruit blijkt dat de inzet van mediation kan zorgen voor: verbetering van de communicatie tussen gezinsleden, afzwakking van het geschil tussen in geschil zijnde partijen en een consensus beslechting, het niet verbreken van de banden tussen ouders en kinderen, een verlaging van de economische en maatschappelijke kosten veroorzaakt door scheiding van tafel en bed of echtscheiding voor zowel partijen als lidstaten, alsmede verkorting van de tijd benodigd voor de geschillenbeslechting, doen het Comité van Ministers en de regeringen van de lidstaten de volgende aanbevelingen: 82
Het verdrag is op 25 januari 1996 in Straatsburg aangenomen. 155
• het invoeren of bevorderen van familierechtelijke mediation of waar nodig het versterken hiervan; • het nemen of versterken van alle maatregelen ten behoeve van de invoering van de volgende principes inzake het bevorderen of inzetten van familierechtelijke mediation als een geschikte methode voor familierechtelijke geschillenbeslechting. De principes waaraan de Aanbeveling refereert, betreffen: 1. De werkingssfeer, waarbij familierechtelijke mediation toepassing heeft in alle geschillen tussen leden verwant via bloed of huwelijk van dezelfde familie, en tussen die personen die in zulke familierechtelijke relaties, zoals in de nationale wetgeving omschreven, leven of hebben geleefd. 2. De organisatie van mediation, welke niet verplicht kan zijn, waarbij mediation door de publieke of de private sector uitgevoerd mag worden. Maar de kwaliteit van de mediators wordt benadrukt in hun selectie, in hun opleiding en middels gedragsregels ten behoeve van “goede praktijkuitoefening”. 3. Het proces van mediation, met een gegarandeerde naleving van principes zoals: billijkheid, neutraliteit, gelijke behandeling, zelfbeschikking van partijen, vertrouwelijkheid, volledige informatie aan partijen over de procedure, het belang van het kind, het bestaan van gevallen van mishandeling, of waar nodig de plicht van de mediator partijen te informeren over de mogelijkheid een advocaat of een andere beroepsbeoefenaar in de arm te nemen. 4. De mogelijkheid tot het verkrijgen van executoriale titel van middels mediation bereikte overeenkomsten. 5. De erkenningverplichting van lidstaten inzake de auto-nomie van het proces van mediation en van de mogelijkheid mediation vóór, tijdens of na een geding te voeren. 6. Het bevorderen van en toegang garanderen tot mediation, uit te voeren middels programma’s gericht op het verstrekken van algemene informatie aan het grote publiek alsmede middels specifieke programma’s zoals het faciliteren van opties waarbij partijen de mediator in een persoonlijk gesprek volledige informatie over mediation ontvangen.
156
7. Geldigheid van de voor mediation geldende principes bij andere alternatieve methoden van geschillenbe-slechting. 8. Het organiseren van mechanismen die partijen bij het toegang verkrijgen tot internationale mediation ondersteunen. *Aanbeveling (2001)9 van het Comité van Ministers aan de lidstaten inzake alternatieven voor rechtsgang tussen bestuurlijke instanties en privé partijen (aangenomen op 5 september 2001 tijdens de 762de vergadering van Plaatsvervangers van de Ministers), dat de lidstaten overgaan tot het bevorderen van de inzet van alternatieve methoden van geschillenbeslechting tussen de bestuurlijke instanties en privé personen, zulks middels naleving in wetgeving en in de praktijk van de in het aanhangsel bij deze Aanbeveling opgenomen principes. *Aanbeveling (2002)10 van het Comité van Ministers aan de lidstaten inzake mediation in civielrechtelijke zaken (aangenomen op 18 september 2002 tijdens de 808ste vergadering van Plaatsvervangers van de Ministers). In overweging nemende de voordelen van mediation, wordt aan de lidstaten aanbevolen over te gaan tot het bevorderen, nemen of versterken van alle maatregelen die ze noodzakelijk achten met het oog op de voortschrijdende invoering van de “Richtinggevende principes inzake mediation in civielrechtelijke zaken”. In deze principes is naast de definitie van mediation en zijn werkingssfeer ook opgenomen de manier waarop mediation georganiseerd is (middels de publieke of de private sector, binnen of buiten gerechtelijke procedures, manieren om de duur van de geschillenbeslechting te verkorten, geen vertragingstactieken tijdens het proces van beslechting, lagere kosten, gratis mediation en rechtsbijstand). Een ander principe betreft het verloop van het proces van mediation waarin zijn vervat de basisprincipes van mediation: billijkheid, neutraliteit, gelijke behandeling, zelfbeschikking van partijen, vertrouwelijkheid, waarbij de lidstaten ook de verplichting hebben de opleiding en kwalificatie van opleiders te verzorgen, in het bijzonder ten behoeve van grensoverschrijdende geschillen. Voor wat betreft de mediation overeenkomsten, deze moeten tussen partijen worden afgesloten nadat partijen een bedenktijd is gegund en deze moeten bepalingen bevatten die niet strijdig met openbaar beleid zijn en executoriale titel hebben. 157
De lidstaten dienen het grote publiek en personen met civielrechtelijke geschillen te voorzien van algemene informatie over mediation, zoals over kosten en efficiency van mediation, en de beroepsbeoefenaars werkzaam in het gerechtelijke apparaat aanbevelingen te doen inzake het nemen van binnen de nationale wetgeving en praktijk passende maatregelen gericht op het opbouwen van een netwerk van regionale en/of lokale centra waar personen ook via telefoon, correspondentie of e-mail onpartijdig advies en informatie over mediation kunnen verkrijgen. En tenslotte dienen de lidstaten de samenwerking te bevorderen tussen bestaande diensten die mediation in civielrechtelijke zaken aanbieden, zulks met het oog op het faciliteren van de inzet van internationale mediation. Ook het bestuderen waard is het Advies nr. 6 (2004) van de Adviesraad van Europese Rechters (CCJE) ter attentie van het Comité van Ministers inzake billijke rechtspraak binnen een redelijke termijn en de rol van de rechter in rechtszaken gelet op alternatieve methoden van geschillenbeslechting, zoals vastgesteld door CCJE tijdens zijn 5de vergadering in Straatsburg, 24 november 2004. Dit stuk stelt dat het noodzakelijk is de ontwikkeling van alternatieve methoden van geschillenbeslechting te stimuleren, en het bewustzijn onder het grote publiek over het bestaan ervan, over de manier waarop ze functioneren en over de ermee gemoeide kosten te vergroten. Toegelicht wordt dat in zowel strafrechtelijke als civielrechtelijk bestuurlijke zaken de alternatieve methoden van geschillenbeslechting in nauwe samenhang met het gerechtelijke stelsel ingezet moeten worden; bij wet of voortkomend uit de rechtbankpraktijk dient aan de rechter de bevoegdheid te worden verleend partijen te bevelen zich te verhouden met een gerechtelijk aangestelde en opgeleide mediator, die kan aantonen dat hij/zij de relevante kwalificaties en capaciteiten bezit en blijk geeft van de voor deze publieke dienstverlening vereiste billijkheid en onafhan-kelijkheid. CCJE stelt in Advies no. 6 dat rechters zelf als mediator kunnen optreden, waardoor gerechtelijke kennis ter beschikking van het grote publiek wordt gesteld; zij geven echter vooral blijk van billijkheid door te stellen dat zij deze taak zullen uitvoeren in geschillen die zij niet op reguliere wijze beslechten.
158
Volgens het Advies van CCJE dienen uit mediation voortkomende overeenkomsten door een rechter bekrachtigd te worden, in het bijzonder waar de executoriale titel van de overeenkomst van belang is. Hierbij dient de rechter brede toezichthoudende bevoegdheden te hebben, in het bijzonder inzake de gelijke behandeling tussen partijen, de echtheid van hun instemming met de in de overeenkomst voorziene maatregelen en de naleving van de wet en publiek beleid; voor mediation in strafrechtzaken dienen nadere garanties te gelden. b. Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad inzake bepaalde aspecten van mediation in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken Zoals uit de titel blijkt, regelt de Richtlijn niet uitputtend alle voor mediation geschikte geschilpunten, maar worden erin procedurele regels vastgesteld die moeten zorgen voor een nauwe verband tussen mediation en reguliere gedingen. De Richtlijn is op 21 mei 2008 aangenomen en op 24 mei 2008 in het Publicatieblad nr. L 136/3 gepubliceerd. Doel van de Richtlijn is het faciliteren van toegang tot geschillenbeslechting en het bevorderen van consensusbeslechting van geschillen, door het stimuleren van het gebruik van mediation en te zorgen voor een evenwichtige relatie tussen mediation en reguliere gedingen. i. Toepassingsgebieden • Tijdlijn De Richtlijn treedt volgens art. 13 in werking op de 20ste dag na publicatie in het Publicatieblad van de Europese Unie (24 mei 2008) en de overzetting vóór 21 mei 2011, m.a.w. het traject waarbij de Lidstaten volgens artikel 12 (1) de wetgeving, regelgeving en bestuurlijke bepalingen ten behoeve van het naleven van deze Richtlijn ingevoerd dienen te hebben – uitgezonderd het bepaalde inzake de informatie over bevoegde rechtbanken of instanties die executoriale titel aan mediation overeenkomsten verlenen (art. 10), waarvoor de datum van naleving uiterlijk 21 mei 2010 is. • Inhoudelijk De bepalingen van Richtlijn 2008/52/EG gelden bij grensoverschrijdende geschillen, bij civielrechtelijke en handelsrechtelijke 159
zaken behalve m.b.t. rechten en verplichtingen die partijen uit hoofde van het betreffende toepasselijk recht niet ter beschikking staan, bij belastingtechnische, douanetechnische of bestuurlijke zaken, of bij aansprakelijkheid van de Staat voor het handelen en nalaten bij de uitoefening van het gezag van de Staat (“acta iure imperii”). Hoewel de Richtlijn alleen de situatie van grensoverschrijdende mediation regelt, is er niets dat Lidstaten ervan weerhoudt om dezelfde bepalingen in hun interne wetgeving op te nemen. Dit wordt zelfs aanbevolen, met het oog op de praktische moeilijkheden waarmee de burger van een lidstaat zich geconfronteerd zou zien bij het naleven, afhankelijk van de aard van het geschil of het grensoverschrijdende kenmerk ervan, van de verschillende regels. • Grondgebied De Richtlijn is bindend voor alle Lidstaten van de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken. ii. Definities De Richtlijn definieert in artikel 3 de termen “mediation” en “mediator” en in art. 2 de wijze waarop wordt vastgesteld wanneer een geschil een grensoverschrijdende geschil is. De woon- of verblijfplaats geldt volgens het bepaalde in artikel 59 en 60 van Verordening (EC) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 inzake jurisdictie, erkenning en executoriale titel van vonnissen in civielrechtelijke en handelsrechtelijke zaken. iii. In de Richtlijn vervatte essentiële bepalingen en hoe deze in de wetgeving van Roemenië zijn opgenomen De Richtlijn omvat de volgende bepalingen waarmee de Lidstaten van de Europese Unie bij het bevorderen en/of toepassen van grensoverschrijdende mediation rekening moeten houden: A. Verplicht Lidstaten tot het stimuleren van de inleidende en verdere opleiding van mediators om er zo voor te zorgen dat de mediation op een effectieve, onpartijdige en bevoegde wijze jegens partijen wordt begeleid. Bovendien zijn de lidstaten verplicht tot het stimuleren, met alle hen ten dienste staande middelen, van de ontwikkeling en naleving van vrijwillig door mediators en door organi-saties die mediation diensten aanbieden aanvaarde gedragsregels, en van andere effectieve mechanismen
160
van kwaliteitsbeheersing inzake de levering van mediation diensten (art. 4). Zoals boven besproken wordt de kwaliteit van de inleidende en verdere opleiding van mediators als argument gebruikt bij het bevorderen van mediation en bij het aantonen van de professionaliteit van mediators op het moment dat de inzet van deze alternatieve methode van geschillenbeslechting wordt aanbevolen. Voor wat betreft de manier waarop deze vereisten in de wetgeving van Roemenië zijn opgenomen, wijzen wij op Wet nr. 192/2006 inzake mediation en organisatie van het beroep van mediator, waarin Hoofdstuk II inzake de Mediation Raad bepaalt dat de voornaamste taak van de Raad is het uitwerken van de opleidingsnormen op het terrein van mediation op grond van internationale beste praktijkvoering op dit terrein, en het goedkeuren van inleidende en voortgezette trajecten voor de beroepsopleiding en voor specialisatietrajecten voor mediators (art. 20 letters b en c). Aan de andere kant bepaalt Hoofdstuk IV van de Wet met de titel “Rechten en verplichtingen van de mediator”, in Paragraaf 2 “Verplichtingen van de mediator”, dat hij/zij verplicht is voortdurend zijn/haar theoretische en technische mediation vaardigheden te verbeteren, en hiertoe nadere cursussen zoals bepaald door de Mediation Raad dient te volgen. Bovendien is op 17 februari 2007 zoals verplicht gesteld in art. 20 letter j in Wet nr. 192/2006, door de Mediation Raad de Code voor de Mediator inzake beroepsethiek en –plichten aangenomen. Bij wet is de Mediation Raad ook belast met het nemen van maatregelen gericht op de naleving door mediators van de bepalingen in de Code voor de Mediator inzake beroepsethiek en plichten en op handhaving van de reglementen inzake hun aansprakelijkheid voor het overtreden van de beroepstucht (de voorwaarden van de aansprakelijkheid voor het overtreden van de beroepstucht door mediators zijn geregeld in Hoofdstuk IV, Paragraaf 3 van de Wet, in art. 38-41). Al deze bepalingen helpen bij het efficiënt bevorderen van grensoverschrijdende mediation, omdat ze een sterk argument vormen inzake de efficiency en toepassing van deze alternatieve methoden van geschillenbeslechting. B. De Richtlijn verleent elke rechter in de Gemeenschap, in elke fase van de procedure (op elk niveau van de recht161
bank), het recht partijen uit te nodigen, waar van toepassing en met inachtneming van alle omstandigheden van de zaak, van mediation gebruik te maken. De rechter kan partijen ook uitnodigen een informatie sessie bij te wonen over de inzet van mediation, als zulke sessies worden gehouden en eenvoudig te regelen zijn (art. 5). Met andere woorden, tijdens het proces van het toepassen van grensoverschrijdende mediation speelt de rechter een directe rol door partijen richtinggevende informatie over mediation te geven. Met het oog op het overzetten van de bepalingen van de Richtlijn naar de interne wetgeving biedt Wet nr. 192/2006, art. 6, informatie met betrekking tot de verplichting van gerechtelijke en arbitrage organen om partijen te informeren over het bestaan van deze alternatieve methode van geschillenbeslechting, over de voordelen van mediation en over het geven van een aanbeveling om er waar toepasselijk gebruik van te maken. Deze bepalingen zijn ook in het Wetboek van Civielrechtelijke Rechtsvordering opgenomen. Wet 192/2006 is geamendeerd met Wet nr. 115/2002 en met de Noodverordening van de Regering van 12.12.2012. Deze wijzigingen bepaalden dat in bepaalde gevallen partijen vóór het indienen van de dagvaarding of nadat de rechtszaak is begonnen, en tot aan de door de rechter hiertoe opgelegde deadline, verplicht zijn een informatie sessie bij te wonen over de voordelen van mediation, op straffe van niet ontvankelijk verklaring. Deelname aan deze informatie sessie is gratis83, zulks in naleving van het principe van gratis toegang tot rechtspraak. Ook al verleent de Richtlijn niet al teveel bevoegdheden aan de rechtbanken om een mediation procedure op te kunnen leggen, staat lidstaten niets in de weg om procedurele reglementen aan te nemen ingevolge waarvan deelname aan mediation verplicht wordt gesteld en om prikkels in te bouwen, of sancties waar geen gebruik van mediation wordt gemaakt. De wetgeving van Roemenië bevat een bepaling die gezien kan worden als zulk een sanctie, namelijk art. 16 (2) in GEO nr. 51/2008 inzake rechtsbijstand in civielrechtelijke zaken dat de 83
Deze inleidende informatiefase is gratis, ingevolge art. 26 (3) in Wet nr. 192/2006, 1 7 art. 614 (2) en art. 720 (2) in het Wetboek van rechtsvordering, zowel voor de situatie van verplichte informatie als voor de situatie van facultatief verschijnen in zulk een zitting; 162
rechter de vrijheid geeft de aanvraag voor rechtsbijstand af te wijzen als het blijkt dat de aanvrager vóór het begin van de rechtszaak deelname aan een mediation procedure of een andere alternatieve methode van geschillenbeslechting geweigerd heeft. GEO nr. 51/2008 bevat ook op het geven van prikkelgerichte bepalingen, namelijk art. 20 inzake de mogelijkheid van terugbetaling van het bedrag dat als honorarium aan de mediator werd betaald, als vóór het instellen van de reguliere procedure een poging tot mediation gedaan was waaruit echter geen afspraak is voortgekomen, en hetzelfde geldt wanneer een poging tot mediation was gedaan na het instellen van de reguliere procedure maar vóór de eerste dag van verschijnen. Bepalingen met prikkels zijn ook opgenomen in art. 59 (2) en art 63 (2) in Wet nr. 192/200684, die bepalen dat als partijen de mediation overeenkomst aan de rechtbank kunnen tonen voordat de processtukken op de rol staan of als het geschil, met de processtukken reeds op de rol, middels mediation beslecht was, partijen zijn vrijgesteld van betaling, en zij terugbetaling kunnen verzoeken van de gerechtelijke leges die was betaald om de zaak door de rechter te laten behandelen85. Al deze bepalingen vormen argumenten bij het bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation. Aan de andere kant bevat art. 9 van de Richtlijn de verplichting van Lidstaten tot het stimuleren, middels alle hen ten dienste staande middelen, van het ter beschikking stellen aan het grote publiek, in het bijzonder via het Internet, van informatie over hoe in contact te treden met mediators en organisatie die mediation 84
Wet nr. 192/2006 inzake mediation en wijzigingen in het beroep van mediator, is gewijzigd bij Wet nr. 115/2012, van kracht per 1 oktober 2012 (met uitzondering van 1 art. 60 , van kracht per 1 februari 2013). 85 2 Art. 59 : ”Het bij de rechtbank ingediende verzoek voor een uitspraak op een vonnis ter bekrachtiging van de afspraak tussen partijen welke voortkomt uit de mediation overeenkomst, is vrijgesteld van gerechtelijke leges, behalve waar de mediation overeenkomst betrekking heeft op de levering van vastgoed, andere zakelijke rechten, splitsingen en procedures inzake rechtsopvolging”. Art. 63 (2) “Tegelijk met de uitspraak op het vonnis beslist de bevoegde rechtbank, op verzoek van de belanghebbende partij, over de terugbetaling van gerechtelijke leges die aan de rechtbank is betaald om de zaak te horen, behalve waar het middels mediation beslechte geschil in verband staat met eigendomsoverdracht, vestiging van een ander zakelijk recht op vastgoed, splitsingen en procedures inzake rechtsopvolging”. 163
diensten aanbieden. Aan deze verplichting wordt in Roemenië voldaan middels de tabel met bevoegde mediators zoals beschikbaar via de website van het Ministerie van Justitie86. Bovendien toont de website van de Mediation Raad87 de contactgegevens van mediators, van verenigingen van mediators en van de aanbieders van mediation diensten. C. De Richtlijn verplicht de Lidstaten ervoor te zorgen dat partijen voor uit mediation voortkomende overeenkomsten executoriale titel kunnen verkrijgen, indien partijen dit wensen (art. 6). Uitvoering kan bijvoorbeeld plaatsvinden middels rechtbanken, of de mediation overeenkomst kan door een notaris gewaarmerkt worden. Het kiezen van het juiste mechanisme is een verplichting van de lidstaten. De bepalingen van de Richtlijn maken het mogelijk aan een uit mediation voortkomende overeenkomst een statuur te geven gelijkwaardig aan een vonnis, zonder dat partijen gedwongen zijn een gerechtelijke procedure in te stallen. Deze mogelijkheid, die niet in de wetgeving van alle Lidstaten van de Europese Unie is opgenomen, kan partijen stimuleren te kiezen voor mediation in plaats van een reguliere rechtsgang. Momenteel bepaalt de wetgeving van Roemenië dat om een mediation overeenkomst aan te kunnen gaan, partijen voor de rechtbank kunnen verschijnen zonder dat hun afspraak in een beschikking is bekrachtigd, ook al hebben partijen geen processtukken op de rol staan (art. 59 (2) in Wet nr. 192/2006). De beschikking waarbij de rechtbank de afspraak tussen partijen bekrachtigt vermeldt in het dispositief de inhoud van de overeenkomst. Deze beschikking heeft executoriale titel (art. 59 thesis III in Wet nr. 192/2006). Ingeval van een geschil op de rol, wordt de beschikking ook op grond van de regels in het Wetboek van Rechtsvordering gedaan en bekrachtigt de afspraak tussen partijen (art. 438-441 in het Wetboek van Rechtsvordering), en deze beschikking heeft executori86 87
http://www.just.ro/ http://www.cmediation.ro/
164
ale titel (art. 63 (3)). Bovendien is het overleggen van de mediation overeenkomst aan notaris of rechter een verplichting in bepaalde situaties. Ingeval het geschil onder mediation de eigendomsoverdracht met betrekking tot vastgoed betreft of in alle bij wet verplicht gestelde gevallen, zijn partijen verplicht, op straffe van vernietiging, en ter vervulling van inhoudelijke en formele voorwaarden, het door de mediator opgestelde document aan notaris of rechter te overleggen (art. 58 (4) en (5) in Wet nr. 192/2006 geamendeerd). Waarom is het noodzakelijk executoriale titel voor mediation overeenkomsten te verkrijgen, dat waar deze verplichting niet bij wet wordt opgelegd? Een mogelijk antwoord is dat, hoewel partijen in de meeste gevallen de voorwaarden van de uit mediation voortkomende overeenkomst op vrijwillige basis naleven, heeft de mogelijkheid om executoriale titel te verkrijgen wellicht de voorkeur bij het aangaan van bepaalde verplichtingen zoals bijvoorbeeld alimentatie waarbij regelmatig betalingen moeten worden gedaan over een langere periode waarbij de wens van de schuldenaar om op vrijwillige basis aan zijn/haar verplichting te voldoen kan afnemen. Daarom vormt de mogelijkheid van het verkrijgen van executoriale titel ook een argument voor het inzetten van deze alternatieve methode. D. De Richtlijn verplicht Lidstaten ervoor te zorgen dat mediation plaatsvindt in een vertrouwelijke context en dat de gedurende mediation verschafte of verkregen informatie niet in een latere gerechtelijke procedure tegen die partij gebruikt kan worden, mocht mediation niet slagen (art. 7). Deze bepaling is van essentieel belang om partijen vertrouwen in mediation te geven en hen te stimuleren van deze alternatieve methode van geschillenbeslechting gebruik te maken. Ten dien einde bepaalt de Richtlijn dat noch mediators noch bij de uitvoering van het proces van mediation betrokken personen verplicht gesteld kunnen worden in civielrechtelijke en handelsrechtelijke gerechtelijke procedures of arbitrage getuigen-verklaringen af te leggen inzake informatie die voortkomt uit of in verband staat met een proces van mediation, behalve waar dit noodzakelijk is ter bescherming van de belangen van kinderen of ter voorkoming van lichamelijke of geestelijke schade aan en persoon, of waar mededeling doen over 165
de inhoud van de uit mediation voortkomende overeenkomst noodzakelijk is voor de uitvoering van de executoriale titel van die overeenkomst. De verplichting tot het bewaren van de vertrouwelijk van informatie waarvan hij/zij gedurende de mediation en aangaande tijdens de mediation opgestelde documenten kennis neemt, ook na het einde van zijn/haar functioneren, is ook opgenomen in Wet nr. 192/2006 (art. 32), alsmede in de Code voor de Mediator inzake beroepsethiek en –plichten. Niet naleving door de mediator van zijn/haar verplichtingen inzake vertrouwelijkheid, billijkheid en neutraliteit raakt zijn/haar aansprakelijkheid voor het overtreden van de beroepsdiscipline of zelfs civielrechtelijke aansprakelijkheid ingevolge art. 42 van bedoelde Wet. Voor wat betreft de mogelijkheid om de mediator als getuige te horen, bepaalt Wet nr. 192/2006 dat de mediator niet gehoord kan worden als getuige in verband met de daden en rechtshandelingen waarvan hij/zij gedurende de mediation procedure kennis heeft genomen. In strafzaken kan de mediator alleen als getuige gehoord worden als hij/zij de voorafgaande uitdrukkelijke en schriftelijke goedkeuring van partijen en, waar nodig, van de andere belanghebbenden heeft. De hoedanigheid van getuige gaat boven die van mediator waar het gaat om de daden en omstandigheden waarmee hij/zij voordat hij/zij een mediator in die zaak werd geconfronteerd werd. In ieder geval mag de mediator na als getuige te zijn gehoord niet langer enige mediation in die specifieke zaak begeleiden (art. 37 in Wet nr. 192/2006). Een uitzondering op de verplichting tot het bewaren van vertrouwelijkheid wordt omschreven in Hoofdstuk VI – “Speciale bepalingen inzake de mediation van geschillen”, namelijk in Paragraaf I – “Speciale bepalingen inzake familierechtelijke geschillen”, waar art. 66 (2) bepaalt dat als de mediator gedurende mediation kennis neemt van het bestaan van bepaalde daden die de normale opvoeding en ontwikkeling van het kind in gevaar brengen of zijn/haar belangen ernstig schaadt, hij/zij verplicht is de bevoegde instantie hierover te informeren. E. De Richtlijn omvat ook bepalingen met betrekking
166
tot verjaringstermijnen, daar de lidstaten verplicht zijn ervoor te zorgen dat partijen die kiezen voor mediation in een poging een geschil te beslechten vervolgens niet weerhouden worden van het instellen van gerechtelijke procedures of arbitrage met betrekking tot dat geschil vanwege de omstandigheid dat verjaringstermijnen gedurende het proces van mediation verlopen blijken (art. 8). Net als de regel met betrekking tot vertrouwelijkheid, stimuleert deze bepaling het inzetten van mediation door zeker te stellen dat partijen toegang tot rechtsgang hebben ingeval de mediation niet is geslaagd. In Roemenië werden de bepalingen met betrekking tot opschorting van verjaringstermijnen per 1 oktober 2011, tegelijk met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, namelijk art. 2532, sub 6 en 7, van kracht. De Commissie bewaakt overzetting van de Richtlijn door de Lidstaten en zorgt ervoor dat aan de erin vervatte bepalingen voldaan wordt. Volgens het Besluit van het Europees Parlement van 13 september 2011 inzake de invoering van de richtlijn inzake mediation in de Lidstaten, de impact ervan op mediation en de invulling ervan door de rechtbanken (2011/2026(INI))88, om het bevorderen van grensoverschrijdende mediation verder te stimuleren is zij van mening dat er behoefte is aan een dieper bewustzijn en inzicht in mediation, en roept zij op tot verdere actie ten behoeve van de voorlichting, een dieper bewustzijn van mediation, het vergroten van de deelname door bedrijven aan mediation, en de vereisten voor toegang tot het beroep van mediator. Ten behoeve van een efficiënte toepassing van grensoverschrijdende mediation, wordt overwogen dat nationale instanties gestimuleerd moeten worden tot het ontwikkelen van programma’s gericht op het bevorderen van adequate kennis over alternatieve methoden van geschillenbeslechting; en wordt overwogen dat de focus van die programma’s dient te liggen op de voornaamste voordelen van mediation: de kosten, het succespercentage en efficiency in tijdgebruik, en moeten zich richten op advocaten, notarissen en bedrijven, in het bijzonder het MKB, alsmede op academici. 88
Verkrijgbaar via: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// TEXT+TA+P7-TA-2011-0361+0+DOC+XML+V0//RO 167
Het Europees Parlement erkent het belang van het vaststellen van gemeenschappelijke normen voor de toegang tot het beroep van mediator om te zorgen voor een betere kwaliteit van mediation diensten en hogere normen voor de beroepsopleiding en accreditatie in alle lidstaten van de Europese Unie.
5. Betrokkenheid van publieke instanties bij het proces van bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation Het bevorderen van mediation als een efficiënte alternatieve methode van geschillenbeslechting ten opzichte van de rechtbank vereist een actieve betrokkenheid van publieke instanties op Europees en nationaal niveau. Deze betrokkenheid dient zich te uiten in maatregelen die zorgen voor het bevorderen en toepassen van mediation bij specialisten en het grote publiek. Waar, zoals besproken, op Europees niveau het Europees Parlement en de Commissie blijk geven van constante belangstelling voor mediation, is de betrokkenheid op nationaal niveau door publieke instanties zeer verschillend. Ten eerste, de wetgever – het Parlement – is verantwoordelijk voor een samenhangend wetgevend beleid, toegesneden op de actuele behoeften van procederende partijen, op naleving van Europese wetgeving en op de effectieve en efficiënte overzetting daarvan naar interne wetgeving. De regering heeft de wezenlijke taak financieel beleid te formuleren ter ondersteuning van de behoeften van het bevorderen en toepassen van de wettelijke bepalingen met betrekking tot mediation. Of mediation nu als onderdeel van/in samenhang met de rechtbanken is georganiseerd en de financiering wordt opgelegd om een goed functioneren te garanderen, of dat mediation ongeacht de rechtbanken wordt georganiseerd, de Regering is verplicht de financiering voor het toepassen en/of bevorderen van mediation te verzorgen. Het Ministerie van Justitie is het orgaan dat binnen het rechtsstelsel het initiatief kan nemen, het stuurt vragenlijsten rond, doet onderzoek, ontwikkelt de opleidings- en informatieprogramma’s 168
voor de rechterlijke macht, de rechtsdeskundigen, en voor het grote publiek, ten aanzien van grensoverschrijdende mediation. Het Ministerie van Justitie van Roemenië zorgde na het uitsturen van een verzoek om offertes van het programma voor Civiel Rechtspraak voor 2010 voor financiering van het project “Bevorderen van mediation in grensoverschrijdende civielrechtelijke zaken"89 gericht op het bevorderen van mediation in zaken met buitenlandse aspecten. Dit project richt zich specifiek op: • Beroepsopleiding van rechters en mediators op het terrein van grensoverschrijdende mediation; • Verbeteren van contacten en uitwisseling van informatie tussen de beoefenaars in partner lidstaten; • Informeren van de burgers in de partner lidstaat ten aanzien van de voordelen van de inzet van mediation in zaken met buitenlands aspecten.90 Het Ministerie van Justitie van Roemenië was ook partner bij het organiseren van meerdere internationale conferenties voor de rechterlijke macht, advocaten en andere deskundigen op het terrein91. De Hoogste Raad van de Rechterlijke Macht, naast het ontwikkelen van specifieke programma’s over mediation (het organiseren van conferenties, seminars, marktonderzoek, projecten), steunt het bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende medi-
89
Partners in dit project waren: Ministerie van Justitie van Nederland, Ministerie van Justitie van Bulgarije, de Mediation Raad – Roemenië, de Europese vereniging van Rechters voor Mediation – GEMME, de MIKK non-gouvernementele organisatie, Duitsland, Ministerie van Justitie van de Republiek Moldavië (medepartner); 90 De specifieke activiteiten van dit project bestonden naast het organiseren van conferenties en workshops, in het uitwerken van een praktijkgids-deze-voor de specialisten op dit terrein. 91 De internationale conferentie “Rechtspraak en Mediation” gehouden door GEMME – Afdeling Roemenië, het Ministerie van Justitie, het Nationaal Rechterlijk Instituut, het Hof in Craiova, de Mediation Raad en de Universitaire Uitgeverij in Craiova, 23 september 2011; De internationale conferentie “Mediation in de Europese Unie. Actueel en toekomstig”, gehouden door GEMME – Afdeling Roemenië, het Nationaal Rechterlijk Instituut, de Mediation Raad, de Roemeense Academie, de Dimitrie Cantemir Christian Universiteit in Boekarest en de Universitaire Uitgeverij in Boekarest, 29 oktober 2010. 169
ation door de wijze waarop dit werk in de rechtbanken is georganiseerd. De Hoogste Raad van de Rechterlijke Macht in Roemenië is actief betrokken bij het verzamelen van mediation gerelateerde gegevens en bij het organiseren van conferenties ten behoeve van de rechterlijke macht en andere deskundigen op het terrein van mediation92. Het Nationaal Rechterlijk Instituut organiseert of ondersteunt zowel bij de inleidende opleiding van rechters als bij verdere opleidingstrajecten, cursussen, seminars en conferenties gericht op het bijscholen van de rechterlijke macht over de alternatieve methoden van geschillenbeslechting in het algemeen en mediation in het bijzonder (zowel landelijke als grensoverschrijdende mediation). Het correct bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation kan niet door rechters worden uitgevoerd zonder dat zij deel hebben genomen aan een opleiding op de terreinen van landelijke en internationale mediation, de juridische praktijk en het benoemen van de verschillen en de voor- en nadelen van alternatieve methoden van geschillenbeslechting. Om deze doelstellingen te bereiken houdt het Nationaal Rechterlijk Instituut in Roemenië seminars binnen de context van het centrale voortgezette opleidingsprogramma voor de rechterlijke macht93, publiceert het informatie op de webpage en neemt het deel aan het organiseren van conferenties94. De rechtbanken spelen een essentiële rol bij het bevorderen en toepassen van wetgeving die betrekking heeft op landelijke en grensoverschrijdende mediation. Of mediation nu binnen, buiten of onafhankelijk van de rechtbanken georganiseerd is, de rechtbanken kunnen door de manier waarop zij de problematiek met betrekking tot mediation benaderen en mediation bevorderen en toepassen, 92
Zie 26 hiervoor. Het Nationaal Rechterlijk Instituut organiseerde samen met de Mediation Raad en GEMME – Afdeling Roemenië in 2001, als onderdeel van het traject nadere opleiding van rechters, de “Mediation uitdaging en oplossing in het raamwerk van het Roemeense gerechtelijke system”, (Boekarest, 17 en18 oktober 2011), en in 2012, als onderdeel van datzelfde traject, organiseerde het Nationaal Rechterlijk Instituut, samen met GEMME – Afdeling Roemenië, twee seminars getiteld “Mediation – een alternatieve methode van geschillenbeslechting” (Boekarest, 18 en 19 juni en 1 en 2 November 2012). 94 Zie 26 hiervoor. 93
170
een significante bijdrage leveren aan het succes van deze alternatieve methode van geschillenbeslechting alsmede aan vermindering van het aantal zaken op de rol, en impliciet aan het verhogen van de kwaliteit van de rechtspraak en aan het vergroten van de tevredenheid bij procederende partijen. En wat betreft het bevorderen van mediation, de informatievoorziening aan het grote publiek (via internet95, video of papier), het tonen van de tabel met mediators op websites, het organiseren van informatiebalies waar partijen informatie kunnen verkrijgen over mediation, mediators, de voordelen, de gevolgen enz. Dit zijn allemaal manieren om mediation te ondersteunen en om te voldoen aan de in Europese wetgeving inzake grensoverschrij-dende mediation vervatte aanbevelingen. Voor wat betreft de manier waarop de specifieke wetgeving inzake grensoverschrijdende mediation wordt uitgevoerd, kunnen de rechtbanken activiteiten op het gebied van opleidingen en informatie organiseren voor zowel de rechterlijke macht als ondersteunend personeel96. De rechters zorgen direct voor het bevorderen en toepassen van mediation gerelateerde wetgeving, ofwel door zelf als mediators op te treden (daar waar landelijke wetgeving dit toestaat zoals in Duitsland, Denemarken, Noorwegen), ofwel door invulling te geven aan de informatieplicht en de plicht om aanbevelingen te doen (zoals in Roemenië, Italië, Bulgarije, Hongarije, Groot Brittannië, Spanje). Daar waar een rechter als mediator optreedt kan hij/zij, ter 95
Bijvoorbeeld, het Hof in Craiova heeft op zijn webpagina een hoofdstuk gewijd aan informatie over mediation, zoals gegevens over nationale en Europese wetgeving, de voordelen van mediation, de lijst met erkende mediators, de mediation procedure: http://www.curteadeapelcraiova.eu/ 96 De Roemeense rechtbanken tonen steeds grotere betrokkenheid bij het organiseren van deze activiteiten en onderstaand noemen we slechts enige: de “Rechtspraak en Mediation” seminars, georganiseerd door het Hof in Craiova (Orşova, 15 juni en 28 september 2012); de “Mediation – een alternatieve methode van geschillenbeslechting” door het Hof in Alba, GEMME – Afdeling Roemenië, Vereniging van Erkende Mediators in het District Alba, de Mediation Centrum Vereniging van Craiova en de Alba Prefectuur (Alba Julia, 26 oktober 2012); het “Instituut voor mediation in Roemeens recht en in EU recht” seminar, gehouden in de District 3 Rechtbank en de District 5 Rechtbank in Boekarest door de Vereniging “Centrum voor Rechters in Boekarest”, de Mediation Centrum Vereniging van Craiova, en de Vereniging van Roemeense Rechters (Boekarest, 16 april 2010); het seminar over “Mediation – van theorie naar praktijk, gehouden door het Hof in Oradea, de Mediation Centrum Vereniging van Craiova, en de Vereniging van Mediators in Bihor (Oradea, 5 maart 2010). 171
inachtneming van het principe van vertrouwelijkheid tijdens het proces van mediation en om zich aan het principe van billijkheid te kunnen houden, niet langer als rechter bij de betreffende zaak betrokken zijn. Wanneer het de rechter niet is toegestaan als mediator op te treden, dan heeft hij/zij een taak om partijen te informeren over mediation, de voordelen ervan aan hen voor te leggen en aanbevelingen te doen over de inzet van deze alternatieve methode van geschillenbeslechting. In beide gevallen heeft de behoefte aan speciale opleiding ten aanzien van mediation en het geven van aanbevelingen geleid tot ofwel cursussen voor rechters van bepaalde rechtbanken zodat zij zich de vaardigheden met betrekking tot het geven van aanbevelingen inzake mediation kunnen eigen maken (zoals in het geval van Nederland) ofwel deelname aan opleidingsprogramma’s op het terrein van mediation die op Europees, nationaal, regionaal of lokaal niveau worden gehouden, ofwel situaties waar personen de theoretische en praktische kennis op dit terrein zelf of middels cursussen voor mediators verwerven, zulks in landen waar rechters niet zelf als mediators mogen optreden. De publieke instanties die zijn belast met het bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation worden ook gevonden bij andere rechtsorganen (zoals politie, aanklagers, ambtenaren met rechtsmacht), maar ook bij vertegenwoordigers van lokale en centrale publieke instanties (burgemeesters, prefecten, leden van de gemeenteraad en provinciale staten) die aan de ene kant het grote publiek informeren over mediation en mediators, de voordelen ervan en de rol ervan in het gerechtelijke systeem, en die aan de andere kant deelnemen aan het organiseren van evenementen gericht op brede acceptatie van de alternatieve methoden van geschillenbeslechting. Niet in de laatste plaats moet het publieke onderwijsstelsel genoemd worden, dat zo moet zijn ingericht dat aan studenten een minimum aan informatie over de methoden van alternatieve geschillenbeslechting wordt verschaft en hen de mogelijkheid wordt gebo-den om aan gespecialiseerde cursussen op dit terrein deel te nemen. Zo is het succes van het bevorderen en toepassen van grensoverschrijdende mediation afhankelijk van de gelijktijdige betrokkenheid van alle publieke en private instanties bij de uitvoering van taken op dit terrein.
172
Gedrukt bij C.N. “Imprimeria Naţională” S.A.
173
