Bemiddelingskosten bij verhuur van woonruimte: Welke mogelijkheden heeft een huurder om de bij de totstandkoming van een huurovereenkomst betaalde bemiddelingskosten terug te vorderen?
Mw. mr. D. Zonnebeld
Juridisch adviesbureau Frently Oude Kijk in ’t Jatstraat 67 9712 EE Groningen
[email protected] Augustus 2014
INHOUDSOPGAVE INLEIDING ...................................................................................................................... 1 HOOFDSTUK 1: LASTGEVING ................................................................................... 3 1.1 Inleiding ................................................................................................................ 3 1.2 De lastgevingsoveereenkomst............................................................................... 3 1.3 Belangenverstrengeling ........................................................................................ 3 1.4 Selbsteintritt .......................................................................................................... 4 1.4.1 Art. 7:416 BW ................................................................................................ 4 1.4.2 Geen recht op loon bij ongewenste Selbsteintritt .......................................... 5 1.4.3 Selbsteintritt in de huurpraktijk ..................................................................... 5 1.5 Dienen van twee heren .......................................................................................... 6 1.5.1 Art. 7:417 BW ................................................................................................ 6 1.5.2 Geen recht op loon bij het dienen van twee heren......................................... 6 1.5.3 Tweezijdige lastgeving bij onroerende zaken ................................................ 7 1.5.4 Wetsvoorstel bemiddelingskosten bij onzelfstandige woonruimten ............... 7 1.5.5 Het dienen van twee heren in de huurpraktijk ............................................... 8 1.6 Lasthebber als belanghebbende ............................................................................ 9 1.6.1 Art. 7:418 BW ................................................................................................ 9 1.6.2 Beoordeling van de kennisgevingsplicht ....................................................... 9 1.6.3 Savills/B&S .................................................................................................... 9 1.6.4 Geen recht op loon bij eigen belang ............................................................ 10 1.6.5 Art. 7:418 BW in de huurpraktijk ................................................................ 10 HOOFDSTUK 2: BEMIDDELING .............................................................................. 12 2.1 Inleiding .............................................................................................................. 12 2.2 De bemiddelingsovereenkomst ........................................................................... 12 2.2.1 Opdracht tot bemiddeling ............................................................................ 12 2.2.2 Als tussenpersoon werkzaam bij totstandkoming overeenkomst ................. 13 2.2.3 In naam en voor rekening van opdrachtgever ............................................. 13 2.2.4 Tegen loon ................................................................................................... 13 2.3 Recht op loon ...................................................................................................... 14 2.3.1 No cure, no pay ............................................................................................ 15 2.3.2 Art. 7:405 BW .............................................................................................. 15
1
2.3.3 Hoogte loonaanspraak................................................................................. 15 2.3.4 Redelijk loon ................................................................................................ 16 2.4 Schakelbepaling .................................................................................................. 16 2.4.1 Tweezijdige bemiddeling ............................................................................. 17 2.4.2 Bemiddeling en Selbsteintritt ....................................................................... 17 2.5 Bemiddeling in de huurpraktijk .......................................................................... 18 2.5.1 De huurder geeft geen opdracht .................................................................. 18 2.5.2 De huurder geeft opdracht .......................................................................... 19 2.5.3 Huurder en verhuurder geven opdracht ...................................................... 19 HOOFDSTUK 3: ONREDELIJK VOORDEEL ........................................................... 20 3.1 Inleiding .............................................................................................................. 20 3.2 Voorgeschiedenis ................................................................................................ 20 3.3 Onredelijk voordeel ............................................................................................ 21 3.3.1 In verband met totstandkoming huurovereenkomst ..................................... 21 3.3.2 Niet de huurprijs betreffende ....................................................................... 22 3.3.3 Enig niet redelijk voordeel........................................................................... 22 3.3.4 Stichting Ymere/Bewonersvereniging Nellestein ......................................... 22 3.3.5 Ten behoeve van een derde .......................................................................... 23 3.4 Dwingend recht ................................................................................................... 23 3.5 Sanctie................................................................................................................. 23 3.6 Verdeelde rechtspraak ........................................................................................ 23 3.6.1 Algemeen feitencomplex .............................................................................. 24 3.6.2 Succesvol beroep op art. 7:264 lid 2 BW .................................................... 24 3.6.3 Beroep op 7:264 lid 2 BW afgewezen .......................................................... 27 3.6.4 Conclusie ..................................................................................................... 31 HOOFDSTUK 4: Overige terugvorderingsgronden ...................................................... 33 4.1 Inleiding .............................................................................................................. 33 4.2 Geen bemiddelingsovereenkomst ....................................................................... 33 4.3 Wilsgebreken ...................................................................................................... 34 4.3.1 Dwaling ....................................................................................................... 35 4.3.2 Bedrog.......................................................................................................... 35 4.3.3 Misbruik van omstandigheden ..................................................................... 35
2
4.4 Tekortkoming in de nakoming............................................................................ 37 4.5 Redelijkheid en billijkheid .................................................................................. 38 4.6 Resumé ............................................................................................................... 39 HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE .................................................................................... 40 BRONVERMELDING ................................................................................................... 43
3
INLEIDING ‘Geld stinkt niet’. Dat is het motto van de gemiddelde verhuurbemiddelaar in Nederland. Steeds meer kamers en appartementen worden aangeboden via bemiddelingsbureaus en makelaarskantoren. In verband met de woning- en kamernood hebben huurders vaak geen andere keuze dan maar contact op te nemen met een makelaarskantoor. De hoogte van de te betalen bemiddelingsvergoeding is meestal geheel willekeurig en houdt geen verband met de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. Zo bestaat er geen vast tarief voor feitelijke handelingen als het bezichtigen van een woning, de ondertekening van de huurovereenkomst of de sleuteloverdracht. Deze kantoren vragen de huurder in de regel namelijk een bemiddelingsvergoeding te betalen ter hoogte van één maand kale huur plus 21% BTW voor werkzaamheden die vaak niet meer bedragen dan een uur. Sommige bemiddelaars rekenen daarnaast zelfs nog administratie- en/of contractkosten. Ook doet zich nogal eens de situatie voor dat een huurder vlak voor de ondertekening van de huurovereenkomst wordt verrast met een factuur of de mededeling dat hij eerst een vergoeding moet betalen voordat hij de sleutel van de woning ontvangt. Betaalt de huurder niet, dan staan er vijf andere huurders in de rij die wel bereid zijn een vergoeding te betalen. Er zit voor de zwakke huurder dan ook vaak niets anders op dan over te gaan tot betaling. Zowel politici als huurrechtspecialisten besteden tegenwoordig veel aandacht aan de opmerkelijke bemiddelingspraktijken bij verhuur van woonruimte. Recentelijk zijn er verschillende uitspraken gedaan door kantonrechters in Nederland over de vraag of een derde bij een huurder kosten in rekening mag brengen in verband met de totstandkoming van de huurovereenkomst. Uit rechtspraak en literatuur valt niet eenduidig af te leiden in welke situaties sprake is van een terechte vergoeding en in welke situaties makelaars onterecht kosten bij een huurder in rekening brengen. Middels dit onderzoek wil ik uiteenzetten welke wettelijke middelen een huurder ten dienste staan om de bij de totstandkoming van een huurovereenkomst betaalde bemiddelingskosten terug te vorderen. Hierbij besteed ik met name aandacht aan de omstandigheid waarbij een huurder een zelfstandige woonruimte gaat huren. Betaalde bemiddelingskosten in het kader van een huurovereenkomst bedrijfsruimte komen niet aan bod. Ook onredelijk voordeel in de vorm van sleutelgeld, waarborgsommen en contractkosten vallen buiten het bereik van mijn onderzoek. Door de verdeelde rechtspraak en de ingewikkelde wettelijke regelingen omtrent lastgeving en bemiddeling is het zelfs voor de ervaren jurist lastig om te bepalen of een bemiddelingsvergoeding in een bepaalde situatie terecht in rekening is gebracht. Voor de rechtsontwikkeling en rechtszekerheid is het van belang dat de rechterlijke uitspraken uitgebreid worden geanalyseerd en duidelijkheid wordt verschaft omtrent de geldende regelgeving. Partijen kunnen daardoor beter inschatten wat hun proceskansen zijn waardoor onnodig procederen wordt voorkomen. Tevens is het van belang dat de huurder als zwakkere consumentenpartij beschermd wordt tegen makelaars die misbruik maken van hun machtspositie door onevenredig hoge kosten in rekening te brengen bij huurbemiddeling. Dit onderzoek dient dan ook als handvat voor de huurder om de vaak onterecht betaalde bemiddelingskosten terug te vorderen. Mijn conclusies en bevindingen wil ik gebruiken om huurders te helpen betaalde bemiddelingskosten terug te vorderen.
1
De hoofdvraag van dit onderzoek is als volgt: Welke mogelijkheden heeft een huurder om de bij de totstandkoming van een huurovereenkomst betaalde bemiddelingskosten terug te vorderen? Voor de beantwoording van deze hoofdvraag heb ik de volgende deelvragen geformuleerd. - Welke problematiek omtrent bemiddelingsovereenkomsten bij verhuur van woonruimte speelt er op dit moment? - Welke gevallen van belangenverstrengeling zijn mogelijk in het kader van een met een makelaar gesloten lastgevings- of bemiddelingsovereenkomst? - Is belangenverstrengeling bij een lastgevings- of bemiddelingsovereenkomst een reden om een makelaar zijn vergoeding te ontzeggen? - Wat is tweezijdige bemiddeling en is het dienen van twee heren toegestaan? - Is er duidelijk rechtspraak omtrent de toelaatbaarheid van bemiddelingskosten? - Is het in rekening brengen van een bemiddelingsvergoeding onredelijk voordeel in de zin van art. 7:264 Burgerlijk Wetboek (BW)? - Welke lijn volgt de rechter bij het toetsen van de redelijkheid van opgevoerde bemiddelingskosten bij verhuur van woonruimten via een makelaar of bemiddelingskantoor? - Welke overige terugvorderingsgronden bestaan er om de verschuldigdheid van een bemiddelingsvergoeding ongedaan te maken? Achtereenvolgens komen de verschillende rechtsgronden aan bod waar een huurder zich op kan beroepen bij de terugvordering van betaalde bemiddelingskosten. In hoofdstuk 1 wordt het leerstuk van de belangenverstrengeling in het kader van lastgeving behandeld. Drie vormen van belangenverstrengeling worden besproken, te weten Selbsteintritt, tweezijdige lastgeving en de situatie waarbij de lasthebber zelf als belanghebbende kan worden aangemerkt. In hoofdstuk 2 zet ik uiteen welke vereisten gelden om van een rechtsgeldige bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken. Ook besteed ik aandacht aan de loonaanspraak van een bemiddelaar. Zowel de situatie waarbij de verhuurder eveneens een bemiddelingsvergoeding betaalt, als de situatie waarbij slechts de huurder courtage betaalt voor bemiddeling bij de huurovereenkomst, worden in dit hoofdstuk behandeld. Aansluitend bespreek ik in hoofdstuk 3 het leerstuk van onredelijk voordeel bij het aangaan van een huurovereenkomst in de zin van art. 7:264 BW. Ik tracht antwoord te vinden op de vraag of het in rekening brengen van een bemiddelingsvergoeding kan worden aangemerkt als onredelijk voordeel. Naar aanleiding van een uitgebreide bespreking van de verdeelde rechtspraak, wil ik onderzoeken of er enige lijn in de uitspraken van lagere rechters valt te ontdekken. Ten slotte behandel ik in hoofdstuk 4 de overige gronden die tot terugbetaling van een betaalde bemiddelingsvergoeding kunnen leiden. Ik bespreek daarbij de situatie waarin een overeenkomst ontbreekt, de mogelijkheid tot vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst in verband met de aanwezigheid van een wilsgebrek en de ontbinding van een bemiddelingsovereenkomst vanwege een tekortkoming in de nakoming. Hoofdstuk 4 wordt afgesloten met een korte bespreking van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 2
HOOFDSTUK 1: LASTGEVING 1.1
Inleiding
Het eerste hoofdstuk van mijn onderzoek behandelt het leerstuk van de lastgeving. Belangenverstrengeling in het kader van een lastgevingsovereenkomst is één van de gronden waarop een huurder zich kan beroepen om de door hem betaalde bemiddelingsvergoeding terug te vorderen. In mijn onderzoek neem ik allereerst de lastgevingsovereenkomst onder de loep. Kan de overeenkomst tussen een huurder en een makelaar worden aangemerkt als lastgeving? Vervolgens ga ik uitgebreid in op drie wettelijke bepalingen die zien op een eventuele belangenverstrengeling bij lastgeving. Respectievelijk worden Selbsteintritt, tweezijdige lastgeving en de situatie waarbij de lasthebber een eigen belang heeft bij de totstandkoming van de huurovereenkomst, besproken.
1.2
De lastgevingsoveereenkomst
We spreken van lastgeving als sprake is van een overeenkomst waarbij een partij, bijvoorbeeld een makelaar, zich jegens een andere partij, bijvoorbeeld een woningzoekende of een verhuurder, verbindt om voor rekening van deze laatste één of meer rechtshandelingen te verrichten. Uit art. 7:414 BW valt af te leiden dat een overeenkomst aan vier voorwaarden moet voldoen om als lastgeving te worden aangemerkt. Allereerst moet er sprake zijn van een opdracht tot het verrichten van een rechtshandeling. Daarnaast moet het verrichten van die rechtshandeling voor rekening van de lastgever komen. Men dient dus te kijken naar de economische gevolgen van de rechtshandeling die de lasthebber voor de lastgever verricht. Slechts indien deze gevolgen voor rekening van de lastgever zijn, kan gesproken worden van lastgeving. Een laatste vereiste kan volgens Tjong Tjin Tai worden afgeleid uit het woord ‘lastgeving’ zelf.1 De lasthebber verbindt zich om de overeengekomen rechtshandeling te verrichten. In de situatie waarbij een huurder opdracht geeft aan een makelaar tot het zoeken van een huurwoning, is sprake van een overeenkomst van lastgeving als bedoeld in art. 7:414 lid 1 BW.2 De opdracht ziet immers op het verrichten van een rechtshandeling, namelijk het sluiten van een huurovereenkomst tussen huurder en verhuurder. Indien een verhuurder opdracht geeft aan een makelaar tot het doen verhuren van zijn woonruimte of tot het plaatsen van een advertentie op zijn website, is naar mijn mening ook sprake van een lastgevingsovereenkomst.
1.3
Belangenverstrengeling
De wetgever heeft in afdeling 7.7.2 BW een aantal beschermende rechten opgenomen. Die bescherming is volgens Lamers nodig omdat bij lastgeving een verstrengeling van belangen op de loer ligt.3 Een lasthebber die zich verplicht om een rechtshandeling voor rekening van zijn lastgever te verrichten, kan in de verleiding komen die rechtshandeling zodanig uit te voeren dat hij een verdergaand belang heeft bij de uitvoering van de last dan de beloning die hij voor de last ontvangt. Denk bijvoorbeeld 1
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 178. Ktr. Amsterdam 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:283; Ktr. Groningen 17 december 2013, zie bijlage 5; Ktr. Den Haag 24 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18614. 3 Lamers 2012, p. 119. 2
3
aan de makelaar die een provisie ontvangt welke afhankelijk is van de hoogte van de overeengekomen huurprijs. Art. 7:416 tot en met 7:418 BW geven een aantal regels omtrent een eventuele belangenverstrengeling van een lasthebber. Deze regels zijn overwegend semidwingend van aard. Afwijking van deze regels is slechts mogelijk in het voordeel van de lastgever. Staat eenmaal vast dat de overeenkomst tussen huurder en makelaar aan de definitie van een lastgevingsovereenkomst voldoet, dan dient de makelaar in overeenstemming te handelen met art. 7:416 tot en met 7:418 BW. Een uitzondering geldt overigens voor het hierna te bespreken art. 7:417 lid 4 BW. In de volgende paragrafen bespreek ik de betreffende artikelen afzonderlijk en ga ik in op de wijzen waarop een lasthebber kan worden geconfronteerd met een belangenverstrengeling.
1.4
Selbsteintritt
Het eerste geval van belangenverstrengeling betreft de zogenoemde Selbsteintritt. Er kan zich een situatie voordoen waarbij de lasthebber die tevens vertegenwoordiger is, de overeenkomst niet sluit met een willekeurige derde, maar met zichzelf. Hiervan is bijvoorbeeld sprake in het geval dat een verhuurmakelaar wordt ingeschakeld in de zoektocht naar een woning en hij vervolgens een huurovereenkomst sluit met betrekking tot een woning waarvan hij zelf eigenaar is. Om ongewenste Selbsteintritt te voorkomen, heeft de wetgever art. 7:416 BW in het leven geroepen. 1.4.1 Art. 7:416 BW Art. 7:416 BW geeft aan dat een lasthebber, al dan niet handelend in eigen naam, slechts als wederpartij van de lastgever mag optreden indien de inhoud van de door hem te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Uit dit artikel blijkt dat Selbsteintritt op zichzelf wel is toegestaan. Het is slechts verboden indien een belangenconflict dreigt.4 Daarvan is sprake indien de inhoud van de rechtshandeling niet nauwkeurig vaststaat. Een situatie waarbij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat een eventuele belangenverstrengeling is uitgesloten, is volgens Lamers eigenlijk slechts denkbaar indien het om een overeenkomst gaat waarin de inhoud van de rechtshandeling duidelijk is omschreven, waarin een vaste prijs is opgenomen en waarbij het om duidelijke voorwaarden gaat.5 Ik ben met Dammingh van mening dat huurder en verhuur bij de totstandbrenging van een huurovereenkomst ‘van nature’ tegenstrijdige belangen hebben.6 Een huurder heeft namelijk belang bij een zo laag mogelijke huurprijs tegen voor hem gunstige huurcondities. De verhuurder wil daarentegen uiteraard het liefst zo veel mogelijk huur ontvangen. In mijn optiek is het daarom vrijwel onmogelijk dat een lasthebber die tevens als verhuurder optreedt de belangen van de lastgevende huurder optimaal behartigt. In dat geval is er dus per definitie sprake van een belangenverstrengeling. Art. 7:416 lid 3 BW bevat een beschermende regeling van regelend recht, zodat een makelaar met een huurder van de leden 1 en 2 kan afwijken. Indien de lastgever een consument is en de makelaar tevens als wederpartij bij de huurovereenkomst wil optreden, dient hij hiervoor eerst schriftelijke toestemming van de huurder te krijgen. 4
Meijers & de Jong 1972, p.1002. Lamers 2012, p. 120. 6 Dammingh 2014, WR 2014/97. 5
4
Volgens Wessels is niet reeds voldaan aan het toestemmingsvereiste indien een lastgever de aan de lastgevingsovereenkomst verbonden algemene voorwaarden heeft aanvaard.7 Ontbreekt de toestemming, dan kan de lasthebber op grond van lid 3 de rechtshandeling vernietigen. Ook wanneer een huurder geen nadeel heeft ondervonden van de ontbrekende toestemming, kan hij zich beroepen op de vernietigbaarheid van de door de lastgever verrichte rechtshandeling.8 Wel is het zo dat van de bevoegdheid om te vernietigen geen misbruik mag worden gemaakt.9 1.4.2 Geen recht op loon bij ongewenste Selbsteintritt Het komt regelmatig voor dat een makelaar een woning aan een huurder aanbiedt waarvan hij zelf eigenaar is. Ook komt het vaak voor dat een eigenaar die zelf geen bemiddelingskantoor heeft, een bemiddelingsvergoeding bij een huurder in rekening brengt. Doet zo’n situatie zich voor en staat de inhoud van de te sluiten huurovereenkomst niet nauwkeurig vast, dan is de huurder krachtens art. 7:416 lid 4 BW geen loon verschuldigd. Ook indien de in lid 3 genoemde toestemming om zelf als wederpatij van de rechtshandeling op te treden ontbreekt, verliest de lasthebber zijn aanspraak op loon. Volgens art. 7:416 lid 4 BW behoudt de lasthebber namelijk slechts zijn recht op loon bij inachtneming van bovengenoemde regels. Bij niet-inachtneming pleegt hij wanprestatie en heeft de huurder de mogelijkheid om de lastgevingsovereenkomst te ontbinden. Indien een lasthebber zonder toestemming van de lastgever met zichzelf heeft gehandeld, en de lastgever bekrachtigt de rechtshandeling later alsnog, dan leidt dat niet tot het gevolg dat de lasthebber alsnog bevoegd heeft gehandeld.10 Bekrachtiging van die rechtshandeling bewerkstelligt enkel de rechtsgeldigheid van de aanvankelijk nietige rechtshandeling.11 De lasthebber heeft in bovengenoemde situatie geen recht op loon. Enkel in die situatie dat het niet toekennen van loon in dat concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, houdt de lasthebber toch zijn aanspraak op loon.12 1.4.3 Selbsteintritt in de huurpraktijk Tegenwoordig worden elke dag honderden advertenties geplaatst op websites als kamernet.nl, marktplaats.nl en Facebook. Vaak zijn deze advertenties afkomstig van verhuurders of medebewoners van de betreffende woonruimte. In zo’n geval is er vaak niets aan de hand, omdat de huurder in dat geval geen vergoeding hoeft te betalen om de woonruimte te mogen huren. Het komt echter ook nogal eens voor dat makelaars die zelf ook over woonruimten beschikken een advertentie plaatsen uit naam van het bemiddelingskantoor op bovengenoemde websites. Als een huurder dan reageert op een woonruimte, moet hij een vergoeding betalen om in aanmerking te komen voor de woning. Bovengenoemde situatie, waarbij een huurder een makelaar vraagt om tegen vergoeding voor hem op zoek te gaan naar een woning en waarna de makelaar zijn eigen woonruimte presenteert als ‘gevonden woonobject’, is hét voorbeeld van Selbsteintritt bij verhuur van woonruimte.
7
Wessels & Verheij 2010, p. 199. Lamers 2012, p. 121. 9 Haak & Zwitser 2003, p. 159. 10 Lamers 2012, p. 122. 11 Lamers 2012, p. 122. 12 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 186. 8
5
Het probleem in de praktijk is dat een huurder vaak niet weet dat de makelaar zelf eigenaar is van de woonruimte, omdat op de huurovereenkomst meestal in het geheel geen naam van de verhuurder wordt vermeld, of alleen de initialen en de achternaam. Omdat makelaars vaak ook voor de verhuurder als beheerder optreden, wordt in zo’n geval het adres van de makelaar in het huurcontract opgenomen. Het is voor een huurder dus lastig te achterhalen of zijn makelaar tevens zijn verhuurder is en er dus sprake is van Selbsteintritt. Maar wat nu als een woningeigenaar werkzaam is bij een bemiddelingskantoor en deze zijn woonruimte vervolgens bij dat betreffende kantoor te huur heeft aangeboden? Wat als de woonruimte vervolgens door zijn collega wordt verhuurd? Is er dan ook sprake van ongeoorloofde Selbsteintritt? Ik ben van mening dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet luiden, al kan hier wel sprake zijn van het dienen van twee heren, op welke situatie ik in de volgende paragraaf wens in te gaan.
1.5
Dienen van twee heren
Ook art. 7:417 BW bevat een bepaling ter bescherming van zwakkere en minder professionele lastgevers. Dit artikel gaat over de situatie waarbij de opdrachtnemer zowel optreedt als lasthebber voor de ene partij als voor de wederpartij, zowel voor de verhuurder, als voor de huurder. We spreken dan van het dienen van twee heren. 1.5.1 Art. 7:417 BW Art. 7:417 lid 1 BW bepaalt: ‘Een lasthebber mag slechts tevens als lasthebber van de wederpartij optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers is uitgesloten’. Slechts indien een belangenconflict is uitgesloten, mag een makelaar dus tevens als lasthebber van de wederpartij van de huurder optreden. De wetgever heeft in art. 7:417 BW, in tegenstelling tot art. 7:416 BW inzake Selbsteintritt, bewust gekozen voor de bewoording ‘mag’. Hieruit valt af te leiden dat overtreding van lid 1 niet tot gevolg heeft dat de geldigheid van de door de lasthebber verrichte rechtshandeling wordt aantast.13 Het niet voldoen aan de voorwaarden van art. 7:417 lid 1 BW heeft tot gevolg dat de lasthebber jegens de lastgever wanprestatie pleegt.14 Het tweede lid van art. 7:417 BW bevat een bepaling die sterk vergelijkbaar is met die van art. 7:416 lid 3 BW. Indien een lasthebber tevens als lasthebber van de wederpartij wil optreden, is indien de lastgever een consument is, schriftelijke toestemming van hem vereist. Dat toestemmingsvereiste wordt niet al te snel aangenomen. Ook in deze situatie geldt namelijk dat de toestemming niet kan worden afgeleid uit de enkele aanvaarding door de lastgever van algemene voorwaarden waarin de lasthebber schriftelijke toestemming krijgt om tevens als lasthebber voor de wederpartij op te treden.15 1.5.2 Geen recht op loon bij het dienen van twee heren De sanctie op het niet voldoen aan de voorwaarden gesteld in lid 1 en 2 is dat de lasthebber als gevolg van wanprestatie geen recht meer heeft op loon jegens de lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met deze bepalingen heeft gehandeld. Tevens is de lasthebber aansprakelijk voor de schade die de lastgever dientengevolge lijdt. Deze 13
Wessels & Verheij 2010, p. 200. Van Zeben 1998, p. 350. 15 Van Zeben 1998, p. 349. 14
6
sanctie vinden we in lid 3 van art. 7:417 BW. Die bepaling levert voor wat betreft de sanctie dwingend recht op. Art. 7:417 lid 4 BW maakt duidelijk dat indien één van de lastgevers een consument is en de rechtshandeling de huur of verhuur van een onroerende zaak betreft, de lasthebber geen recht heeft op loon jegens de huurder. Aangezien deze regeling een uiterst interessante bepaling betreft voor het oplossen van mijn onderzoeksvraag, wijd ik hierna een aparte paragraaf aan de tweezijdige lastgeving in de zin van art. 7:417 lid 4 BW. 1.5.3 Tweezijdige lastgeving bij onroerende zaken Lid 4 heeft betrekking op de situatie waarbij de lasthebber voor twee heren handelt. Het moet daarbij gaan om de verkoop of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of een recht waaraan die zaak is onderworpen. Daarnaast is voor toepassing van art. 7:417 lid 4 BW vereist dat één van beide heren een consument is. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan heeft de lasthebber jegens de koper of huurder geen loonaanspraak. Aan art. 7:417 lid 4 BW ligt de bedoeling ten grondslag de partij die niet in een gelijkwaardige positie ten opzichte van de andere partij verkeert, te beschermen en daarmee misstanden bij het aangaan van een huurovereenkomst te voorkomen.16 Net als lid 3, is lid 4 van dwingend recht. Hier kan dus niet van worden afgeweken. Opvallend is dat de wetgever op deze dwingendrechtelijke bepaling een uitzondering heeft gemaakt. Een beroep op art. 7:417 lid 4 BW is nu nog enkel mogelijk in geval van een zelfstandige woonruimte. Dit leid ik af uit de tenzij-regel van lid 4, welke aangeeft dat bij huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning, afwijking wel is toegestaan. 1.5.4 Wetsvoorstel bemiddelingskosten bij onzelfstandige woonruimten Eind 2013 heeft Minister Blok toegezegd te bezien of het mogelijk is om de wettelijke uitzondering voor bemiddelaars van onzelfstandige woonruimten in lid 4 te schrappen. Deze uitzondering maakt het nu nog mogelijk dat makelaars onder bepaalde voorwaarden voor dezelfde rechtshandeling bij zowel de verhuurders als de huurders een vergoeding in rekening brengen.17 Op 20 mei 2014 is hieromtrent een wetsvoorstel gepubliceerd.18 Het voorstel betreft een aanpassing van lid 4 van art. 7:417 BW. Voorgesteld wordt om de in lid 4 genoemde uitzondering voor onzelfstandige woonruimten te schrappen. Daarnaast dient de regeling zo verduidelijkt te worden, dat voor de praktijk duidelijker wordt wanneer sprake is van optreden voor zowel de verhuurder als de huurder. De uitzondering voor kamerverhuur is in 1990 volgens Minister Opstelten in de wet opgenomen om niet een einde te maken aan de nuttige functie van de nietcommerciële bemiddelingsbureaus.19 Men vreesde dat verhuurders geen bemiddelingsbureaus meer in zouden schakelen als zij zelf alle kosten moesten dragen en dat dit uiteindelijk zou leiden tot versnippering van de wijze van aanbod van geschikte woonruimte. 16
Ktr. Amsterdam 13 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6442; Ktr. 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:283. 17 Kamerstukken II 2013/14, 33 104, nr. 6. 18 Wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten. 19 Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 2766.
7
Minister Plasterk stelt in mijn optiek terecht vast dat er thans geen goede reden meer is om de wettelijke uitzondering voor bemiddelaars van onzelfstandige woonruimte te handhaven, nu niet langer is voldaan aan de redenen die tot de opneming van deze uitzondering hebben geleid.20 Ook zijn er geen andere redenen om deze groep potentiële huurders van wie geen grote draagkracht kan worden verwacht, de bescherming te onthouden die art. 7:417 lid 4 BW aan huurders moet bieden, aldus Plasterk. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, zal aan het vierde lid aan het slot van de tweede zin van art. 7:417 de woorden ‘ongeacht of de verkoper of verhuurder ter zake van de door hem gegeven last loon verschuldigd is’ worden toegevoegd en zal de regel ‘tenzij de rechtshandeling strekt tot huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning’ worden geschrapt. Persoonlijk acht ik het opmerkelijk dat de wetgever in 1990 heeft gemeend een verschil te moeten maken tussen enerzijds de verhuur van zelfstandige woonruimten en anderzijds de verhuur van onzelfstandige woonruimten. Het verschil tussen beide typen woonruimten is immers in veel gevallen verwaarloosbaar. Ik denk dan ook dat de wetswijziging recht doet aan het doel waarvoor bovengenoemde regeling is geschreven, namelijk bescherming van de zwakkere one shotter die veelal niet in een gelijkwaardige positie verkeert ten opzichte van de verhuurder als repeat player. Bovendien lijkt de wijziging inderdaad doeltreffend in de verduidelijking van de regeling van art. 7:417 lid 4 BW. 1.5.5 Het dienen van twee heren in de huurpraktijk In de praktijk komt het dienen van twee heren zeer dikwijls voor. Verhuurders nemen immers contact op met makelaars met het verzoek om een huurder voor hen te zoeken. Of een makelaar zoekt contact met particuliere verhuurders met de vraag of hij voor de betreffende verhuurder woonruimten mag verhuren. In beide gevallen is de makelaar lasthebber en de verhuurder lastgever. Indien een huurder vervolgens op zijn beurt de makelaar opdracht geeft tot het zoeken van een huurwoning zal de makelaar het huuraanbod van de betreffende verhuurders presenteren. In zodanig geval is sprake van tweezijdige lastgeving en dus van het dienen van twee heren. Het komt (woningcorporaties daargelaten) bijna niet voor dat de inhoud van de voor de huurder te sluiten huurovereenkomst zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers is uitgesloten. Een huurder heeft immers belang bij een gebrekenvrije woonruimte tegen een zo laag mogelijke huurprijs, terwijl een verhuurder in de meeste gevallen juist zo min mogelijk onderhoud wil plegen en een zo hoog mogelijke huurprijs wenst te bedingen. Schriftelijke toestemming om voor beide partijen als lastgever op te treden wordt door een makelaar eigenlijk nooit gevraagd. Niet aan de verhuurder, maar ook niet aan de huurder. Men zou dus kunnen stellen dat de situatie waarbij een makelaar geen loon mag vragen omdat de benodigde toestemming ontbreekt, zich veel vaker voordoet dan we denken. Theoretisch bezien is art. 7:417 BW een goed middel om de zwakkere partij – vaak de consument – te beschermen tegen een professionele lasthebber. In de praktijk ligt dit echter anders. Indien een huurder het vermoeden heeft dat er sprake is van tweezijdige lastgeving, berust op hem namelijk de stelplicht en de bewijslast. De huurder moet stellen en bewijzen dat een makelaar ook in opdracht van de verhuurder werkzaamheden heeft verricht die strekken tot het tot stand brengen van de 20
Wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten.
8
huurovereenkomst. Het leveren van bewijs omtrent voor de verhuurder verrichte werkzaamheden is voor de huurder meestal geen eenvoudige taak. Bovendien worden huurders vaak enigszins gedwongen om de vergoeding toch maar te betalen, omdat zij anders de sleutel van het gehuurde niet krijgen en de woonruimte aan een ander wordt verhuurd. Aan de huurder vervolgens de taak om de vergoeding via de rechtbank terug te vorderen. Bij een vergoeding van minder dan € 500,- is een dagvaardingsprocedure vanwege de hoge instapkosten vaak niet de moeite waard.
1.6
Lasthebber als belanghebbende
Ook in andere dan de hiervoor reeds besproken Selbsteintritt en het dienen van twee heren kan een lasthebber belang hebben bij de totstandkoming van een rechtshandeling. Om tevens in die gevallen een dreigende belangenverstrengeling te voorkomen, heeft de wetgever art. 7:418 BW in het leven geroepen. 1.6.1 Art. 7:418 BW Art. 7:418 lid 1 BW bepaalt dat indien een lasthebber buiten de gevallen bedoeld in de artikelen 416 en 417, direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, hij verplicht is de lastgever daarvan in kennis te stellen. Die verplichting geldt, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Op grond van art. 7:418 BW is een makelaar dus verplicht een huurder te informeren als hij direct of indirect belang heeft bij het totstandkomen van de huurovereenkomst. Ik noem dit de ‘kennisgevingsplicht’. 1.6.2 Beoordeling van de kennisgevingsplicht Hoe ver rijkt art. 7:418 BW? De kennisgevingsplicht van dit artikel moet volgens Dammingh ruim worden opgevat.21 Dit lijkt mij, gezien het beschermende uitgangspunt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij het ontwerpen van art. 418, namelijk partijen beschermen tegen een eventuele belangenverstrengeling, een juiste opvatting. Hijma onderscheidt een drietal mogelijke beoordelingen van de kennisgevingsplicht; de objectieve beoordeling, de objectieve beoordeling met verlaagde drempel en de subjectieve beoordeling zonder drempel.22 In het eerste geval geldt de kennisgevingsplicht op het moment dat er een belangenconflict ontstaat. Bij de objectieve beoordeling met verlaagde drempel geldt deze plicht reeds als een belangenconflict dreigt of misschien bestaat, en ten slotte geldt bij de subjectieve beoordeling zonder drempel de plicht om de lasthebber in kennis te stellen steeds, waarna het aan de lasthebber is om te oordelen of dit belang voor hem relevant is. 1.6.3 Savills/B&S De Hoge Raad heeft in Savills/B&S bepaald dat voor de in art. 7:418 lid 1 BW bedoelde kennisgevingsplicht niet uit maakt of er sprake is van wel relevante en niet-relevante belangen.23 De in de genoemde bepaling neergelegde plicht doet zich gelden zodra de lasthebber/makelaar direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Het is vervolgens aan de lastgever om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang af zou kunnen doen. Hiermee heeft ons hoogste rechtsorgaan uitdrukkelijk gekozen voor de 21
Dammingh 2002, p. 140. HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, NJ 2008/493, m.nt. Jac. Hijma (Savills/B&S). 23 HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, NJ 2008/493, m.nt. Jac. Hijma (Savills/B&S). 22
9
subjectieve beoordeling zonder drempel. Vertalen we deze rechtsoverweging naar de makelaar-huurder situatie, dan komt het erop neer dat een makelaar de huurder altijd in kennis moet stellen van een eigen belang bij de totstandkoming van de huurovereenkomst, ongeacht welk belang dit betreft. Denk hierbij aan de veel gemaakte afspraak tussen makelaar en verhuurder dat de makelaar 5% van de huuropbrengsten ontvangt indien hij het beheer van de woonruimte op zich neemt. Zo’n afspraak betreft een eigen belang waarvan de makelaar volgens art. 7:418 BW melding moet maken. Hijma wijst er in zijn noot onder het arrest op dat een restrictieve interpretatie van art. 7:418 BW contraproductief werkt. Door de zware sanctie van art. 418, namelijk verval van de loonaanspraak, prikkelt de wetgever een makelaar om zijn belang bij de totstandkoming van een huurovereenkomst prijs te geven.24 Het is niet relevant dat een tussenpersoon na het verkrijgen van dat eigen belang geen werkzaamheden meer voor zijn opdrachtgever heeft verricht. 25 Bovendien acht de Hoge Raad ook de omstandigheid dat de tussenpersoon contractueel is overeengekomen dat reeds een vergoeding is verschuldigd voor het enkele in contact brengen van beide partijen evenmin relevant. 1.6.4 Geen recht op loon bij eigen belang Het tweede lid van art. 7:418 BW geeft aan dat de sanctie op het niet voldoen aan de kennisgevingsplicht de lasthebber ook in deze situatie het recht op loon ontzegt jegens de lastgever ten opzichte van wie hij deze plicht niet heeft nageleefd. In het hierboven reeds besproken arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het antwoord op de vraag hoe groot de kans is dat een lastgever door belangenverstrengeling aan de zijde van de lasthebber wordt benadeeld, bij toepassing van art. 7:418 BW geen rol speelt.26 Het niet voldoen aan de kennisgevingsplicht leidt voor de lasthebber onverkort tot ontzegging van zijn recht op loon. In 2009 oordeelt de Kantonrechter Den Haag dat een makelaar in strijd heeft gehandeld met art. 7:418 BW door niet tijdig en niet voldoende openheid van zaken te verstrekken over haar werkwijze.27 De makelaar had namelijk ook werkzaamheden voor de verhuurder verricht en daarvoor een vergoeding ontvangen. Het gevolg van het niet voldoen aan de kennisgevingsplicht omtrent een mogelijke verlangenverstrengeling betreft verlies van het recht op loon. De wetgever heeft gemeend dat de sanctie van het verlies van het recht op loon alleen onvoldoende is om de lastgever volledig te beschermen tegen een mogelijke belangenverstrengeling. Een lasthebber is in de situatie dat art. 7:418 BW zich voordoet namelijk ook nog eens schadeplichtig, indien de betreffende lastgever ten gevolge van het niet mededelen van de mogelijke belangenverstrengeling schade heeft geleden. Deze bepaling is voor zowel de particuliere als voor de lastgever handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf van dwingend recht. 1.6.5 Art. 7:418 BW in de huurpraktijk Het komt regelmatig voor dat een makelaar een percentage van de huuropbrengsten ontvangt van de verhuurder als vergoeding voor zijn werkzaamheden. Naar mijn 24
HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, NJ 2008/493, m.nt. Jac. Hijma (Savills/B&S). HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, NJ 2008/493, m.nt. Jac. Hijma (Savills/B&S). 26 HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, NJ 2008/493, m.nt. Jac. Hijma (Savills/B&S). 27 Ktr. Den Haag 1 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI5283, NJF 2009/301. 25
10
mening is de makelaar in zo’n geval verplicht hiervan mededeling te doen aan de huurder, op straffe van verlies van loon. Hij heeft dan immers een direct belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Zo’n mededeling wordt eigenlijk nooit gedaan. Kan een huurder enige vorm van eigen belang van de makelaar hardmaken, dan kan hij met succes een beroep doen op art. 7:418 BW en de betaalde bemiddelingsvergoeding als onverschuldigd betaald terugvorderen. Een huurder van een onzelfstandige woonruimte kan, zoals hiervoor uiteen gezet, geen beroep doen op art. 7:417 lid 4 BW. Ik denk dat deze huurder in de meeste gevallen wel een beroep toekomt op art. 7:418 BW. Indien een makelaar namelijk tevens enige vorm van vergoeding ontvangt van de verhuurder, dient hij hiervan volgens lid 1 een mededeling te doen aan de huurder. Het ontvangen van een vergoeding van de verhuurder betreft immers een direct belang bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. Het gevolg van het niet voldoen aan deze mededelingsplicht is wederom dat de makelaar geen recht heeft op loon. Het komt vaak voor dat een makelaar een bemiddelingsvergoeding vraagt voor zijn bemiddelingswerkzaamheden (waarover in hoofdstuk 2 meer). Die vergoeding wordt dan afhankelijk gesteld van de hoogte van de huur en in sommige gevallen zelfs van de hoogte van de huur inclusief het voorschot servicekosten. Hoe hoger de bedongen huurprijs, hoe hoger de vergoeding die de makelaar in zo’n geval ontvangt. Dit is in mijn optiek ook een belang dat de lasthebbende makelaar heeft, waarvan deze verplicht is de lastgevende huurder in kennis te stellen. Zoals hiervoor kort is besproken, heeft een huurder in de situatie waarbij de makelaar een eigen belang heeft bij de totstandkoming van de huurovereenkomst, tevens de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen vanwege het niet mededelen van een mogelijke belangenverstrengeling. Ik acht het niet uitgesloten dat een huurder met succes het verschil tussen de wettelijk toegestane huurprijs en de door de verhuurder op grond van het wettelijke huurprijzenregime te veel gevraagde huurprijs, via art. 7:418 BW van de makelaar kan eisen. De makelaar mag als professionele bemiddelaar immers geacht worden op de hoogte te zijn van het wettelijke huurprijzenregime. Het stilzwijgen van de makelaar over mogelijke twijfel aan de juistheid van de hoogte van de door de verhuurder gevraagde huurprijs wijst erop dat de makelaar niet uitsluitend de belangen van de huurder heeft behartigd.28
28
Vgl. Ktr. Den Haag 1 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI5283, NJF 2009/301.
11
HOOFDSTUK 2: BEMIDDELING 2.1
Inleiding
De afgelopen jaren zijn kamerbemiddelingsbureaus als paddenstoelen uit de grond geschoten. Enthousiaste ondernemers bieden massaal aan om voor huurders te bemiddelen in de zoektocht naar een gepaste woonruimte. Maar wat is bemiddeling nu eigenlijk? Wanneer is sprake van een rechtsgeldige bemiddelingsovereenkomst en welke wettelijke regels spelen hierbij een rol? Is er duidelijke rechtspraak omtrent de toelaatbaarheid van bemiddelingskosten? In dit hoofdstuk zal ik de hiervoor genoemde vragen trachten te beantwoorden. Ook wil ik ingaan op de problematiek rond bemiddelingskosten in de praktijk.
2.2
De bemiddelingsovereenkomst
Art. 7:425 BW definieert de bemiddelingsovereenkomst als ‘de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van één of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden’. Voordat men van een bemiddelingsovereenkomst kan spreken, dient te zijn voldaan aan een aantal voorwaarden. Ten eerste moet er sprake zijn van een opdracht tot bemiddeling. Die opdracht moet strekken tot het als tussenpersoon werkzaam zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Bovendien geldt dat de voor te bereiden overeenkomst in naam en voor rekening van de opdrachtgever wordt aangegaan.29 Ten slotte bevat art. 7:425 BW de eis dat de bemiddelaar tegen loon werkzaam is. 2.2.1 Opdracht tot bemiddeling Een eerste vereiste om van een bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken, is dat er sprake moet zijn van een opdracht tot bemiddeling. Een opdracht berust op voorafgaande instemming van de opdrachtgever.30 Zijn makelaar en huurder niets overeengekomen omtrent de door de makelaar te verrichten werkzaamheden, dan ontbreekt een opdracht en de vereiste instemming. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde recentelijk dat in een bepaald geval van een opdracht tot bemiddeling geen sprake was omdat de huurder de bemiddelaar niet had verzocht om een woning voor hem te zoeken.31 De huurder reageerde slechts op een specifieke woning die het bemiddelingskantoor op internet te huur had aangeboden. Ook uit het feit dat de huurder een acceptatieformulier met daarin de betalingsvoorwaarden van de bemiddelaar heeft ondertekend, volgt niet dat hij een opdracht tot bemiddeling heeft gegeven.32 Het komt tegenwoordig vaak voor dat huurders reageren op een specifieke advertentie op een website als pararius.nl. Via deze website kan de huurder vervolgens een afspraak maken voor een bezichtiging van die specifieke woonruimte. Indien partijen naar aanleiding van de betreffende bezichtiging direct besluiten tot ondertekening van een huurovereenkomst, valt te betwisten of wel aan bovengenoemd vereiste is voldaan. De huurder heeft immers niet expliciet opdracht gegeven aan de bemiddelaar om voor hem te bemiddelen. Hij geeft enkel aan dat hij de woonruimte wil 29
Dammingh 2002, p. 77. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 33. 31 Ktr. Amsterdam 13 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6442. 32 Ktr. Groningen 17 december 2013. 30
12
huren. Ik ben van mening dat van bemiddeling bij verhuur pas sprake is als een bemiddelaar actief op zoek gaat naar een woonruimte die past bij de door de huurder verstrekte woonwensen, de bemiddelaar onderhandelt over de hoogte van de huurprijs en de huurvoorwaarden of indien de bemiddelaar bijvoorbeeld contact opneemt met de verhuurder met het verzoek om gebreken aan de woonruimte te verhelpen. Het begrip bemiddeling impliceert volgens de Kantonrechter Maastricht de tussenkomst van een derde partij die de totstandkoming tussen huurder en verhuurder heeft bevorderd.33 Dit brengt mij bij het volgende vereiste. 2.2.2 Als tussenpersoon werkzaam bij totstandkoming overeenkomst Slechts met betrekking tot tussenpersonen kan worden gesproken van een bemiddelingsovereenkomst. In de rechtspraktijk worden alle rechts- of natuurlijke personen die tussen contracterende partijen staan bij het tot stand komen van een overeenkomst en daarbij diensten verlenen als tussenpersoon gezien. 34 Indien een makelaar of bemiddelaar zelf de verhurende partij is, ontbreekt een tussenpersoon. In dat geval kan bezwaarlijk van bemiddeling worden gesproken, aldus de Kantonrechter Maastricht in 2008.35 De bemiddelaar dient werkzaam te zijn bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en een derde. De makelaar of bemiddelaar in onroerende zaken verricht bij de uitvoering van zijn opdracht met name feitelijke handelingen: hij zoekt een woonruimte die aan de door de huurder gestelde eisen voldoet of hij zoekt huurders voor een verhuurder, en daarnaast verleent hij diensten bij het tot elkaar brengen van partijen.36 De bemiddelaar gebruikt zijn kennis, positie en reputatie om contacten te leggen die de opdrachtgever niet of slechts tegen hoge kosten zelf zou kunnen realiseren, en om te adviseren bij de totstandkoming van een overeenkomst die voor opdrachtgever gunstig is.37 Om van bemiddeling en de daarbij behorende bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken, is overigens niet vereist dat de bemiddelaar handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ook een particulier kan optreden als tussenpersoon bij de totstandkoming van een overeenkomst. 2.2.3 In naam en voor rekening van opdrachtgever De overeenkomst die een bemiddelaar tot stand brengt, wordt steeds in naam en voor rekening van de opdrachtgever aangegaan. Als een makelaar in eigen naam een overeenkomst sluit, is geen sprake van bemiddeling. Middellijke vertegenwoordiging kan in het kader van een bemiddelingsovereenkomst niet aan de orde zijn.38 2.2.4 Tegen loon Uit art. 7:425 BW kan nog een vierde vereiste worden afgeleid. Uit de wettelijke omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst volgt namelijk dat de bemiddelaar tegen loon werkzaam moet zijn. De hoofdverplichting van de opdrachtgever is in beginsel dan ook het betalen van een bemiddelingsvergoeding.39 33
Ktr. Maastricht 19 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4928. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 43. 35 Ktr. Maastricht 19 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4928. 36 Dammingh 2002, p. 74. 37 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 230. 38 Dammingh 2002, p. 77. 39 Wessels & Verheij 2010, p. 215. 34
13
Indien een makelaar geen vergoeding bij een huurder of verhuurder in rekening brengt, is geen sprake van de hiervoor beschreven bemiddelingsovereenkomst. Van Zeben onderschrijft deze stelling door aan te geven dat een opdracht tot bemiddeling om niet geen bemiddelingsovereenkomst is in de zin van afdeling 7.7.3.40 Volgens Dammingh blijkt uit de toelichting van het voorontwerp van art. 7:425 BW dat het vereiste ‘tegen loon’ enkel om wetstechnische redenen in de definitie van de bemiddelingsovereenkomst is opgenomen.41 De reden hiervoor is dat toentertijd de enige bepaling over de bemiddelingsovereenkomst er één over loon was. In ons huidige BW vinden we inmiddels drie artikelen over de bemiddelingsovereenkomst, waardoor dit argument inmiddels niet meer opgaat. Tjong Tjin Tai is van mening dat het beter zou zijn geweest om de bewoordingen ‘tegen loon’ niet op te nemen in de definitie van art. 7:425 BW.42 Ik deel die mening, omdat een bemiddelingsovereenkomst ook om niet kan worden gesloten. Op het loonvereiste kom ik in verband met de schakelbepaling van art. 7:427 BW in paragraaf 2.4.1 terug.
2.3
Recht op loon
Recht op een bemiddelingsvergoeding bestaat uiteraard enkel tegenover degene die de bemiddelaar opdracht heeft gegeven. Indien door bemiddeling van de makelaar/bemiddelaar een huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen huurder en verhuurder, heeft de bemiddelaar volgens art. 7:426 lid 1 BW recht op loon. Voordat de bemiddelaar aanspraak kan maken op loon, dient er causaal verband te bestaan tussen de bemiddelingswerkzaamheden en de tot stand gekomen overeenkomst. Een bemiddelaar heeft volgens art. 7:426 BW pas recht op loon als de desbetreffende overeenkomst door de bemiddeling van de bemiddelaar tot stand is gekomen. Volgens de wetgever is het voldoende als de handelingen van de bemiddelaar hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de overeenkomst.43 Tjong Tjin Tai is van mening dat er sprake is van voldoende causaal verband als de bemiddelaar in redelijke mate heeft bijgedragen aan het bereikte resultaat.44 In de lagere rechtspraak is beslist dat het noemen van de naam van de wederpartij alleen niet voldoende is om recht op loon te verwerven.45 Van een bemiddelaar wordt meer verwacht. Men kan hierbij onder andere denken aan het voeren van onderhandelingen over de prijs of de contractvoorwaarden en in het algemeen het voorbereiden van de betreffende overeenkomst.46 Als de overeenkomst buiten toedoen van de bemiddelaar tot stand is gekomen, heeft hij vanwege het ontbreken van het causaal verband in beginsel geen recht op loon. Aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden bekeken of de overeenkomst tussen opdrachtgever en de derde door bemiddeling (van de bemiddelaar) tot stand is gekomen. De Hoge Raad meent ‘dat de rechter zich vanwege de veelzijdigheid van de bemiddelingsovereenkomst bij ontbreken van eenduidige afspraken dient af te vragen wat in het concrete geval door partijen onder “bemiddeling” dient te worden verstaan’.47 40
Van Zeben 1998, p. 364. Dammingh 2002, p. 77. 42 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 231. 43 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 16. 44 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 234. 45 Asser/Kortmann 5-III 1994, nr. 187. 46 Haak & Zwitser 2003, p. 194. 47 HR 8 oktober 1982, RvdW 1982/174 (Eikelenboom/Nauta c.s.). 41
14
2.3.1 No cure, no pay De meeste makelaars werken op basis van no cure, no pay. In zo’n geval is de opdrachtgevende huurder of verhuurder pas een vergoeding verschuldigd indien de bemiddelaar succesvol is in het doen sluiten van een overeenkomst. Art. 7:426 BW is van regelend recht. Partijen kunnen afwijken van de wettelijke regels en overeenkomen dat een vergoeding verschuldigd is, ook al hebben de werkzaamheden van de bemiddelaar niet geleid tot het sluiten van een overeenkomst. Over het algemeen leggen partijen in een bemiddelingsovereenkomst echter vast dat de vergoeding verschuldigd is indien door bemiddeling van de tussenpersoon een overeenkomst tot stand komt. Vaak is de hoogte van die vergoeding bij huurbemiddeling gelijk aan één maand huur + 21% BTW. Makelaars noemen zo’n vergoeding courtage of bemiddelingskosten. Maar wat als partijen slechts de aard van de werkzaamheden hebben vastgelegd en er niets is overeengekomen omtrent de hoogte van de te betalen courtage? De bemiddelingsovereenkomst is een bijzondere vorm van opdracht. Daardoor zijn de artikelen van afdeling 7.7.1 BW bij gebreke van een tussen partijen afgesproken regeling, van overeenkomstige toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. Indien partijen geen afspraken hebben gemaakt omtrent de hoogte van de verschuldigde vergoeding, is het algemene artikel omtrent de loonaanspraak van een opdrachtnemer, art. 7:405 BW van toepassing. 2.3.2 Art. 7:405 BW Art. 7:405 BW geeft aan dat indien een overeenkomst van opdracht door een opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, de opdrachtgever hem loon is verschuldigd. Duidelijk wordt dat de algemene loonregeling van art. 7:405 BW, anders dan de loonregeling van art. 7:426 BW, wel onderscheid maakt tussen opdrachtnemers handelende in de uitoefening van beroep op bedrijf en zij die dat niet doen. In het geval van een bedrijfsmatige bemiddelaar is in beginsel loon verschuldigd.48 Indien een niet professionele partij een opdracht accepteert, mag als bedoeling van partijen worden verondersteld dat geen loon is verschuldigd.49 Overigens verdient opmerking dat dit niet betekent dat een particuliere opdrachtnemer nimmer recht heeft op loon indien zulks niet is overeengekomen. Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat toch loon is verschuldigd. Ook de verkeersopvattingen kunnen een rol spelen bij de vraag of in een zodanig geval toch een vergoeding dient te worden betaald.50 Voor het antwoord op de vraag hoe hoog de vergoeding is die de bemiddelaar bij een huurder in rekening mag brengen, dienen we te kijken naar het tweede lid van art. 7:405 BW. 2.3.3 Hoogte loonaanspraak In de huidige bemiddelingspraktijk is eigenlijk altijd sprake van een professionele bemiddelaar zodat, indien geen vergoeding is overeengekomen, art. 7:405 lid 2 BW van toepassing is. De huurder is dan het op de gebruikelijke wijze berekend loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. Maar wat is dan het op de gebruikelijke wijze berekend loon?
48
Meijers & de Jong 1972, p. 989. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 105. 50 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 105. 49
15
Bij de berekening van ‘de gebruikelijke wijze’ kan men denken aan het gebruik in een bepaalde beroepsgroep of in een bepaalde branche.51 De Hoge Raad bepaalt in 2008 dat er voldoende duidelijke aanknopingspunten moeten bestaan om het loon op de gebruikelijke wijze te kunnen berekenen, en dat doorgaans een nauwkeurige berekening aan het gebruikelijke loon ten grondslag kan worden gelegd.52 Zoals hiervoor reeds vermeld, is het in de commerciële huursector gebruikelijk om bemiddelingskosten in rekening te brengen ter hoogte van één maand huur + 21% BTW. Men zou uit het tweede lid van art. 7:405 lid 2 BW kunnen afleiden dat een bemiddelaar, door geen vergoeding overeen te komen, een dusdanig bedrag kan vragen voor zijn werkzaamheden. Dit lijkt mij een onjuiste constatering. De hoogte van de vergoeding is in dat geval immers niet het gevolg van een nauwkeurige berekening, maar puur het gevolg van willekeur. Bovendien kan een bemiddelaar, doordat hij in veel gevallen zelf de hoogte van de huurprijs bepaalt, bewerkstelligen dat hij op die manier een hogere vergoeding krijgt voor zijn werkzaamheden. Ik zou willen verdedigen dat er in het geval een huurder een bemiddelaar opdracht geeft om voor hem een woonruimte te zoeken, er geen gebruikelijke wijze van loonberekening bestaat zodat de laatste zinsnede van art. 7:405 lid 2 BW van toepassing is. De huurder is een redelijk loon verschuldigd. 2.3.4 Redelijk loon Volgens de Hoge Raad hangt het antwoord op de vraag wat een redelijk loon is af van de aard en zo nodig schattenderwijs te bepalen omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche over het algemeen gebruikelijk is. Dat geldt ook indien de werkzaamheden niet exact vast staan.53 In de lagere rechtspraak is in de situatie als het onderhavige besloten dat de bemiddelaar een redelijk loon toekomt, vast te stellen op basis van een marktconform uurtarief, vermenigvuldigd met het aantal uren dat de bemiddelaar aan de werkzaamheden heeft besteed.54 Vervolgens merkt de kantonrechter op dat een deskundigenbericht mogelijk noodzakelijk is om te bepalen wat een marktconform uurtarief is en wat een in redelijkheid aan de verrichte werkzaamheden toe te rekenen aantal uren is, voor zover dit niet door de bemiddelaar is geregistreerd. Wat als marktconform uurtarief voor verhuurbemiddelaars moet worden aangemerkt, blijft voorlopig onduidelijk. Hoeveel uren een bemiddelaar voor een opdrachtgever werkzaam is geweest, zal in elke casus verschillen en hangt dus af van de omstandigheden van het geval.
2.4
Schakelbepaling
Art. 7:427 BW verklaart de artikelen 7:417 BW en 7:418 BW van overeenkomstige toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. Hierdoor heeft de wetgever expliciet bepaald dat een bemiddelaar geen twee heren mag dienen en is de huurder een handvat geboden om ook bij bemiddeling een eventuele belangenverstrengeling te voorkomen. Tweezijdige bemiddeling is op grond van de hiervoor genoemde schakelbepaling in beginsel niet toegestaan indien strijd tussen huurder en verhuurder niet is uitgesloten. 51
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 109. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680, NJ 2011/4, m.nt. Jac. Hijma (3Span/Recreatiebeheer). 53 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680, NJ 2011/4, m.nt. Jac. Hijma (3Span/Recreatiebeheer). 54 Ktr. Nijmegen 18 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2678. 52
16
Voor een inhoudelijke bespreking van de artikelen 7:417 BW en 7:418 BW verwijs ik naar hoofdstuk 1, waarin deze onderwerpen reeds uitvoerig zijn besproken. 2.4.1 Tweezijdige bemiddeling In 2012 beroept een huurder zich bij de Rechtbank Breda op de nietigheid van een bemiddelingskostenbeding op grond van art. 7:417 lid 4 BW jo. art. 7:427 BW.55 De huurder stelt zich op het standpunt dat de bemiddelaar niet alleen als bemiddelaar optrad voor hem, maar ook als bemiddelaar voor de verhuurder. De verhuurder heeft namelijk opdracht gegeven tot het plaatsen van een advertentie op de website van de bemiddelaar om zo een geschikte huurder te vinden. Aldus is er sprake van tweezijdige bemiddeling. De kantonrechter volgt de redenering van de huurder niet. Voor toepassing van art. 7:417 BW is volgens de kantonrechter vereist dat sprake is van belangenverstrengeling. Men dient tegen te gaan dat er twee heren worden gediend. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake was, is niet vast komen te staan. De kantonrechter vervolgt zijn motivering door te bepalen dat de stelling van huurder dat aan de hand van het persoonlijk profiel van de verhuurder wordt gezocht naar passende huurders volstrekt onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van tweezijdige bemiddeling, nu vast staat dat de bemiddelaar geen loon ontving van de verhuurder voor haar bemiddeling. Indien de kantonrechter hier bedoelt te zeggen dat voor toepassing van art. 7:417 lid 4 BW sprake moet zijn van tweezijdige courtageberekening, berust die constatering naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting. Gezien de hiervoor reeds besproken historische achtergrond van art. 7:425 BW, gelden de artikelen 7:417 BW en 7:418 BW ook voor de bemiddelingsovereenkomst om niet. Voor de toepassing van art. 7:417 lid 4 BW is mijns inziens niet vereist dat zowel bij de huurder als bij de verhuurder een vergoeding in rekening wordt gebracht. Dammingh en Tjong Tjin Tai delen die mening.56 Ook de Kantonrechter Amsterdam is van mening dat de omstandigheid dat een eigenaar/verhuurder geen bemiddelingskosten aan de bemiddelaar heeft betaald, niet afdoet aan de totstandkoming van een bemiddelingsopdracht tussen de eigenaar/verhuurder en de bemiddelaar.57 Hielkema lijkt het eens te zijn met de Kantonrechter Tilburg.58 Hij schrijft ten onrechte dat uit de wet voortvloeit dat slechts sprake kan zijn van een bemiddelingsovereenkomst als de verhuurder moet betalen voor de diensten van de bemiddelaar. Naar zijn mening is het antwoord op de vraag of de verhuurder een vergoeding moet betalen aan de verhuurmakelaar doorslaggevend voor de vraag of het verbod van art. 7:417 BW aan de orde is. Zoals ik hiervoor reeds uiteen heb gezet, is dit een onjuist standpunt. 2.4.2 Bemiddeling en Selbsteintritt In hoofdstuk 1 besprak ik het leerstuk van Selbsteintritt in het kader van de lastgevingsovereenkomst. Dit leerstuk houdt volgens art. 7:416 BW in dat een lasthebber slechts als wederpartij van de lastgever mag optreden indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide partijen is uitgesloten. 55
Ktr. Tilburg 7 november 2012; zie ook Ktr. Tilburg 7 november 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11307. 56 Dammingh 2002, p. 77; Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 232. 57 Ktr. Amsterdam 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:283. 58 Hielkema 2013.
17
In het geval van de bemiddelingsovereenkomst moet volgens de wetgever onderscheid worden gemaakt tussen Selbsteintritt door een bemiddelaar-lasthebber en Selbsteintritt door een bemiddelaar niet-lasthebber.59 Bij Selbsteintritt door een bemiddelaar die ook lasthebber is, is de bepaling van art. 7:416 lid 1 BW rechtstreeks van toepassing.60 Selbsteintritt is in zo’n geval volgens Dammingh niet wenselijk.61 Deze onwenselijkheid blijkt ook uit de omstandigheid dat handel op eigen naam in onroerende zaken in de makelaardij wordt beschouwd als een activiteit die de onafhankelijkheid van de makelaardij bedreigt. Deze situatie is daarom snel tuchtrechtelijk verboden.62 Indien de Selbsteintritt plaatsvindt door een bemiddelaar-niet lasthebber, is art. 7:416 BW niet van toepassing. Dit artikel is immers niet opgenomen in de schakelbepaling van art. 7:427 BW. Volgens de wetgever is toepassing van de sanctie van art. 7:416 BW, namelijk de vernietigbaarheid van de rechtshandeling, te zwaar voor een bemiddelaar.63 De reden hiervoor is dat een opdrachtgever bij de ondertekening van de overeenkomst inmiddels weet dat de bemiddelaar tevens de wederpartij van de overeenkomst is. Problematisch is het buiten toepassing blijven van art. 7:416 BW in een zodanig geval echter niet. Art. 7:417 BW jo. art. 7:427 BW bieden voldoende bescherming. De bemiddelaar dient dan immers zowel zichzelf als de opdrachtgever waardoor sprake is van het dienen van twee heren. De slotzin van art. 7:427 BW stelt de bemiddelaar-niet lasthebber die tevens werkt voor de wederpartij gelijk met de bemiddelaar-niet lasthebber die zelf als wederpartij optreedt. Op die manier wordt Selbsteintritt in het kader van de zuivere bemiddelaar beheerst door art. 7:417 BW.
2.5
Bemiddeling in de huurpraktijk
Voor de vraag of een huurder in een bepaalde situatie loon verschuldigd is, kan men drie situaties onderscheiden. In de eerste situatie heeft de huurder überhaupt geen opdracht gegeven aan het bemiddelingskantoor. In het tweede geval geeft enkel de huurder de bemiddelaar opdracht om voor hem een woonruimte te vinden en ten slotte kan de situatie bestaan waarbij zowel huurder als verhuurder dezelfde bemiddelaar inschakelen om te bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst omtrent dezelfde woonruimte. 2.5.1 De huurder geeft geen opdracht In de praktijk komt het regelmatig voor dat een huurder de bemiddelaar überhaupt geen opdracht heeft gegeven om voor hem te bemiddelen bij de totstandkoming van de huurovereenkomst of dat er tussen partijen helemaal geen overeenkomst is gesloten en de huurder toch wordt gesommeerd om courtage te betalen. In dat geval ontbreekt de rechtsgrond tot betaling. Als een huurder de bemiddelingskosten desondanks heeft betaald (vaak heeft de huurder geen keuze omdat hij anders de sleutel van de woonruimte niet krijgt), kan hij de bemiddelingskosten als onverschuldigd betaald terugvorderen.
59
Kamerstukken II 1991/92, 17 779, nr. 8, p. 12. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 239. 61 Dammingh 1999, p. 362. 62 Dammingh 1999, p. 362. 63 Kamerstukken II 1991/92, 17 779, nr. 8, p. 12. 60
18
2.5.2 De huurder geeft opdracht Indien een huurder een bemiddelingskantoor opdracht geeft om tegen betaling te bemiddelen bij de totstandkoming van een huurovereenkomst, dan is dat een bemiddelingsovereenkomst in de zin van art. 7:425 BW. In een zodanig geval mag het bemiddelingskantoor de huurder bemiddelingskosten in rekening brengen als door zijn werkzaamheden een overeenkomst tot stand is gekomen. De bemiddelaar ontleent zijn loonaanspraak aan art. 7:426 BW, of bij gebreke van overeenstemming omtrent de hoogte van de vergoeding, aan art 7:405 lid 2 BW. In de situatie waarbij de huurovereenkomst niet door bemiddeling van het makelaarskantoor tot stand is gekomen, heeft de bemiddelaar geen recht op loon. Hierbij kan men denken aan de situatie waarbij bewoners zelf een geschikte huisgenoot hebben gevonden voor een kamer die leeg komt in de bettreffende woning. Indien de nieuwe huurder vervolgens de huurovereenkomst van een makelaar ondertekent, kan bezwaarlijk van bemiddeling worden gesproken. Denk ook aan de situatie waarbij een huurder binnenshuis wil verhuizen naar een andere kamer. Is de nieuwe huurovereenkomst in zo’n geval het gevolg van bemiddeling van de makelaar? Ik denk het niet. Ook in deze situatie kan de huurder zich vanwege het ontbreken van het vereiste causaal verband, beroepen op de onverschuldigdheid van loon of, indien reeds is betaald, op onverschuldigde betaling. 2.5.3 Huurder en verhuurder geven opdracht Als zowel de huurder als de verhuurder een makelaar opdracht hebben gegeven om te bemiddelen bij de totstandkoming van een huurovereenkomst omtrent hetzelfde object, heeft een huurder iets meer handvaten om een reeds betaalde bemiddelingsvergoeding terug te vorderen. Allereerst gelden in deze situatie de hiervoor reeds geschetste mogelijkheden. Zonder opdracht, overeenkomst of causaal verband, is een huurder geen bemiddelingsvergoeding verschuldigd. Over het algemeen is bij bemiddeling in de verhuurpraktijk altijd sprake van tweezijdige bemiddeling of lastgeving. In zo’n geval kan de huurder tevens een beroep doen op de artikelen 7:417 BW en 7:418 BW die van overeenkomstige toepassing zijn verklaard via de schakelbepaling van art. 7:427 BW. Deze artikelen en de mogelijkheden om op grond hiervan bemiddelingskosten terug te vorderen zijn reeds in hoofdstuk 1 aan bod gekomen.
19
HOOFDSTUK 3: ONREDELIJK VOORDEEL 3.1
Inleiding
In hoofdstuk 1 en 2 zijn een aantal wettelijke regels besproken die nauw verband houden met de bemiddelingsovereenkomst en het recht op loon van een bemiddelaar/lasthebber. Naast deze vraagstukken speelt ook art. 7:264 BW inzake het bedingen van onredelijk voordeel een grote rol bij de vraag of een bemiddelingsvergoeding terecht in rekening wordt gebracht. In hoofdstuk 3 begin ik met een korte uiteenzetting van de voorgeschiedenis van art. 7:264 BW. Daarna bespreek ik de criteria waaraan een beding moet voldoen om als onredelijk te worden aangemerkt. Ten slotte wil ik uiteenzetten welke lijn de lagere rechtspraak volgt bij de toetsing van de redelijkheid van opgevoerde bemiddelingskosten bij verhuur van woonruimten. Is een bemiddelingsvergoeding onredelijk voordeel in de zin van art. 7:264 BW?
3.2
Voorgeschiedenis
De voorganger van art. 7:264 BW – art. 6 van de Huurprijzenwet (oud) – is destijds ingevoerd om te voorkomen dat één van de partijen bij de huurovereenkomst zichzelf of een derde een onredelijk voordeel verschaft door misbruik te maken van de zwakkere onderhandelingspositie van de wederpartij.64 De zwakkere partij is in de verhuurpraktijk eigenlijk altijd de huurder. Het huurcontract wordt doorgaans eenzijdig door de verhuurder opgesteld en van onderhandelen over huurvoorwaarden is vrijwel nooit sprake. Bovendien zal de verhuurder als repeatplayer meer verstand hebben van de regelgeving op het gebied van verhuur van woonruimte waardoor hij ook daarom in een sterkere positie verkeerd dan de huurder. Tot 2003 kon een huurder een beding waarbij een bijzonder voordeel werd overeengekomen voorleggen aan de Huurcommissie. De Huurcommissie kon in een zodanig geval adviseren omtrent de redelijkheid van het beding. Eind 20e eeuw zijn veel bijzondere afspraken door de Huurcommissie en de kantonrechter getoetst op redelijkheid.65 Vanaf 2003 is alleen de kantonrechter bevoegd om een oordeel te geven omtrent de vraag of een beding een onredelijk voordeel oplevert ex art. 7:264 BW. Sinds die wijziging is weinig rechtspraak gewezen onder de noemer van deze bepaling. Dat is logisch, aangezien de drempel voor deze procedure door de wijziging ontzettend is verhoogd. Procedures bij de rechtbank duren over het algemeen beduidend langer en kosten veel meer geld. Bovendien is voor een dagvaardingsprocedure een financieel belang van minimaal € 500,- vereist voordat de huurder een beroep kan doen op gesubsidieerde rechtsbijstand. Aangezien de onredelijke bedingen vaak betrekking hebben op een bedrag van minder dan € 500,-, is procederen niet de moeite waard. De afgelopen jaren lijken steeds meer huurders de regeling van art. 7:264 BW te hebben ontdekt. Onderwerp van procederen bedragen de bemiddelingskosten die de huurder moest betalen om in aanmerking te komen voor een bepaalde huurwoning. Maar wat houdt de regeling van art. 7:264 BW precies in? En welke criteria gelden voor toepassing van dit artikel?
64 65
Kamerstukken II 1976/77, 14 175, nr. 3, p. 31. Zie o.m. HC Arnhem 12 juli 1995, WR 1996/8; HC Eindhoven 24 november 1986, WR 1987/39.
20
3.3
Onredelijk voordeel
Uit art. 7:264 BW volgt dat een partij bij de totstandkoming van een huurovereenkomst zichzelf of een derde geen onredelijk voordeel mag verschaffen. Doet een partij dat toch, dan leidt dit tot nietigheid van dat beding. Hoewel zowel de huurder als de verhuurder de mogelijkheid hebben om een beroep op dit artikel te doen, is het in de praktijk alleen de huurder die zich op art. 7:264 BW beroept.66 Middels art. 7:264 BW dient voorkomen te worden dat misbruik wordt gemaakt van de zwakkere onderhandelingspositie van de andere, in de meeste gevallen hurende partij.67 Voor toepassing van art. 7:264 BW kunnen we een drietal criteria onderscheiden. Ten eerste dient het beding in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst woonruimte te zijn gemaakt. Daarnaast moet het gaan om een beding dat niet de huurprijs betreft en ten slotte dient er sprake te zijn van enig niet redelijk voordeel. Afhankelijk van het antwoord op de vraag of een derde het onredelijke voordeel bedingt, of een partij bij de huurovereenkomst, is lid 1 of lid 2 relevant. Hierna bespreek ik art. 7:264 BW aan de hand van de verschillende criteria. 3.3.1 In verband met totstandkoming huurovereenkomst Het eerste vereiste voor toepassing van art. 7:264 BW betreft de zinsnede ‘in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst woonruimte’. Voordat er sprake kan zijn van een nietig beding in de zin van art. 7:264 BW dient te worden vastgesteld dat het gaat om een voordeel bedongen of betaald dat direct verband houdt met het aangaan van de huurovereenkomst.68 Een beding dat ziet op de nakoming van de verplichtingen gedurende de looptijd van het huurcontract, valt hier buiten.69 Bij dit artikel gaat het er vooral om partijen te beschermen tegen misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst.70 Minister Korthals geeft aan dat art. 264 erop toeziet dat de huurder beschermd wordt indien hij zich bij het aangaan van een huurovereenkomst gedwongen voelt om een beding te aanvaarden dat hem onredelijk benadeelt; hij verkeert dan namelijk in een dwangpositie.71 De huurder wil graag een huurovereenkomst sluiten met de verhuurder, maar uit vrees om anders het huurcontract mis te lopen, kan hij zich genoodzaakt voelen om het onredelijke beding te accepteren. Dit risico tot mislopen van de woonruimte bestaat alleen bij het sluiten van de overeenkomst. Naderhand afgesproken bedingen kunnen er niet toe leiden dat de huurder het huurcontract misloopt. In dat geval verkeert de huurder in een positie waarin hij vrij is om een beding af te wijzen. Dat is bij het tot stand brengen van de huurovereenkomst natuurlijk niet het geval. Buitensporige bemiddelingskosten die een huurder aan een makelaar of aan zijn eigen verhuurder dient te betalen bij verhuur van woonruimte voldoen aan de definitie ‘in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst’ en zouden dus onder de werking van dit artikel kunnen vallen. Indien de huurder weigert om de bemiddelingskosten te betalen, zal de makelaar of verhuurder de woonruimte in de regel aan een andere huurder geven die wel bereid is om courtage te betalen. 66
Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2013, p. 3701. Hielkema & Kerpestein 2012, p. 263. 68 Dozy & Huydecoper 2012, p. 123. 69 De Jonge 2009, p. 296. 70 Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2008, p. 155. 71 Kamerstukken II 2000/01, 26 089, nr. 19, p. 40. 67
21
3.3.2 Niet de huurprijs betreffende Als tweede criterium voor toepassing geldt dat het overeengekomen beding niet op de huurprijs ziet. Afspraken over de huurprijs of servicekosten vallen buiten het bereik van art. 7:264 BW. Voor het aanvechten van onredelijke huurprijzen of servicekosten kent de wet immers andere bepalingen. Omdat deze bepalingen in het kader van mijn onderzoeksvraag niet relevant zijn, zal ik hier niet verder op ingaan. 3.3.3 Enig niet redelijk voordeel Het derde criterium voor toepasselijkheid van art. 7:264 BW is dat sprake moet zijn van een beding waarbij een onredelijk voordeel is overeengekomen. Niet iedere afspraak waarbij enig voordeel wordt bedongen, is automatisch nietig.72 Slechts die bedingen die een niet redelijk voordeel opleveren, vallen onder de werking van dit artikel. Voordat men overigens kan concluderen dat sprake is van onredelijk voordeel, zijn aanvullende omstandigheden vereist.73 Van een niet redelijk voordeel kan volgens Dammingh sprake zijn ‘als er een “onvoldoende gelijkwaardige situatie” is’ of indien ‘het bedongen voordeel niet in een redelijke verhouding tot de daarvoor te verrichten tegenprestatie staat’.74 Dammingh geeft aan dat hij het zeker verdedigbaar acht dat hiervan sprake is bij een bemiddelingsvergoeding ter grootte van een maand huur. Als argument draagt hij aan dat op de huurmarkt de vraag naar woonruimte zoveel groter is dan het aanbod, dat een huurder vaak geen andere keuze heeft dan toch maar akkoord te gaan met de betaling van een bemiddelingsvergoeding die niet in een redelijke verhouding staat tot de verrichte werkzaamheden.75 Verschillende kantonrechters hebben duidelijk gemaakt dat van een niet redelijk voordeel in de zin van art. 7:264 lid 2 BW in ieder geval kan worden gesproken indien zich de in art. 7:417 lid 4 BW bedoelde situatie voordoet. Voor een uitgebreide bespreking van deze jurisprudentie verwijs ik naar paragraaf 3.5. 3.3.4 Stichting Ymere/Bewonersvereniging Nellestein In 2012 doet de Hoge Raad een belangrijke uitspraak omtrent de vraag wanneer een voordeel onredelijk is in de zin van art. 7:264 BW. In het arrest Stichting Ymere/Bewonersvereniging Nellestein inzake de door de verhuurder in rekening gebrachte administratie- en verhuurkosten, formuleert de Hoge Raad voor het eerst een duidelijk uitgangspunt.76 De Hoge Raad bepaalt dat hoewel partijen bij het aangaan van een huurovereenkomst in beginsel vrij zijn een voordeel voor zichzelf te bedingen zonder dat daar een prestatie tegenover staat, art. 7:264 lid 1 BW grenzen stelt aan die vrijheid. Dit is om huurder en verhuurder tegen misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst te beschermen. ‘Daarbij moet met name gedacht worden aan de situatie waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst de ene partij – veelal de aspirant-huurder – ten opzichte van de andere partij niet in een voldoende gelijkwaardige positie verkeert om te voorkomen dat een dergelijk door die wederpartij voorgesteld beding in de huurovereenkomst wordt opgenomen’.77 72
HR 19 december 1989, ECLI:NL:HR:1988:AD05466, NJ 1989/433 (Dela/Looren de Jong). HR 19 december 1989, ECLI:NL:HR:1988:AD05466, NJ 1989/433 (Dela/Looren de Jong). 74 Dammingh 2014, WR 2014/97. 75 Dammingh 2014, WR 2014/97. 76 HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1767, NJ 2012/232 (St.Ymere/Bewonersvereniging Nellestein). 77 HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1767, NJ 2012/232 (St.Ymere/Bewonersvereniging Nellestein). 73
22
Als uitgangspunt geldt dat van een niet redelijk voordeel sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat, aldus de Hoge Raad. Hoewel het arrest Stichting Ymere/Bewonersvereniging Nellestein betrekking heeft op een vergoeding die in rekening werd gebracht door een verhuurder, kan het uitgangspunt van de Hoge Raad mijns inziens ook worden toegepast op onredelijk voordeel bedongen door een derde in de zin van art. 7:264 lid 2 BW. 3.3.5 Ten behoeve van een derde Lid 1 van art. 7:264 BW gaat over enig onredelijk voordeel ten behoeve van een partij bij de huurovereenkomst. Art. 7:264 lid 2 BW geeft aan dat ook ten behoeve van een derde niet een onredelijk voordeel mag zijn overeengekomen. Jacobs geeft als voorbeeld de situatie waar het in dit onderzoek om gaat; die waarbij een makelaarskantoor of bemiddelingsbureau in opdracht van de verhuurder optreedt bij de totstandkoming van een huurovereenkomst en daarnaast bemiddelingskosten bij een huurder in rekening brengt.78
3.4
Dwingend recht
Alle bepalingen van onderafdeling 2, waaronder art. 7:264 BW, zijn ingevolge 7:265 BW van dwingend recht. Afwijking van art. 7:264 BW is dus absoluut mogelijk. Het is derhalve niet relevant dat een huurder zijn handtekening onder contract heeft geplaatst en op die manier akkoord ging met de betaling van onredelijk voordeel.79
3.5
art. niet een een
Sanctie
Art. 7:264 BW maakt duidelijk wat de gevolgen zijn van een beding waarbij een niet redelijk is overeengekomen. Zo’n beding is nietig. De huurder die een niet redelijke vergoeding heeft betaald, kan bij de kantonrechter een nietigverklaring vorderen van het onredelijke beding. Kantonrechters kunnen de nietigverklaring beperken tot het onredelijke deel door bijvoorbeeld de hoogte van een betaalde bemiddelingsvergoeding te verlagen. Wijst de rechter de vordering tot nietigverklaring toe, dan kan de huurder de bemiddelingsvergoeding als onverschuldigd betaald terugvorderen van de verhuurder of van de makelaar.
3.6
Verdeelde rechtspraak
Zoals hierboven reeds kort aan de orde kwam, hebben meerdere huurders de laatste jaren gepoogd om via een dagvaardingsprocedure de door hen betaalde bemiddelingsvergoeding terug te vorderen. Als grondslag voor deze vordering voeren huurders onder andere aan dat de bedongen vergoeding een onredelijk voordeel oplevert voor de makelaar op grond van art. 7:264 lid 2 BW. Omtrent de toewijsbaarheid van de vordering wordt door de kantonrechters verschillend gedacht. Hoewel de meeste procedures dezelfde feiten en door de makelaar verrichte werkzaamheden betreffen, zijn de uitkomsten uiterst divers. De ene rechter acht de in rekening gebrachte vergoeding onredelijk onder verwijzing naar art. 7:264 lid 2 BW, de ander oordeelt dat de vergoeding onredelijk is in verband met de reeds in hoofdstuk 1 en 2 besproken
78 79
Dozy & Huydecoper 2012, p. 123. Kamerstukken II 1976/77, 14 175, nr. 3, p. 31.
23
tweezijdige bemiddeling en een derde rechter oordeelt dat het in rekening brengen van een standaard vergoeding niet onredelijk is. In deze paragraaf tracht ik de mij bekende uitspraken van kantonrechters in Nederland op een rij te zetten. Hierbij betrek ik de uitspraken vanaf het jaar 2009. In de te bespreken procedures waren de feitencomplexen vrijwel steeds hetzelfde. Omdat het naar mijn idee niet zinvol is om bij elke uitspraak de feiten opnieuw te bespreken, geef ik hieronder eerst een opsomming van de gebruikelijke gang van zaken. Voor zover in een uitspraak sprake is van een afwijkend feitencomplex dat relevant is voor mijn onderzoeksvraag, zal ik deze feiten apart vermelden. 3.6.1 Algemeen feitencomplex Een woningeigenaar is op zoek naar een nieuwe bewoner voor een hem toebehorende huurwoning en neemt daartoe contact op met een makelaarskantoor om de woonruimte voor hem te verhuren. De desbetreffende makelaar plaatst vervolgens een advertentie op internet. Een huurder ziet de advertentie van die specifieke woonruimte die te huur wordt aangeboden. De advertentie staat op een verzamelwebsite voor woonruimten; meestal pararius.nl. Om in aanmerking te komen voor de bewuste woonruimte moet de huurder contact opnemen met het makelaarskantoor die ‘bemiddelt’ tussen huurders en verhuurders bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. Via internet of telefonisch maakt de huurder een afspraak voor een bezichtiging van de geadverteerde zelfstandige woonruimte. Alvorens de huurder de woonruimte mag bezichtigen, dient hij zich in te schrijven via de website van de makelaar of dient hij een zoekopdrachtformulier te ondertekenen. Bij die inschrijving of in het opdrachtformulier moet de huurder zich gelijktijdig akkoord verklaren met de betaling van een bemiddelingsvergoeding. In de voorwaarden van het makelaarskantoor staat vermeld dat de huurder bij totstandkoming van een huurovereenkomst een vergoeding is verschuldigd ter hoogte van één maand huur te vermeerderen met 21% BTW. Nadat de bezichtiging heeft plaatsgevonden, besluit de huurder om de woonruimte te gaan huren. Hiertoe tekent de huurder de door de makelaar opgestelde huurovereenkomst. Voordat hij de sleutels van de woning in ontvangst mag nemen, dient hij de bemiddelingsvergoeding, een maand huur en de waarborgsom aan de makelaar te betalen. De huurder maakt het bedrag over en krijgt uiteindelijk de beschikking tot het gehuurde. Op het moment dat de huurder bekend is geworden met de mogelijkheid om betaalde bemiddelingskosten terug te vorderen, start hij een procedure bij de kantonrechter. Hij beroept zich in deze onder andere op de nietigheid van de bemiddelingsvergoeding onder verwijzing art. 7:264 lid 2 BW. De makelaar verweert zich in de procedure door te stellen dat hij wel degelijk heeft bemiddeld voor de huurder, dat de bemiddelingsvergoeding niet een onredelijk voordeel oplevert, en dat hij niet tevens voor de verhuurder heeft opgetreden. 3.6.2 Succesvol beroep op art. 7:264 lid 2 BW Allereerst komen de procedures aan bod waarbij de huurder een succesvol beroep doet op art. 7:264 lid 2 en waarbij de kantonrechter dientengevolge oordeelt dat sprake is van een niet redelijk voordeel ten gunste van de makelaar.
24
Wie is opdrachtgever? In de eerste te bespreken zaak heeft de makelaar de huurder gedagvaard omdat deze, ondanks dat de betalingscondities bij de advertentie zijn vermeld, de bemiddelingskosten weigert te betalen. De Kantonrechter Nijmegen oordeelt dat voor de vraag of sprake is van een niet redelijk voordeel ten bate van de makelaar van belang is wie haar opdrachtgever is.80 Aangezien de verhuurder de woonruimte op de website van de makelaar te huur heeft aangeboden, is deze volgens de kantonrechter de opdrachtgever. Nu de makelaar stelt met de huurder te zijn overeengekomen dat de bemiddelingskosten voor zijn rekening komen, terwijl de verhuurder de opdrachtgever is, is de kantonrechter van mening dat de bemiddelingskosten de makelaar een niet redelijk voordeel opleveren in de zin van art. 7:264 lid 2 BW. Naar mijn mening gaat de kantonrechter hier wel heel kort door de bocht en had het op haar weg gelegen de uitspraak beter te motiveren. Ik vermoed dat de kantonrechter hier doelt op het in hoofdstuk 1 besproken art. 7:417 lid 4 BW waarin is bepaald dat in de situatie dat een makelaar tevens als opdrachtnemer voor de verhuurder optreedt, deze geen recht heeft op loon jegens de huurder. Indien de makelaar ondanks art. 7:417 lid 4 BW toch een bemiddelingsvergoeding bij de huurder in rekening brengt, levert die vergoeding hem een onredelijk voordeel op. Dit lijkt mij een juiste conclusie die we hieronder ook terugvinden bij andere kantonrechters. De aard van de kosten en de omstandigheden spelen een rol In 2011 wijst ook de Kantonrechter Groningen vonnis omtrent een bemiddelingskwestie. Hierbij gaat het om de situatie waarbij een huurder van een onzelfstandige woonruimte binnenshuis wil verhuizen naar een andere kamer. Voordat de huurder mag verhuizen, dient hij eerst een bemiddelingsvergoeding aan de makelaar te voldoen. De kantonrechter bepaalt dat bij de toets van art. 7:264 lid 2 BW onder meer uitgangspunt is dat in ieder geval sprake is van een niet redelijk voordeel ten behoeve van een derde voor zover de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de vergoeding in rekening wordt gebracht.81 ‘Dit betekent evenwel niet dat de kosten waardoor de huurder wel is gebaat zonder meer als redelijk dienen te gelden. De aard van de kosten en de omstandigheden van het geval spelen daarin mede een rol’.82 In de onderhavige casus heeft de makelaar verschillende werkzaamheden verricht; een bezichtiging, het opstellen van het huurcontract, de oplevering van de woning en het inspectierapport. De kantonrechter is van oordeel dat deze werkzaamheden weliswaar tot de uiteindelijke totstandkoming van de huurovereenkomst kunnen leiden en dat de huurder daarbij is gebaat, maar ‘dat de makelaar bij het maken van die kosten een dermate overwegend van de verhuurder afgeleid belang had, dat vergoeding daarvan door de huurder een niet redelijk voordeel voor de makelaar heeft opgeleverd’.83 De vordering van de huurder slaagt en de makelaar dient de volledige courtage terug te betalen.
80
Ktr. Nijmegen 26 november 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO5303. Ktr. Groningen 28 april 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ5304. 82 Ktr. Groningen 28 april 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ5304. Dezelfde rechtsoverweging treffen we in Ktr. Groningen 24 oktober 2012; Ktr. Groningen 2 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:25. 83 Zie ook Ktr. Groningen 2 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:25 en Ktr. Nijmegen 18 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2678. 81
25
Ten slotte bepaalt de rechter nog dat slechts het eventueel ter beschikking stellen van een overnameformulier in overwegende mate in het belang van de huurder zou kunnen hebben gediend. Ik leid hieruit af dat eventuele kosten van zo’n formulier derhalve niet onder de in art. 7:264 lid 2 BW bedoelde nietigheid vallen. Dat laatste valt ook nog maar te betwijfelen. Vaak is het immers meer in het belang van de vertrekkende huurder dat zijn spullen worden overgenomen. Geen bemiddelingswerkzaamheden verricht Anderhalf jaar later dient de Kantonrechter Groningen opnieuw te oordelen omtrent de redelijkheid van een in rekening gebrachte bemiddelingsvergoeding. 84 De huurder stelt zich op het standpunt dat de makelaar in het geheel geen bemiddelingswerkzaamheden voor haar heeft verricht. De makelaar geeft vervolgens aan dat hij wel degelijk bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht en overlegt een weergave van zijn werkwijze en gebruikelijke werkzaamheden. De kantonrechter is echter van oordeel dat de makelaar niet met deze enkele, blote en voor het overige niet onderbouwde stellingen kan volstaan. Nu de makelaar heeft nagelaten zijn stellingen te onderbouwen, gaat de rechter aan zijn verweer voorbij. Hij oordeelt dat de makelaar met het in rekening brengen van bemiddelingskosten een niet redelijk voordeel heeft genoten zoals bedoeld in art. 7:264 lid 2 BW. Niet redelijk voordeel bij art. 7:417 lid 4 BW In 2013 is het de beurt aan de Kantonrechter Amsterdam. In de zaak Butler/Gooi en Wonen beroepen de huurders zich zowel op de nietigheid van het bemiddelingskostenbeding op grond van art. 7:264 lid 2 BW als op grond van art. 7:417 lid 4 BW. De kantonrechter verwijst in haar uitspraak naar de hiervoor reeds besproken wetsgeschiedenis van art. 7:264 BW en het arrest Stichting Ymere/Bewonersvereniging Nellestein.85 De Kantonrechter Amsterdam is hieromtrent van mening dat: ‘van een “niet redelijk voordeel” in de zin van art. 7:264 lid 2 BW in ieder geval gesproken kan worden indien zich de in art. 7:417 lid 4 BW bedoelde situatie voordoet’.86 Bij de kantonrechter Den Haag en de Kantonrechter Groningen treffen we dezelfde rechtsoverweging aan.87 Geen substantiële tegenprestatie De Kantonrechter Groningen gaat in zijn uitspraak van 2 januari 2014 nog een stap verder. Hij geeft aan dat naar zijn oordeel tegenover de in rekening gebrachte kosten geen, althans geen substantiële tegenprestatie heeft gestaan jegens de huurder. 88 Het bedingen van bemiddelingskosten moet volgens de kantonrechter dan ook alleen al om die reden als niet redelijk voordeel als bedoeld in art. 7:264 BW worden beschouwd. Naar het oordeel van de kantonrechter is in de hiervoor bedoelde situaties inderdaad sprake van het in strijd met art. 7:417 lid 4 BW ‘dienen van twee heren’. De bemiddelingskosten dienen derhalve te worden terugbetaald. Zowel wegens de 84
Ktr. Groningen 24 oktober 2012. Ktr. Amsterdam 13 maart 2013, ECLI:RBAMS:2013:BZ6442; Ktr. Groningen 2 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:25. 86 Ktr. Amsterdam 13 maart 2013, ECLI:RBAMS:2013:BZ6442; Ktr. Amsterdam 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:283; Ktr. Amsterdam 18 april 2014. 87 Ktr. Den Haag 24 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18614; Ktr. Groningen 2 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:25; Ktr. Groningen 17 december 2013. 88 Ktr. Groningen 2 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:25. 85
26
nietigheid van het beding omdat dit een onredelijk voordeel oplevert jegens de makelaar als op grond van het verboden dienen van twee heren. Een voor de huurder optredende advocaat doet er verstandig aan art. 7:417 lid 4 BW als primaire rechtsgrond aan te voeren. Immers, heeft de kantonrechter eenmaal vastgesteld dat sprake is van het dienen van twee heren, dan is de bemiddelingsvergoeding reeds om die reden nietig en derhalve onverschuldigd betaald. Aan een toetsing van de redelijkheid van het beding komt de rechter dan niet toe. Forfaitair tarief niet redelijk De laatste zaak die ik in deze paragraaf bespreek, betreft een zaak in Nijmegen tegen bemiddelingskantoor Direct Wonen. Bemiddelingskantoor Direct Wonen heeft in deze procedure een opsomming gegeven van haar werkzaamheden zonder aan te geven welke werkzaamheden zij daadwerkelijk voor de huurder heeft verricht. De kantonrechter Nijmegen oordeelt ‘dat de omstandigheid dat de makelaar een forfaitair tarief hanteert, waarbij geen rekening gehouden wordt met de omvang van de feitelijk verrichte werkzaamheden, in zoverre pleit voor het standpunt van huurder dat, nu die werkzaamheden kennelijk beperkt van omvang zijn gebleven, het toegepaste tarief een niet redelijk voordeel voor de makelaar oplevert’.89 De kantonrechter vervolgt haar motivering met een verwijzing naar het arrest Stichting Ymere/Bewonersvereniging Nellestein waarin werd geoordeeld dat de kosten van een advertentie, een bezichtiging, een kennismakingsgesprek, een opnamestaat en het schriftelijke huurcontract vooral dienen ter bescherming van de belangen van de verhuurder.90 De Kantonrechter Nijmegen oordeelt vervolgens dat het beding waarbij Direct Wonen een loon toekomt op basis van de huurprijs in zoverre nietig is. De makelaar dient de bemiddelingsvergoeding als zijnde onverschuldigd betaald aan de huurder terug te betalen. Ik denk dat de Kantonrechter Nijmegen hier precies de juiste snaar raakt. Nu is het immers zo dat een huurder met een huurprijs van € 400,- waarvoor vijf uur is bemiddeld, een bedrag van € 484,- dient te betalen, terwijl een huurder met een huurprijs van € 1.500,- waarvoor een half uur is bemiddeld, een bedrag van € 1.815,dient te betalen. Een snel rekensommetje brengt mij op een uurloon van € 3.630,-. Het lijkt mij veel juister om een niet forfaitair tarief te hanteren waarbij de hoogte van de vergoeding, indien überhaupt verschuldigd, afhankelijk wordt gesteld van de verrichte werkzaamheden. 3.6.3 Beroep op 7:264 lid 2 BW afgewezen Naast de procedures waarbij de huurder succesvol een beroep deed op de onredelijkheid van een bemiddelingskostenbeding, zijn er ook uitspraken gewezen waarbij de huurder in het ongelijk werd gesteld. In de meeste gevallen had de afwijzing van de vordering tot terugbetaling te maken met het niet, althans onvoldoende, voldoen aan de stelplicht. In andere zaken oordeelt de kantonrechter dat een overeengekomen bemiddelingsvergoeding in zijn algemeenheid niet onredelijk kan zijn. Ik bespreek ze hieronder.
89 90
Ktr. Nijmegen 18 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2678. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1767, NJ 2012/232 (St.Ymere/Bewonersvereniging Nellestein).
27
Huurbetalingsverplichting in opdrachtbevestiging In een andere zaak tegen bemiddelingskantoor Direct Wonen heeft de Kantonrechter Den Haag de vordering tot terugbetaling van de betaalde bemiddelingsvergoeding op grond van art. 7:264 lid 2 BW afgewezen.91 De kantonrechter is van oordeel dat de in de huuropdrachtbevestiging opgenomen verplichting tot betaling van een bemiddelingsvergoeding niet kan worden aangemerkt als een beding dat een nietredelijk voordeel inhoudt, zoals bedoeld in art. 7:264 BW. Hiertoe stelde de rechter dat het betreffende beding werd overeengekomen met Direct Wonen als bemiddelaar en niet als vertegenwoordiger van de verhuurder. Overigens is de rechter in deze zaak desondanks wel van mening dat de makelaar de betaalde bemiddelingsvergoeding dient terug te betalen. De makelaar heeft namelijk in strijd gehandeld met art. 7:427 BW jo. de artikelen 7:417 en 7:418 BW. Bemiddelingskosten in beginsel geen onredelijk voordeel Ook de Kantonrechter Groningen wijst in 2010 een beroep van de huurder op art. 7:264 lid 2 BW af.92 De huurders hebben zich in casu middels de ondertekening van een formulier ingeschreven bij de makelaar. Vervolgens is er door bemiddeling van de makelaar een huurovereenkomst tot stand gekomen. De kantonrechter spreekt uit ‘dat de door een derde in rekening gebrachte bemiddelingskosten in beginsel niet onder de in art. 7:264 lid 2 BW bedoelde nietigheid vallen. Als een makelaar in opdracht van een potentiële huurder naar woonruimte heeft gezocht en hij is daarin geslaagd, dan heeft hij jegens de huurder aanspraak op vergoeding voor zijn bemiddelingswerkzaamheden. Er is immers sprake van een tegenprestatie in de vorm van geleverde diensten. Een beding dat bij verhuur bemiddelingskosten verschuldigd zijn levert in een dergelijk geval op zichzelf dan ook geen onredelijk voordeel op’.93 Die conclusie is op zich juist. Indien er sprake is van een bemiddelingsovereenkomst met enkel de huurder, dient deze de overeengekomen vergoeding in beginsel gewoon te betalen. Volgens de Kantonrechter Groningen spreekt men van onredelijk voordeel indien sprake is van een verwaarloosbare tegenprestatie. Echter hadden de huurders in deze procedure niet aan hun stelplicht voldaan zodat de stelling dat er sprake is van een ‘verwaarloosbare tegenprestatie’ wordt verworpen. Het door de huurders gedane beroep op art. 7:264 lid 2 BW wordt dan ook om die reden afgewezen. Ik vermoed dat de vordering van huurders, indien zij zich tevens op art. 7:417 lid 4 BW en art. 7:418 BW hadden beroepen en zij de stelling dat slechts vijf minuten aan bemiddelingswerkzaamheden was verricht duidelijk hadden gesteld en gemotiveerd, wel zou zijn toegewezen. Het niet voldoen aan de stelplicht wordt door de kantonrechter zwaar afgestraft. Bemiddelingskosten nadrukkelijk gemeld Eind 2012 dient de Kantonrechter Tilburg te oordelen of de in rekening gebrachte bemiddelingskosten nietig zijn op grond van art. 7:264 lid 2 BW. Hij kent in zijn beoordeling gewicht toe aan de omstandigheid dat de makelaar zijn diensten via een website heeft aangeboden waarop nadrukkelijk is gemeld dat voor de bemiddeling 91
Ktr. Den Haag 1 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI5283, NJF 2009/301. Ktr. Groningen 29 juli 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO4449. 93 Dezelfde rechtsoverweging treffen we in Ktr. Groningen 24 oktober 2012; Ktr. Tilburg 7 november 2012; Ktr. Den Haag 10 december 2012; Ktr. Tilburg 7 november 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11307. 92
28
kosten in rekening gebracht worden naar een bedrag gelijk aan een maand huur. Die kenbaarheid voor de huurder maakt volgens de kantonrechter dat minder snel van een onredelijke vergoeding kan worden gesproken.94 De kantonrechter merkt ten slotte nog op dat hij het onaannemelijk acht dat de makelaar 13 uur heeft besteed aan de bemiddeling. Echter staat onbetwist vast dat de betreffende vergoeding tussen partijen is overeengekomen. Ook is door de huurder geen nadere grondslag aangevoerd waaruit blijkt dat de in rekening gebrachte bemiddelingsvergoeding onredelijk hoog is waardoor de rechter hierover geen oordeel kan geven. De kantonrechter wijst de vordering van de huurder af. Ik ben van mening dat de kantonrechter onterecht gewicht toekent aan de ‘kenbaarheid’ van de huurder met de betalingsvoorwaarden. Een advertentie op internet bestaat immers vaak uit lappen tekst die door de meeste potentiële huurders helemaal niet worden gelezen. Bovendien zijn de betalingsvoorwaarden meestal verstopt in de algemene voorwaarden die enkel middels een hyperlink kunnen worden geraadpleegd. Van nadrukkelijke vermelding van de hoogte van de bemiddelingskosten is dan ook vaak geen sprake. Geen verwaarloosbare tegenprestatie Ook bij de Kantonrechter Den Haag vangt een huurder bot.95 Ter motivering van de afwijzing van de vordering van de huurder wijst de rechter op het in Stichting Ymere/Bewonersvereniging Nellestein neergelegde uitgangspunt dat van een niet redelijk voordeel sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.96 De kantonrechter is van oordeel dat een beding dat bij verhuur bemiddelingskosten verschuldigd zijn, geen onredelijk voordeel oplevert. ‘Dit wordt slechts anders als vast staat dat de makelaar tevens in opdracht van de verhuurder handelt en de bemiddelingskosten uit hoofde van een overeenkomst met de verhuurder op de huurder in spe verhaald worden’. In deze procedure is niet vast komen te staan dat de verhuurder als opdrachtgever van de makelaar moet worden aangemerkt. De kantonrechter vervolgt zijn motivering door te stellen dat de tegenprestatie van de makelaar, namelijk de bezichtiging, het opstellen van een huurcontract, onderhandelingen voeren met de eigenaar en het opstellen van een inspectierapport, niet als verwaarloosbaar kan worden aangemerkt. Omdat de door de makelaar verrichte werkzaamheden niet als verwaarloosbaar kunnen worden aangemerkt, leveren de in rekening gebrachte bemiddelingskosten niet een onredelijk voordeel op, aldus de Kantonrechter Den Haag. Ook in deze zaak lijkt de kantonrechter te oordelen dat enkel van een onredelijk voordeel sprake kan zijn indien de makelaar tevens in opdracht van de verhuurder handelt of indien sprake is van een verwaarloosbare tegenprestatie. Ik denk dat deze zienswijze onjuist is. Er bestaat immers ook de situatie waarbij een vergoeding niet in een redelijke verhouding staat tot de door de makelaar voor de huurder verrichte werkzaamheden. Aangezien de in casu verrichte werkzaamheden overwegend voor de verhuurder werden verricht, is de in rekening gebrachte vergoeding naar mijn mening onredelijk hoog.
94
Ktr. Tilburg 7 november 2012; Ktr. Tilburg 7 november 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11307. 95 Ktr. Den Haag 10 december 2012. 96 HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1767, NJ 2012/232 (St.Ymere/Bewonersvereniging Nellestein).
29
Verwaarloosbare prestatie of alleen belangen verhuurder De Kantonrechter Eindhoven is van mening dat van een onredelijk voordeel sprake is ‘ofwel als de makelaar daarvoor geen of slechts een verwaarloosbare prestatie zou hebben geleverd, ofwel als hij zich kennelijk alleen door de belangen van de verhuurder zou hebben laten leiden. Onredelijk is het immers zich uitsluitend te richten naar de belangen van de opdracht gevende partij, maar daarvoor betaling te verlangen van diens wederpartij’.97 Allereerst stelt de kantonrechter vast dat de makelaar in deze procedure meer dan een verwaarloosbare hoeveelheid tijd heeft besteed aan de bemiddelingswerkzaamheden en dus ook meer dan een verwaarloosbare prestatie heeft geleverd. Vervolgens oordeelt hij dat niet is komen vast te staan dat de makelaar zich alleen door de belangen van de verhuurder heeft laten leiden. Omdat geen van beide situaties zich voordoet, wijst de kantonrechter de vordering van de huurder af en faalt hiermee huurders beroep op art. 7:264 lid 2 BW. Ook omtrent deze uitspraak ben ik van mening dat de kantonrechter het niet bij het juiste eind heeft. Reeds indien de makelaar zich tevens, en dus niet alleen zoals de rechter overweegt, door de belangen van de verhuurder heeft laten leiden, is sprake van een onredelijk voordeel. In dat geval is immers sprake van het verboden dienen van twee heren. Tweezijdige bemiddeling onvoldoende onderbouwd In de procedure bij de Kantonrechter Arnhem is de huurder van mening dat de bemiddelingsvergoeding Direct Wonen een onredelijk voordeel oplevert omdat Direct Wonen als makelaar nauwelijks werkzaamheden voor de huurder heeft verricht en daarnaast ook een bemiddelingsvergoeding van de verhuurder heeft ontvangen. 98 De kantonrechter is echter van mening dat de huurder zijn stelling dat Direct Wonen tevens als lasthebber voor de verhuurder heeft opgetreden niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. ‘Daar komt bij dat niet de verhuurder heeft bedongen dat de huurder een bemiddelingsvergoeding aan Direct Wonen zou voldoen, maar dat Direct Wonen dat rechtstreeks, in het kader van haar dienstverlening, van de huurder heeft bedongen’. Van een situatie als bedoeld in art. 7:264 lid 2 BW is volgens de kantonrechter geen sprake. Ten slotte geeft de rechter nog aan dat het feit dat de huurder de bemiddelingsvergoeding in verhouding tot de verrichte werkzaamheden te hoog vindt niet relevant is, temeer omdat de huurder heeft ingestemd met het verrichten van die werkzaamheden tegen de overeengekomen vergoeding. De Kantonrechter Arnhem stelt Direct Wonen in het gelijk en wijst de vordering van de huurder af. Naar mijn mening houdt de kantonrechter hier in het geheel geen rekening met de bedoeling van art. 7:264 BW. Het gaat er volgens de wetsgeschiedenis om partijen tegen misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst te beschermen, waarbij met name gedacht moet worden aan de situatie waarbij de ene partij niet in een gelijkwaardige positie verkeert om te voorkomen dat een dergelijk beding wordt overeengekomen. De besproken procedure betreft hét voorbeeld van een situatie waarbij de huurder in een onvoldoende gelijkwaardige positie verkeert. Indien de huurder namelijk niet akkoord gaat met de vergoeding, kan hij de woonruimte niet bezichtigen. Laat staan dat hij het in zo’n geval mag huren. 97 98
Ktr. Eindhoven 25 juli 2013. Ktr. Arnhem 12 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4571.
30
€ 1.750,- aan bemiddelingskosten niet onredelijk De laatste procedure die ik in het kader van art. 7:264 lid 2 BW wens te bespreken, betreft een opmerkelijke. In deze zaak die diende in Den Haag heeft de huurder namelijk maar liefst € 1.750,- bemiddelingskosten betaald en € 120,- contractkosten te vermeerderen met 19 % BTW. Nadat de huurder zich heeft ingeschreven op de website van, wederom, bemiddelingskantoor Direct Wonen, krijgt hij toegang tot het huuraanbod. Nadat een bezichtiging heeft plaatsgevonden, besluit de huurder tot tekenen van de huurovereenkomst. De kantonrechter is van mening dat het feit ‘dat de huurder een woning heeft gekozen rechtstreeks van de website en dat hij zonder andere bezichtigingen deze woning heeft gekozen om te huren en aldus direct geslaagd is, maakt niet dat gezegd kan worden dat de overeengekomen standaard vergoedingen onredelijk zijn. Die standaard vergoedingen zien immers op een gemiddelde van meer bemiddelingspogingen en bezichtigingen gedurende één jaar’.99 De vordering van de huurder wordt afgewezen; de kantonrechter acht het niet onredelijk dat de makelaar een standaardvergoeding in rekening brengt. De kantonrechter en vermoedelijk ook de huurder heeft hier uit het oog verloren dat een bemiddelingsvergoeding ook naast de omstandigheid dat sprake is van een verwaarloosbare tegenprestatie, een onredelijk voordeel op kan leveren. Ik doel hierbij op de situatie waarbij de vergoeding niet in een redelijke verhouding staat tot de door de makelaar verrichte werkzaamheden. Uit de casus blijkt niet hoeveel tijd Direct Wonen hier in de bemiddelingswerkzaamheden heeft gestoken, maar het lijkt mij onwaarschijnlijk dat hier meer dan drie uur werkzaamheden zijn verricht. Reeds om die wanverhouding tussen de duur van de werkzaamheden en de hoogte van de vergoeding, dient de kantonrechter naar mijn mening de vordering van de huurder toe te wijzen 3.6.4 Conclusie De afgelopen jaren hebben veel huurders geprobeerd om de door hen betaalde bemiddelingsvergoeding terug te vorderen omdat zij van mening zijn dat de vergoeding die zij hebben betaald de makelaar een onredelijk voordeel oplevert. Sommige huurders waren succesvol in hun vordering, maar een min of meer even groot aantal heeft de terugvorderingsprocedure verloren. De lagere rechtspraak is zeer verdeeld omtrent de vraag wanneer een bemiddelingsvergoeding de makelaar onredelijk voordeel oplevert in de zin van art. 7:264 lid 2 BW. Desondanks kunnen mijns inziens een aantal uitgangspunten worden gehanteerd: -
-
-
99
Voor de vraag of een vergoeding onredelijk is, geldt dat van een niet redelijk voordeel sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat; Er is in ieder geval sprake van een niet redelijk voordeel voor zover de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de vergoeding in rekening wordt gebracht; De door een derde in rekening gebrachte bemiddelingskosten vallen in beginsel niet onder de in art. 7:264 lid 2 BW bedoelde nietigheid. Als een makelaar in opdracht van een potentiële huurder naar woonruimte heeft gezocht en hij is daarin geslaagd, dan heeft hij jegens de huurder aanspraak op vergoeding voor zijn bemiddelingswerkzaamheden. Er is immers sprake van een tegenprestatie in
Ktr. Den Haag 7 januari 2014.
31
-
de vorm van geleverde diensten. Een beding dat bij verhuur bemiddelingskosten verschuldigd zijn levert in een dergelijk geval op zichzelf dan ook geen onredelijk voordeel op; Van een niet redelijk voordeel in de zin van art. 7:264 lid 2 BW kan in ieder geval kan worden gesproken indien zich de in art. 7:417 lid 4 BW bedoelde situatie voordoet.
32
HOOFDSTUK 4: Overige terugvorderingsgronden 4.1
Inleiding
In de reeds in de vorige hoofdstukken besproken uitspraken van lagere rechters beroepen huurders zich overwegend op de nietigheid van een bemiddelingskostenbeding. Grond voor die vordering is art. 7:417 BW en/of art. 7:264 lid 2 BW. In dit hoofdstuk wil ik een opsomming geven van de overige gronden waarop een huurder zich naar mijn mening kan beroepen ter terugvordering van de betaalde vergoeding. Ik beperk mij in dit hoofdstuk tot een korte beschrijving van de verschillende gronden, waarbij ik een aantal gerechtelijke uitspraken de revue laat passeren. Hoewel ik streef naar een zo compleet mogelijk overzicht, wijs ik er reeds op voorhand op dat dit overzicht geenszins limitatief is. Niet valt uit te sluiten dat naast de behandelde rechtsgronden ook andere gronden kunnen leiden tot een geslaagde terugvordering van een betaalde vergoeding. Ik bespreek achtereenvolgens de situatie waarbij een bemiddelingsovereenkomst ontbreekt, de tekortkoming in de nakoming, de wilsgebreken dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden, respectievelijk de redelijkheid en billijkheid.
4.2
Geen bemiddelingsovereenkomst
Allereerst kan een huurder zich beroepen op de omstandigheid dat tussen hem en de makelaar in het geheel geen bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Indien dit beroep slaagt, kan de huurder de betaalde vergoeding wegens onverschuldigde betaling terugvorderen. Een overeenkomst komt op grond van art. 6:217 BW tot stand door een aanbod van een partij en aanvaarding daarvan door de wederpartij. We spreken van een aanbod wanneer de makelaar of de huurder een voorstel doet aan de ander tot het sluiten van een overeenkomst. Wanneer de wederpartij een tot haar gericht aanbod aanvaardt, komt door deze wilsovereenstemming een overeenkomst tot stand, aldus art. 3:33 BW. Een inschrijfformulier op de website van een makelaar met daarbij een duidelijke omschrijving van de werkwijze en de kosten van de te verrichten bemiddelingswerkzaamheden, kan mijns inziens als aanbod worden gezien. Aanvaarding van dat aanbod vindt plaats doordat een woningzoekende dit formulier invult en zich akkoord verklaard met de daarin gestelde voorwaarden. Een verklaring kan ingevolge art. 3:37 BW in beginsel in iedere vorm geschieden. Om van een bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken, is dus niet vereist dat een huurder zijn handtekening heeft gezet onder een contract. Telefonisch, via een website of via de email kan een bemiddelingsovereenkomst tot stand komen indien is voldaan aan de hiervoor genoemde wilsovereenstemming. In 2008 start een bemiddelingskantoor een gerechtelijke procedure tegen een huurder omdat deze weigert om een bemiddelingsvergoeding te betalen. De huurder beroept zich op het standpunt dat hij met de makelaar nooit enige afspraak heeft gemaakt omtrent bemiddelingsactiviteiten. Aldus doet de huurder een beroep op het ontbreken van een bemiddelingsovereenkomst. De Kantonrechter Maastricht oordeelt dat de makelaar de stelling dat mondeling een bemiddelingsvergoeding is overeengekomen, niet voldoende heeft aangetoond. ‘Dat gedaagde zich bereid verklaart om administratiekosten dan wel inspectiekosten te betalen, betekent geenszins dat zij daarmee erkent bemiddelingskosten uit hoofd van 33
een dáártoe strekkende overeenkomst verschuldigd te zijn’.100 Ook de stelling van de makelaar dat het betalen van een bemiddelingsvergoeding in de commerciële huursector gebruikelijk is, wordt verworpen. Hieromtrent is de kantonrechter van mening dat het op de weg van de makelaar had gelegen ‘en had van haar als professionele vastgoedbeheerder ook verwacht mogen worden’ dat zij de bemiddeling had vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. De Kantonrechter Den Bosch krijgt in 2013 te maken met een soortgelijke 101 casus. Ook hier sleept een makelaar een huurder voor de rechter omdat deze weigert enige vorm van courtage aan de makelaar te betalen. De huurder is van mening dat hij weliswaar een acceptatieformulier heeft ondertekend, maar dat een bemiddelingsovereenkomst tussen hem en de makelaar nooit tot stand is gekomen. De voorwaarden van de makelaar vermelden dat een bemiddelingsovereenkomst tot stand komt door ondertekening van de overeenkomst door de makelaar en de opdrachtgever. Een dergelijke schriftelijke, door beide partijen ondertekende overeenkomst, is niet in het geding gebracht. Een acceptatieformulier zonder omschrijving van de verplichtingen die partijen over en weer aangaan of voorwaarden waaronder de overeenkomst wordt aangegaan, kan volgens de kantonrechter niet als bemiddelingsovereenkomst gelden.
4.3
Wilsgebreken
Hebben partijen wel een bemiddelingsovereenkomst gesloten, dan kan het zo zijn dat deze vernietigbaar is. Een bemiddelingsovereenkomst is vernietigbaar als hieraan een wilsgebrek kleeft ingevolge art. 3:44 BW of art. 6:228 BW. Hoewel de wet vier vormen van wilsgebreken kent, beperk ik mij hier tot het bespreken van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Allereerst merk ik op dat voor een succesvol beroep op vernietiging van een bemiddelingsovereenkomst op grond van art. 3:44 BW en art. 6:228 BW niet is vereist dat de huurder die zich daarop beroept door het aangaan van die overeenkomst is benadeeld.102 Wel is volgens de Hoge Raad vereist dat de huurder de bemiddelingsovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als de dwaling, het bedrog of de misbruik van omstandigheden niet had plaatsgevonden.103 Van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept, kan volgens de Hoge Raad niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten, indien hij niet onder de invloed van het wilsgebrek zou hebben gehandeld.104 Het gaat in casu om een situatie waarbij de makelaar zonder toestemming van de huurder ‘twee heren diende’. In een zodanig geval is voldoende dat de huurder stelt en in geval van betwisting aannemelijk maakt dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de overeengekomen voorwaarden zou hebben gesloten.105 Ten slotte merkt de Hoge Raad nog op dat aan de motivering van de betwisting van de makelaar in zo’n geval verzwaarde eisen worden gesteld. Indien sprake is van een wilsgebrek en indien voorts aan alle vereisten is voldaan, kan de bemiddelingsovereenkomst worden vernietigd. De huurder kan de 100
Ktr. Maastricht 19 november 2009, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4928. Ktr. Den Bosch 5 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6772. 102 HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559, NJ 2001/159. 103 HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2001/159. 104 Hijma e.a. 2007, p. 178. 105 Hijma e.a. 2007, p. 178. 101
34
betaalde vergoeding dan van de makelaar terugvorderen wegens onverschuldigde betaling. 4.3.1 Dwaling We spreken van dwaling indien een bemiddelingsovereenkomst is gesloten bij een onjuiste voorstelling van zaken. Art. 6:228 BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet, of onder andere voorwaarden zou zijn gesloten vernietigbaar is. Dwaling van een bemiddelingsovereenkomst is slechts mogelijk indien de makelaar relevante informatie heeft achtergehouden, indien de makelaar onjuiste informatie heeft verstrekt of indien beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan. Tjong Tjin Tai schrijft hierover dat een situatie kan bestaan waarbij een opdrachtnemer verplicht is vooraf de aan zijn diensten verbonden kosten mede te delen, bij gebreke waarvan een beroep op dwaling openstaat.106 Daarvan kan met name sprake zijn indien het gebruikelijk loon sterk afwijkt van datgene dat de opdrachtgever in de concrete omstandigheden mocht verwachten. Indien een makelaar voorafgaand aan een eventuele bemiddeling niet duidelijk maakt dat de bemiddelingsvergoeding een maand huur bedraagt en de voor de huurder verrichte werkzaamheden slechts 15 minuten hebben geduurd, kan zeer zeker sprake zijn van dwaling. Ik acht de kans groot dat een beroep op vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst wegens dwaling in een zodanig geval slaagt. 4.3.2 Bedrog Een bemiddelingsovereenkomst kan voorts worden vernietigd indien zich een situatie van bedrog heeft voorgedaan. Het wilsgebrek bedrog vertoont een grote samenhang met dwaling. Van bedrog is, gelet op art. 3:44 lid 3 BW sprake wanneer iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door het doen van enige opzettelijke onjuiste mededeling, door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Voorwaarde voor bedrog is dat zonder deze kunstgreep de ander niet tot het verrichten van de rechtshandeling zou zijn overgegaan.107 Een makelaar kan bedrog plegen door zich te presenteren in een valse hoedanigheid. Hiervan kan sprake zijn indien een makelaar aangeeft een aangesloten NVM-makelaar te zijn of beweerd over een bepaald keurmerk te beschikken, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is. In een zodanig geval komt de huurder een beroep toe op art. 3:44 lid 3 BW. 4.3.3 Misbruik van omstandigheden Het laatst te behandelen wilsgebrek betreft misbruik van omstandigheden. Bij misbruik van omstandigheden gaat het ingevolge art. 3:44 lid 4 BW om een situatie waarbij een huurder door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of door onervarenheid wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, en de wederpartij hiervan misbruik maakt. Indien een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen onder misbruik van omstandigheden, kan de huurder deze overeenkomst vernietigen.
106 107
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, p. 110. Hijma e.a. 2007, p. 199.
35
Volgens van Dam kunnen twee categorieën van misbruik van omstandigheden worden onderscheiden: dwangposities en noodsituaties.108 In het kader van mijn onderzoeksvraag, beperk ik mij tot de bespreking van de dwangpositie. Hierbij kan men denken aan de situatie waarbij iemand op de hulp of medewerking van een derde is aangewezen om uit een benarde positie bevrijd te worden. 109 Van een zodanige situatie kan sprake zijn indien iemand dringend op zoek is naar een woonruimte, bijvoorbeeld omdat hij dakloos is geworden. Een huurder is in dat geval overgeleverd aan de makelaar. Slechts indien de huurder de makelaar inschakelt, maakt hij kans op die betreffende woonruimte. Van de makelaar kan dan ook gezegd worden dat hij een economische machtspositie heeft. Misbruik van deze machtspositie kan misbruik van omstandigheden opleveren.110 Het eventuele feit dat een makelaar een economische machtspositie heeft, is volgens de Hoge Raad niet voldoende om van misbruik van omstandigheden te spreken.111 Hiervoor is vereist dat de wederpartij misbruik maakt van die machtspositie. In de hierna te bespreken uitspraken van lagere rechters, slaagt de huurder er niet in om aan te tonen dat de makelaar misbruik heeft gemaakt van die positie. In 2009 stellen huurders zich in een gerechtelijke procedure op het standpunt dat de makelaar misbruik heeft gemaakt van zijn machtspositie. De huurders menen dat ze, gelet op de schaarste op de huurmarkt, zonder ondertekening van een huuropdrachtbevestiging niet aan een woning kunnen komen. In de opdrachtbevestiging staat een betalingsclausule vermeld. Aldus hadden huurders geen andere keuze dan zich akkoord te verklaren met de betaling van een bemiddelingsvergoeding. 112 De kantonrechter verwerpt het beroep op misbruik van omstandigheden. Hij overweegt daarbij dat de enkele omstandigheid dat er sprake is van schaarste in de markt van goedkopere huurwoningen niet voldoende is om misbruik van omstandigheden aan te nemen. Vijf jaar later oordeelt de Kantonrechter Den Haag opnieuw over de vraag of in het kader van een bemiddelingsovereenkomst sprake is van misbruik van omstandigheden.113 De huurder stelt dat hij door de krapte op de woningmarkt te maken heeft met een volledig door de makelaar gedicteerde prijs die niet in verhouding staat tot de verrichte werkzaamheden. Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt ook hier het beroep van de huurder niet. Er is immers geen sprake van een onvoorbereide huurder die niet gewaarschuwd was. Evenmin heeft de makelaar een onjuiste mededeling gedaan. Ook overigens kan volgens de kantonrechter niet van misbruik van omstandigheden worden gesproken want: ‘Enerzijds zijn de gevraagde vergoedingen niet ongebruikelijk bij huurbemiddeling, anderzijds is het de vrije keuze van partijen met elkaar overeenkomsten te sluiten tegen een prijs die beiden convenieert. Eiser had van het sluiten van de overeenkomst kunnen afzien of in onderhandeling kunnen treden, gelijk hij wel betreffende de huurprijs heeft gedaan’. Huurders beroep op misbruik van omstandigheden wordt dan ook afgewezen. Ik ben van mening dat het niet onmogelijk is dat een huurder in een bepaalde situatie succesvol een beroep doet op misbruik van omstandigheden. Denk daarbij aan 108
Hijma e.a. 2007, p. 207. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2009, nr. 261. 110 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2009, nr. 261. 111 HR 2 november 1979, NJ 1980/429 (Brandwijk/Brandwijk). 112 Ktr. Den Haag 1 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI5283, NJF 2009/301. 113 Ktr. Den Haag 7 januari 2014. 109
36
de situatie waarbij een huurder de woonruimte reeds heeft bezichtigd omdat een kennis in het betreffende pand heeft gewoond. Indien een huurder dan rechtstreeks contact opneemt met een verhuurder en partijen zonder makelaar in overeenstemming geraken omtrent de huurvoorwaarden, kan een makelaar mijns inziens geen vergoeding vragen voor ‘bemiddelingswerkzaamheden’. Toch dienen huurders desondanks vaak eerst een bemiddelingsovereenkomst te ondertekenen. Dit heeft te maken met de omstandigheid dat veel makelaarskantoren tevens als beheerder optreden voor de verhuurder. In een zodanig geval wil de verhuurder enkel via het makelaarskantoor verhuren.
4.4 Tekortkoming in de nakoming Een volgende rechtsgrond op basis waarvan huurders een betaalde bemiddelingsvergoeding terug kunnen vorderen, betreft de ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst. Bij iedere overeenkomst, dus ook bij de bemiddelingsovereenkomst, kan het voorkomen dat de makelaar de verbintenis niet naar behoren nakomt. Indien een makelaar verkeerd presteert, niet tijdig presteert of zelfs in het geheel niets doet, kan de huurder de bemiddelingsovereenkomst in beginsel al dan niet gedeeltelijk ontbinden op grond van art. 6:265 BW. Dit artikel bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij het recht geeft de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Een huurder moet voor zover nakomen van de bemiddelingsovereenkomst nog mogelijk is, eerst een ingebrekestelling sturen naar de makelaar om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Pas nadat de makelaar in verzuim is, kan de overeenkomst worden ontbonden, aldus lid 2 van art. 6:265 BW. Als nakoming van de bemiddelingsovereenkomst echter tijdelijk of blijvend onmogelijk is, dan kan de huurder direct overgaan tot ontbinding. Het gevolg van de ontbinding is ingevolge art. 6:271 BW dat de huurder en de makelaar worden bevrijd van hun rechten en plichten voortvloeiende uit de bemiddelingsovereenkomst. De makelaar dient in dat geval de betaalde bemiddelingsvergoeding aan de huurder terug te betalen en de huurder komt een beroep toe op art. 6:203 BW inzake de onverschuldigde betaling. Ik ben van mening dat van een tekortkoming in de nakoming van een bemiddelingsovereenkomst kan worden gesproken indien de makelaar in strijd handelt met art. 7:401 BW. Dit artikel bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Omtrent een eventuele schending van de zorgplicht die op de makelaar rust in het kader van bemiddeling bij woonruimte zijn mij slechts twee uitspraken bekend. In beide uitspraken oordeelt de Kantonrechter Tilburg dat van enige dwanguitoefening op de huurder bij het nemen van het besluit de woning te gaan huren geen sprake is. Om die reden heeft de kantonrechter geoordeeld dat evenmin sprake is van een inbreuk op de zorgplicht als bedoeld in art. 7:401 BW.114 De makelaar is een professionele opdrachtnemer waarvan we mogen verwachten dat hij bij zijn handelen de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht neemt.115 Van een redelijk en bekwaam handelen is naar mijn mening geen sprake indien een makelaar verzuimt om de huurder te informeren omtrent het gegeven dat een huurprijs ver boven de wettelijk toegestane huurprijs ligt. 114 115
Ktr. Tilburg 7 november 2012; Ktr. Tilburg 7 november 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11307. HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26 (Speeckaert/Gradener).
37
Een ander voorbeeld van schending van de zorgplicht ex. art. 7:401 BW betreft de omstandigheid waarbij een makelaar de huurder verzuimt te melden dat het niet mogelijk is om zich op het betreffende adres in te schrijven. Ook het verzwijgen van de omstandigheid waarbij de gehuurde ruimte geen woonbestemming dient, is naar mijn mening niet verenigbaar met art. 7:401 BW. In het laatste geval kan de huurder overigens in plaats van een ontbindingsvordering in te stellen, ook kiezen om een beroep te doen op vernietiging van de huurovereenkomst en vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst wegens wilsgebreken. Faalt het beroep van een huurder op alle reeds besproken terugvorderingsgronden, dan kan als ‘laatste redmiddel’ een beroep worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid.
4.5
Redelijkheid en billijkheid
Op grond van art. 6:2 lid 2 BW jo. art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Onder omstandigheden kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een tussen partijen geldende regel buiten toepassing moet blijven. Dit noemen we de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bij toepassing van de hiervoor genoemde artikelen moet een rechter volgens de parlementaire geschiedenis van boek 6 terughoudend zijn. Voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is slechts plaats indien hetgeen uit de wet of overeenkomst voortvloeit in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst leidt.116 Het antwoord op de vraag of een beroep op een (bemiddelingskosten)beding in een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt volgens de Hoge Raad af van de waardering van de omstandigheden van het geval.117 In Saladin/HBU vinden we een aantal gezichtspunten om de aanvaardbaarheid te beoordelen. Hierbij dient men rekening te houden met de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de betrokken belangen. Ook de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen spelen een rol. Ten slotte dient ook de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest te worden meegewogen.118 In heel bijzondere omstandigheden denk ik dat het mogelijk is om een bemiddelingsvergoeding met een beroep op de redelijkheid en billijkheid onderuit te krijgen. Het moet dan bijvoorbeeld gaan om de situatie waarbij een huurder een exorbitant hoog bedrag betaalt voor werkzaamheden die slechts tien minuten tijd hebben gekost. Kortmann noemt als voorbeeld de situatie waarbij een koper de koopovereenkomst zelf tot stand brengt omdat de makelaar weinig doet.119 Dezelfde omstandigheid kan zich voordoen bij een makelaar die bemiddelt bij de totstandkoming van een huurovereenkomst.
116
Van Zeben & du Pon 1981, p. 68. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261 m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU). 118 HR 19 mei 1967, NJ 1967/261 m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU). 119 Asser/Kortmann 5-III 1994, nr. 189. 117
38
4.6
Resumé
Indien een huurder een procedure start teneinde een betaalde vergoeding terug te vorderen, doet hij er verstandig aan zich naast de reeds behandelde rechtsgronden tevens te beroepen op de in dit hoofdstuk beschreven leerstukken. Ik raad aan om te beginnen met de stelling dat in het geheel geen bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Voor het geval dat standpunt door de rechter wordt afgewezen, kan subsidiair een beroep worden gedaan op de aanwezigheid van wilsgebreken. Een huurder kan de stelling aanvoeren dat hij bij afwezigheid van dat wilsgebrek de overeenkomst niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten. Als ook deze vordering wordt afgewezen en de makelaar is tekortgeschoten in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst, resteert de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming. Van een tekortkoming kan mijns inziens reeds worden gesproken bij schending van de op een makelaar rustende zorgplicht. Indien ook dit beroep wordt afgewezen, kan de huurder ten slotte nog een beroep doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
39
HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE Bij de totstandkoming van een huurovereenkomst is het tegenwoordig de regel dat de huurder een vergoeding betaalt voor de werkzaamheden van de makelaar. Een opmerkelijke ontwikkeling, aangezien het meestal de verhuurder is die de makelaar opdracht geeft om voor hem een geschikte huurder te zoeken. In de inleiding formuleerde ik de volgende onderzoeksvraag: welke mogelijkheden heeft een huurder om de bij de totstandkoming van een huurovereenkomst betaalde bemiddelingskosten terug te vorderen? Hieronder geef ik zo objectief mogelijk een opsomming van die mogelijkheden. Waar nodig, zal ik de terugvorderingsgrond toelichten aan de hand van een voorbeeld. Allereerst dient de situatie te worden besproken waarbij een bemiddelingsovereenkomst in zijn geheel ontbreekt. Een huurder doet er verstandig aan zich in een procedure primair op het standpunt te stellen dat tussen hem en de makelaar in het geheel geen (bemiddelings)overeenkomst tot stand is gekomen. Zonder overeenkomst, bestaat er immers geen loonaanspraak. Indien partijen wel een bemiddelingsovereenkomst hebben gesloten, maar de betaling is vastgesteld overeenkomstig het no cure, no pay principe, dan heeft de makelaar slechts recht op loon indien door zijn bemiddeling een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Is de overeenkomst buiten toedoen van de bemiddelaar tot stand gekomen, dan heeft hij vanwege het ontbreken van causaal verband in beginsel geen recht op loon. Hiermee is de tweede mogelijkheid tot terugvordering genoemd. Onderneemt een huurder zelf actie omdat de makelaar niets doet? Dan is de huurovereenkomst niet door zijn bemiddeling tot stand gekomen en heeft hij ingevolge art. 7:426 BW geen loonaanspraak. Ook indien de makelaar weliswaar werkzaamheden heeft verricht, maar door zijn werkzaamheden geen overeenkomst tot stand is gekomen, heeft hij geen loonaanspraak. In dat geval is er immers geen ‘cure’. Bestaat tussen makelaar en huurder een overeenkomst en is door bemiddeling van de makelaar een huurovereenkomst tot stand gekomen, dan dient te worden bezien of sprake is van belangenverstrengeling. In geval van belangenverstrengeling vormt deze omstandigheid namelijk ook een reden om de makelaar zijn loonaanspraak te ontzeggen. Dit brengt ons bij de volgende terugvorderingsgrond: de ‘Selbsteintritt’. Dit betreft de situatie waarbij de makelaar die van een lastgever een opdracht heeft gekregen tot het sluiten van een overeenkomst, de overeenkomst niet sluit met een willekeurige derde, maar met zichzelf. Van Selbsteintritt is bijvoorbeeld sprake in het geval dat een makelaar wordt ingeschakeld in de zoektocht naar een woning en hij vervolgens een huurovereenkomst sluit met betrekking tot een woning waarvan hij zelf eigenaar is. Op grond van art. 7:416 lid 1 en 2 BW mag de makelaar in zo’n geval slechts tevens als verhuurder bij de huurovereenkomst optreden, als de huurovereenkomst zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Ingevolge art. 7:416 lid 3 BW dient een makelaar-eigenaar voor het sluiten van een huurovereenkomst met zichzelf eerst schriftelijke toestemming aan de huurder te vragen. Staat de inhoud van een huurovereenkomst niet dusdanig vast dat strijd tussen het belang van de huurder en de makelaar is uitgesloten en/of heeft de makelaar in het geval van een particuliere huurder geen toestemming gevraagd om zelf als verhurende partij op te treden, dan heeft hij volgens art. 7:416 lid 4 geen recht op loon. Ook als een makelaar tevens optreedt als lasthebber of bemiddelaar van de verhuurder, kan sprake zijn van belangenverstrengeling. Op grond van art. 7:417 lid 4 BW (jo. art. 7:427 BW) mag de makelaar in dat geval slechts tevens voor de verhuurder 40
handelen, als de huurovereenkomst zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van huurder en verhuurder is uitgesloten. Lid 2 vereist ook hier schriftelijke toestemming in het geval van een particuliere huurder. Staat de inhoud van een huurovereenkomst niet nauwkeurig vast en/of heeft de makelaar van een particuliere huurder geen toestemming gekregen om tevens voor de verhuurder op te treden, dan kan de makelaar zijn loonaanspraak niet geldend maken, aldus lid 3. Art. 7:417 lid 4 BW maakt duidelijk dat indien een makelaar in het kader van een te sluiten overeenkomst voor zowel de huurder als de verhuurder optreedt en de huurder een consument is, de makelaar geen recht heeft op loon jegens de huurder. Lid 4 geldt vooralsnog niet voor de kamerhuurder. Een huurder van zelfstandige woonruimte die kan bewijzen dat de makelaar tevens als lasthebber of bemiddelaar voor de verhuurder heeft opgetreden, kan een betaalde bemiddelingsvergoeding met een beroep op art. 7:417 lid 4 (jo. 7:427 BW) terugvorderen. Een huurder van onzelfstandige woonruimte kan weliswaar geen beroep doen op lid 4, maar dat hoeft in het kader van een terugvordering niet problematisch te zijn. Indien hij kan aantonen dat de makelaar tevens als lasthebber of bemiddelaar voor de verhuurder heeft opgetreden en de huurder daarvoor geen toestemming heeft gegeven, komt hem namelijk een beroep toe op de leden 1 tot en met 3. Een andere terugvorderingsgrond betreft de situatie waarbij de makelaar zelf belang heeft bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. Op grond van art. 7:418 lid 1 BW is een makelaar in dat geval verplicht een huurder hierover te informeren. Die kennisgevingsplicht geldt als de makelaar direct of indirect belang heeft bij het totstandkomen van de huurovereenkomst, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen het belang van de huurder en het eigen belang is uitgesloten. Handelt een makelaar in strijd met dit artikel, dan heeft hij geen recht op loon jegens de huurder. Van een eigen belang zal snel sprake zijn. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een makelaar na een succesvolle verhuuropdracht als beheerder van de woonruimte mag optreden en hier een vergoeding voor ontvangt. Voor verlies van de loonaanspraak is in bovengenoemde situaties meestal vereist dat de inhoud van de huurovereenkomst niet nauwkeurig vaststaat, maar daar is vanwege de tegengestelde belangen van huurder en verhuurder in beginsel altijd sprake van. Een huurder heeft immers belang bij een zo laag mogelijke huurprijs tegen voor hem gunstige huurcondities. De verhuurder wil daarentegen het liefst zo veel mogelijk huur ontvangen tegen voorwaarden die voor hem gunstig zijn. Handelt een makelaar in strijd met art. 7:416 7:417 of 7:418 BW, dan kan de huurder de overeenkomst met de makelaar op grond van wanprestatie ontbinden en de vergoeding terugvorderen als zijnde onverschuldigd betaald. Is geen sprake van belangenverstrengeling, dan kan art. 7:264 lid 2 BW de huurder wellicht uitkomst bieden. Een bemiddelingsvergoeding mag de makelaar namelijk niet een onredelijk voordeel opleveren. Bedingt een makelaar toch een onredelijk voordeel, dan leidt dit tot nietigheid van dat beding. Omtrent de vraag of een vergoeding onredelijk is heeft de Hoge Raad bepaald dat als uitgangspunt geldt dat van een niet redelijk voordeel sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat. Hoewel de lagere rechtspraak verdeeld is over de vraag wanneer een bemiddelingsvergoeding onredelijk is, zijn de meeste kantonrechter het erover eens dat in ieder geval sprake is van een niet redelijk voordeel ten behoeve van een derde voor zover de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de vergoeding in rekening wordt gebracht. Ook zijn de kantonrechters het in het algemeen eens over de vraag of een bemiddelingsvergoeding die een makelaar bij een huurder in 41
rekening brengt per definitie onder art. 7:264 lid 2 BW valt. De door een derde in rekening gebrachte bemiddelingskosten vallen in beginsel niet onder de in art. 7:264 lid 2 BW bedoelde nietigheid. Als een makelaar in opdracht van een potentiële huurder naar woonruimte heeft gezocht en hij is daarin geslaagd, dan heeft hij jegens de huurder aanspraak op vergoeding voor zijn bemiddelingswerkzaamheden. Een beding dat bij verhuur bemiddelingskosten verschuldigd zijn levert in een dergelijk geval op zichzelf dan ook geen onredelijk voordeel op. Verschillende kantonrechters hebben uitgesproken dat van een niet redelijk voordeel in de zin van art. 7:264 lid 2 BW in ieder geval kan worden gesproken indien zich de situatie van art. 7:417 lid 4 BW voordoet. Naast deze situaties van onredelijk voordeel, acht ik het verdedigbaar dat ook in de situatie waarbij een bemiddelingsvergoeding niet in een redelijke verhouding staat tot de door de makelaar voor de huurder verrichte werkzaamheden, de huurder een beroep kan doen op art. 7:264 lid 2 BW. Hiervoor zijn de omstandigheden van het geval beslissend. Voorts is een bemiddelingsovereenkomst vernietigbaar als hieraan een wilsgebrek kleeft ingevolge art. 3:44 BW of art. 6:228 BW. Hiervan is onder andere sprake indien een bemiddelingsovereenkomst is gesloten onder dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. Van dwaling is bijvoorbeeld sprake indien de makelaar onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de voor de huurder te verrichten werkzaamheden en de huurder bij wetenschap van de onjuistheid van die informatie geen bemiddelingsovereenkomst zou hebben gesloten. Heeft de makelaar informatie opzettelijk onjuist verstrekt of verzwegen, dan is sprake van bedrog. Een bemiddelingsovereenkomst kan voorts worden vernietigd indien zich een situatie van misbruik van omstandigheden heeft voorgedaan. Als voorbeeld noem ik een makelaar die vrijwel geen werkzaamheden verricht, maar een dakloze huurder desondanks in verband met de krapte op de woningmarkt en de onmogelijkheid elders een huurwoning te vinden, een bemiddelingsvergoeding laat betalen. Indien sprake is van een wilsgebrek en indien voorts aan alle vereisten is voldaan, kan de huurder een tussen hem en een makelaar bestaande bemiddelingsovereenkomst vernietigen. Een huurder kan de betaalde vergoeding terugvorderen wegens onverschuldigde betaling. De op een na laatste terugvorderingsgrond betreft een tekortkoming in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst. Indien de makelaar de met een huurder gesloten overeenkomst onjuist uitvoert of in het geheel niets doet, kan een huurder de bemiddelingsovereenkomst al dan niet gedeeltelijk ontbinden op grond van art. 6:265 BW. Hoewel een tekortkoming in vele variaties kan voorkomen, wijs ik hier op de belangrijkste in het kader van de opdracht tot bemiddeling, namelijk indien een makelaar in strijd handelt met art. 7:401 BW. Dit artikel bepaalt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Hieronder valt mijns ziens ook de plicht van een makelaar, die immers geacht wordt op de hoogte te zijn van het geldende huurprijzenregime, een huurder te informeren omtrent het feit dat de huurprijs ver boven de toegestane huurprijs ligt. Faalt het beroep van een huurder op alle reeds besproken terugvorderingsgronden, dan kan als ‘laatste redmiddel’ een beroep worden gedaan op de beperkende redelijkheid en billijkheid. Al met al kan geconcludeerd worden dat een huurder tal van mogelijkheden voorliggen om een betaalde bemiddelingsvergoeding terug te vorderen. Aangezien de meeste advocaten voor hun cliënt in het kader van een terugvorderingsprocedure enkel een beroep doen op art. 7:417 lid 4 BW, respectievelijk art. 7:264 lid 2 BW, denk ik dat ook zij er verstandig aan doen dit overzicht eens goed door te nemen. 42
BRONVERMELDING Literatuur Dammingh 1999 J. Dammingh, ‘Tweezijdige bemiddeling door de makelaar o.g.’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: Kluwer 1999. Dammingh 2002 J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2002. Dammingh 2014 J.J. Dammingh, ‘Bemiddelingscourtage bij de verhuur van woonruimte’, WR 2014/97. Dozy & Huydecoper 2012 R.A. Dozy & J.L.R.A. Huydecoper, Huurrecht: de tekst boek 7 titel 4 BW voorzien van commentaar. (Tekst & Commentaar), Deventer: Kluwer 2012. Haak & Zwitser 2003 K.F. Haak & R. Zwitser, Opdracht aan hulppersonen. Over logistieke dienstverlening in het vervoer, Deventer: Kluwer 2003. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2009 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III*. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2009. Hielkema & Kerpestein 2012 H.M. Hielkema & G.M. Kerpestein, Commentaar Huurrecht, Den Haag: Sdu 2012. Hijma e.a. 2007 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007. De Jonge 2009 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2008 A.M. Kloosterman, H.J. Rossel & J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2008. Asser/Kortmann 5-III 1994 S.C.J.J. Kortmann e.a., Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel III. Opdracht, Aannemingsovereenkomst, Arbeidsovereenkomst, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Lamers 2012 A.H. Lamers, Opdracht, lastgeving en bemiddeling, Zutphen: Paris 2012. 43
Meijers & de Jong 1972 E.M. Meijers & F.J. de Jong (red.), Ontwerp voor een nieuw burgerlijk wetboek (Boek 7, toelichting), Den Haag: Sdu Uitgevers 1972. Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2013 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Burgerlijk wetboek. Boeken 6,7,8 en 10 (Tekst & Commentaar), Deventer: Kluwer 2013. Van Zeben & du Pon 1981 C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV*. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009. Wessels & Verheij 2010 B. Wessels & A.J. Verheij, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2010. Van Zeben 1998 C.J. van Zeben e.a. Compendium Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1998.
Jurisprudentie Hoge Raad HR 19 mei 1967, NJ 1967/261 m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU). HR 2 november 1979, NJ 1980/429, (Brandwijk/Brandwijk). HR 8 oktober 1982, RvdW 1982/174 (Eikelenboom/Nauta c.s.). HR 19 december 1989, ECLI:NL:HR:1988:AD05466, NJ 1989/433 (Dela/Looren de Jong). HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26 (Speeckaert/Gradener). HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559, NJ 2001/159. HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, NJ 2008/493, m.nt. Jac. Hijma (Savills/B&S). HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680, NJ 2011/4, m.nt. Jac. Hijma (3Span/Recreatiebeheer). HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2001/159. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1767, NJ 2012/232 (St.Ymere/Bewonersvereniging Nellestein; concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper). Kantonrechter Ktr. Maastricht 19 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4928. Ktr. Den Haag 1 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI5283, NJF 2009/301. 44
Ktr. Groningen 29 juli 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO4449. Ktr. Nijmegen 26 november 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO5303. Ktr. Groningen 28 april 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ5304. Ktr. Groningen 24 oktober 2012 Ktr. Tilburg 7 november 2012 Ktr. Den Haag 10 december 2012 Ktr. Amsterdam 13 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6442. Ktr. Eindhoven 25 juli 2013 Ktr. Tilburg 7 november 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11307. Ktr. Arnhem 12 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4571. Ktr. Den Bosch 5 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6772. Ktr. Groningen 17 december 2013 Ktr. Den Haag 24 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18614. Ktr. Groningen 2 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:25. Ktr. Den Haag 7 januari 2014 Ktr. Amsterdam 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:283. Ktr. Amsterdam 18 april 2014 Ktr. Nijmegen 18 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2678. Huurcommissie HC Eindhoven 24 november 1986, WR 1987/39. HC Arnhem 12 juli 1995, WR 1996/8.
Parlementaire stukken Kamerstukken Kamerstukken II 1976/77, 14 175, nr. 3. Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3. Kamerstukken II 1991/92, 17 779, nr. 8. Kamerstukken II 2000/01, 26 089, nr. 19. Kamerstukken II 2013/14, 33 104, nr. 6. Handelingen Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 2766.
Elektronische bronnen Hielkema 2013 H. Hielkema, ‘Het dienen van twee heren’, Fidicius 17 juni 2013, Fidicius.nl (zoek op dienen van twee heren). Wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten ‘Wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten’, Internetconsultatie 20 mei 2014, Internetconsultatie.nl (zoek op bemiddelingskosten).
45
