Auteurscontracten in Nederland

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2011-12

Auteurscontracten in Nederland Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Madou Stéphanie (studentennr. 00703781) (major: burgerlijk en strafrecht)

Promotor: prof. dr. Hendrik Vanhees Commissaris: Diederik Bruloot

Dankwoord Het schrijven van deze masterproef kan met zekerheid worden beschouwd als het intellectuele hoogtepunt van mijn opleiding Rechten. Hierbij wil ik dan ook mijn promotor, professor Hendrik Vanhees, bedanken voor het aanreiken van dit brandend actuele onderwerp en de goede begeleiding. Ook wil ik een woord van dank richten aan Hilde Vandermeeren voor het nalezen van mijn thesis. Thibaut Van Landegem verdient een dankwoord voor het oplossen van de onvermijdelijke lay-out problemen en de bemoedigende woorden. Ik ben mijn broer dankbaar om mij gedurende mijn studies op te beuren als ik het even moeilijk had. Ten slotte bedank ik mijn mama, ze gaf en geeft mij zoveel kansen. Rechten studeren - waar ik al zolang van droomde - , op kot gaan in Gent,… zijn daar slechts enkele voorbeelden van. Daarbij komt haar onvoorwaardelijke steun en geloof in mij.

I

Inhoudsopgave Inleiding .................................................................................................................................................. 1 1.

Situatie vóór de voorgestelde wetswijziging..................................................................................... 2 1.1.

Klein stukje geschiedenis ........................................................................................................ 2

1.2.

Bespreking huidige regeling .................................................................................................... 6

1.2.1. Bespreking van artikel 2 Auteurswet 1912: overdracht ....................................................... 7 A.

Ontwerp en het huidige artikel ............................................................................................. 7

B.

Artikel 2: regels met betrekking tot de overdracht ............................................................... 9

C.

Overdracht van auteursrecht op een nog niet bestaand werk .......................................... 12

D.

Toekomstige exploitatievormen ......................................................................................... 13

E.

Exploitatieplicht .................................................................................................................. 14

1.2.2. Licentie .............................................................................................................................. 15 A.

Algemene regels. ............................................................................................................... 15

B.

Sublicentie en overdracht .................................................................................................. 17

C.

Toekomstige exploitatievormen ......................................................................................... 18

1.2.3. Algemeen verbintenissenrecht .......................................................................................... 19 2.

IVIR rapport 2004 ........................................................................................................................... 20 2.1.

Aanleiding tot het maken van het rapport .............................................................................. 20

2.2.

De contractuele praktijk ......................................................................................................... 21

2.3.

Aanbevelingen voor een wettelijke regeling .......................................................................... 26

2.3.1. Reacties van de auteurs en de exploitanten ..................................................................... 32 A.

Gemeenschappelijke standpunten .................................................................................... 32

B.

Verschillende meningen .................................................................................................... 33

C.

Enkele bemerkingen .......................................................................................................... 34

2.3.2. Advies van Commissie Auteursrecht 2006 ........................................................................ 36 3.

Van voorontwerp naar wetsvoorstel ............................................................................................... 39 3.1.

Voorontwerp .......................................................................................................................... 39

3.1.1. Advies van Commissie Auteursrecht 2010 ........................................................................ 49 3.2.

Wetsvoorstel .......................................................................................................................... 55

3.2.1. Bespreking wetsvoorstel .................................................................................................... 56 3.2.2. Stand van zaken ................................................................................................................ 76

II

Conclusie.............................................................................................................................................. 77 Bibliografie ........................................................................................................................................... 79

III

Inleiding 1. Aan de hand van een rechtshistorisch voorbeeld zal het belang aangetoond worden van auteurscontracten. Een regeling omtrent de positie van de auteur is essentieel, zoals hieronder zal blijken. In het boek Ik heb u den Havelaar niet verkocht gaat het over het proces tussen Multatuli en zijn tegenpartij Jacob van Lennep. Het geschil ging over de zeggenschap van Multatuli over zijn boek. Jacob van Lennep had aangeboden om een uitgever te zoeken voor Multatuli. Om te onderhandelen, moest van Lennep het bewijs hebben dat hij over het kopijrecht beschikte. Althans dat deed hij Multatuli geloven. Jacob van Lennep verzocht hem om een schriftelijk bewijsstuk, waarbij hij dicteerde wat er in dat stuk moest staan. Zo geschiedde: “De ondergetekende Eduard Douwers Dekker, schrijver van het werkje getiteld Max Havelaar (…) Verklaart het Kopijregt van gezegd werk te hebben afgestaan aan den Heer Mr. Jacob van Lennep, zijnde de ondergeteekende daarvoor naar genoegen en volkomen voldaan. Brussel, 25 januarij 1860,(...)’’ De beide heren kregen ruzie. Jacob van Lennep beweerde dat hij het kopijrecht van Max Havelaar had gekocht. Multatuli spande een rechtszaak aan, maar hij verloor in twee instanties.1

2. Al eeuwenlang maken boeken een belangrijk deel uit van ons leven zowel professioneel als op het gebied van ontspanning. Ook voor een studente Rechten maakt het bestuderen van boeken een belangrijk deel uit van de opleiding. Vandaar ook mijn interesse in de regels omtrent het auteurscontractenrecht. Al lang proberen de auteurs een sterkere positie te verkrijgen omtrent het exploiteren van hun rechten. Aanleiding van het schrijven van dit werk is het wetsvoorstel tot wijziging van de Auteurswet met betrekking tot het auteurscontractenrecht. Men wil aan de hand van die wijzigingen de rechtspositie van de auteur verstevigen. Dat dit noodzakelijk is, bleek recent nog uit het SEO rapport “Wat er speelt” van 2011.2 Uit het rapport blijkt dat een meerderheid van de makers zijn onderhandelingspositie ten opzichte van opdrachtgevers en exploitanten als zwak beschouwt.3 Het was dan ook zeer boeiend om de evolutie van een aantal aanbevelingen tot het bekomen van een wetsvoorstel op de voet te volgen.

1

D. PEEPERKORN, “De lange geschiedenis van het auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 169-170. Dit is het resultaat van een onderzoek dat SEO Economisch Onderzoek in een samenwerking met Paul Rutten en eLaw@Leiden uitvoerde in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC). “Wat er speelt. De positie van makers en uitvoerende kunstenaars in de digitale omgeving”. Zie: http://www.seo.nl/uploads/media/201117_Wat_er_speelt.pdf. 3 J.N.T. WEDA, J.P. POORT en I. AKKER, “Makers over speerpunten. Opvattingen van makers en uitvoerend kunstenaars over de speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20”, AMI 2011, 166-167 en J. WEDA, I. AKKER, J. POORT, P. RISSEUW , P. RUTTEN en A. BEUNEN, http://www.seo.nl/uploads/media/2011-17_Wat_er_speelt.pdf, 35. (consultatie 13 juli) 2

1

Madou Stéphanie

Er dient hier evenwel te worden opgemerkt dat in het kader van dit werk men onder het begrip auteur niet enkel de auteur in enge zin, namelijk de schrijver van een boek, dient te verstaan, maar bijvoorbeeld ook de ontwerper van een bouwtekening. Eerst wordt er een stukje geschiedenis besproken. Vervolgens zal de huidige regeling worden geschetst en de leemtes die deze vertoont zullen worden aangeduid. Daarna wordt het IVIR rapport met de daarin opgenomen aanbevelingen besproken. Vervolgens zullen de reacties van de auteurs en de exploitanten op het rapport worden aangekaart. Dan komt het advies van de Commissie Auteursrecht 2006 aan de beurt. In 2010 werd er een voorontwerp gepubliceerd ook dit komt aan bod met het daarbij horend advies van de Commissie Auteursrecht 2010. Ten slotte wordt het wetsvoorstel besproken dat in juni 2012 gepubliceerd werd.

1. Situatie vóór de voorgestelde wetswijziging 1.1.

Klein stukje geschiedenis

3. Hoewel het buiten het opzet van dit werk valt, zal er toch even stil gestaan worden bij de wettelijke ingrepen genomen vóór de Auteurswet van 1912. In het verleden moest de auteur zich meestal tevreden stellen met het aanzien, de eer en enkele verwaarloosbare rechten zoals de erkenning van het auteurschap, de naamsvermelding,... Het betalen van een honorarium was niet vanzelfsprekend, hoewel niet alle auteurs sinds de uitvinding van de boekdrukkunst hebben moeten strijden voor een billijke vergoeding. Niet alleen wisselden de opvattingen over de betaling van een auteur van tijd tot tijd en van streek tot streek, in West-Europa werd het nog tot het midden van de 18de eeuw als niet chique beschouwd om geld te vragen voor een manuscript.4

4. Alvorens verder te gaan, worden er eerst twee begrippen uitgelegd om het hieronder kort beschreven stukje geschiedenis beter te begrijpen. Het “kopijrecht” was een recht verkregen door zowel auteurs als drukkers en boekverkopers om een werk te drukken, uit te geven, te verkopen of te verspreiden. Dit recht kon gekocht, geschonken of rechtmatig verkregen zijn. Het kopijrecht behoorde in beginsel toe aan de auteur maar kon worden vervreemd. De drukker of boekverkoper die het kopijrecht had verkregen, beschouwde dit als zijn eigendom. De drukker of boekverkoper die in het bezit was van het kopijrecht moest voor de bescherming van zijn eigendom een beroep doen op de overheden. Deze overheden verleenden “privileges”. Werden deze verleend omwille van censuur dan hield een privilege toestemming tot publicatie in. Ging het om bescherming van het kopijrecht dan was een privilege een garantie voor bescherming tegen nadruk.5

4 5

C.F.J. SCHRIKS, Het kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 129. C.F.J. SCHRIKS, Het kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 23-25.

2

Madou Stéphanie

5. De auteur gaf of verkocht een manuscript aan de drukker of boekverkoper. De auteur kreeg daarvoor dan “copiegeld” of een aantal exemplaren van zijn werk. De drukker of boekverkoper verkreeg van de auteur een niet omschreven, voortdurend recht om de kopij in boekvorm uit te geven en te verspreiden. Toen kwamen veel overeenkomsten tussen de drukkers en de auteurs mondeling tot stand of via een briefje. Het was evenwel niet ongebruikelijk voor personen met enig aanzien om hun overeenkomsten notarieel vast te leggen.6

e

e

6. In de 17 en 18 eeuw kwamen de Nederlandse uitgeverijen tot grote bloei. In het toenmalige Europa gold er een absolutistische censuur. In Nederland bestond die niet en daarom lieten de verlichte auteurs hun boeken in Nederland verschijnen.7 Tevens werden ze meesters in het nadrukken. De drukkers gingen de werken nadrukken. Dit gebeurde dan bijvoorbeeld op goedkoper papier. Zo konden ze het werk verkopen onder de prijs van het origineel. De oplossing voor dit probleem werd gevonden in het verlenen van een privilege. De Staten Generaal verleende het “privilege” of het “octrooi” aan de kopijrechthebbende. Een “octrooi” of een “privilege” bestond uit een document waarin het uitsluitende recht tot exploitatie werd toegekend. Deze privileges werden voornamelijk ingevoerd, omdat de overheid op deze manier controle kon uitoefenen op de verspreiding van ideeën door de drukpers.8 Het werd niet verleend aan de auteur, maar wel aan de drukker, namelijk de uitgever.9 Het manuscript werd door de auteur verkocht aan de drukker en deze verkreeg dan het recht om te kopiëren door de drukpers: het kopijrecht.10 De auteur kreeg dus bijna nooit de vergunning in handen. DOMMERING ziet hierin geen erkenning van een “kopijrecht”. Hij stelt dat dit gewoon een kwestie van onderhandelingspositie was. Als de auteur er dus iets wilde aan verdienen, moest hij proberen over die vergunning te beschikken.11 Het privilege was aan het territorium gebonden, wat impliceerde dat het dus maar in één gebied van toepassing was voor een beperkte termijn. Buiten dat gebied werd het dus niet beschermd. Ook gaf het veel aanleiding tot geschillen over de vraag hoe exclusief het privilege was. Het stelsel was dus om deze en nog andere redenen inefficiënt.12 In 1795 werden de privileges afgeschaft. Ze werden geacht in strijd te zijn met het beginsel van gelijke rechten van de burgers.13 Naar aanleiding van deze gebeurtenissen kwam de wet van 25 november 1795 tot stand die alleen voor de provincie Holland gold. Daarin werd onder meer bepaald dat er geen nieuwe privileges zouden worden verleend. De boekverkoper die een oorspronkelijk werk uitgaf waarvan hij het kopijrecht had, kreeg het recht om op te treden tegen nadruk en tegen invoer van

6

C.F.J. SCHRIKS, Het kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 75 en 132-133. D. PEEPERKORN, “De lange geschiedenis van het auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 168-169. 8 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, inleiding. 9 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 18. 10 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, inleiding. 11 E. DOMMERING, “Lessen uit de geschiedenis van het auteursrecht”, AMI 2004, 162-163. 12 E. DOMMERING, “Lessen uit de geschiedenis van het auteursrecht”, AMI 2004, 163-164. 13 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 12. 7

3

Madou Stéphanie

nadrukken die buiten Nederland gemaakt waren. Deze inbreuken werden gesanctioneerd.14 Voor het eerst was het “recht van kopij” als een eigendomsrecht wettelijk vastgelegd. 15

7. Van 1810 tot 1813 behoorde Nederland bij Frankrijk en gold er Franse wetgeving. De schrijvers, schilders, componisten en tekenaars werden beschermd. Ze kregen het recht om te verspreiden, te verkopen en te doen verkopen. De wetgeving steunde op een compleet ander uitgangspunt dan te lande gangbaar was. In 1813 werd Nederland opnieuw onafhankelijk. In de Noordelijke Nederlanden waren de Franse beschouwingen over auteursrecht niet doorgedrongen, daar werd de drukker beschermd tegen nadruk. Anders was dat in de Zuidelijke Nederlanden waar de auteur en zijn naaste familieleden werden beschermd. Gevolg daarvan was dat Noord en Zuid elkaars boekenwet niet erkenden, waardoor er nood was aan een gezamenlijke wet. De regering moest kiezen voor een uitgeversrechtelijke dan wel een auteursrechtelijke benadering.16

8. De Auteurswet van 1817 was de eerste echte Nederlandse wettelijke regeling van het auteursrecht.17 De wet zocht dus een evenwicht tussen het auteursrechtelijke regime in België (Zuiden) en de praktijk in het Noorden, waar geen auteursrecht gold.18 De wet van 1817 regelde “het regt van kopij of van kopiëren door den druk voor oorspronkelijke letteren kunstwerken”. Dit was een uitsluitend recht van auteurs om hun werken “door den druk gemeen te maken, te verkopen en te doen verkopen”. De bescherming liep tot 20 jaar na de dood van de auteur.19 Niettegenstaande de wet een uitsluitend recht van de auteurs bevatte, waren het in werkelijkheid de uitgevers en de drukkers die beroep deden op deze rechten.20 De auteur kon namelijk zijn recht pas verwezenlijken indien het werk in druk werd uitgegeven en vervolgens nagedrukt werd.21 Er was dus een tussenkomst van de uitgever vereist om het kopijrecht uit te oefenen. Daarom was er niet echt sprake van een auteurswet. Na de totstandkoming van de wet van 1817 kwamen al vlug gebreken aan het licht.22 In 1828 werd een wetsontwerp ingediend door een aantal Nederlandse boekhandelaren. De regering had in 1830 een nieuw ontwerp klaar maar door de politieke onrust die de onafhankelijkheid van België teweeg bracht werd deze niet ingediend.23

14

M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 12. C.F.J. SCHRIKS, Het Kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 278; A. KOMEN en D.W. F. VERKADE, Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 2. 16 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 13-14 en C.F.J. SCHRIKS, Het Kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 444. 17 C.F.J. SCHRIKS, Het Kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 447. 18 C.F.J. SCHRIKS, Het Kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 420-427. 19 C.F.J. SCHRIKS, Het Kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 710. 20 S.J. VAN GOMPEL, Ten Geleide in C.F.J. SCHRIKS, Canon van het uitgevers- en auteursrecht. Een route in vijftig data, Deventer, Kluwer, 2011, XI-XIII. 21 C.F.J. SCHRIKS, Het Kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 421. 22 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 14-15. 23 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 15. 15

4

Madou Stéphanie

Toen België dus in 1830 onafhankelijk werd, bestond er nog steeds geen auteursrecht in het Noorden. Wel is er sprake van het ’’kopijrecht’’. Het kopijrecht is echter geen auteursrecht. Waar het kopijrecht de uitgave beschermt, beschermt het auteursrecht het werk zelf .24

9. In 1860 werd er opnieuw een wetsontwerp ingediend dat leidde tot de Auteurswet van 1881.25 Het werd ingediend door de Vereeniging ter bevordering van de belangen des Boekhandels. 26 Deze wet was de eerste wet waarbij er een parlementaire behandeling plaatsvond. Dat betekent dus met zowel in de Tweede als in de Eerste Kamer een schriftelijke voorbereiding en een openbare behandeling.27 De wet van 1881 betekende een stap vooruit in de richting van erkenning van de rechten van de auteur. Volgens deze wet komt “het recht om geschriften door den druk gemeen te maken uitsluitend den auteur en zijn rechtverkrijgende toe”.28 Het auteursrecht eindigde 50 jaar na de eerste uitgave. In tegenstelling tot de wet van 1817 werd de handhaving veel beter geregeld en werden strafsanctie en burgerlijke rechtsvordering duidelijk van elkaar gescheiden. 29 In de wet van 1860 werden niet langer op de eerste plaats de rechten van de uitgevers geregeld, maar ook van de auteurs. Dit gold evenwel niet voor alle auteurs. Tevens werd ook gediscussieerd over de theoretische grondslag van het auteursrecht: was deze de utiliteit, de billijkheid of een combinatie van de twee? Als men de utiliteit prefereerde dan ging men ervan uit dat de auteur zonder beloning niet meer zou presteren.30

10. Artikel 9 van de wet van 1881 stelde dat: “het auteursregt beschouwd wordt als eene roerende zaak”. “Het is vatbaar voor geheele of gedeeltelijke overdragt en gaat over bij erfopvolging”. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat men zich hiervoor gebaseerd had op het voorstel van de Vereeniging ter bevordering van de belangen des Boekhandels. Men had wel niet de bepaling overgenomen die preciseerde dat “van de overdragt onder de levenden schriftelijk moet blijken”, het algemeen voorschrift van artikel 668 Burgerlijk Wetboek scheen voldoende te zijn. Ook de regel “dat het regt niet overgaat dan met al de verplichtingen daaraan verbonden” werd niet overgenomen. Die regel was bedoeld om de auteur te beschermen tegen onvermogen of kwade trouw van diegene aan wie hij zijn recht overdroeg. Men was van oordeel dat de auteur zoals iedereen dient na te gaan met wie hij contracteert. De overdracht kon geheel of gedeeltelijk, met of zonder beperkingen plaatsvinden. De auteur kon bijvoorbeeld aan de ene het vertalingsrecht afstaan en aan de andere het opvoeringsrecht.

24

D. PEEPERKORN, “De lange geschiedenis van het auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 169. C.F.J. SCHRIKS, Het Kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 450. 26 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 15. 27 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 25. 28 E.D.H. BALLIN, Auteursrechtelijke opstellen, Deventer, Kluwer, 1970, 21. 29 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 18. 30 M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 17. 25

5

Madou Stéphanie

Tijdens de besprekingen stelde men de vraag op welke manier de auteur, die zijn auteursrecht voorwaardelijk had overgedragen, zich kon beschermen tegen een derde die te goeder trouw eigenaar werd van het auteursrecht waarbij het recht werd uitgeoefend in strijd met de oorspronkelijk gestelde voorwaarden. Sommigen waren van oordeel dat de auteur de ontbinding van de overeenkomst zou kunnen eisen terwijl de meerderheid vond dat de auteur in dat geval beroep moest doen op de burgerlijke rechtsvordering voorzien in artikel 17. Zoals hierboven al werd vermeld, argumenteerde men bovendien dat de auteur zoals iedereen dient na te gaan met wie hij contracteert. Er werd nog een derde lid aan het artikel toegevoegd namelijk dat het auteursrecht niet vatbaar was voor beslag.31

1.2.

Bespreking huidige regeling

11. De huidige auteurswet omschrijft het auteursrecht als “het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij wet gesteld”.32 In artikel 1 worden er dus twee bevoegdheden vermeld: enerzijds het openbaar maken en anderzijds het verveelvoudigen. Het openbaar maken veronderstelt dat het werk op een bepaalde manier ter beschikking van het publiek wordt gesteld. Met betrekking tot de verveelvoudiging heeft de auteur recht tot openbaarmaking van elke verveelvoudiging en alsook met betrekking tot een gewijzigde vorm daarvan.33 De auteur kan evenwel beslissen tot overdracht van zijn rechten. Hierbij treedt de uitgever als het ware in de plaats van de oorspronkelijke auteur. Hij kan zijn rechten ook in licentie geven, in dit geval behoudt de auteur zijn rechten. Hij geeft toestemming tot handelingen van openbaarmaking en/of verveelvoudiging. Dit zal hij meestal doen om zijn rechten op een efficiënte manier te exploiteren. Voor deze exploitatie zal hij beroep doen op gespecialiseerde ondernemers: uitgevers, filmproducenten,… In de meeste gevallen bevinden deze exploitanten zich in een sterkere onderhandelingspositie. De geldende Nederlandse wetgeving besteedt weinig aandacht aan de contractuele relatie tussen de auteur en de exploitant. In de Auteurswet kan men enkel artikel 2 vermelden (voor de uitvoerende kunstenaars kan men enkel duiden op artikel 9 van de Wet Naburige Rechten). De contractpartijen kunnen dus voor het overige enkel terugvallen op het gemeen recht. Het gemeen recht bevat evenwel geen specifieke regels met betrekking tot deze vorm van overeenkomst.34

31

M. REINSMA, Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 91-93. Wet van 23 september 1912 houdende de nieuwe regeling van het auteursrecht, Stb. 5 oktober 1912. R.W. HOLZHAUER, Inleiding intellectuele rechten, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2005, 56. 34 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijk regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 1. (consultatie 9 april 2012) 32 33

6

Madou Stéphanie

1.2.1.

Bespreking van artikel 2 Auteurswet 1912: overdracht

A. Ontwerp en het huidige artikel 12. Het ontwerp van het artikel 2 bepaalde: “Het auteursrecht wordt beschouwd als een roerende zaak. Het gaat over bij erfopvolging en is vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht. Overdracht van het auteursrecht in zijn geheel kan niet anders geschieden dan bij geschrift. Het auteursrecht, hetwelk toekomt aan de maker van het werk, zomede, na het overlijden des makers, het auteursrecht op niet openbaar gemaakte werken, hetwelk toekomt aan diegene, die het als erfgenaam of legataris van de maker verkregen heeft, is niet vatbaar voor beslag.”35

13. Artikel 2 komt grotendeels overeen met het hierboven besproken artikel 9 van de wet van 28 juni 1881. In het wetsontwerp stond dat de overdracht van het auteursrecht in zijn geheel niet anders kan geschieden dan bij geschrifte.36 Hierbij dient te worden opgemerkt dat dit later zou gewijzigd worden, zodat de overdracht in zijn geheel niet anders zou kunnen geschieden dan door middel van een authentieke of onderhandse akte.37 Er werd dus voorgesteld om enkel de gehele overdracht schriftelijk te laten verlopen. Bijgevolg zou de gedeeltelijke overdracht stilzwijgend kunnen geschieden. In het Voorlopig Verslag valt er te lezen dat sommigen vreesden dat het eerste lid van artikel 668 van het Burgerlijk Wetboek - hoewel betwist wordt of dit toepasselijk is op het auteursrecht - van toepassing zou kunnen zijn op de gedeeltelijke overdracht vermits deze niet onderworpen zou zijn aan artikel 2. Aldus zou de gedeeltelijke overdracht aan moeilijkere bepalingen onderworpen worden dan de gehele overdracht. 38 Voor de gehele overdracht zou volgens de minister “ieder geschrift” waaruit men de bedoeling van de betrokkene zou kunnen afleiden voldoende zijn. Uit het Voorlopig Verslag bleek dat er nogal kritiek was op deze voorstellen. Men stelde dat de praktijk geen behoefte had aan de mogelijkheid van stilzwijgende gedeeltelijke overdracht. Daarenboven poneerde men dat onervaren auteurs hiervan het slachtoffer zouden worden, indien eenvoudige kwitantie voor de gehele overdracht zou volstaan en de gedeeltelijke overdracht zelfs stilzwijgend zou kunnen verlopen. Vandaar dat er geopperd werd dat, overeenkomstig artikel 668 BW, elke overdracht een akte behoeft.39

14. Ook voerde men aan om overeenkomstig Duits recht alleen die rechten in de overdracht te begrijpen welke uitdrukkelijk in de overeenkomst genoemd zijn of door de partijen bedoeld zijn. De

35

L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.3. L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.3. L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.8. 38 L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.5. 39 K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 69-70. 36 37

7

Madou Stéphanie

heer Drucker diende een amendement in om de wet in die zin te wijzigen.40 De toenmalige minister van Justitie Regout was geen voorstander. 41 Drucker argumenteerde dat indien de wet niet werd gecorrigeerd in de zin van zijn amendement artikel 1509 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zou zijn. Dit was volgens hem heel nadelig voor de auteur aangezien dit artikel voorschreef dat al wat in de overeenkomst stond wat minder duidelijk of dubbelzinnig was, werd uitgelegd ten nadele van de verkoper.42 Bovendien was het toenmalige kamerlid van mening dat het commerciële inzicht minder sterk ontwikkeld is bij diegenen die het auteursrecht verkopen dan bij diegenen die het kopen.43 Regout stelde dat zoals de redactie van het amendement luidde, ook bij algehele overdracht toch nog de verplichting zou bestaan om de elementen waaruit het algehele auteursrecht bestaat in de akte op te noemen. Zo verwees hij naar de overdracht van eigendom van een onroerend goed. Daarbij somt men ook niet de verschillende bestanddelen van het eigendom op en specificeert men ook niet de bevoegdheden die voor de koper ontstaan.44 Hij meende ook dat het onwenselijk zou zijn dat er bij iedere gedeeltelijke overdracht een onderhandse akte zou moeten worden opgesteld. Dit zou aanleiding geven tot moeilijkheden in de praktijk.45 Toenmalige minister van Justitie Regout vond dat er geen speciale bescherming nodig was. Hij was van mening dat auteurs als het intellectuele deel van het volk niet speciaal moest beschermd worden. Zelfs de juridisch minder onderlegden hebben dit niet nodig zo stelde hij verder, want ook zij zouden een intellectueel niveau hebben hoger dan dat van de meerderheid van de burgers. 46 Drucker op zijn beurt stelde dat wanneer een schrijver auteursrecht overdraagt niet duidelijk weet wat daaraan precies vastzit. De overdracht van eigendom van een onroerend goed kan niet gelijkgesteld worden met de overdracht van het auteursrecht.47 Dat het onredelijk zou zijn om altijd een akte op te stellen, bestreed het toenmalige kamerlid met het argument dat in het maatschappelijk verkeer een schriftelijke afspraak de voorkeur verdient boven mondelinge afspraken.48 Ten slotte stelde Drucker dat auteurs intellectueel hoger staan dan de gewone burgers, maar dat zij in commercieel opzicht, zich in een zwakkere positie bevonden dan de uitgevers. Het amendement Drucker werd aangenomen. Het huidige tweede lid komt voort uit dit amendement.49

15. Het huidige artikel 2 luidt: “Het auteursrecht gaat over bij erfopvolging en is vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht. 40

L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.92.10. 41 K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 70. 42 L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.10. 43 L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.10. 44 L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.112.12. 45 L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.12. 46 L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.12. 47 L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.13. 48 L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.14. 49 K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 69-71 en L. DE VRIES, Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, IX/ I, Den Haag, SDU, 1995, 2.16.

8

Madou Stéphanie

De levering vereist voor gehele of gedeeltelijke overdracht, geschiedt door een daartoe bestemde akte. De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit. Het auteursrecht, hetwelk toekomt aan den maker van het werk, zomede, na het overlijden des makers, het auteursrecht op niet openbaar gemaakte werken, hetwelk toekomt aan diegene, die het als erfgenaam of legataris van den maker verkregen heeft, is niet vatbaar voor beslag.”50

16. In 1989 werd het oude eerste lid: “Het auteursrecht wordt beschouwd als een roerende zaak” geschrapt. Het huidige tweede lid spreekt van “levering” zoals dat volgens artikel 3:84 BW noodzakelijk is voor overdracht.51

B. Artikel 2: regels met betrekking tot de overdracht

17. Artikel 2 vermeldt de mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke overdracht. De auteur heeft dus de vrijheid om tot meer of minder vergaande opdeling van zijn over te dragen rechten over te gaan. Dit is met andere woorden niet aan beperkingen onderworpen. Wel dient rekening te worden gehouden met de bepalingen van de Aw en het BW.52 De overdracht behoeft een akte. Dit kan een authentieke of een onderhandse akte zijn. Dit kan dus elk door de auteur ondertekend stuk zijn, waaruit de overdracht blijkt.53 Het Hof Den Bosch neemt aan dat een brief van de auteur waarin hij een mondelinge afspraak tot overdracht bevestigt als een onderhandse akte kan worden aanzien.54 Wat de ondertekening betreft, is het volgens SPOOR, VERKADE en VISSER voldoende dat alleen de overdrager ondertekent. De wederpartij dient dit natuurlijk wel te aanvaarden, maar dit hoeft niet noodzakelijkerwijs te blijken uit ondertekening van de akte door die wederpartij.55 Een betaling brengt daarentegen op zichzelf nog geen overdracht met zich mee .56 Bovendien is er in geval van een overdracht een levering vereist, die vindt plaats door middel van hierboven vermelde akte. Het Hof te ’s-Hertogenbosch vonniste terecht dat de akte meer is dan een vormvereiste, het is ook een bestaansvoorwaarde.57 Er dient nog te worden opgemerkt dat de overdrager beschikkingsbevoegd moet zijn. Wat dus impliceert dat hij eigenaar is van het recht dat hij overdraagt. Artikel 3:88 BW beschermt de derdeverkrijger te goeder trouw.58 50

Wet van 23 september 1912 houdende de nieuwe regeling van het auteursrecht, Stb. 5 oktober 1912. K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 70. 52 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 427. 53 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 422. 54 Hof Den Bosch 19 mei 1993, BIE 1994, 408. 55 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G . VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 422. 56 R.W. HOLZHAUER, Intellectuele eigendom, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2008, 43. 57 Hof ’s-Hertogenbosch 13 mei 1997, AMI 1998, 16. 58 R.W. HOLZHAUER, Intellectuele eigendom, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2008, 43; J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 424. 51

9

Madou Stéphanie

18. De Nederlandse wet stelt geen verdere beperking aan de reikwijdte, duur en geografische omvang van de rechtenverlening. Vast staat dat het auteursrecht in beginsel onbeperkt in tijd, ruimte en gebruiksvorm splitsbaar is.59 De overeenkomst tussen de partijen wordt dus voor het overige beheerst door de contractvrijheid en door de regels van het overeenkomstenrecht, waarbij allerlei bedingen kunnen voorkomen. Als de overeenkomst bijvoorbeeld is aangetast door dwaling dan gaat ook de overdracht van auteursrecht teniet. Ook de ontbinding van de onderliggende overeenkomst, bijvoorbeeld wegens niet betaling van de royalty’s, brengt mee dat het auteursrecht dat was overgedragen terug aan de overdrager moet worden gegeven.60

19. Zoals hierboven al aangehaald, kan een auteur overgaan tot opsplitsing van zijn over te dragen rechten. Het staat de auteur vrij om tot meer of minder vergaande opdeling van zijn auteursrechten over te gaan. De opsplitsing kan gebeuren naar aantal exemplaren of openbaarmakingen, naar onderdelen van het betrokken werk, naar territoriaal gebied, naar tijd, naar openbaarmakings- en verveelvoudigingswijzen en naar branches of distributiekanalen. Opsplitsing naar aantal exemplaren of openbaarmakingen is volgens SPOOR, VERKADE en VISSER mogelijk. Toch hebben ze een aantal bedenkingen. De voornaamste is dat in zo’n geval twee of meer personen op hetzelfde moment tot dezelfde handelingen gerechtigd zijn, wat volgens hen slecht past bij de figuur van een uitsluitend recht. Deze bedenking is dogmatisch van aard en weegt volgens SPOOR, VERKADE en VISSER niet zo zwaar. Er zijn nog goederenrechtelijke rechten waarbij dezelfde rechten aan verschillende personen worden toegekend, bijvoorbeeld erfdienstbaarheden. Zo’n situatie is ook denkbaar in het auteursrecht. Indien auteur X van een computerspelletje zijn auteursrecht op versie 1.1 overdraagt aan Y, onder voorbehoud van een recht op bewerkingen en vervolgens het recht op versie 1.2 overdraagt aan Z. Ondanks die overlapping hebben SPOOR, VERKADE en VISSER geen bezwaar tegen die overdachten. Tevens vragen zij zich af of een kwantitatief beperkte overdracht (bijvoorbeeld: “10.000 exemplaren”) wel nut heeft. Dit kan het geval zijn wanneer er rekening moet gehouden worden met mogelijke aanspraken van derden. De auteur - diegene die de rechten verleent - zou kunnen failliet gaan. De tegenpartij kan zich minder sterk voelen, indien hij slechts over een licentie beschikt dan wanneer de kwantitatief beperkte rechten aan hem zijn overgedragen. In de praktijk wordt voor een beperkte overdracht in plaats van een licentie gekozen in de gevallen waar men in feite voor een onbelemmerd gebruik van een werk een auteursrechtelijke licentie zou behoeven. Dit geeft de tegenpartij meer zekerheid in verband met het risico van een faillissement van de auteur. Er kan ook een opsplitsing gebeuren naar onderdelen van een werk, bijvoorbeeld enkel een bepaald hoofdstuk uit een boek. Met betrekking tot dat hoofdstuk zouden vertaal- resp. bewerkingsrechten kunnen worden afgesplitst. 59

N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Amsterdam, Martinus Nijhoff , 2002, 178. J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 424. 60

10

Madou Stéphanie

Territoriale splitsing gebeurt regelmatig. Tevens acht men het mogelijk om binnen één staat territoriaal op te delen. Hierbij moet er wel rekening gehouden worden dat dit binnen de Europese unie beperkt wordt door de uitputting van rechten met betrekking tot rechtmatig in het verkeer gebrachte exemplaren. Ook kan hier het EU-kartelrecht een rol spelen. Afbakening in tijd komt bijna niet voor. Opsplitsing naar openbaarmakings- en verveelvoudigingswijzen is gebruikelijk, bijvoorbeeld met betrekking tot een publicatie als toneeluitvoering, tv-vertoning of verfilming enzovoort. De splitsingsmogelijkheden zijn hier onbeperkt. Ook verdere onderverdelingen zijn mogelijk. De bedoelde distincties kunnen niet alleen gebruikt worden ter afbakening van de over te dragen bevoegdheden, ze dienen ook om in het kader van een gehele of een veelomvattende overdracht, verschillende verdeelsleutels voor de verdeling van de diverse opbrengsten te kunnen hanteren. Men is vrij in het kiezen van de omschrijving van bepaalde “deel-auteursrechten”, er bestaan wel standaardformuleringen in verschillende branches. Het is natuurlijk aan te raden om zo specifiek mogelijk de opsplitsing te formuleren. Ten slotte is splitsing naar branche of distributiekanaal mogelijk, ook deze vorm komt vaak voor. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan toneeluitvoeringsrechten: hierin zou men een onderscheid kunnen maken naargelang het om amateur- dan wel beroepstoneel gaat.61

20. Aangezien werken van kunst, letterkunde of wetenschap voor vele verschillende doeleinden kunnen worden aangewend, dienen de partijen deze mogelijkheden expliciet te regelen. Zo niet kan men zich financieel benadeeld voelen als een bepaald werk omwille van zijn populariteit bijvoorbeeld voor reclamedoeleinden interessant wordt. Men denke hier bijvoorbeeld aan de maker van een televisieserie waarbij bepaalde personages enorm populair worden. Indien de auteur al zijn rechten zonder meer heeft overgedragen, kan de verkrijger dan voor veel geld aan verschillende ondernemingen toestemming geven om de creatie op verschillende wijzen bij verschillende producten te gebruiken. Er kan worden gedacht aan de Studio-100 figuren.62

21. Degene aan wie het auteursrecht is overgedragen, is bevoegd het recht vervolgens op zijn beurt over te dragen aan derden of licenties aan derden te verlenen. Artikel 2 Aw houdt op dit punt geen enkele beperking in.63 Bij overdracht kan het wel aan te raden zijn om te bedingen dat de verwerver het recht op zijn beurt slechts mag overdragen aan derde partijen na schriftelijke toestemming van de auteur. Op deze manier kan men bijvoorbeeld voorkomen dat een artikel geschreven voor een literair tijdschrift opdaagt in een ordinair blad. Draagt de verwerver de rechten toch over zonder toestemming, dan kan auteur enkel een schadevergoeding van hem eisen. De overdracht blijft geldig. 64 61

J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 427-430. 62 A. KOMEN en D.W.F. VERKADE, Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 21. 63 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 439.

11

Madou Stéphanie

22. Er valt nog op te merken dat een beginnend of nog onbekend auteur slechts een lage vergoeding en/of laag percentage kan eisen. Als het werk een groot succes wordt, heeft de overdracht van alle rechten het grote nadeel dat de auteur hiervan niet zal kunnen profiteren. Dat is natuurlijk onder voorbehoud dat daarover niets is bedongen. 65

23. Hierboven werd al gewezen op het artikel 2, lid 2, dat bij amendement werd ingevoerd. De overdracht dient te worden uitgelegd ten voordele van de auteur-overdrager. Hierbij wijkt men af van de gewone interpretatieregels van het Burgerlijk Wetboek.66 Het was dan ook de bedoeling van toenmalig kamerlid Drucker om de auteur te beschermen tegen ondoordachte overdracht van zijn rechten. Indien er wordt bepaald dat “het auteursrecht wordt overgedragen” dan dient er een onderzoek te worden verricht naar de aard en de strekking van de overeenkomst. Het feit dat “het auteursrecht wordt overgedragen” impliceert bijgevolg niet noodzakelijk dat het een volledige overdracht betreft. Wordt er bepaald dat de auteur “het auteursrecht in zijn volledige omvang” of “alle auteursrechtelijke aanspraken” overdraagt en uit bedoeling van de betrokkene niet tegendeel blijkt, kan men uitgaan van een volledige overdracht.67 Rechtsgeleerden verschillen van mening wat de interpretatie van artikel 2 betreft. 68 Samenvattend zou er kunnen worden gesteld dat SPOOR, VERKADE, VAN LINGEN en VAN OVEN van oordeel zijn dat het auteursrecht in zijn geheel kan worden overgedragen. COHEN JEHORAM, DE BEAUFORT en SNIJDER VAN W ISSENKERKE menen daarentegen dat dit niet mogelijk is.69 COHEN JEHORAM stelt daarbij dat wanneer een vage clausule als “het gehele auteursrecht wordt overgedragen” gebruikt wordt, deze in zijn onbepaaldheid geen effect kan hebben.70

C. Overdracht van auteursrecht op een nog niet bestaand werk

24. Of overdracht van toekomstig auteursrecht met betrekking tot onbestaande creaties mogelijk is, werd betwist. De meerderheid meende dat dit mogelijk moet zijn.71 De Hoge Raad der Nederlanden heeft evenwel in het verleden anders geoordeeld en gesteld dat een overdracht van een toekomstig recht niet mogelijk is.72 64

A. KOMEN en D.W.F. VERKADE, Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 22. A. KOMEN en D.W.F. VERKADE, Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 21. D.W.F. VERKADE, “Artikel 2” in S.J.R. BOSTYN , F.C. FOLMER, P.G.F.A. GEERTS, C. GIELEN, J.H.J. DEN HARTOG, R. HERMANS, P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, C.J.J.C. VAN NISPEN , W. TONKENS-GERKEMA, A. TSOUTSANIS, D.W.F. VERKADE, A.M.E. VERSCHUUR en D.J.G. VISSER (eds.), Intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2009, 5. 67 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 431-433. 68 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 433. 69 K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 73. 70 K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 72. 71 Hof ’s-Hertogenbosch 1 oktober 1935, NJ 1936, 184; Kantongerecht ’s-Gravenhage 24 september 1934, NJ 1934, 1445 en Rb. Rotterdam 22 mei 1935, NJ 1935, 1377. 72 Hoge Raad 13 februari 1936, NJ 1936, 443. 65 66

12

Madou Stéphanie

In 1992 trad het artikel 3:97 BW in werking. Ingevolge deze bepaling is het voor een auteur mogelijk om zijn toekomstig auteursrecht over te dragen. Dit evenwel op voorwaarde dat het toekomstig recht in de overeenkomst met voldoende bepaaldheid is omschreven.73 VERKADE en KOMEN stellen ook dat dit mogelijk is, maar hiervoor dienen wel twee voorwaarden te worden vervuld. Het werk dient naar aard en inhoud behoorlijk te worden afgebakend en beide partijen moeten er zich van bewust zijn dat ze contracteren over een toekomstige creatie.74

D. Toekomstige exploitatievormen 25. Veel discussie75 bestaat omtrent het overdragen van rechten ten opzichte van toekomstige exploitatiewijzen. De vraag is of en in hoeverre de wetgever van 1912 in artikel 2 Aw de doeloverdrachtleer (die leer houdt namelijk in dat de overdracht van het auteursrecht pas wordt aangenomen in de mate dat deze overdracht noodzakelijk is voor het bereiken van het doel dat met de overeenkomst wordt nagestreefd)76 heeft willen overnemen, en zo ja of dat betekent dat een volledige overdracht met inbegrip van rechten op toekomstige exploitatiewijzen onmogelijk is. Aanhangers van de doeloverdrachtleer wijzen op de tweede zin van het tweede lid van artikel 2 Aw: “De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit”. Daaruit blijkt dat een overdracht enkel die bevoegdheden kan betreffen die hetzij uitdrukkelijk in de akte zijn genoemd, hetzij “noodzakelijk” uit de onderliggende rechtsverhouding voortvloeien. Omdat de contractpartijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst per definitie geen kennis kunnen hebben van onbekende exploitatiewijzen, zijn zij onmogelijk in staat deze uitdrukkelijk in de akte te bepalen. Evenmin kan de overdracht van toekomstige exploitatierechten voor partijen “noodzakelijk” zijn, nu van voorgenomen exploitatie hiervan ten tijde van de overdracht geen sprake is. Tegenstanders duiden erop dat artikel 2 Aw op twee plaatsen gewag maakt van een “gehele of gedeeltelijke overdracht”, hetgeen impliceert dat de wetgever de mogelijkheid van volledige overdracht heeft willen openhouden en het dus ook mogelijk maakt om over toekomstige exploitatievormen te contracteren. Het is opvallend dat in de discussie over de doeloverdrachtleer de Hoge Raad nog nooit een uitspraak heeft gedaan. Eveneens is er weinig lagere rechtspraak over artikel 2 lid 2 Aw te vinden. Het is duidelijk dat er in de praktijk een grote behoefte bestaat aan opheldering.77 Wel is er een vonnis van de Haarlemse rechtbank. Die rechtbank stelt voorop dat een overdracht ingevolge artikel 2 Aw restrictief moet worden uitgelegd. Die restrictieve interpretatie houdt onder meer in dat onder die overdracht niet vallen: rechten op exploitatievormen die op het moment van de overdracht nog niet bekend waren.78 73

H. VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu,1993, 305-306. 74 A. KOMEN en D.W.F. VERKADE, Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 23-24. 75 Zie: K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 71-73. 76 K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 72. 77 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 8. (consultatie 10 mei 2012) 78 Rb. Haarlem 3 december 2003, AMI 2004, 111.

13

Madou Stéphanie

VERKADE en SPOOR achten overdracht van rechten op toekomstige exploitatievormen mogelijk. Wel lijken ze van mening te zijn dat bescherming tegen overdracht van rechten op nog niet bestaande exploitatiewijzen overbodig is, omdat het gemeen recht afdoende bescherming biedt tegen het mislopen van inkomsten uit onvoorziene exploitatievormen.79 Tevens kan men duiden op artikel 45 d Aw. Artikel 45 Aw regelt de rechtspositie van de maker van een film. Artikel 45 d, derde lid Aw bepaalt: “De producent is eveneens aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd indien hij overgaat tot exploitatie in een vorm die ten tijde van het in artikel 45c bedoelde tijdstip (= het tijdstip waarop de film vertoningsgereed is) nog niet bestond of niet redelijkerwijs voorzienbaar was of indien hij aan een derde het recht verleent tot zo’n exploitatie over te gaan”. Uit deze bepaling zou men kunnen afleiden dat men wel nog niet bestaande exploitatiewijzen kan overdragen, indien dit uitdrukkelijk in het contract wordt gestipuleerd.80 Men dient zich ook af te vragen of het BW dit toelaat. Artikel 3:97 lid 1 bepaalt dat een toekomstig goed ‘bij voorbaat’ kan worden geleverd, dit is dus ook van toepassing voor toekomstige exploitatierechten. Ook dient men artikel 3:84, lid 2 in ogenschouw te nemen. Dit artikel stelt dat het te leveren goed met voldoende bepaaldheid moet omschreven zijn.81 Hierbij kan men zich afvragen of een algemeen geformuleerde akte waarin staat dat: “alle rechten met betrekking tot alle mogelijke toekomstige exploitatiewijzen” daaraan voldoet.82

E. Exploitatieplicht

26. Kan de auteur eisen dat diegene aan wie hij zijn werk overdraagt, het werk exploiteert. Is er met name een exploitatieverplichting? Men kan hier denken aan de situatie waarbij de auteur bezig is met het schrijven van een werk. De uitgever neemt hiervan kennis en is onmiddellijk enthousiast. De partijen sluiten een overeenkomst waarbij de auteur zijn auteursrecht overdraagt. Enkele maanden later, wanneer het werk afgerond is, laat de uitgever weten dat hij toch niet geïnteresseerd is. Het contract wordt beëindigd zodat de auteur zijn werk bij een andere uitgever zou kunnen uitgeven. Kan de auteur eisen dat de uitgever zijn werk uitgeeft? In de Auteurswet is er geen bepaling die een op de medecontractant van de auteur rustende exploitatieplicht voorschrijft.83 SPOOR, VERKADE en VISSER menen van wel.84 Indien het contract evenwel bepalingen bevat over de daadwerkelijke uitgave dan primeren deze en zijn ze richtinggevend.

79

K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 73. H. VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu,1993, 308. 81 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 9. (consultatie 7 mei 2012) 82 K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 77. 83 H. VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu,1993, 230. 84 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 444. 80

14

Madou Stéphanie

Indien er in het contract daaromtrent niets geregeld is, zal men de bedoelingen en de verwachtingen van de partijen dienen na te gaan. In de hierboven geschetste situatie was het wel degelijk de bedoeling om het werk daadwerkelijk uit te geven. De auteur zal dus de uitgave van het werk binnen een redelijke termijn kunnen verlangen. Indien het aangeboden werk daarentegen naar objectieve criteria ondermaats is, zou er in hoofde van de uitgever geen uitgaveplicht bestaan.85 Veel hangt dus af van de omstandigheden. In een arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een opdrachtgever die zich verbonden heeft een film uit te zenden, in principe ook verplicht is dit te doen. Zelfs al heeft de producent een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het uitzenden, dan dient hij toch nog rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen en morele rechten van de auteur. 86 Uit het arrest valt wellicht het bestaan af te leiden van een afdwingbare exploitatieplicht met betrekking tot de eerste openbaarmaking van een werk. Het zou echter een stap te ver zijn indien men uit het arrest een algemene exploitatieplicht zou afleiden.87 Er zal overeenkomstig het arrest moeten gekeken worden naar de aard van de gesloten overeenkomst. Ook blijkt uit het arrest dat de Hoge Raad meent dat de morele rechten waarover een auteur beschikt, hem kunnen beschermen tegen het opnemen in het contract van de vrijheid om het werk al dan niet te exploiteren.88

1.2.2.

Licentie

A. Algemene regels.

27. Licentie is een toestemming van verbintenisrechtelijke aard, dit in tegenstelling tot de overdracht, die van goederenrechtelijke aard is.89

28. De auteurswet bevat geen regels omtrent de licentie. Een licentie houdt in dat men een ander persoon de toestemming verleent handelingen met betrekking tot een bepaald werk uit te voeren. 90 Die toestemming kan al dan niet exclusief zijn. Het gaat dus om een in de Auteurswet niet geregelde vormvrije overeenkomst, waarop de algemene regels van het Burgerlijk Wetboek van kracht zijn.91

85

J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 445. 86 Hoge Raad 1 juli 1985, AMR 1985, 111. 87 P. B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 14. (consultatie 7 mei 2012) 88 H. VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu,1993, 232-234. 89 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 7. (consultatie 11 mei 2012) 90 A. KOMEN en D.W.F. VERKADE, Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 22. 91 D.W.F. VERKADE, “Artikel 2” in S.J.R. BOSTYN, F.C. FOLMER, P.G.F.A. GEERTS, C. GIELEN, J.H.J. DEN HARTOG, R. HERMANS, P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, C.J.J.C. VAN NISPEN, W. TONKENS-GERKEMA, A. TSOUTSANIS, D.W.F. VERKADE, A.M.E. VERSCHUUR en D.J.G. VISSER (eds.), Intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2009, 5.

15

Madou Stéphanie

Er zijn geen vormvereisten, een mondelinge of stilzwijgende toestemming kan dus geldig zijn. 92 Het is wel verstandig om de licentieverlening schriftelijk vast te leggen met het oog op de bewijsvoering. 93

29.Ook bij de licentie zijn er verschillende mogelijkheden. Alle tot het auteursrecht behorende bevoegdheden kunnen het voorwerp zijn van licentieverlening. Daaronder vallen bijvoorbeeld: uitgave van een roman, reproductie van een kunstwerk, televisiebewerking van een verhaal,… . 94 Men kan een onbeperkte dan wel een beperkte licentie verkrijgen. Tevens is een exclusieve licentie dan wel een niet-exclusieve mogelijk. Ook een licentie verleend tegen betaling of om niet behoren tot de alternatieven. Met een onbeperkte licentie kan de houder alle rechten uitoefenen zoals de auteursrechthebbende. Een exclusieve licentie verleent de houder met uitzondering van ieder ander persoon de toestemming met betrekking tot een bepaalde creatie. 95 Het kan voorkomen dat de auteur zijn contractuele verplichting miskent door toch aan derden dezelfde licenties te verlenen. In dat geval kan hij worden aangesproken wegens wanprestatie. Zelfs in het geval van een niet uitdrukkelijk overeengekomen exclusieve licentieverlening, brengt de goeder trouw voor de auteur een zekere beperking met zich mee in de uitoefening van zijn auteursrecht. Weliswaar dient men het concrete geval te beoordelen en zal het een grote rol spelen of de tweede licentiehouder in het vaarwater van de eerste dreigt te komen.96 De licentie kan aangegaan zijn voor een bepaalde tijd of voor één of meer “drukken”, maar ook voor onbepaalde tijd of voor een onbepaald aantal drukken.97 Verschillende combinaties zijn mogelijk. De rechthebbenden op bijvoorbeeld een Disneyfiguur kunnen adverteerders tegen betaling een exclusieve toestemming verlenen om het figuurtje gedurende de kinderboeken week te gebruiken in alle mogelijke reclameadvertenties.98

30. Er kan in beginsel een onbeperkt aantal niet-exclusieve licenties worden verleend. De bewijslast dat een licentie in het voorkomend geval exclusief zou zijn, rust op de licentienemer. Wie een licentie (al dan niet een exclusieve) heeft verkregen, zal bij een inbreuk op het auteursrecht door derden in beginsel afhankelijk zijn van de auteursrechthebbende. De rechthebbende beslist autonoom of hij al dan niet maatregelen zal nemen. Het kan natuurlijk wel dat de licentiegever aan de exclusieve licentienemer een onherroepelijke volmacht heeft gegeven om op te treden tegen inbreukmakers.99 Die procesvolmacht houdt in dat de licentiehouder, eventueel op naam van de auteur, op eigen kosten in rechte kan optreden tegen derden ter handhaving van het auteursrecht. Hierbij is het aan te raden ook contractuele afspraken te maken met betrekking tot de proceskosten. 100

92

N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Amsterdam, Martinus Nijhoff, 2002, 181. N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 148. N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 148. 95 A. KOMEN en D.W.F. VERKADE, Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 22. 96 N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 149. 97 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 441. 98 A. KOMEN en D.W.F. VERKADE, Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 23. 99 J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 438-439. 100 N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 149. 93 94

16

Madou Stéphanie

Daarnaast vermeldt artikel 27 a van de Auteurswet de mogelijkheid van de maker om een vordering namens of mede namens de licentienemer in te stellen tegen de inbreukmaker. Bovendien geeft artikel 27a Aw de licentienemer het recht tussen te komen in een door de auteur aangespannen geding om in eigen naam vergoeding van de door hem geleden schade te vorderen. Voorts is de licentienemer bevoegd zelfstandig schadevergoeding of afgifte van winst te vorderen, doch slechts indien hij daartoe contractueel gemachtigd is. regeling beperkt.

101

In de praktijk is de betekenis van deze

102

31. Voor de interpretatie van de licentieovereenkomst wordt in de rechtspraak

103

dikwijls

teruggegrepen naar het Haviltex-arrest van de Hoge Raad. Het gaat om “de waarde die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij ten opzichte van elkaar redelijkerwijs mogen verwachten”. De tekst van de overeenkomst is het eerste aanknopingspunt, maar is niet alleen bepalend. Diverse andere criteria kunnen bij de uitleg van een overeenkomst een rol spelen: de context, de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik, de deskundigheid en/of hoedanigheid van de contractpartijen, enzovoort.104 Er wordt daarentegen ook geargumenteerd dat de in artikel 2 vervatte interpretatieregel van toepassing zou zijn op de licentieovereenkomst.105 Daarbij stelt COHEN JEHORAM dat de doeloverdrachtsleer per analogie ook op de licentie zou toepasselijk zijn. Tegenstanders benadrukken dat artikel 2 Aw strikt genomen niet op de uitleg van auteurscontracten, maar slechts op de levering van rechten, betrekking heeft.106

B. Sublicentie en overdracht

32. Men kan zich afvragen of een licentienemer zijn licentie mag overdragen aan iemand anders, dan wel zogenaamde sublicenties mag verlenen? Men dient hiervoor artikel 3:83 lid 1 te raadplegen. Daarin staat dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Licenties zijn vorderingsrechten en dus overdraagbaar. De wet verzet zich niet, maar wat met de aard van de auteurslicentie? SPOOR, VERKADE en VISSER menen dat dit afhankelijk is van hetgeen partijen (bij gebrek aan een contractuele regeling) in het concrete geval mogen verwachten. Als in het gegeven geval overdracht van een licentie respectievelijk sublicentiëring toelaatbaar wordt geacht, dan is daarop de

101

Wet van 23 september 1912 houdende de nieuwe regeling van het auteursrecht, Stb. 5 oktober 1912. P. B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 13. (consultatie 13 mei) 103 Hof Amsterdam 24 april 1985, NJ 1986, 351 en Hof Amsterdam 14 april 1994, AMI 1995, 32. 104 P. B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 10. (consultatie 11 mei) 105 H. VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 202. 106 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 10. (consultatie 11 mei) 102

17

Madou Stéphanie

vormvereiste van artikel 3:94 BW van toepassing. Deze vormvereiste houdt in: een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de licentiegever. De overdrager is met die overdracht of sublicentiëring evenwel nog niet van zijn verplichtingen tegenover de auteur ontslaan. Daarvoor is contractoverneming nodig. De voorschriften van artikel 6:159 BW zijn daarop van toepassing. Verder stellen SPOOR, VERKADE en VISSER dat hoewel de toelaatbaarheid zal afhangen van de concrete verwachtingen en omstandigheden, die toelaatbaarheid in vele gevallen toch niet mogelijk zal zijn. Hierbij verwijzen ze naar verschillende rechterlijke uitspraken.107 VAN LINGEN stelt

dat sublicentiëring en overdracht van de door de auteur verleende bevoegdheden in

beginsel slechts mogelijk is met de toestemming van de auteur, tenzij anders is overeengekomen. 108

33. De auteur kan licenties hebben verleend en enige tijd daarna beslissen om het auteursrecht over te dragen. De rechtverkrijgende zal van de licentieverlening op de hoogte gebracht worden en hij zal de door de derden verworven bevoegdheden dienen te eerbiedigen.109 Er kan in het licentiecontract bepaald worden dat de auteur bij een latere overdracht zal bedingen dat de rechtverkrijgende de eerder verleende licenties moet respecteren.110 Indien de rechtverkrijgende van het auteursrecht niet op de hoogte was of kon zijn van de licentieverlening en ter goeder trouw is, zou hij in beginsel de licentiehouder een verbod kunnen opleggen. De rechtverkrijgende is nu rechthebbende en men dient dus zijn toestemming te hebben. Zonder zijn toestemming is het betreffende handelen een inbreuk op het verkregen auteursrecht. De benadeelde licentiehouder kan zich evenwel verhalen op de oorspronkelijke auteursrechthebbende.111

C. Toekomstige exploitatievormen 34. Over de vraag of een ‘oude’ licentie tevens ‘nieuwe’ exploitatiewijzen omvat, bestaat inmiddels vrij veel jurisprudentie.112 Vrijwel zonder uitzondering luidt het oordeel in de rechtspraak – dikwijls met verwijzing naar het Haviltex-criterium – negatief. Exploitatiewijzen die ten tijde van de licentieverlening onvoorzienbaar of onbekend waren, worden op grond van de redelijkheid en billijkheid niet door de licentie bestreken.113 KOELMAN verwijst hierbij naar een uitspraak van de rechtbank van Amsterdam.114

107

J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 439-440. 108 N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 149. 109 N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 147. 110 N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 149. 111 N. VAN LINGEN, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 147. 112 Rb. Amsterdam 9 augustus 2000, AMI 2001, 66; Hof Amsterdam 2 mei 2002, AMI 2002, 144 en Rb. Utrecht 18 september 2002, AMI 2003, 33. 113 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 9. (consultatie 7 juli) 114 Rb. Amsterdam 24 september 1997, AMI 1997, 194.

18

Madou Stéphanie

In die zaak werd de vraag gesteld of de elektronische rechten in de overeenkomst begrepen waren. Er was geen duidelijke regeling getroffen met betrekking tot nog onbekende vormen van exploitatie. In zo’n geval is het afhankelijk van de voorzienbaarheid van de exploitatievorm op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst om te bepalen of die toekomstige exploitatievorm bij de rechtenverlening is inbegrepen. Omdat hetgeen de partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten de inhoud van de overeenkomst en daarom de omvang van de rechtenverlening bepaalt. In casu stelde de Rechtbank dat diende te worden nagegaan of de auteurs redelijkerwijs moeten worden geacht te hebben toegestemd om hun bijdragen op te nemen op CD-rom of op een website. Dit was volgens de Rechtbank niet het geval omdat “ten tijde van het geven van de toestemming en openbaarmaking in de krant niet voorzienbaar was dat hun bijdragen ook op CD-rom en website zouden worden opgenomen”. Het is echter onzeker wat een rechter zal beslissen als uitdrukkelijk rechten ten aanzien van nog onbekende exploitatiewijzen in licentie gegeven zijn. De verlener kan in dergelijk geval geacht worden, ingestemd te hebben met de exploitatie van het werk middels een voormalig onbekende exploitatiewijze. De voorzienbaarheid van de vorm van exploitatie zou dan geen rol spelen .115

1.2.3.

Algemeen verbintenissenrecht

35. De positie van auteurs wordt in Nederland dus hoofdzakelijk bepaald door de regels van het algemene verbintenissenrecht (Boek 6 BW). Tot deze regels behoren in de eerste plaats de redelijkheid en billijkheid, deze normen kunnen een onredelijke contractuele bepaling aanvullen of zelfs overrulen (artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW). Daarnaast kunnen de auteurs een beroep doen op de in artikel 6:258 BW voorziene regels met betrekking tot onvoorziene omstandigheden. 116

36. Artikel 6:248 BW geeft richtlijnen met betrekking tot de uitleg van overeenkomsten. Het stelt dat “een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien”. Hierboven werd al meerdere malen verwezen naar het Halvitex-arrest van de Hoge Raad117. Daarin had de Hoge Raad al geponeerd dat bij de uitleg van contractuele bepalingen het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid hebben een beperkende werking. Indien er een bepaling in het contract staat dat door de auteur onredelijk wordt geacht, kan hij zich voor de rechter beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW. Artikel 6:248 lid 2 BW kan de toepasselijkheid van een tussen partijen overeengekomen regel beperken, indien deze in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 115

K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 77-78. P.B. HUGENHOLTZ EN L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 5. (consultatie 7 juli) 117 Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635. 116

19

Madou Stéphanie

37. Tevens kan de auteur eventueel terugvallen op artikel 6:258 BW. Door dit artikel kan de rechter in geval van onvoorziene omstandigheden de gevolgen van de overeenkomst wijzigen. Dit artikel maakt het de rechter zelfs mogelijk de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. De omstandigheden moeten na het sluiten van de overeenkomst zijn ontstaan. Wederom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan van de wederpartij een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwacht worden. De rechter kan zelfs aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht verlenen.118 Deze bepaling kan aanleiding geven tot het redigeren van uitgebreidere contracten opdat minder onderwerpen als “onvoorzien” kunnen worden bestempeld. 119

38. Men valt terug op het algemeen verbintenissenrecht om de leemtes op te vullen. Evenwel is er geen rechtspraak te vinden waarin met toepassing van het algemeen contractenrecht duidelijk geformuleerde, doch manifest onrechtvaardige bepalingen terzijde worden geschoven. Meer in het algemeen constateren GUIBAULT en HUGENHOLTZ dat auteurs zelden beroep doen op een rechter om zich over vermeend onevenwichtige (standaard)contracten te beklagen. Dat verbaast niet. Het algemene overeenkomstenrecht is immers niet toegesneden op de bijzondere contractuele relatie tussen auteur en exploitant.120

2. IVIR rapport 2004 2.1.

Aanleiding tot het maken van het rapport

39. In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) van het Ministerie van Justitie heeft het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam (IVIR) in 2004 onderzoek verricht naar de wenselijkheid van een wettelijke regeling. Dit onderzoek gebeurde mede op basis van een rechtsvergelijkende studie. Het rapport bestaat uit vier delen. Het eerste deel beschrijft het geldende auteurscontractenrecht. Het tweede deel probeert, op basis van gesprekken met deskundigen uit de praktijk en het bestuderen van standaardcontracten, een beeld te schetsen van de contractuele praktijk in een aantal mediasectoren. Het derde deel bevat een rechtsvergelijkende studie waarin men de wettelijke regeling van Duitsland, Frankrijk en België weergeeft. Op dit deel wordt er niet ingaan. In het laatste deel worden een aantal voorstellen gedaan met betrekking tot een wettelijke regeling van het auteurscontractenrecht.121

118

K.J. KOELMAN, “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 73-75. J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 450. 120 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, iii. (consultatie 7 juli) 121 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling”, AMI 2005, 1. 119

20

Madou Stéphanie

2.2.

De contractuele praktijk

40. Hierboven werd er al aangetoond dat er in de huidige Nederlandse wetgeving geen uitvoerige regeling terug te vinden is met betrekking tot de zwakkere positie van auteurs. Men kan enkel duiden op artikel 2 Aw. Als auteur kan men terugvallen op het overeenkomstenrecht, onder andere op de bepalingen met betrekking tot redelijkheid en billijkheid, contractwijziging in geval van onvoorziene omstandigheden, ... . Hieronder zal kort de contractuele praktijk besproken worden. Want zoals hieruit zal blijken, staan niet alle auteurs in een zwakkere positie ten opzichte van de exploitanten. Men dient dus de positie van de auteurs te nuanceren naargelang de sector waartoe ze behoren.

41. Daarvoor baseren we ons op het tweede deel van het IVIR rapport. Ter voorbereiding van dit deel werden gesprekken gevoerd met praktijkdeskundigen uit de verschillende sectoren: literaire uitgeverij, wetenschappelijke en educatieve uitgeverij, journalistiek, grafische vormgeving, muziek en ten slotte film en televisie. Gesprekspartners waren veelal vertegenwoordigers van de sectoren, die dit evenwel ten persoonlijke titel deden. Tevens werd gesproken met advocaten en andere deskundigen met een bijzondere kennis van de contractuele praktijk.122/123

42. Eerst kijken we naar de sector van letterkundige uitgeverijen. Onderhandelingen over contracten tussen literaire auteurs en uitgevers vinden in de praktijk meestal op individuele basis plaats. Ten gevolge van de sterke concentratie in de uitgeefsector is het aantal uitgevers waarmee auteurs respectievelijk vertalers kunnen contracteren de afgelopen decennia sterk afgenomen. Nederland telt nu nog maar drie grote literaire uitgevers. In de sector van de letterkundige uitgeverijen bestaan er een tweetal bilateraal ondersteunde standaardcontracten. Voor de literaire auteurs is dat het Modelcontract dat de Literaire Uitgeversgroep (LUG) van de Groep Algemene Uitgevers (GAU) met de Vereniging van Letterkundigen (VvL) is overeengekomen.124 Dit contract wordt op de gepaste tijdstippen geactualiseerd. Op 6 juli 2011 werd het Modelcontract herzien.125 Het modelcontract is noch voor de uitgevers noch voor de auteurs bindend. Toch wordt het door alle grote literaire uitgevers in Nederland, soms met een aantal aanpassingen, gebruikt. Zowel auteurs als uitgevers zijn over het algemeen positief over het Modelcontract.

122

P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 17. (consultatie 7 juli) 123 Een lijst van ondervraagde personen alsmede een korte vragenlijst die als leidraad bij de vraaggesprekken heeft gediend, is als bijlage aan het rapport gehecht. Zie 99-100. 124 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 17. (consultatie 14 juli) 125 http://www.nuv.nl/nieuws/gau-nieuws/nieuw-modelcontract-voor-literair-werk.52408.lynkx (consultatie 14 juli)

21

Madou Stéphanie

Ze menen dat het op een evenwichtige manier de belangen van beide partijen weergeeft. De toepassing van het Modelcontract blijft voor het merendeel beperkt tot de letterkundige sector, hoewel daar een aantal uitzonderingen op zijn. Ook voor de uitgave van letterkundige vertalingen bestaat een bilateraal ondersteund Modelcontract, dat in het algemeen door de literaire uitgevers wordt gevolgd.126 Deze wordt opgesteld door de Literaire Uitgeversgroep (LUG) van de Groep Algemene Uitgevers (GAU) en de Vereniging van Letterkundigen (VvL). Ook dit modelcontract wordt op geregelde tijdstippen geactualiseerd. De laatste wijziging dateert van juni 2012.127

43. De uitgaveovereenkomsten worden ook in de wetenschappelijke en educatieve uitgeverijen individueel onderhandeld en afgesloten. Over de voorwaarden met betrekking tot de uitgave van wetenschappelijke artikelen wordt praktisch niet onderhandeld. De wetenschappelijke auteurs krijgen een voorgedrukt formulier gepresenteerd waarin een vergaand rechtenoverdracht is opgenomen. Als ze niet akkoord gaan met de inhoud van het formulier, dan zien ze af van publicatie in het betrokken tijdschrift. De wetenschappelijke sector is aan de zijde van de uitgevers nog sterker geconcentreerd dan de literaire sector. Daarbij komt dat de auteurs dikwijls omwille van vakinhoudelijke redenen voor de publicatie van hun werk afhankelijk zijn van één enkel tijdschrift. Op die manier is er een contractuele praktijk van “take-it-or-leave-it” ontstaan. De universiteiten, die in vele gevallen de werkgevers zijn van deze auteurs, zijn een bijkomende complicerende factor. Zij maken in toenemende mate aanspraak op de auteursrechten en hebben als afnemers van de wetenschappelijke uitgevers baat bij het zoveel mogelijk drukken van de kosten van boekuitgaven. De universiteiten kopen namelijk veel van die werken op voor hun universiteitsbibliotheken. Ook de sector van de educatieve uitgeverij is in Nederland sterk geconcentreerd en ook hier bevatten de contracten bepalingen die vergaande rechtenverlening inhouden, zoals het afstand doen van enkele voor afstand vatbare morele rechten die in artikel 25 Aw worden beschreven. Tevens komt het voor dat men een recht tot ingrijpende bewerking bedingt.128

44. In de sector van de grafische vormgeving is er aan de vraagzijde een verscheidenheid aan opdrachtgevers, gaande van boekuitgevers tot meubelbedrijven. Ook aan de zijde van de makers bestaat er een grote diversiteit: grafische ontwerpers, industrieel ontwerpers, illustratoren, enzovoort. Daarom kan er in die sector nauwelijks sprake zijn van gestandaardiseerde contracten.

126

P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 17-19. (consultatie 14 juli) 127 http://www.vvl.nu/content/68/47/modelcontracten.html (consultatie 14 juli) 128 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 19-20. (consultatie 14 juli)

22

Madou Stéphanie

Bilateraal ondersteunde Modelcontracten komen hier niet voor, met uitzondering van de Modelovereenkomst voor contracten met illustratoren van kinderboeken. De laatste dateert van juni 2009.129 Wel is het zo dat deze sector gekenmerkt wordt door opdrachtrelaties met als gevolg dat de rechtenverlening (overdracht of licentie) meestal ruim geformuleerd is. Een belangrijk deel van de professioneel werkende grafische vormgevers is in Nederland aangesloten bij de Beroepsorganisatie Nederlandse Ontwerpers (BNO). De Beroepsorganisatie Nederlandse Ontwerpers staat de ontwerpers bij met standaardcontracten en juridische adviezen. Veel (echter niet alle) BNO-leden hanteren in hun contacten met opdrachtgevers de Algemene Voorwaarden van de BNO. Ontwerpers die minder succesvol zijn, missen gewoonlijk de onderhandelingspositie om de BNO voorwaarden aan hun opdrachtgevers op te leggen. In veel van die gevallen worden de contracten zelfs in het geheel niet op papier gezet, zodat er onduidelijkheid bestaat over welke rechten er precies verleend zijn. 130

45. In de tijdschriftuitgeverij en het dagbladbedrijf merken we eveneens een sterke concentratietendens op. Freelance dagbladjournalisten kunnen in Nederland nog slechts kiezen uit een drietal grote concerns (Telegraaf, PCM en Wegener) en enkele kleinere dagbladuitgeverijen. In de sector publiekstijdschriften is de concentratie nog sterker, hier domineert het Sanoma-concern. Tot voor enkele jaren werd de praktijk in de dagbladjournalistiek gekenmerkt door mondelinge of zelfs stilzwijgende overeenkomsten. Journalisten die op freelance basis werkten, leverden met enige regelmaat hun “stukjes” in en ontvingen daarvoor een vaste vergoeding. Over hun rechten en plichten werd weinig tot niets schriftelijk vastgelegd. Men nam aan dat de stilzwijgende licentie zich uitstrekte tot de eerste publicatie in de krant of het tijdschrift waaraan het stuk was aangeboden. Dit beginsel werd in 1985 vastgelegd in het “Bindend besluit dagbladen” (BBD), dat door de Nederlandse Vereniging van Journalisten (NVJ) met de Nederlandse Dagbladpers (NDP) werd opgesteld. Het BBD bevat bindende voorschriften over de manier waarop de dagbladen met de freelancers moeten omgaan, inclusief enkele auteursrechtelijke bepalingen. Nadat de Amsterdamse rechtbank had uitgemaakt dat dergelijke licenties niet het recht tot hergebruik in elektronische vorm (internet en CD-ROM) omvatten, lijkt aan deze praktijk een einde te zijn gekomen.131 Sindsdien zijn de dagbladuitgevers overgegaan tot het voorleggen van standaardcontracten aan hun freelancers. Deze voorzien in vergaande licenties, die niet alleen diverse vormen van elektronisch of ander “generiek” hergebruik omvatten, maar vaak ook het recht

129

http://www.ezjz.nuv.nl/regelingen-modellen-en-checklists/contracten-tussen-auteurs-en-uitgevers.12685.lynkx (consultatie 15 juli) 130 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 23. (consultatie 15 juli) 131 Rb. 24 september 1997, AMI 1997, 194.

23

Madou Stéphanie

om artikelen opnieuw te plaatsen in kranten waarmee samenwerkingsverbanden (vaak in concernverband) bestaan. Het blijkt dat journalisten die werken op freelance basis in de voorbije jaren meer en meer onder druk worden gezet door de dagbladuitgevers. Ze dienen de door de uitgevers ontworpen standaardcontracten te ondertekenen soms zelfs onder het dreigement van beëindiging van de samenwerking. Deze standaardcontracten bevatten een ruime rechtenverlening. De journalisten die aangesloten zijn bij de NVJ, sectie Freelance en de FreeLancers Associatie (FLA) beschikken over eigen standaardvoorwaarden, maar deze worden zelden door de uitgevers aanvaard.132 Ook in het segment van de publiekstijdschriften constateren we een verruiming van de rechtenverlening ten nadele van de auteurs. De standaardvoorwaarden van Sanoma, die eind 2001 bekend zijn gemaakt, zijn typerend voor de zich in deze sector ontwikkelende contractuele praktijk. Deze voorwaarden worden voorgelegd aan alle freelance medewerkers. In de toelichting die bij de voorwaarden hoort, wordt duidelijk dat Sanoma zich in de toekomst niet enkel als uitgever, maar ook als rechtenbeheerder wenst te profileren. Zij wil daarom over veel meer rechten beschikken dan uit hoofde van haar primaire taak als uitgever eigenlijk noodzakelijk zou zijn. Aan de zijde van de freelancejournalisten zijn daarom al meerdere malen bewaren gerezen tegen deze standaardvoorwaarden.133

46. Ook de fonografische sector is in Nederland sterk geconcentreerd, maar dominante posities zoals in de wetenschappelijke uitgeverij komen niet voor. Artiestencontracten (contracten afgesloten tussen uitvoerende kunstenaars en de platenmaatschappijen) en muziekuitgave-overeenkomsten (afzonderlijke overeenkomsten die de muziekauteurs met de muziekuitgevers, die veelal aan de platenmaatschappijen gelieerd zijn, afsluiten) zijn in de praktijk ingewikkelde contracten met een hoog gehalte aan “kleine lettertjes”. Het komt nog steeds voor dat contracten zonder voldoende inzicht in de gevolgen ervan worden ondertekend. Hoewel artiesten en auteurs de afgelopen jaren dankzij het voorlichtingswerk van belangenorganisaties mondiger zijn geworden. De muziekuitgevers en platenmaatschappijen in Nederland gebruiken geen sectoraal ontwikkelde modellen. De door de belangenorganisaties van uitvoerend kunstenaars (BV POP, FNVKIEM) respectievelijk muziekauteurs (PALM) ontwikkelde standaardovereenkomsten lijken in de praktijk nauwelijks gehanteerd te worden. Behalve de overdracht van vrijwel alle exploitatierechten houdt het standaardartiestencontract ook een afstand in van de morele rechten van de uitvoerend kunstenaar ten aanzien van de opnamen. Tegenover al deze verleende rechten bestaat aan de kant van de platenmaatschappij geen verplichting tot daadwerkelijke uitgave van de gemaakte plaatopnames. 132

P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 21-22. (consultatie 15 juli) 133 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 22. (consultatie 15 juli)

24

Madou Stéphanie

Succesvolle artiesten kunnen meestal meer evenwichtige contractvoorwaarden bedingen. Sommigen gaan, om aan de bepalingen van het standaard artiestencontract te ontsnappen, over tot het stichten van eigen productiebedrijven. Daarbij komt dat de kosten van het inrichten van een eigen opnamestudio door de digitalisering de afgelopen jaren sterk gedaald zijn. De overeenkomst met de platenmaatschappij krijgt alsdan het karakter van een distributieovereenkomst waarbij de rechten in belangrijke mate aan de artiest blijven toebehoren.

Dikwijls zijn muziekuitgevers in concernverband gelieerd aan platenmaatschappijen die dezelfde naam dragen. Sommige artiestencontracten bevatten zelfs uitdrukkelijk de verplichting tot overdracht van de muziekuitgaverechten - door de uitvoerende artiest die tevens muziekauteur is - aan een gelieerde muziekuitgeverij. Artiesten die weigeren het muziekuitgavecontract te tekenen, lopen het risico dat de onderhandelingen worden afgeblazen. De door de grote muziekuitgevers gehanteerde muziekuitgavecontracten voorzien in een overdracht van auteursrechten die zeer ruim geformuleerd is . Hier zijn de standaardcontracten duidelijk nog onevenwichtiger. 134

47. Ten slotte bespreken we de markt voor audiovisuele producties. Die markt wordt in Nederland gekenmerkt door een grote verwevenheid tussen televisieproductie, filmproductie en (publieke) omroep. Als producenten van audiovisuele producties fungeren hetzij de omroepen, hetzij onafhankelijke producenten. Indien de producent in opdracht van de omroep handelt, werkt de inhoud van het door de producent met de omroep overeengekomen uitzendcontract door op de contractuele relatie tussen auteur/acteur en producent. Met name de publieke omroepen verlangen een uitgebreid pakket aan rechten van de producenten. Door de relatief hoge kosten van audiovisuele productie vertoont de markt aan de vraagzijde een sterke concentratie. Het aanbod van auteurs en acteurs daarentegen is zeer groot. Daardoor zijn zij bereid om onder de marktprijs te werken en indien nodig al hun rechten daarvoor prijs te geven. Het is dus duidelijk dat de omroepen en de onafhankelijke producenten beschikken over een sterke machtspositie in tegenstelling tot de auteurs en acteurs. Meestal zal een onderhandeling over de contractvoorwaarden niet plaatsvinden, tenzij het gaat om auteurs of acteurs met een zekere reputatie. Daarbij komt dat in Nederland slechts een gering aantal acteurs of auteurs bij een belangenorganisatie of een vakbond zijn aangesloten. Deze lage organisatiegraad is ongetwijfeld een van de oorzaken waardoor veel acteurs en auteurs in de audiovisuele sector nauwelijks over een onderhandelingspositie beschikken. Er is daarentegen een tendens merkbaar waarbij steeds meer auteurs en acteurs zich laten vertegenwoordigen door professionele agenten, die beter in staat zijn om over de contractvoorwaarden te onderhandelen. Het verbaast dus niet dat er in de audiovisuele sector bijna geen bilateraal overeengekomen modelcontracten voorkomen. Een uitzondering vormen de zogenaamde HoCo-normen (Honorarium

134

P.B HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 23-25. (consultatie 16 juli)

25

Madou Stéphanie

College van de Publieke Omroep). Deze worden door de publieke omroepen ten opzichte van bepaalde categorieën freelancers en acteurs gehanteerd. De HoCo-normen worden vastgesteld door het Honorariumcollege, een adviesorgaan van de NOS (Nederlandse Omroep Stichting). Deze normen hebben primair betrekking op honorariumaangelegenheden. Maar daarnaast voorzien zij ook, voor sommige groepen losse medewerkers, in een (gedeeltelijke) normering van de rechtenverlening. Maar de HoCo-normen zijn niet bindend, zelfs niet voor de publieke omroepen. Dit betekent dus dat men er mag van afwijken, hetgeen in de praktijk nogal vaak gebeurt. Ten opzichte van onafhankelijke producenten die in opdracht van de publiek omroep programma’s produceren, zijn deze normen al helemaal niet bindend. Dit kan voor de omroepen een beweegreden zijn om een productie uit te besteden. De contracten die auteurs of acteurs voorgeschoteld krijgen door de onafhankelijke producenten, worden doorgaans gekenmerkt door een veelheid aan kleine lettertjes. Het is gebruikelijk, zowel in auteurs- als in acteurscontracten, dat er een veelomvattende overdracht van rechten aan de filmproducent plaatsvindt. In sommige standaardcontracten is deze rechtenoverdracht slechts in algemene zin geformuleerd, in andere worden de verleende exploitatievormen in detail geregeld. De rechtenverlening is vrijwel altijd ruimer dan is voorzien in artikel 45d Aw.135/136

48. Het is duidelijk dat de contractuele praktijk zich ontwikkeld heeft bij gebrek aan uitgebreide wettelijke regels. Het gebruik van standaardovereenkomsten is in alle sectoren waarneembaar. In sectoren waar de markten aan de vraagzijde sterk geconcentreerd zijn en het aanbod ruim is, mondt het gebruik van standaardovereenkomsten veelal uit in een “take it or leave it” situatie. Enkel in sectoren waar de auteurs over wat meer marktmacht beschikken, zijn de auteurs erin geslaagd om de inhoud van de standaardovereenkomsten te beïnvloeden. Dit is het geval in de sector van de literaire uitgeverij. Daar komen bilateraal ondersteunde modelcontracten voor waarin de rechten en plichten over het algemeen evenwichtig verdeeld zijn.137

2.3.

Aanbevelingen voor een wettelijke regeling

49. Het laatste deel van het rapport bevat een aantal aanbevelingen voor een wettelijke regeling. Hieronder worden ze besproken vermits men onder andere aan de hand van deze aanbevelingen het wetsvoorstel heeft geformuleerd.138

135

De Auteurswet voorziet in de artikelen 45 a tot en met 45 g regelen met betrekking tot de verhouding tussen de maker en de producent van een filmwerk. 136 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 26-28. (consultatie 16 juli) 137 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling”, AMI 2005, 2. 138 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 78-85. (consultatie 16 juli)

26

Madou Stéphanie

50. Vooreerst merken de onderzoekers op dat een wettelijk auteurscontractenrecht slechts gelding dient te hebben in de verhouding tussen auteurs respectievelijk uitvoerend kunstenaars en exploitanten. De wettelijke regeling zou niet van toepassing moeten zijn op met de collectieve beheersorganisaties gesloten overeenkomsten. Een beperkte werkingssfeer is aangewezen.

51. In geval van twijfel dient men zowel bij het verlenen van een licentie als bij een overdracht van auteursrechten de overeenkomst uit te leggen in het voordeel van de auteur. Hierboven werd duidelijk dat men deze regel ook hanteert in de Nederlandse rechtspraak. De rechters baseerde zich daarvoor op artikel 2 lid 2 Aw en/of op de redelijkheid en billijkheid van het BW. Deze regel zou wettelijk moeten worden vastgelegd en voor het overige zouden de regels van het algemeen verbintenissenrecht, waaronder in het bijzonder de redelijkheid en billijkheid, moeten van toepassing blijven.

52. Er bestaat behoefte aan een wettelijke regel omtrent de reikwijdte van de rechtenverlening. De onderzoekers geven de voorkeur aan een wettelijke specificeringsplicht waarbij de reikwijdte, het doel, de duur en de geografische omvang van de rechtenverlening uitdrukkelijk vermeld wordt. Door de partijen te dwingen zich over de reikwijdte van de rechtenverlening bij het afsluiten van de overeenkomst te buigen, wordt voorkomen dat een licentie of een overdracht te ruim geformuleerd wordt zonder dat dit werkelijk de bedoeling was van de partijen. Zo weten partijen wat ze van elkaar mogen verwachten en dit komt ook de rechtszekerheid ten goede. De druk op het justitiële apparaat wordt hierdoor ook verminderd doordat de partijen voor de uitleg van hun overeenkomst minder snel de rechtbanken zullen opzoeken. De verplichting om bij iedere exploitatiewijze afzonderlijk de vergoeding te vermelden, zou ook moeten onder de specificeringsplicht vallen. Dit zou moeten bevorderen dat auteurs zo veel mogelijk meedelen in de inkomsten die door iedere exploitatie worden gegenereerd en zo kan vermeden worden dat men een eenmalige afkoop van de rechten overeenkomt. Dit is namelijk heel nadelig voor de auteur. Een specificeringsplicht sluit een ruim geformuleerde rechtenverlening zeker niet uit, maar de contractpartijen zullen voortaan verplicht zijn de rechten uitdrukkelijk te benoemen en hieraan een “prijskaartje” te hangen. Men neemt aan dat de specificeringsplicht zal bijdragen aan een standaardisatie van de contracten waardoor de transactiekosten kunnen worden verminderd en de economische efficiëntie bevorderd wordt. De specificeringsplicht houdt wel in dat als een vermelding in de overeenkomst ontbreekt, het recht ten aanzien van die vorm van exploitatie niet is verleend. Dit zou als gevolg hebben dat rechten met betrekking tot toekomstige exploitatievormen niet kunnen worden verleend. Nochtans bestaat er volgens GUIBAULT en HUGENHOLTZ in de praktijk een grote behoefte aan dergelijke rechtenverlening. De waarde van een toekomstig exploitatierecht kan men echter niet goed bij voorbaat inschatten daarom achten zij het rechtvaardig om voor toekomstige exploitatievormen een recht op billijke vergoeding in de wet vast te leggen, zoals dat thans reeds voor auteurs van filmwerken in artikel 45d

27

Madou Stéphanie

Aw139 is geregeld. De specificeringsplicht staat een rechtenverlening van toekomstige exploitatiewijzen dus niet in de weg. Er dient nog te worden vermeld dat de specificatieplicht slechts zou moeten gelden voor de overdracht en de exclusieve licentie en dus niet van toepassing zou moeten zijn op een niet-exclusieve licentie. Opdat de specificeringsplicht effectief zou zijn, zou het van dwingend recht moeten zijn. Niet-naleving zou moeten worden gesanctioneerd met een relatieve nietigheid. Deze nietigheid die enkel door de auteur zou kunnen worden ingeroepen, strekt zich slechts uit tot de niet benoemde exploitatiewijze(n). Dit alles dient natuurlijk schriftelijk te verlopen. Op die manier worden de formaliteitseisen van artikel 2 Aw overbodig en kunnen die worden afgeschaft. Dit sanctioneren met een relatieve nietigheid, die naar keuze van de auteur kan worden aangewend, is mijns inziens een goede zaak. Een absolute nietigheid zou een te zware sanctie zijn.

53. Als de wetgever een specificatieplicht en een wettelijke regel van restrictieve interpretatie zou invoeren, achten de onderzoekers artikel 2 tweede lid Aw overbodig. Discussies over de vraag of en in hoeverre in artikel 2 tweede lid Aw de doeloverdrachtsleer is terug te vinden, zijn daarmee nutteloos geworden. De redetwist omtrent de geldigheid van een overdracht van rechten met betrekking tot toekomstige exploitatievormen is hiermee ook overbodig geworden. Want zoals hierboven al werd aangegeven, is een overdracht van rechten met betrekking tot toekomstige exploitatievormen in beginsel mogelijk, indien men daarvoor een billijke vergoeding bedingt.

54. Men heeft overwogen om in de wet een algemeen recht op een “redelijke” vergoeding voor elke exploitatiewijze dwingend voor te schrijven. HUGENHOLTZ en GUIBAULT meenden echter dat dit een brug te ver zou zijn. Het invoeren van een algemeen recht op een “billijke” of “redelijke” vergoeding zou een vergaande ingreep in de contractvrijheid inhouden. Verwacht kan worden dat door de plicht om voor elke exploitatievorm een vergoeding overeen te komen in het contract, de partijen zich daardoor bewust gaan worden van het feit dat de auteur voor elk verleend recht een redelijke vergoeding dient te krijgen. Bovendien wordt ook voorgesteld om in gevallen waar er sprake is van een min of meer globale rechtenverlening een billijke vergoeding uit te betalen aan de auteurs. Dit geldt bijvoorbeeld bij een rechtsvermoeden van overdracht in geval van filmwerken of een overdracht van rechten op toekomstige exploitatievormen. Deze regel zou van dwingend recht zijn. Indien al deze regelen nog niet zouden volstaan, kan de auteur zich nog steeds beroepen op het algemeen verbintenissenrecht.

139

“De producent is aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd voor iedere vorm van exploitatie van het filmwerk. De producent is eveneens aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd indien hij overgaat tot exploitatie in een vorm die ten tijde van het in artikel 45c bedoelde tijdstip (het filmwerk geldt als voltooid op het tijdstip waarop het vertoningsgereed is) nog niet bestond of niet redelijkerwijs voorzienbaar was of indien hij aan een derde het recht verleent tot zo’n exploitatie over te gaan. De in dit artikel bedoelde vergoedingen worden schriftelijk overeengekomen. Van het recht op een billijke vergoeding voor verhuur kan door de maker geen afstand worden gedaan.”

28

Madou Stéphanie

55. Het lijkt ook aangewezen om een “disproportionaliteitsregel” in te voeren. Die zou dan van toepassing zijn op situaties waarin er een wanverhouding bestaat tussen de prestaties van de partijen waardoor een herziening van het contract gerechtvaardigd is. Met name wanneer er een wanverhouding bestaat tussen het succes van de exploitatie door de exploitant enerzijds en de honorering van de auteurs en artiesten anderzijds. Zo’n regel zou goed aansluiten bij de hierboven besproken regel opgenomen in artikel 6:258 BW. Men wil dat de disproportionaliteitsregel voor alle soorten van exploitatieovereenkomsten geldt. De bepaling slaat niet alleen op forfaitaire vergoedingen. Ook een royaltyvergoeding kan naderhand disproportioneel blijken, bijvoorbeeld omdat men de inbreng van een acteur in het succes van de film heeft onderschat. Er zou dus moeten kunnen beroep worden gedaan op de rechter om in zo’n geval het contract aan te passen. Het is de bedoeling dat de auteur van dit recht geen afstand kan doen. Ook de belangenorganisaties zouden het recht tot aanpassing moeten kunnen inroepen. Op die manier moeten individuele auteurs niet meer terughoudend zijn om een procedure tot herziening van hun contract aan te spannen, omdat ze bang zijn om hun relatie met de exploitant in gevaar te brengen.

56. Hierboven werd het artikel 45 d Aw al paar keer vermeld. Het stelt onder andere dat de maker geacht wordt het recht - om het filmwerk openbaar te maken, te verveelvoudigen, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan te synchroniseren - overgedragen te hebben aan de producent tenzij de maker en de producent schriftelijk anders overeengekomen zijn. In de praktijk worden de filmcontracten met auteurs en acteurs evenwel bijna altijd schriftelijk aangegaan, waarbij de rechtenverlening dikwijls gedetailleerd geregeld wordt. Aangezien men een specificeringsplicht voorstelt die ook zou moeten gelden voor filmcontracten zou het rechtsvermoeden kunnen afgeschaft worden. Maar artikel 14 bis lid 2 van de Berner Conventie, waar Nederland in 1912 lid van werd,140 verplicht de Nederlandse wetgever om een wettelijke filmrecht in enigerlei vorm te laten voorbestaan. Daarom stellen GUIBAULT en HUGENHOLTZ voor om artikel 45d Aw op dit punt te laten bestaan en dit als een uitzondering op de wettelijke specificeringsplicht te beschouwen. Men vraagt ook om duidelijkheid te scheppen omtrent het recht op een billijke vergoeding. Het zou moeten komen vast te staan dat voor elke exploitatievorm een afzonderlijke vergoeding is vereist en dat deze niet in één maal kan worden afgekocht. Tegelijk dient de wetgever te antwoorden op de vraag of het recht op een billijke vergoeding van dwingend recht is of niet. Er wordt tevens geopperd om het toepassingsbereik van artikel 45d Aw, met inbegrip van de daarin vermelde vergoedingsaanspraken, te beperken tot situaties waarin geen andersluidende schriftelijke afspraken zijn overeenkomen. Is dit wel het geval dan dienen de gewone regels van het auteurscontractenrecht te gelden, dus onder andere ook de specificeringsplicht en het recht op billijke vergoeding met betrekking tot toekomstige exploitatievormen.

140

C.F.J. SCHRIKS, Het Kopijrecht, 16de tot 19de eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 495.

29

Madou Stéphanie

57. Het invoeren van een wettelijke verplichting voor de exploitant om rekenschap te geven aan de auteur zou opportuun zijn. Op die manier kan men het recht op een vergoeding en de toepassing van de disproportionaliteitsregel realiseren. Deze wettelijke verplichting zou inhouden dat de exploitant ten minste één keer per jaar rekenschap geeft van de gemaakte bruto omzet en in voorkomende gevallen de netto winst, een en ander afhankelijk van de geldende royaltyverplichting.

58. Het auteursrecht is als een vermogensrecht vatbaar voor beslag en kan in principe in een faillissement vallen. Het huidige artikel 2 lid 3 Aw voorziet in enkele uitzonderingen. Geen (faillissements)beslag is mogelijk zolang het niet is overgedragen of vererfd, met andere woorden voorzover het auteursrecht nog toekomt aan de auteur. Evenmin is beslag mogelijk op het door erfopvolging of legaat op een rechtverkrijgende van de maker overgegaan auteursrecht op een niet openbaar gemaakt werk. Op grond van art. 21 lid 2 Faillissementswet141 valt het auteursrecht onder het faillissement en kan het door de curator worden overgedragen voorzover het vatbaar is voor beslag. Is het recht gedeeltelijk overgedragen, dan is het overgedragen deel vatbaar voor beslag en verdere overdracht. Rechten voortvloeiend uit een licentie zullen daarentegen in het algemeen buiten het faillissement blijven. De huidige Nederlandse wet kent geen regel die bepaalt dat exploitatieovereenkomsten ten gevolge van het faillissement van de exploitant van rechtswege worden beëindigd.142 De auteur zou over een wettelijk recht op beëindiging van een exclusieve licentie in geval van faillissement of uitstel van betaling van de exploitant dienen te beschikken. Dit acht men verantwoord aangezien voor een auteur de kwaliteit van zijn contractpartij van groot belang is. Het auteurscontract heeft dikwijls het karakter van een overeenkomst intuïtu personae.

59. De onderzoekers achten het niet noodzakelijk om een exploitatieplicht in de wetgeving op te nemen. Wel is men van mening dat het noodzakelijk is om een wettelijk recht op herroeping van de rechtenverlening in geval van non-usus in te voeren. Deze regel zou van toepassing moeten zijn op zowel de overdracht van auteursrecht als op het verlenen van een licentie ervan. De wettelijke bepaling van het herroepingsrecht zou naar het oordeel van H UGENHOLTZ en GUIBAULT geen specifieke termijn van non-usus moeten bepalen. De verscheidene sectoren verschillen daarvoor onderling te veel. Het zou voldoende zijn te bepalen dat het recht op herroeping ontstaat, indien en zodra de exploitant binnen een “redelijke” termijn na het afsluiten van het contract het werk niet of in onvoldoende mate exploiteert. De auteur zou het recht kunnen uitoefenen zowel in als buiten rechte door middel van een schriftelijke verklaring.

141

Niettemin blijven buiten het faillissement: “hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid, of als bezoldiging wegens een ambt of bediening, of als soldij, gagement, pensioen of onderstand, gedurende het faillissement verkrijgt, indien en voorzover de rechter-commissaris zulks bepaalt.” 142 P.B. HUGENHOLTZ en L. GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 15. (consultatie 17 juli)

30

Madou Stéphanie

Ik merk hierbij op dat de bepaling van een “redelijke” termijn in praktijk voor problemen kan zorgen. Want welke termijn is redelijk om een werk al dan niet uit te oefenen? Ik denk ook dat het raadzaam is om dit principe ten opzichte van de exploitant flexibel in te vullen.

60. De regels van dwingend auteurscontractenrecht moeten niet gelden voor de standaardcontracten die door representatieve organisaties van de belanghebbende partijen zijn overeengekomen. Daarmee wil men de totstandkoming van bilateraal ondersteunde standaardcontracten bevorderen en dus het subsidiaire karakter van de regeling beklemtonen.

61. De onderzoekers adviseren om een bijzondere regel van internationaal privaatrecht te ontwikkelen. Deze regel zou de bijzondere regels van internationaal privaatrecht ter bescherming van werknemers en consumenten als inspiratiebron kunnen gebruiken. Dit lijkt noodzakelijk om te voorkomen dat regels van dwingend auteurscontractenrecht kunnen worden omzeild door buitenlands recht erop van toepassing te verklaren.

62. De exploitanten willen snel kunnen optreden tegen inbreuken. Volgens het huidige recht zijn zij daarvoor afhankelijk van de medewerking van de auteurs. Tenzij men overeengekomen is dat de licentiegever aan de exclusieve licentienemer een onherroepelijke volmacht toekent om op te treden tegen inbreukmakers. Er is dus nood aan een transparante regel die de licentienemer-exploitant de bevoegdheid toekent zelfstandig in rechte tegen inbreukmakers op te treden. De onderzoekers stellen voor om de artikelen 27a en 28 Aw in die zin aan te passen. Deze uitgebreidere handhavingsbevoegdheid zou niet alleen de economische belangen van de exploitanten dienen, maar ook indirect die van de auteurs. Op die manier zou er minder nood zijn aan een overdracht van rechten en zal men opteren voor het verlenen van een licentie. Zo kan de auteur zijn auteursrechten behouden.

63. Naast de voorgestelde aanbevelingen, voert men ook nog enkele ondersteunende maatregelen aan. Er blijkt in de praktijk een grote behoefte te bestaan aan een instrumentarium dat het tot stand komen van bilateraal ondersteunde standaardregelingen en van collectieve afspraken ondersteunt. Het blijkt dat rechters dikwijls het normatieve referentiekader missen om de hoogte van een “billijke” vergoeding te bepalen. Instrumenten voor het beslechten van auteursrechtgeschillen zouden de effectiviteit van de hier voorgestelde wettelijke maatregelen ten goede komen. Er zijn diverse instrumenten denkbaar waarmee men de rechtspositie van de auteurs kan verbeteren. Subsidievoorwaarden van de door de overheid gefinancierde culturele instellingen zouden bepalingen kunnen bevatten die stipuleren dat de exploitanten rechtvaardige contracten dienen af te sluiten. Dit

31

Madou Stéphanie

geldt zeker voor de publieke omroepen. Zij hebben immers uit hoofde van de Mediawet de verantwoordelijkheid om een publieke culturele taak te vervullen. Collectieve afspraken verdienen zoals hierboven gezegd de voorkeur boven het wettelijk ingrijpen. Het is een belangrijk middel om evenwichtige overeenkomsten tot stand te brengen. Deze afspraken zouden kunnen gezien worden als mededingingsbeperkende afspraken in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet. Volgens GUIBAULT en HUGENHOLTZ kunnen die collectieve afspraken echter van de vrijstelling genieten die artikel 17 van de Mededingingswet voorziet. Toch valt het aan te bevelen om voor alle duidelijkheid een generieke ontheffing te verlenen voor het maken van collectieve afspraken over modelcontracten of minimumtarieven. Dit zal ook de rechtszekerheid ten goede komen. Ten slotte stelt men voor om auteurs voorlichting te geven over het recht en de contractuele praktijk. Door dit op een begrijpelijke en toegankelijke wijze te doen, kan de mondigheid en dus ook de onderhandelingspositie van de auteurs worden verbeterd. Ook de exploitanten zouden er baat bij hebben om een onafhankelijke voorlichting te genieten want zij proberen dikwijls eerder uit onkunde dan uit economische motieven zich zoveel mogelijk rechten toe te eigenen.

2.3.1.

Reacties van de auteurs en de exploitanten

64. De Auteursraad, waarin vele organisaties van makers verenigd zijn, zag zich in 2004 genoodzaakt om een procedure bij het Gerechtshof in Den Haag te starten tegen de freelancevoorwaarden van een grote tijdschriftenuitgever. De Stichting Rechtshulp Auteurs en andere aanbieders van juridische diensten krijgen een constante stroom klachten binnen die vaak op gerechtelijke procedures uitlopen. Het is duidelijk dat vanuit het perspectief van de makers de recent in hun rapport gedane aanbevelingen en voorstellen zeer welkom zijn. 143

65. De makers, de exploitanten en de wetenschappelijk georiënteerden kwamen samen in een studiecommissie auteurscontractenrecht van de Vereniging voor Auteursrecht die op 22 oktober 2004 plaatsvond. In die studiecommissie werd commentaar geleverd op het IVIR rapport. Niettegenstaande het verschil in mening tussen de makers en de exploitanten konden de partijen in de studiecommissie toch op een aantal punten overeenstemming bereiken.144

A. Gemeenschappelijke standpunten

66. Over de waarde van de contractvrijheid was men het binnen de studiecommissie eens: deze verdient de voorkeur. Ze meenden ook dat de wetgever zich niet dient bezig te houden met percentages en tarieven. Deze afspraken over concrete percentages en tarieven kunnen worden

143

R. ALBERDDINGK THIJM, V. VAN DEN EIJNDE, K. HOLIERHOEK en H. KOSTERMAN, “Auteurscontractenrecht vanuit makersperspectief”, AMI 2005, 16. 144 R. ALBERDINGK THIJM, V. VAN DEN EIJNDE, K. HOLIERHOEK en H. KOSTERMAN, “Auteurscontractenrecht vanuit makersperspectief”, AMI 2005, 16-17.

32

Madou Stéphanie

overgelaten aan de contractpartners en kunnen worden gebaseerd op individuele of collectieve onderhandelingen of een combinatie van beide. Tevens was er overeenstemming over het uitgangspunt van de beperkte werkingssfeer van de aanbevelingen. Namelijk dat ze slechts gelding dienen te hebben in de verhouding tussen auteurs en exploitanten. In de studiecommissie kwam evenwel naar voor dat men wenst een nadere regeling te treffen over contracten tussen makers en hun auteursrechtorganisaties. Men uitte ook de bezorgdheid over het aktevoorschrift. Willen de auteurs van het rapport afschaffing van dit voorschrift en wat komt daarvoor in de plaats? In de studiecommissie was men het erover eens dat een verduidelijking van de betekenis van artikel 45d Aw nodig is, in het bijzonder met betrekking tot de vraag wat er moet worden verstaan onder de in dat artikel vermelde billijke vergoeding. Meer bepaald of afkoop van vergoedingsaanspraken via de betaling van een éénmalige afkoopsom mogelijk is en/of in de wettekst niet duidelijker aangegeven kan worden wat onder een billijke vergoeding moet worden verstaan. Men was tevens voorstander van een wettelijke rekenschapsplicht van de exploitant en van een regeling met betrekking tot de beëindiging van exclusieve licenties bij faillissement van een exploitant. Over het non-usus beginsel werd door de commissie eveneens overeenstemming bereikt. Maatregelen tegen extreme gevallen van het niet gebruik maken van verleende rechten moeten logischerwijze mogelijk zijn. Daarbij dient er toch een flexibele benadering te worden gehanteerd. De exploitant zou bijvoorbeeld in staat moeten kunnen zijn om gemotiveerd verlenging te kunnen vorderen van een overeengekomen of naar redelijkheid vastgestelde termijn. Dit verzoek mag dan niet door de auteur op onredelijke gronden worden geweigerd. De aanbeveling om voorrang te verlenen aan bilaterale standaardcontracten kon in de studiecommissie eveneens op veel steun rekenen. Er dient wel te worden opgemerkt dat de studiecommissie een beperkte samenstelling had, een aantal exploitatieterreinen waren niet vertegenwoordigd en er was geen enkele vertegenwoordiger met een mandaat van zijn achterban.145

B. Verschillende meningen

67. De auteur heeft in hoofdzaak twee belangrijke vragen bij het afsluiten van de exploitatieovereenkomst. De eerste vraag betreft meestal: wat gaat er met mijn werk gebeuren en de tweede betreft in het algemeen: wat zijn mijn financiële opbrengsten bij het exploiteren van mijn werk. Deze twee vragen spelen ook een belangrijke rol in het rapport. In de studiecommissie kwam naar voor dat veel van de aanbevelingen van G UIBAULT en HUGENHOLTZ voldeden aan de wens van makers om hun wettelijke positie te verbeteren. In één opzicht evenwel ging het rapport volgens de makers niet ver genoeg, namelijk bij het introduceren van een wettelijk vergoedingsrecht voor de auteurs. De vertegenwoordigers van de makers vonden dat een wettelijk

145

R. ALBERDINGK THIJM, V. VAN DEN EIJNDE, K. HOLIERHOEK en H. KOSTERMAN, “Auteurscontractenrecht vanuit makersperspectief”, AMI 2005, 17-18.

33

Madou Stéphanie

recht op vergoeding moet worden ingevoerd. Een recht op een proportionele vergoeding of in andere gevallen een recht op een forfaitaire vergoeding. Exploitanten vonden natuurlijk dat in de meeste gevallen er evenwichtige exploitatiecontracten tot stand kwamen en dat er dus geen behoefte was aan een nieuwe wetgeving. 146

68. De exploitanten en de makers verschilden van mening wat betreft de wettelijke verplichting om in contracten tussen de auteurs en de exploitanten de voorgenomen exploitatievormen te specificeren en deze per exploitatiewijze van een vergoedingsregeling te voorzien. De exploitanten behoorden uiteraard tot de tegenstanders. Men ziet niet goed in hoe een verplichte specificatie vooraf de exploitatie in de weg kan staan aangezien men gedurende de exploitatie nog afspraken kan maken over vooraf niet aangegeven exploitatiewijzen. Het beginsel dat in geval van twijfel het contract dient uit te leggen in het voordeel van de auteur stuitte op tegenstand van de exploitanten, maar werd uiteraard ondersteund door de vertegenwoordigers van de auteurs. De exploitanten boden ook ernstig verzet tegen het invoeren van een disproportionaliteitsregel. Zij zien niet in waarom de auteur het recht zou moeten hebben om bij de rechter herziening van het exploitatiecontract te vragen wegens wanverhouding tussen de vergoeding voor de auteur en de exploitatieopbrengsten van de exploitant. De vertegenwoordigers van de auteurs echter, onderstrepen net het belang van deze bepaling. Zij stellen daarbij dat het juist één van de doelstellingen van het auteursrecht is dat de exploitatieopbrengsten ook aan de auteur dienen toe te komen. Tevens waren de exploitanten gekant tegen de aanbeveling om een bijzondere regel van internationaal privaatrecht in te voeren. De bedoeling van deze regel is het ontwijken van nationale wetsregels onmogelijk maken door een verbod om contracten onder de werking van de wetgeving van andere landen te brengen. 147

C. Enkele bemerkingen 69. Naast het feit dat men in de studiecommissie over bepaalde aanbevelingen niet dezelfde mening deelde, heeft ook KOELMAN nog enkele bemerkingen. Het werd al vermeld dat men per verleende bevoegdheid moet vastleggen welk royaltypercentage de exploitant voor die bevoegdheid zal uitbetalen. Indien de exploitanten evenwel zo gierig zijn als het rapport hier en daar laat uitschijnen, valt niet te verwachten dat de schriftelijk vermelde percentages erg hoog zullen zijn. De exploitanten zullen alle bevoegdheden in de overeenkomst opsommen die ze maar kunnen bedenken en daarbij zullen de percentages niet meer dan een symbolische waarde

146

R. ALBERDINGK THIJM, V. VAN DEN EIJNDE, K. HOLIERHOEK en H. KOSTERMAN, “Auteurscontractenrecht vanuit makersperspectief”, AMI 2005, 17. 147 R. ALBERDINGK THIJM, V. VAN DEN EIJNDE, K. HOLIEKHOEK en H. KOSTERMAN, “Auteurscontractenrecht vanuit makersperspectief”, AMI 2005, 18.

34

Madou Stéphanie

vertegenwoordigen. De onderhandelingspositie van makers zou dan niet of nauwelijks versterkt worden. Uiteindelijk zouden de auteurs niet meer uit de opbrengsten kunnen halen. Het bilateraal standaardcontract zou volgens KOELMAN de auteur nog het meest helpen om zijn positie te versterken. Het zou als een soort CAO kunnen beschouwd worden, die overeengekomen wordt door belangenbehartigers van de auteurs en de exploitanten in een bepaalde sector. Het rapport schrijft voor dat de wet zou regelen dat deze overeenkomsten altijd van toepassing zijn in de relatie tussen een exploitant en een auteur in de sector waarvoor zij zijn afgesloten. Zoals vakbonden betere voorwaarden kunnen bekomen dan individuele werknemers met hun werkgevers, zo valt ook te verwachten dat dergelijke standaardovereenkomsten de positie van de auteurs structureel verbeteren. Daarom vindt KOELMAN het jammer dat het rapport niet aangeeft hoe de exploitanten zouden moeten worden aangemoedigd om rond te tafel te komen zitten en een dergelijke standaardovereenkomst vast te leggen. Als een standaardregeling tot gevolg zou hebben dat auteurs meer verdienen, zullen de exploitanten er ongetwijfeld minder aan overhouden. Het lijkt daarom onvoorstelbaar dat zij vrijwillig dergelijke overeenkomsten zullen aangaan. Op dit punt zwijgt het rapport. Het vermeldt geen wettelijke verplichting om standaardcontracten overeen te komen. Het enige waarmee men eventueel de exploitanten er toe zouden kunnen aanzetten deze toch te sluiten, is dat de voorgestelde dwingendrechtelijke bepalingen bij een standaardregeling opzij kunnen worden gezet. KOELMAN meent dat als er geen dwang achter de standaardregeling zit, de bepaling die stelt dat “bilaterale standaardcontracten” de verhouding tussen een auteur en een exploitant kan regelen en dat dwingendrechtelijke bepalingen daarbij opzij gezet kunnen worden wellicht een dode letter zal blijven.148

70. FREQUIN op zijn beurt merkt op dat de conclusies die voortvloeien uit het IVIR rapport voornamelijk blijken te zijn gebaseerd op meningen van vertegenwoordigers van auteursorganisaties. Ook stelt hij zich vragen bij de disproportionaliteitsregel. Hij duidt op het eenzijdige karakter ervan want als het werk een flop blijkt in plaats van een succes dan blijft het risico bij de exploitant. 149 Ten slotte kan men nog wijzen op het feit dat de voorgestelde wijzigingen gedeeltelijk zijn gebaseerd op de door de modelcontracten beheerste praktijk in de literaire sector. Daarom vermoedt men dat deze wettelijke wijzigingen bij invoering voor de literaire sector slechts weinig verschil zal uitmaken. De Vereniging van Schrijvers en Vertalers ziet de aanbevelingen als een wettelijke vastlegging van hetgeen al in modelcontracten werd overeengekomen. De Literaire Uitgeversgroep (LUG) stelt dat de balans tussen de literaire en commerciële belangen van de uitgever serieus verstoord zal raken.150

148

K.J. KOELMAN, “De aanbevelingen auteurscontractenrecht: niet overtuigend en niet genoeg”, AMI 2005, 10-11. M.J. FREQUIN, “Praktijk niet gediend met voorstellen auteurscontractenrecht”, AMI 2005, 13-14. 150 E.E. W YBENGA, “Ongebonden werk. Is de literaire sector gebaat bij het voorontwerp auteurscontractenrecht?”, AMI 2011, 45. 149

35

Madou Stéphanie

2.3.2.

Advies van Commissie Auteursrecht 2006

71. De Commissie Auteursrecht bracht in april 2006 advies uit over het IVIR rapport. Aanleiding daartoe was een brief van 3 januari 2005 afkomstig van de minister van Justitie. Hierbij verzocht hij de Commissie Auteursrecht om zich uit te spreken over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam verrichte onderzoek. Dit onderzoek werd uitgevoerd in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie Centrum van het Ministerie van Justitie. De minister van Justitie heeft gevraagd of er werkelijk nood was om de positie van de auteurs in de wet te versterken overeenkomstig de aanbevelingen van het IVIR rapport. De commentaren van de Commissie Auteursrecht (hierna: de commissie) zal hieronder kort besproken worden. De commissie heeft opgemerkt dat de aanbevelingen uitgingen van een asymmetrische machtsverhouding tussen makers enerzijds en exploitanten anderzijds. Die is er evenwel in werkelijkheid niet altijd. Er bestaat een grote verscheidenheid aan makers enerzijds en exploitanten anderzijds en ook de mate waarin zij georganiseerd zijn, is verschillend. De verhoudingen tussen auteurs ten opzichte van exploitanten verschillen niet alleen van sector tot sector maar ook daarbinnen. Bovendien heeft de commissie de indruk dat de aanbevelingen overwegend gebaseerd zijn op de traditionele mediasectoren, namelijk de uitgeverij, de fonogrammenen filmindustrie, de omroep en de pers. Het valt dan ook te betwijfelen of de aanbevelingen tevens kunnen toegepast worden buiten deze sectoren. Toch meent de commissie dat er wel degelijk aanleiding kan bestaan om nadere wettelijke regels vast te leggen. Er wordt in het rapport terecht opgemerkt dat er in de praktijk, in ieder geval in de meer traditionele mediasectoren, ongerechtvaardigde situaties voorkomen.151

72. Verschillende aanbevelingen uit het IVIR rapport, zoals de specificerings- en rekenplicht, brengen hoge administratieve lasten met zich mee. Bovendien wordt het niet naleven van de specificeringsplicht zwaar gesanctioneerd. De sanctie van vernietigbaarheid zorgt ervoor dat de gehele overdracht of de exclusieve licentie van het auteursrecht op losse schroeven komt te staan. Tevens meent de commissie dat het geen zin heeft om bij iedere exploitatiewijze een vergoeding te vermelden. Dit zorgt voor heel wat rompslomp en de eventuele machtspositie van de exploitant ten opzichte van de maker wordt daardoor zeker niet gecorrigeerd. De commissie is de mening toegedaan dat artikel 2 tweede lid dient behouden te worden. Daarom is de regel die stelt dat overeenkomsten in het voordeel van de auteur moeten worden uitgelegd niet nodig. Een beroep op de in dat artikel neergelegde regel dat de overdracht alleen die bevoegdheden omvat waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel 151

J.H. SPOOR, B.J. DRIJBER, E. DOMMERING, F.W. GROSHEIDE, N. VAN LINGEN, E.J. NUMANN, J. SCHAAP en D.W.F. VERKADE, Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissie-auteursrecht-2006.9265.lynkx, 7 en 23. (consultatie 20 juli)

36

Madou Stéphanie

noodzakelijk voortvloeit, zou in beginsel aan de natuurlijke makers in geval van de overdracht of het verlenen van een exclusieve licentie moeten worden voorbehouden. Voor de (geheel of gedeeltelijke) overdracht en het verlenen van een exclusieve licentie is steeds een akte vereist. Ook meent de commissie dat artikel 2 tweede lid Aw niet in de weg staat aan de overdracht van toekomstige exploitatiewijzen, waaraan in de praktijk grote behoefte bestaat. Hierop wordt ook in het IVIR rapport terecht gewezen.152 Vooreerst merkt de commissie op dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen faillissement en surseance (uitstel) van betaling. In geval van een surseance van betaling van de exploitant zou een beëindiging van een exclusieve licentie in ieder geval niet van rechtswege mogen plaatsvinden omdat het idee dat aan de surseance van betaling ten grondslag ligt, juist inhoudt dat een doorstart moet kunnen worden gemaakt. Er is tevens geen behoefte aan een bepaling die voorziet in de beëindiging van rechtswege van een exclusieve licentie in geval van een faillissement.153 Ook het voorstel om een bijzondere regel van internationaal privaatrecht in te voeren kon niet rekenen op de steun van de commissie. Het internationaal privaatrecht bevat zelf reeds voldoende correctiemechanismen.154 De commissie vindt dat er in de praktijk geen behoefte bestaat aan een verruimde bevoegdheid tot handhaving omdat in de overeenkomsten waarbij de auteurs aan de exploitanten een exclusieve licentie verlenen men meestal ook een procesvolmacht voor de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten overeenkomt.155 De commissie is de mening toegedaan dat de aanbeveling dat bilaterale, door representatieve organisaties gesloten standaardovereenkomsten primeren, goed aansluit bij de in het IVIR rapport voorgestelde ver strekkende regeling van dwingend auteurscontractenrecht. De commissie duidt eveneens op het belang van standaardovereenkomsten. Toch neemt dat niet weg dat de commissie van mening is dat van een eventuele wettelijke regeling van het auteurscontractenrecht, zoals die door de commissie wordt verdedigd, niet bij overeenkomst zou moeten kunnen worden afgeweken. Zelfs niet in geval van een bilaterale door representatieve organisaties gesloten standaardovereenkomst. De organisaties die de belangen van de auteurs vertegenwoordigen, richten zich op het belang van de door hen vertegenwoordigde groep en dat belang loopt niet altijd noodzakelijkerwijs gelijk aan het belang van de individuele auteurs. Het

152

J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 9-16. (consultatie 20 juli) 153 J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 17. (consultatie 20 juli) 154 J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 19-20. (consultatie 20 juli) 155 J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 20-21. (consultatie 20 juli)

37

Madou Stéphanie

systeem van artikel 2 Aw, de disproportionaliteitsregel en de bevoegdheid tot herroeping wegens nonusus moeten dientengevolge van dwingend recht zijn.156

73. De commissie adviseert om de aanbevelingen uit het IVIR rapport niet integraal over te nemen, maar ziet daarin wel een aantal aanknopingspunten die men kan gebruiken om te komen tot een wettelijke regeling van het auteurscontractenrecht. Er zou kunnen worden voorzien in een disproportionaliteitsregel en een herroepingsrecht in geval van non-usus om het evenwicht in de praktijk enigszins te herstellen. De commissie geeft aan dat de disproportionaliteitsregel zowel van toepassing zou moeten zijn op ontoereikende forfaitaire vergoedingen als op royaltyregelingen. Tevens dient er sprake te zijn van een ernstige wanverhouding. Om bestaansrecht te hebben naast artikel 6:258 BW dient de disproportionaliteitsregel evenwel niet te eisen dat de ernstige wanverhouding tussen de prestaties niet kon worden voorzien ten tijde van de contractsluiting. Exploitanten zouden in tegenstelling tot de auteurs geen beroep mogen doen op de disproportionaliteitsregel.157 Het herroepingsrecht in geval van non-usus zou ontstaat nadat de auteurs aan degene aan wie de rechten zijn verleend schriftelijk een redelijke termijn heeft gegund het recht uit te oefenen en die uitoefening binnen deze termijn uitblijft.158 Ook een verduidelijking van artikel 45d Aw strekt tot aanbeveling, zij het in iets andere richting dan in het IVIR rapport wordt aanbevolen. Volgens de commissie moet het daarin genoemde recht op een billijke vergoeding in één keer kunnen worden afgekocht. Voor de invoering van een niet in één keer afkoopbare vergoedingsaanspraak, zoals voorgesteld door het IVIR rapport, moet volgens de commissie eerst meer duidelijkheid worden verkregen over het rendement ervan alvorens zo’n regeling kan worden geïntroduceerd. Verder stelt ze dat het recht op een billijke vergoeding niet alleen geldt bij de rechten die op grond van artikel 45d Aw vermoed worden te zijn overgedragen, maar ook bij schriftelijk aangegane overeenkomsten.159

74. De commissie acht het opportuun om in een eventuele wettelijke regeling ook in een overgangsrecht te voorzien. De disproportionaliteitsregel en de bevoegdheid tot herroeping 156

J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 18-19. (consultatie 21 juli) 157 J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 14-15 en 23. (consultatie 21 juli) 158 J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 17-18. (consultatie 21 juli) 159 J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 15-16. (consultatie 21 juli)

38

Madou Stéphanie

wegens non-usus zouden volgens de commissie onmiddellijke werking moeten hebben. De verduidelijking of in voorkomend geval de aanpassing van het systeem van het artikel 2 Aw alsmede de verduidelijking van artikel 45d Aw zouden vóór de inwerkingtreding van een eventueel wetsvoorstel auteurscontractenrecht gesloten overeenkomsten evenwel onverlet moeten laten.160

75. Ten slotte somt ze een aantal bepalingen op die altijd zouden moeten verboden worden. Daarnaast merkt de commissie op dat via de open normen uit het algemeen verbintenissenrecht in vele gevallen reeds als redelijk en billijk ervaren uitkomsten kunnen worden bekomen. Het algemeen verbintenissenrecht moet dan ook het uitgangspunt zijn van een eventuele wettelijke regeling. 161

3. Van voorontwerp naar wetsvoorstel 76. Op 1 juni 2010 werd het voorontwerp gepubliceerd. Men werd uitgenodigd om op het voorontwerp te reageren. Het voorontwerp werd daartoe gedurende drie maanden beschikbaar gesteld op www.internetconsultatie.nl. De publicatie van het voorontwerp was geheel onverwacht aangezien het jarenlang stil bleef rond het onderwerp. Het voorontwerp houdt een gedetailleerde regeling in en bevat enkele opvallende bepalingen die afwijken van de eerder besproken voorstellen en adviezen van het IVIR rapport en de Commissie Auteursrecht. Hieronder wordt het voorontwerp kort besproken. De aandacht wordt vooral gevestigd op de verschillen met de voorstellen en adviezen en op een aantal verrassende bepalingen.

3.1.

Voorontwerp

77. Zoals ook aanbevolen in het IVIR rapport gelden de bepalingen enkel in de verhoudingen waarin de natuurlijke maker contractspartij is. Het artikel 2 Aw wordt gewijzigd. Volgens het wetsontwerp kan het auteursrecht pas geheel of gedeeltelijk worden overgedragen na het overlijden van de auteur. Tijdens het leven van de auteur is dit dus niet langer mogelijk. Er kunnen enkel (al dan niet exclusieve) licenties worden verleend voor het geheel of een gedeelte van het auteursrecht. Dit is een grote vernieuwing. Dit vindt men noch in het IVIR rapport noch in het advies van de Commissie Auteursrecht terug. Volgens de toelichting hangt dit samen met het voorstel dat hieronder besproken wordt om het recht in te voeren voor de auteur om een exploitatieovereenkomst na vijf jaar op te zeggen. Die opzeggingsmogelijkheid past volgens de toelichting beter bij een 160

J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 22. (consultatie 21 juli) 161 J.H. SPOOR et al., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissieauteursrecht-2006.9265.lynkx, 22-24. (consultatie 21 juli)

39

Madou Stéphanie

licentieovereenkomst dan bij een overeenkomst tot overdracht van auteursrecht. De bijzondere band tussen de maker en zijn werk wordt benadrukt. Er wordt in het voorontwerp dus uitgegaan van een monistische opvatting van het auteursrecht. De huidige Auteurswet gaat uit van een dualistische opvatting van het auteursrecht waarbij de maker zijn exploitatierechten kan overdragen. Na overdracht houdt hij bepaalde onvervreemdbare rechten, namelijk de persoonlijkheidsrechten over. Hieruit blijkt dat ook nu de bijzondere band tussen de maker en zijn werk wordt erkend, maar door te bepalen dat het auteursrecht eerst na overlijden van de maker overdraagbaar is, wordt deze bijzondere band nog sterker benadrukt. Dit regime geldt evenwel niet voor de fictieve makers bedoeld in artikel 7 en 8 Aw. De overdracht van het auteursrecht is voor hen wel mogelijk. Bij fictieve makers ontbreekt de persoonlijke band met het werk zodat de bescherming niet, dan wel in mindere mate noodzakelijk zou zijn.162/163/164

78. Volgens VAN ENGELEN legt het de in het voorontwerp voorgestelde regel van nietoverdraagbaarheid van het auteursrecht een bom onder de vermogensrechtelijke positie van auteursrechthebbenden. Wanneer deze rechten niet meer overdraagbaar zijn, kunnen ze niet meer verkocht worden. Dit betekent bijvoorbeeld dat die rechten niet meer als zekerheid (onderpand) voor financieringen kunnen gebruikt worden. Hierdoor kunnen de makers belemmerd worden in hun mogelijkheden om financiering te krijgen. De auteursrechthebbenden worden beknot in de vrijheid om over hun rechten te beschikken en deze naar eigen inzichten te exploiteren. Verder stelt VAN ENGELEN ook nog dat hij “geen auteursrechtelijke handboeken kan vinden waarin staat dat Nederland inderdaad een zogeheten monistische opvatting van het auteursrecht zou voorstaan of dat het tijd wordt dat die stap eens gezet gaat worden.” Hij argumenteert daarbij ook dat het niet verstandig zou zijn dat Nederland nu een vermogensrechtelijke wijziging zou doorvoeren en daarbij het risico zou lopen dat dit binnen een paar jaar weer ingehaald wordt door een andersluidende Europese harmonisatie.165

79. Verder vereist het gewijzigde artikel 2 Aw een akte voor zowel de overdracht als voor het verlenen van een exclusieve licentie. Dit geldt zowel voor natuurlijke als fictieve makers. Ook dit is nieuw, in het huidige artikel wordt er enkel een akte vereist voor de gehele of gedeeltelijke overdracht van de auteursrechten. De in het geldende artikel 2 vermelde regel dat de exclusieve licentie of overdracht alleen

162

B.J. LENSELINK, “Het voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 160. Artikel 7: “Indien de arbeid, in dienst van een ander verricht, bestaat in het vervaardigen van bepaalde werken van letterkunde, wetenschap of kunst, dan wordt, tenzij tussen partijen anders is overeengekomen, als de maker van die werken aangemerkt degene, in wiens dienst de werken zijn vervaardigd.”; artikel 8: “Indien eene openbare instelling, eene vereeniging, stichting of vennootschap, een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij eenig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden, wordt zij, tenzij bewezen wordt, dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was, als de maker van dat werk aangemerkt.” 164 X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 5-7. 165 D. VAN ENGELEN, “Een niet-overdraagbaar auteursrecht? De collectieve ondercuratelestelling van creatieve geesten!”, NJB 2010, 1827-1829. 163

40

Madou Stéphanie

die bevoegdheden omvat die in de akte staan vermeld of die uit de aard en de strekking van de licentie noodzakelijkerwijs voortvloeien, blijft ook in het voorontwerp standhouden. Dit is niet van toepassing op de makers bedoeld in artikel 7 en 8 Auteurswet. Deze regel brengt met zich mee dat in geval van twijfel het contract dient te worden uitgelegd in het voordeel van de auteur. Men ziet dan ook geen aanleiding om een verdergaande verplichting in te voeren om de reikwijdte, het doel, de duur en de geografische omvang van de rechtenoverdracht of exclusieve licentieverlening in de akte te specificeren, dit werd nochtans aanbevolen in het IVIR rapport. Het voorontwerp zegt evenwel niets over het contracteren met betrekking tot toekomstige exploitatiewijzen. Het is echter aan te raden om door middel van de wetswijziging een einde te stellen aan deze discussie. Het nieuwe vierde lid correspondeert inhoudelijk met het huidige derde lid en wordt slechts redactioneel gewijzigd. Doordat het auteursrecht gedurende het leven van de auteur niet kan worden overgedragen, zal het nieuwe artikel 2 lid 4 veel vaker van toepassing zijn. Want bij faillissement van de maker/licentiegever valt het niet overgedragen auteursrecht krachtens deze bepaling buiten het beslag. De licentie wordt in deze gevallen als het ware faillissementsbestendig. Er dient hierbij te worden opgemerkt dat er eigenlijk niet veel verandert. Ook nu raakt een faillissement van de maker de licentienemer niet omdat het voorwerp van licentieverlening (het auteursrecht) buiten het faillissement valt, het huidige artikel 2 lid 3 bepaalt dit. In geval van faillissement van de licentienemer zal de licentiegever veelal een beroep kunnen doen op ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming of hij zal zich kunnen beroepen op artikel 37 van de Faillissementswet. De voorgestelde regeling heeft wel gevolgen in geval van faillissement van de licentienemer/exploitant. Vermits zijn vermogen nu voor het merendeel bestaat uit licenties en niet meer uit overgedragen auteursrechten, kan de curator in geval van faillissement van de licentienemer/exploitant die licenties niet verkopen. Aangezien licenties persoonlijke aanspraken zijn van exploitanten op niet-uitoefening van het auteursrecht.166/167

80. Door middel van een onderdeel B wordt er een nieuw hoofdstuk Ia geïntroduceerd. Dit hoofdstuk bevat zeven bepalingen die het auteurscontractenrecht moeten regelen. Het nieuwe hoofdstuk komt na hoofdstuk I dat algemene bepalingen bevat en voor hoofdstuk II dat bepalingen over de uitoefening en de handhaving van het auteursrecht behelst. 168

81. Artikel 25b Aw bepaalt dat de overeenkomst waarbij een exclusieve licentie is verleend voor een termijn van meer dan vijf jaar opzegbaar is door de licentiegever. Deze opzegbaarheid vindt plaats tegen het einde van elk vijfde jaar binnen die periode. Men dient op te zeggen uiterlijk zes maanden voor het verstrijken van de periode van vijf jaar. Hierbij kan men zich afvragen op basis waarvan de wetgever gekozen heeft voor een vijfjarige termijn. Dit lijkt nogal willekeurig. 166

B.J. LENSELINK, , “Het voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 161 en 163. X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 6-7. 168 X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 7. 167

41

Madou Stéphanie

In lid 2 is opgenomen dat de termijn voor periodieke opzegbaarheid en de termijn van opzegging kunnen worden verlengd door middel van een overeenkomst gesloten tussen een vereniging van makers en een exploitant of vereniging van exploitanten. Doordat collectieve overeenkomsten andere termijnen kunnen bepalen, kan er onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende sectoren en kan er ook rekening gehouden worden met de behoeftes van de verschillende sectoren. Het derde lid schrijft voor dat indien de licentienemer de mogelijkheid van tussentijdse opzegging heeft bedongen, deze bevoegdheid onder gelijke voorwaarden ook moet toekomen aan de licentiegever. Deze tussentijdse opzeggingsmogelijkheid staat los van de wettelijke periodieke opzegbaarheid van het licentiecontract zoals beschreven in lid 1. Het laatste lid bepaalt dat de exclusieve licentienemer het recht heeft de uit artikel 26d tot en met artikel 29b Aw voortkomende bevoegdheden uit te oefenen, voor zover deze strekken tot bescherming van de rechten die hem zijn verleend. Men kan evenwel schriftelijk anders overeenkomen.169 De door artikel 25b ingevoerde regels verschillen opnieuw compleet van het huidige recht. De periodieke opzegbaarheid zou de innovatie kunnen stimuleren. De uitgeverijen hebben een stimulans om binnen de termijn waarin ze verzekerd zijn van exclusieve exploitatierechten het maximale uit een werk te halen.170 Volgens KOELMAN zou de belangrijkste reden van de invoering van de maximale periode van exclusiviteit zijn, de uitgevers aansporen om collectief te onderhandelen over auteurscontracten. Bovendien waarschuwt hij dat uitgevers genoegen zouden kunnen nemen met slechts vijf jaar exclusiviteit, maar dat zij ter compensatie van de mindere uitzichten de vergoedingen verlagen. 171

82. Artikel 25c Aw stelt dat de maker/auteur een recht heeft op een billijke vergoeding voor het verlenen van een exclusieve licentie voor het geheel of een gedeelte van het auteursrecht. Dit is opvallend aangezien zowel HUGENHOLTZ en GUIBAULT als de Commissie Auteursrecht meenden dat dit een brug te ver was. Uit artikel 25c lid 1 blijkt dat de billijkheid moet worden beoordeeld op het tijdstip van contractsluiting. Het is dus niet mogelijk om tijdens het verloop van de overeenkomst beroep te doen op dit artikel omdat de omvang van de oorspronkelijke vergoeding gezien de exploitatieresultaten niet langer billijk blijkt. De vergoeding wordt geacht billijk te zijn indien de hoogte daarvan is vastgesteld door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap na overleg met de minister van Justitie. De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap gaat enkel over tot vaststelling als bedoeld in het tweede lid op gezamenlijk verzoek van een in de desbetreffende branche bestaande vereniging van makers van werken van wetenschap, letterkunde en kunst en een exploitant of een vereniging van exploitanten van deze werken. Het verzoek bevat een gezamenlijk gedragen advies inzake de billijke vergoeding. De hiervoor bedoelde verenigingen dienen representatief en onafhankelijk te zijn,

169

X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 7-8. E.E. W YBENGA, “Ongebonden werk. Is de literaire sector gebaat bij het voorontwerp auteurscontractenrecht?”, AMI 2011, 45. 171 K.J. KOELMAN, “Wetsvoorstel nieuw auteurscontractenrecht”, Boekblad Magazine 2010, 22-23. 170

42

Madou Stéphanie

aldus lid 4. Tevens dienen zij als doelstelling in de statuten van de vereniging te hebben opgenomen dat zij de minister adviseren over de billijke vergoeding. De minister dient de hoogte van de vergoeding vast te stellen op verzoek van de meest gerede partijen uit de branche. Aangezien de vaststelling van de hoogte van de vergoeding alleen kan geschieden nadat de meest betrokken partijen uit de branche een gezamenlijk gedragen advies over de te bepalen hoogte van de vergoeding hebben medegedeeld, wordt enerzijds verzekerd dat de bepaling van de hoogte van de vergoeding niet op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit en anderzijds wordt er verzekerd dat de minister een vergoeding vaststelt die kan rekenen op voldoende draagvlak in de sector. Er zouden eventueel wel mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen rijzen indien de hoogte van de vergoeding slechts zou berusten op afspraken die tussen verenigingen van auteurs en een exploitant of vereniging van exploitanten overeengekomen zijn. Die afspraken zouden in strijd kunnen zijn met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarom is gekozen voor een systeem waarbij het overheidskarakter voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding vast staat. Ten slotte dient er te worden nagegaan of het mechanisme niet in strijd is met de bepalingen van het vrij verkeer van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Meer bepaald met het vrij verkeer van goederen. Het vaststellen van een billijke vergoeding voor een exclusieve licentie, kan als een maatregel van gelijke werking een belemmering vormen voor het vrij verkeer van goederen. Dit zou kunnen vallen onder het verbod van artikel 34 VWEU. Dergelijke belemmeringen kunnen worden gerechtvaardigd door een beroep te doen op de rule-of-reason en met een beroep op de bescherming van de belangen opgesomd in artikel 36 VWEU. De in artikel 25c bedoelde regel beoogt enerzijds een sociaal belang te beschermen en anderzijds het beschermen van culturele en artistieke belangen door te waarborgen dat de auteurs een betere positie verkrijgen om een rendabele exploitatie van hun werk mogelijk te maken. Het Hof van Justitie heeft in het verleden al erkend dat beide belangen kunnen worden gezien als dwingende redenen van algemeen belang die een belemmering van het vrij verkeer kunnen rechtvaardigen.172/173

83. Op grond van artikel 25d Aw kan de rechter de overeenkomst waarbij de auteur van een werk een exclusieve licentie heeft verleend op het verzoek van de auteur wijzigen. De rechter doet dit indien de vergoeding die de auteur ontvangt gelet op de wederzijdse prestaties een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de opbrengst van de exploitatie van het werk. Dit artikel voert met andere woorden een disproportionaliteitsregel in.

172 173

B.J. LENSELINK, “Het voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 164-165. X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 8.

43

Madou Stéphanie

De rechter moet hierbij tevens rekening houden met de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wederzijds belangen van partijen, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen en de andere omstandigheden van het geval. Het lid 2 bepaalt dat aan de in het eerste lid bedoelde wijziging van de overeenkomst terugwerkende kracht kan worden verleend. Door middel van deze bepaling wordt de auteur dus in de gelegenheid gesteld mee te delen in de opbrengst van de exploitatie van zijn werk in geval dat werk een commercieel succes zou worden. Er moet evenwel sprake zijn van een ernstige onevenredigheid tussen de vergoeding en de opbrengst van de exploitatie van het werk alvorens men zich succesvol kan beroepen op de disproportionaliteitsregel. Die ernstige onevenredigheid moet in objectieve zin vast te stellen zijn. Zoals ook werd aanbevolen in het IVIR rapport is het toepassingsbereik niet beperkt tot gevallen waarin er sprake is van een ontoereikende forfaitaire vergoeding. Ook een royaltyregeling kan later blijken disproportioneel te zijn. De disproportionaliteitsregel vereist niet dat de ernstige onevenredigheid voorzienbaar was ten tijde van de contractsluiting. Daarin schuilt de meerwaarde ten aanzien van artikel 6:258 BW. Exploitanten kunnen zich niet op de regel beroepen.174 Het artikel zwijgt evenwel over het door het IVIR rapport aanbevolen recht van belangenorganisaties van auteurs om het recht tot herziening te kunnen inroepen. Het opnemen van deze regel is positief. Uit het SEO rapport blijkt dat driekwart van de makers vinden dat zij het recht moeten hebben op een aanvullende vergoeding wanneer het werk een groot commercieel succes blijkt te zijn ook als daarvoor geen afspraken zijn gemaakt in het exploitatiecontract.175

84. De auteur kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden indien de licentienemer het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst exploiteert of na het aanvankelijk verrichten van exploitatiehandelingen het werk binnen een redelijke termijn niet langer in voldoende mate exploiteert, zo bepaalt artikel 25e lid 1 Aw. De ontbinding kan niet worden ingeroepen indien het aan de auteur is toe te rekenen dat het werk niet binnen deze termijn wordt geëxploiteerd. Hoewel het belang van het invoeren van een non-usus regel afneemt doordat de wet de mogelijkheid voorziet om vijfjaarlijks de licentie te beëindigen, opteert men in het voorontwerp om toch een nonusus regel in te voeren. Voor sommige sectoren kan een termijn van vijf jaar namelijk al bijzonder lang zijn. Daarnaast kan bij collectieve overeenkomst de termijn van periodieke opzegging ook zijn verlengd. Deze bepaling stimuleert de mededinging tussen exploitanten. Er wordt bewust niet in een specifieke termijn voorzien waarbinnen de rechten door de wederpartij van de auteur moeten worden geëxploiteerd. De diverse mediasectoren verschillen daarvoor namelijk onderling te veel. Op grond van het tweede lid kan men zich pas op de ontbinding van de overeenkomst beroepen nadat de auteur aan de licentienemer schriftelijk een redelijke termijn heeft verleend om het werk 174

X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 8-9. J. WEDA, I. AKKER, J. POORT, P. RISSEEUW , P. RUTTEN en A. BEUNEN, http://www.seo.nl/uploads/media/201117_Wat_er_speelt.pdf, 41. (consultatie 23 juli) 175

44

Madou Stéphanie

alsnog of opnieuw te exploiteren en dit binnen deze termijn uitblijft. Dit is overeenkomstig het advies van de Commissie Auteursrecht. Men kan de overeenkomst ontbinden door een schriftelijke verklaring over te maken aan de exploitant. Daarnaast kan de overeenkomst ook op vordering van de auteur door de rechter worden ontbonden.176/177

85. Artikel 25f lid 1 bepaalt overeenkomstig het advies van de Commissie Auteursrecht dat het niet is toegestaan om in een licentieovereenkomst voor een onredelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn opties te bedingen ten aanzien van toekomstige werken. Op basis van dit artikel zijn dergelijke contractsbepalingen vatbaar voor nietigverklaring. Net zoals in artikel 25e bevat de wet geen termijn omdat de verschillende sectoren daarvoor onderling te zeer verschillen. Het is aan de rechter om te zien wanneer er sprake is van een onredelijke lange of onvoldoende bepaalde termijn. Daarnaast bepaalt het tweede lid dat een beding dat gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de maker eveneens vatbaar is voor nietigverklaring. De Commissie Auteursrecht had in haar advies in overweging gegeven dergelijke bepalingen te verbieden. Er is duidelijk gekozen voor een open bepaling in plaats van een opsomming van verboden bedingen.178

86. Volgens het IVIR rapport was het aanbevolen om een geschillencommissie aan te duiden. Dit vinden we terug in artikel 25g van het voorontwerp. De minister van Justitie kan een geschillencommissie aanwijzen voor de beslechting van geschillen inzake de toepassing van de artikelen 25c, eerste lid, 25d, 25e en 25f. Deze artikelen handelen over de billijke vergoeding bij een exclusieve licentie, de disproportionaliteitsregel, de nonusus en de onredelijke bepalingen.179

87. Artikel 25h bevat een aantal algemene bepalingen. Het eerste lid schrijft voor dat de bepalingen van het hoofdstuk Ia van dwingend recht zijn indien de licentieovereenkomst bij gebrek aan een rechtskeuze zou worden beheerst door Nederlands recht of indien de licentieovereenkomst geheel of in overwegende mate in Nederland zou ten uitvoer worden gelegd. De maker kan er geen afstand van doen. Het eerste lid bevat dus een conflictregel die moet voorkomen dat de bepalingen van het hoofdstuk kunnen worden omzeild door de maker te overtuigen in te stemmen met een rechtskeuze voor 176

X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 9. B.J. LENSELINK, “Het voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 165-166. X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 10. 179 X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 10. 177 178

45

Madou Stéphanie

buitenlands recht. Er zou evenwel duidelijkheid moeten komen wat er in het voorontwerp bedoeld wordt met “uitvoering”. Verstaat de wetgever hieronder de betaling van de vergoeding door de exploitant, de licentieverlening door de maker of de exploitatie op zich? Ook dient er te worden opgemerkt dat het artikel 25h alleen het hoofdstuk Ia in internationaal opzicht van dwingend recht verklaart. Dit gebeurt evenwel niet ten aanzien van artikel 2 dat echter een vergelijkbare beschermingsfunctie bevat. Artikel 2 zou ook een internationaal toepassingsbereik moeten krijgen. Een dergelijke regel van internationaal privaatrecht werd voorgesteld door het IVIR rapport, maar de Commissie Auteursrecht had deze aanbeveling afgewezen. Het tweede lid stipuleert dat de bepalingen van het hoofdstuk Ia van overeenkomstige toepassing zijn op de overdracht van het auteursrecht door de maker. Dit evenwel met uitzondering van artikel 25b dat de periodieke opzegbaarheid voorschrijft. Deze bepaling is noodzakelijk omdat de overdracht nog steeds mogelijk is in de bij wet bepaalde gevallen. Verder wordt er in het tweede lid bepaald dat in geval het auteursrecht samenvalt met een ander intellectueel eigendomsrecht, bijvoorbeeld het octrooirecht, dit met zich meebrengt dat de maker zich niet kan beroepen op de periodieke opzegbaarheid indien de maker het andere intellectuele eigendomsrecht heeft overgedragen. In overeenstemming met hetgeen in artikel 2 derde lid werd voorgeschreven, bepaalt artikel 25h derde lid dat de in hoofdstuk Ia voorziene bescherming alleen toekomt aan makers die natuurlijke personen zijn. De fictieve makers als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van de Auteurswet kunnen geen beroep doen op de bescherming. Ten slotte bepaalt het laatste lid dat ook de natuurlijke persoon die na het overlijden van de maker het auteursrecht als erfgenaam of legataris verkrijgt, aanspraak kan maken op de bescherming voorzien in het hoofdstuk.180/181

88. Het voorontwerp wijzigt ook artikel 45d. Dit wordt van leden voorzien. Het eerste lid wordt slecht redactioneel gewijzigd. Er wordt dus geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van de geldende wettelijke regeling doorgevoerd. Het wettelijke vermoeden van overdracht is nog steeds de regel tenzij de makers en de producent schriftelijk anders overeenkomen. Dergelijke schriftelijke overeenkomsten kunnen, gelet op de niet-overdraagbaarheid van het auteursrecht bij leven van de maker, slechts betrekking hebben op licentieovereenkomsten. Het tweede lid bepaalt dat het eerste lid (het wettelijke vermoeden van overdracht) niet geldt ten aanzien van degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek gemaakt heeft en degene die de bij de muziek behorende tekst gemaakt heeft. Ook hier is er geen sprake van een inhoudelijke wijziging ten opzichte van de vigerende wettelijke regeling.

180 181

B.J. LENSELINK, “Het voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 166. X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 10.

46

Madou Stéphanie

Met het behoud van het rechtsvermoeden volgt men het advies van het IVIR rapport om artikel 45d Aw op dit punt onaangeroerd te laten. De reden voor dit advies moet worden gezocht in het feit dat het juridische kader voor 45d onder meer wordt gevormd door artikel 14bis van de Berner Conventie. Daarin is bepaald dat makers die zich verbonden hebben tot het leveren van bijdragen zich in beginsel niet kunnen verzetten tegen “de verveelvoudiging, het in omloop brengen, de openbare uitvoering of opvoering, de overbrenging per draad aan het publiek, de radio-uitzending, de mededeling aan het publiek, het aanbrengen van ondertitels en het nasynchroniseren van de teksten” van het filmwerk. 182 Het voorontwerp wijzigt niets aan het vermoeden van rechtsoverdracht. Hoewel uit het SEO rapport blijkt dat 65-75 % van de makers melding maakt van een ongewilde rechtenoverdracht. 183

89. Het derde lid bepaalt dat de producent aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding is verschuldigd voor de exploitatie van het filmwerk. De billijke vergoeding is verschuldigd zowel bij overdracht op grond van het eerste lid als in het geval waar er een licentie is verleend. Opnieuw voorziet het voorontwerp geen inhoudelijke wijziging. Geheel in overeenstemming met het advies van de Commissie Auteursrecht wordt verduidelijkt dat het recht op een billijke vergoeding niet alleen geldt bij rechten die op grond van artikel 45d eerste lid vermoed worden te zijn overgedragen, maar ook bij schriftelijk aangegane overeenkomsten. Tevens overeenkomstig het advies van de Commissie Auteursrecht kan het recht op een billijke vergoeding van artikel 45d derde lid in één keer worden afgekocht. Hiermee nam de commissie een standpunt in dat compleet verschilde van dat van de onderzoekers die het IVIR rapport hebben opgesteld. Volgens de toelichting dient de overeengekomen vergoeding wel de billijkheidtoets voor de ten tijde van de afkoop bekende exploitatiewijzen te doorstaan. Bij ernstige onevenredigheid tussen de overeengekomen vergoeding en de opbrengst van de exploitatie kan de maker zich ingevolge het zesde lid op de disproportionaliteitstoets beroepen. Het vierde lid regelt dat bij overdracht op grond van het eerste lid de producent aan de makers of hun rechtverkrijgenden een aanvullende billijke vergoeding verschuldigd is indien hij overgaat tot exploitatie in een vorm die ten tijde van het in artikel 45c bedoelde tijdstip nog niet bestond of redelijkerwijs niet voorzienbaar was of indien hij aan een derde het recht verleent tot zo’n exploitatie over te gaan. Er dient te worden opgemerkt dat er over de licentie niets bepaald wordt in artikel 45d vierde lid. Volgens de toelichting zal in geval van een verlening van een licentie op basis van artikel 2 tweede lid Aw de bevoegdheid voor een ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst onbekende exploitatiewijze hoogstwaarschijnlijk niet zijn verleend. Men zal daarover dus opnieuw moeten contracteren. Het recht op een billijke vergoeding ontstaat dan uit hoofde van artikel 25c eerste lid Aw.

182

X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 11. J. WEDA, I. AKKER, J. POORT, P. RISSEEUW , P. RUTTEN en A. BEUNEN, http://www.seo.nl/uploads/media/201117_Wat_er_speelt.pdf, 37. (consultatie 25 juli) 183

47

Madou Stéphanie

Het vijfde lid stipuleert dat er van het recht op een billijke vergoeding zoals bedoeld in het derde en vierde lid geen afstand kan worden gedaan. Het huidige artikel schrijft voor dat de in het artikel bedoelde vergoedingen schriftelijk worden overeengekomen. Nieuw is dat de wet niet langer vereist dat de billijke vergoeding op schrift dient te worden gesteld. Volgens de toelichting zou dergelijke vereiste geen meerwaarde hebben bij gebrek aan een passende sanctie bij niet-naleving. Dit is zeer opmerkelijk. Het zou logischer zijn dat men in het voorontwerp een sanctie invoert op de niet-naleving in plaats van de vereiste van een geschrift gewoon af te schaffen. De vereiste van een geschrift heeft een belangrijke functie op het vlak van het bewijs. Hoe zal men kunnen bewijzen dat er werkelijk een billijke vergoeding werd uitbetaald? Op dit punt is de positie van de maker niet verbeterd. De toelichting voegt eraan toe dat dit de partijen niet tegenhoudt om bij een wettelijk vermoeden van overdracht de billijke vergoeding schriftelijk overeen te komen. Volgens de toelichting ligt het bij licentieovereenkomsten, waarbij wordt afgeweken van het wettelijk vermoeden van overdracht, voor de hand dat de billijke vergoeding schriftelijk wordt vastgelegd. Verder stelt de toelichting hierbij dat bij gebrek aan een schriftelijk overeengekomen billijke vergoeding het in de rede ligt dat de rechter (of de geschillencommissie) bij geschillen over de vraag of de vergoeding billijk is de bewijslast zal laten rusten op de filmproducent. Mijns inziens lijkt het toch eenvoudiger om de vereiste van een geschrift te behouden en op de nietnaleving een sanctie te stellen. Op die manier worden lange discussies over het bewijs vermeden en wordt de bewijslast niet alleen op de schouders van de exploitant gelegd. Ten slotte bepaalt het zesde lid dat artikel 25c en artikel 25d van overeenkomstige toepassing zijn. Dit betekent dus dat makers ook bij een wettelijk vermoeden van overdracht beroep kunnen doen op de rechter om een aanvullende vergoeding te bekomen in geval dat de exploitatie van het filmwerk een bijzonder groot succes zou worden. Voor zover schriftelijk is afgeweken van artikel 45d geldt op grond van de exclusieve licentieovereenkomst reeds dat een beroep kan gedaan worden op hoofdstuk Ia en de daarin vervatte disproportionaliteitsregel. Tevens is het recht op een redelijke vergoeding van overeenkomstige toepassing verklaard. Volgens de toelichting brengt dit met zich mee dat de verenigingen van de makers in overleg met een vereniging van exploitanten kunnen onderhandelen over een advies inzake de hoogte van de (minimum)vergoedingen teneinde deze te laten vaststellen door de minister. 184 Het artikel 45d zoals beschreven in het voorontwerp is veel ingewikkelder opgesteld dan het huidige artikel, zeker wat betreft de licentie en de bepaling in het vierde lid over de verschuldigde billijke vergoeding.

90. Artikel 45ga bevat regels met betrekking tot het auteursrecht op computerprogramma’s. Samengevat komt het erop neer dat het auteursrecht ook bij leven van de maker vatbaar is voor overdracht. Gelet op de grote verscheidenheid aan samenwerkingsconcepten en bedrijfs- en verdienmodellen in de softwaresector en de aard van software zelf werd dit wenselijk geacht. 184

X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 11.

48

Madou Stéphanie

Ten slotte bevat artikel III in overeenstemming met het advies van de Commissie Auteursrecht een aantal bepalingen inzake het overgangsrecht. Op grond van het eerste lid is de wet niet van toepassing op overeenkomsten die vóór het tijdstip van haar inwerkingtreding gesloten zijn. Het tweede lid voorziet daarop een aantal uitzonderingen. De bepalingen uit hoofdstuk

Ia zijn, met uitzondering van artikel 25b en artikel 25c, van toepassing op overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding zijn gesloten. Het derde lid van artikel III brengt ten aanzien van de disproportionaliteitsregel (artikel 25d Aw) evenwel een kleine nuancering aan. De bepaling geldt weliswaar ook voor overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding zijn gesloten, maar de rechter houdt daarbij geen rekening met een ernstige onevenredigheid als bedoeld in het artikel 25d Aw die zich vóór het in werking treden van deze wet heeft voorgedaan. Daarmee volgt men niet helemaal het advies van de Commissie Auteursrecht. Zij adviseerden dat de disproportionaliteitsregel onmiddellijke werking moest hebben, het advies bevatte die nuancering niet. Het vierde lid bepaalt dat de verduidelijkingen van artikel 45d van de Auteurswet onmiddellijke werking hebben. Hier wordt de Commissie Auteursrecht niet gevolgd. Zij stelden dat de verduidelijkingen van artikel 45d de vóór de inwerkingtreding gesloten overeenkomsten onverlet zouden moeten laten.185

3.1.1.

Advies van Commissie Auteursrecht 2010

91. Opnieuw heeft de minister van Justitie de Commissie Auteursrecht geraadpleegd voor advies. Bij een brief van 28 mei 2010 verzocht de minister de commissie om zich uit te spreken over het voorontwerp van wet inzake het auteurscontractenrecht. Ook dit advies zal kort worden weergegeven. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de commissie wenst niet verder in te gaan op de eventuele verschillen tussen het voorontwerp en haar advies uit 2006 ook al blijft zij achter de inhoud daarvan staan. De commissie stelt dat “voor zover dit advies op punten afwijkt van het advies uit 2006 dit kan gezien worden als het resultaat van voortschrijdend inzicht.”186

92. Vooreerst meent de commissie dat het bereik van de in het voorontwerp vervatte voorstellen afgebakend moet worden. De regeling zou geen betrekking moeten hebben op opdrachtsituaties waarbij werken worden gemaakt met als primair doel het gebruik door de opdrachtgever. Dit lijkt aangewezen gezien vanuit de doelstelling om natuurlijke makers te beschermen. Er wordt geadviseerd de reikwijdte van de regeling te beperken tot contracten die primair 185

X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 11-12. J.H. SPOOR, E.J. DOMMERING, B.J. DRIJBER, F.W. GROSHEIDE, P.B. HUGENHOLTZ, N. VAN LINGEN, E.J. NUMANN, J.A. SCHAAP en D.W.F. VERKADE, Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 3 en 4. (consultatie 27 juli) 186

49

Madou Stéphanie

betrekking hebben op de exploitatie van werken, zoals contracten waarbij de auteur zijn auteursrechten ter exploitatie overdraagt of in licentie geeft of waarbij het gebruik van in opdracht gemaakte werken primair is gericht op exploitatie en artikel 3.28 BVIE niet van toepassing is (zoals bij werken gemaakt door freelance-journalisten). Om dit te benadrukken stelt de commissie voor om de titel van het voorgestelde Hoofdstuk Ia Aw te veranderen van “Het auteurscontractenrecht” in “Het exploitatiecontractenrecht”. Daarbij dient de toelichting duidelijk aan te geven aan de hand van voorbeelden dat de voorgestelde regeling geen betrekking heeft op in opdracht gemaakte werken die primair bedoeld zijn voor gebruik door de opdrachtgever of die wel exploitatie ten doel hebben, maar waarop in beginsel de samenloopregeling (met name de samenloop tussen het auteursrecht en het tekeningen- en modellenrecht) van artikel 3.28 BVIE van toepassing is.187

93. Op zichzelf acht de commissie de algemene gedachte achter het voorgestelde model van de nietoverdraagbaarheid van het auteursrecht en de periodieke opzegbaarheid van exclusieve licenties innoverend. Er moet inderdaad voorkomen worden dat auteurs op grond van een zwakke onderhandelingspositie hun rechten blijven afstaan aan ongunstige voorwaarden. Toch meent ze dat er een drietal problemen zijn. Om te beginnen acht de commissie het gunstige effect dat van de voorgestelde regelen wordt verwacht tot nog toe onvoldoende onderbouwd. Zullen de auteurs werkelijk baat hebben bij de niet-overdraagbaarheid van het auteursrecht in combinatie met periodieke opzegbaarheid van exclusieve licenties? Doordat de exploitant niet meer zeker is over de bestendigheid van de relatie kan dit als gevolg hebben dat exploitanten terughoudender zullen worden om risico’s te nemen en investeringen te doen. Ook zou het een negatieve invloed kunnen hebben op de vergoedingen die auteurs van exploitanten kunnen ontvangen. Verder argumenteert de commissie dat het burgerlijk recht vrijwel geen vermogensrechten kent die niet-overdraagbaar zijn. De niet-overdraagbaarheid van het auteursrecht zou daarmee op zijn minst een anomalie zijn binnen het vermogensrecht. Een derde probleem waarop ze wijst is dat deze regels ook van toepassing zullen zijn op situaties waarin daarvoor geen goede grond bestaat of waarin zij praktische problemen opleveren. De problematiek van een zwakke onderhandelingspositie speelt haars inziens niet over de gehele lijn van het auteursrecht. Dit geldt bijvoorbeeld niet in sectoren zoals de architectuur, de industriële vormgeving,… Het zou tot rechtsonzekerheid leiden indien deze auteurs, conform het huidige voorontwerp, hun auteursrecht niet zouden kunnen overdragen en indien de exclusieve licenties die zij aan hun opdrachtgevers verlenen zouden kunnen worden opgezegd na vijf jaar. Op praktisch gebied voert ze ook aan dat het niet altijd duidelijk zal zijn op welke datum de termijn ingaat. 187

J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 7. (consultatie 27 juli)

50

Madou Stéphanie

Stel dat men zou kiezen voor het tijdstip van sluiten van de overeenkomst, dan is - in geval van een uitgave-overeenkomst - de termijn binnen dewelke de uitgever zijn investeringen moet terugverdienen aanmerkelijk. Tevens is het onduidelijk of een termijn van 5 jaar geschikt is voor alle soorten werken. Bovendien vraagt de commissie zich af hoe alles moet geregeld worden in geval van werken met meerdere auteurs. Indien elke medeauteur het individuele recht heeft de exclusieve licentie op te zeggen, kan elke medeauteur de facto de exploitatie beëindigen. Zij vraagt zich ook af hoe er na de opzegging van de exclusieve licentie moet worden omgesprongen met andere aanspraken, zoals sublicenties, die zijn ontstaan tijdens de duur van de licentie. Het voorontwerp biedt geen antwoorden voor deze situaties. Om deze redenen adviseert de commissie de minister het voorontwerp van wet in deze vorm niet tot wetsvoorstel te verheffen voordat uit verder onderzoek is gebleken dat daarvan de beoogde positieve effecten verwacht kunnen worden en voordat de hierboven aangegeven punten nader zijn uitgewerkt.188

94. De commissie acht het raadzaam om de toepassing van artikel 2 lid 4 Aw te beperken tot natuurlijke makers. Zij ziet niet in waarom het auteursrecht van fictieve makers, zoals werkgevers, niet vatbaar zou kunnen zijn voor beslag. Daarbij vraagt de commissie zich af waarom het fictief makerschap van Artikel 7 en 8 Aw buiten het voorontwerp is gelaten. Mocht de wetgever besluiten om de regeling van het fictief makerschap in voorontwerp te betrekken dan dient dit wel behoorlijk te worden uitgewerkt.189

95. In het eerste lid van artikel 25c wordt voorzien dat makers recht hebben op een billijke vergoeding voor het verlenen van exclusieve licenties. In de praktijk waar er al een billijke vergoeding is voorgeschreven (het filmauteursrecht), bestaat er vaak onenigheid over wat een billijke vergoeding precies inhoudt. Daarom adviseert de commissie om duidelijk in de toelichting vast te leggen dat een billijke vergoeding ook nihil kan zijn. Ook kan een billijke vergoeding in natura of inbegrepen zijn in het honorarium. De billijkheid van de vergoeding is per slot van rekening afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarnaast vindt de commissie dat in de toelichting duidelijk moet worden benadrukt dat niet de conclusie mag worden getrokken dat voor het verlenen van niet-exclusieve licenties geen billijke vergoeding verschuldigd kan zijn. De hoogte van de billijke vergoeding wordt door de minister vastgesteld en niet door de marktpartijen. Hiermee wordt voorkomen dat de afspraken over de hoogte van de vergoeding in strijd kunnen komen met het mededingingsrecht. De commissie merkt echter op dat niet alle 188

J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 8-12. (consultatie 28 juli) 189 J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 13. (consultatie 29 juli)

51

Madou Stéphanie

tariefproblemen op deze manier kunnen worden opgelost. De hoogte van de vergoeding voor primaire exploitatie is moeilijk te standaardiseren. De billijkheid van een vergoeding is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals van de omvang van het werk, het genre,… Slechts voor bepaalde specifieke gevallen, bijvoorbeeld voor het maken van vertalingen, zou er een minimaal billijk te achten woordtarief kunnen worden vastgesteld. De hoogte van de vergoeding voor secundaire en tertiaire exploitatie is wel mogelijk vast te stellen. Daarom adviseert de commissie om de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding door de minister te beperken tot secundaire en tertiaire exploitatie. Verder adviseert zij de passage die handelt over de billijke vergoeding en het vrij verkeer te schrappen.190

96. De commissie is tevreden met het feit dat het voorontwerp voorziet in het instellen van een geschillencommissie. Niettemin vreest zij dat deze geschillencommissie in het huidige voorstel een te zware taak toebedeeld krijgt. Zij zou belast worden met de beslechting van geschillen over de billijkheid van de vergoedingen voor het verlenen van exclusieve licenties (artikel 25c lid 1 Aw), over de disproportionaliteitsregel (artikel 25d Aw), over de redelijkheid van de termijnen van non-usus (artikel 25e Aw) en over de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen (artikel 25f Aw). De commissie is van mening dat, alhoewel een geschillencommissie wellicht over meer deskundigheid beschikt dan de rechter, zij niet al te veel taken toebedeeld moet krijgen. Het voordeel van een geschillencommissie ten opzichte van de rechterlijke macht is juist gelegen in de laagdrempeligheid. Dit voordeel valt weg door haar taken zo zwaar te maken dat zij feitelijk ook als rechter zou gaan fungeren. De commissie adviseert daarom de taken van de geschillencommissie te beperken tot het beslechten van geschillen inzake de disproportionaliteitsregel en billijkheid van vergoedingen. 191

97. De conflictregel in artikel 25h lid 1 Aw bestaat zoals hierboven werd vermeld uit twee verschillende regels. De eerste regel beoogt te bepalen dat, als er een rechtskeuze is gemaakt maar de licentieovereenkomst bij gebrek aan die rechtskeuze zou worden beheerst door Nederlands recht (als alle aanknopingspunten volgens de algemene regels van internationaal privaatrecht naar Nederland zouden wijzen), de bepalingen van Hoofdstuk Ia Aw van dwingend recht zijn. De bepalingen van Hoofdstuk Ia Aw komen dan bovenop het recht waarvoor de rechtskeuze is gemaakt. De tweede regel in lid 1 lijkt een voorrangsregel in te houden in geval dat er een rechtskeuze ontbreekt. Dit houdt in dat indien er geen rechtskeuze is gemaakt en de algemene regels van internationaal privaatrecht bepalen dat buitenlands recht van toepassing is dan zullen de regels van

190

J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 13-14. (consultatie 29 juli) 191 J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 15-16. (consultatie 29 juli)

52

Madou Stéphanie

Hoofdstuk Ia Aw van dwingend recht zijn en zullen ze toch gelden als de licentieovereenkomst geheel of in overwegende mate in Nederland ten uitvoer wordt gelegd. Met andere woorden de tweede regel geldt als algemene conflictregel voor de situatie waarin geen rechtskeuze is gemaakt. Dit onderscheid komt in het voorontwerp onvoldoende duidelijk naar voren. De commissie adviseert de bepaling in lid 1 te verduidelijken.192

98. Verder wijst de commissie op het feit dat ze reeds heeft opgemerkt in haar advies uit 2006 dat het artikel 45d Aw verduidelijkt moet worden. Zij vindt dat in het voorontwerp beter moet worden uitgewerkt en verduidelijkt op welke rechten de regeling van artikel 45d Aw van toepassing is. De wetgever zou onder andere moeten aangeven wat de criteria zijn die de hoogte van de billijke vergoeding bepalen, of de billijke vergoeding in één keer afgekocht kan worden en of de billijke vergoeding ook moet worden gegarandeerd bij gebreke aan een geschreven filmcontract. De commissie meent dan ook dat deze vragen moeten worden behandeld in een breder kader. Waarbij zowel de problematiek rondom het filmcontractenrecht als de problemen die nu spelen bij de omroep, waar de contractuele problemen van rechtenoverdracht buitengewoon groot zijn, moeten worden meegenomen. Omwille van deze redenen adviseert de commissie het Ministerie van Justitie de regeling van artikel 45d Aw in een aparte notitie uit te werken en dit als een aparte adviesaanvraag aan hen voor te leggen.193

99. De Commissie Auteursrecht heeft in 2010 een alternatief model voorgesteld dat als inspiratiebron gebruikt werd in het wetsvoorstel dat hieronder nog besproken zal worden. Zij is het eens dat er iets moet veranderen aan de zwakkere positie van de auteurs. Maar naar haar mening bestaan er evenwel minder ingrijpende mogelijkheden om dit doel te bereiken dan de voorgestelde niet-overdraagbaarheid van het auteursrecht in combinatie met periodieke opzegbaarheid van exclusieve licenties. Daarbij denkt zij aan een verdere uitwerking van de in het voorontwerp opgenomen non-usus regeling. Een non-usus regeling is minder radicaal dan de voorgestelde vijfjaarlijkse opzeggingsbevoegdheid en kan in de praktijk vergelijkbare resultaten opleveren. Op voorwaarde dat men ervoor zorgt dat de auteur zich er in voorkomend geval eenvoudig op kan beroepen. Deze non-usus regeling zou enkel moeten gelden voor exploitatiecontracten, waarbij eventueel nog een uitzondering kan gemaakt worden zoals bijvoorbeeld voor filmwerken. Er bestaan verschillende mogelijkheden om vast te stellen of er voldoende exploitatie is of niet. Een eerste mogelijkheid is het opnemen van een bewijsregel die voorschrijft dat het aan de exploitant is te specificeren in welke omvang en via welke distributiekanalen de aan hem

192

J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 16. (consultatie 29 juli) 193 J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 16-17. (consultatie 30 juli)

53

Madou Stéphanie

overgedragen of in licentie gegeven rechten daadwerkelijk zijn of in voorkomend geval worden geëxploiteerd en dat dit in de gegeven omstandigheden aan de daaraan redelijkerwijze te stellen eisen voldoet. Als de exploitant daar niet in slaagt, komen de desbetreffende bevoegdheden terug toe aan de auteur. Een andere mogelijkheid zou zijn dat de organisaties van belanghebbenden per sector normen zouden vaststellen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een bevoegdheid voldoende is geëxploiteerd. De auteur zou hierop buiten rechte een beroep moeten kunnen doen. Als de auteur zijn recht heeft overgedragen dan zou het beroep op non-usus als gevolg moeten hebben dat de exploitant dit terug aan de auteur moet overdragen. Als de exploitant de plicht om het recht terug over te dragen niet nakomt zal de auteur schadevergoeding kunnen eisen. Er zou eventueel een civielrechtelijke boeteclausule in de wet kunnen worden ingevoegd om te voorkomen dat de auteur schade moet aantonen. Op die manier zou dit volgens de commissie voldoende moeten zijn voor een exploitant om mee te werken aan de retro-overdracht. De commissie is van mening dat de non-usus regeling van toepassing dient te zijn op de gehele keten van opeenvolgende overdracht van auteursrechten. Anders blijft er een probleem bestaan als het auteursrecht door de exploitant is overgedragen aan een derde. Ze gaat daarbij uit van het idee “koop breekt geen exploitatieplicht”. Elke derde verkrijger zou moeten gebonden worden aan de positieve exploitatieplicht uit de eerdere overeenkomst. Dit stelt auteurs in staat elke verkrijger in de keten van opeenvolgende overdracht te houden aan de exploitatieplicht en zich ten opzichte van ieder van hen te beroepen op non-usus. Dit zou ook moeten gelden voor het verlenen van sublicenties. Er bestaan meerdere soorten sublicenties. In geval van een sublicentie waarbij de licentie in zijn geheel wordt overgedragen en alle rechten en plichten bij wet overgaan op de derde (Artikel 6:159 lid 2 BW), gaat de exploitatieplicht dus automatisch mee over op de nieuwe licentienemer. Een andere vorm is een sublicentie waarbij slechts een deel van de hoofdlicentie aan een derde in licentie wordt gegeven. Hier treedt de nieuwe licentienemer dus niet in de plaats van de voorgaande licentienemer. Hier zou volgens de commissie de nieuwe licentienemer bij wet moeten worden gebonden aan het met zijn sublicentie corresponderende deel van de positieve exploitatieplicht uit de hoofdlicentie. De wetgever zou nadere regelen moeten uitwerken over hoe onder de non-usus regeling om te gaan met werken van meerdere auteurs. Er moet voorkomen worden dat één auteur de exploitatie van een gemeenschappelijk ondeelbaar werk in de weg kan staan. Dit kan bijvoorbeeld door de auteurs geen individueel recht te geven om zich op de non-usus te beroepen. Dit heeft evenwel als keerzijde dat dit praktisch moeilijk wordt indien de auteurs van een gemeenschappelijk ondeelbaar werk het recht op herroeping wegens non-usus slechts gezamenlijk zouden kunnen uitoefenen.

54

Madou Stéphanie

De commissie suggereert dat een vergoedingsaanspraak hier wellicht een uitkomst kan bieden. 194

3.2.

Wetsvoorstel

100. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft op 14 oktober 2011 advies uitgebracht over het wetsvoorstel betreffende de wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de versterking van de positie van de auteur en de uitvoerende kunstenaar bij overeenkomsten betreffende het auteursrecht en het naburig recht. De regering heeft het wetsvoorstel op 20 juni 2012 bij de Tweede Kamer ingediend. Daarmee is ook het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State openbaar geworden. Het wetsvoorstel zal worden toegelicht.195 Op de aangewezen plaatsen zal geduid worden op de adviezen van de Raad van State en de Commissie Auteursrecht.

101. Vooreerst heeft de Raad van State enkele algemene opmerkingen. De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen met een analyse van de marktpositie van makers, ook in het licht van de opkomst van het internet. Voorts adviseert zij dat het voorstel moet motiveren dat het tegemoet komt aan de uiteenlopende posities van makers binnen de betrokken branches. Bovendien merkt de Afdeling op dat er in de toelichting bij het voorstel niet ingegaan wordt op de verschillende regelingen van het exploitatiecontractenrecht zoals die in het auteursrecht van andere landen in Europa zijn opgenomen. De ervaringen in de genoemde landen kunnen een basis bieden voor een verwachting van positieve en negatieve effecten van de voorgestelde regeling. De regering heeft nader gemotiveerd op welke wijze het voorstel tegemoet komt aan de uiteenlopende posities van makers binnen de betrokken branches. Tevens zijn de uitkomsten, van het onderzoek “Wat er speelt. De positie van makers en uitvoerend kunstenaars in de digitale omgeving”,196 opgenomen in de toelichting. Hoewel de diverse sectoren zeer uiteenlopend van aard zijn, acht de regering desalniettemin een algemene regeling voor exploitatieovereenkomsten van belang, met uitzondering evenwel van de specifieke regeling voor filmwerken. Het voorstel biedt een kader waarbinnen afspraken op maat tot stand kunnen komen. De regering heeft het advies opgevolgd om in de toelichting nader in te gaan op de ervaringen in Frankrijk, Duitsland en België en deze bij de desbetreffende voorgestelde bepalingen, waar mogelijk, op te nemen. Hoewel men opmerkt dat uit navraag bij België, Frankrijk en Duitsland is gebleken dat de desbetreffende wettelijke bepalingen niet recentelijk van overheidswege zijn geëvalueerd.197

194

J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrecht-advies-voorontwerpacr.html, 19-21. (consultatie 30 juli) 195 http://www.raadvanstate.nl/pers/abonnementenservice/archief/samenvatting_adviezen_2062012.html (consultatie 30 juli) en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 1. 196 Supra 1, noot 2. 197 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 2-3.

55

Madou Stéphanie

3.2.1.

Bespreking wetsvoorstel

102. In artikel 2 lid 1 Aw gaat men er opnieuw van uit dat het auteursrecht vatbaar is voor een gehele of gedeeltelijke overdracht tijdens het leven van de maker. De verregaande regeling uit het voorontwerp die stipuleerde dat overdracht slechts mogelijk werd na het overlijden van de maker wordt dus niet overgenomen. Dit is mijns inziens een goede zaak. De auteur moet in alle vrijheid over zijn rechten kunnen beschikken. Indien de auteur toch overgaat tot een (ongewilde) overdracht omdat hij zich in een take-it-or-leave-it situatie bevindt, kan hij nog altijd beroep doen op de hieronder nog te bespreken disproportionaliteitsregel. Ook de periodieke opzegbaarheid wordt niet overgenomen. De staatssecretaris Teeven zei hierover dat hij uiteindelijk een evenwicht moest vinden tussen de belangen van de makers en van de exploitanten. In het voorontwerp van het vorige kabinet sloeg de balans iets teveel uit ten nadele van de uitgevers en producenten. Ook was het bij het opzegrecht onmogelijk om een voor alle branches geschikte opzegtermijn te vinden en de opzegbevoegdheid zou een neerwaarts effect hebben op de door makers te ontvangen vergoeding. Teeven meende dat het voorstel te ver ging.198 Tevens wordt in het nieuwe artikel 2 lid 2 bepaald dat de maker, of zijn rechtverkrijgende, aan een derde een licentie kan verlenen voor het geheel of een gedeelte van het auteursrecht. Dit is nieuw ten opzichte van het huidige artikel 2. Zowel voor de overdracht als voor de verlening van een exclusieve licentie geldt er een aktevereiste. Dit schrijft lid 3 voor. Deze vereiste geldt zowel voor natuurlijke als voor fictieve makers. Met deze bepaling is ook de onduidelijkheid omtrent de aktevereiste voor het verlenen van een licentie opgeklaard. Er wordt wel niets gezegd over wat de gevolgen zijn indien de auteur een exclusieve licentie verleent zonder akte. Verder schrijft lid 3 voor dat de overdracht of de verlening van een exclusieve licentie alleen die bevoegdheden omvat die in de akte staan vermeld of die uit de aard en de strekking van de titel of licentieverlening noodzakelijkerwijs voortvloeien. De beperking van de overdracht of exclusieve licentieverlening tot die bevoegdheden die zijn vermeld in de akte dan wel uit de aard of strekking van de titel voortvloeien, dient ertoe te voorkomen dat de maker zijn auteursrecht ondoordacht geheel of gedeeltelijk kan kwijtraken. Men volgt dus nog steeds de gedachtegang van het toenmalige kamerlid Drucker. De toelichting stelt dat deze beperking alleen ten goede dient te komen aan de natuurlijke personen. Rechtspersonen die in de zin van artikel 7 en 8 Aw als maker worden aangemerkt, worden geacht over meer juridische expertise te (kunnen) beschikken zodat zij de bescherming voortvloeiende uit de tweede volzin van artikel 2 lid 3 niet nodig hebben. Uit de beschermingsgedachte van het voorgestelde artikel 2 derde lid tweede volzin vloeit tevens voort dat de overdracht beperkt dient te worden uitgelegd. Dit geldt, gelet op de op elkaar gelijkende gevolgen, ook voor de exclusieve licentie. Op deze manier wordt ook deze onduidelijkheid 198

http://www.nvj.nl/nieuws/bericht/toespraak-staatssecretaris-teeven/ (consultatie 31 juli)

56

Madou Stéphanie

opgehelderd. In geval van twijfel dient de overeenkomst te worden uitgelegd in het voordeel van de auteur. Er wordt dan ook geen aanleiding gezien een verdergaande verplichting in te voeren om de reikwijdte, het doel, de duur en de geografische omvang van de rechtenoverdracht of exclusieve licentieverlening in de akte te specificeren. Dit is overeenkomstig het advies van de Commissie Auteursrecht. Volgens de toelichting stimuleert de wettelijke regeling de contractspartijen al in voldoende mate om de aard en omvang van de exclusieve rechtenverlening nauwkeurig te vermelden. Indien de maker meent dat zijn wederpartij onvoldoende gebruik maakt van de hem verleende exploitatiebevoegdheden kan hij zijn wederpartij verzoeken schriftelijk opgave te doen van de omvang van de exploitatie en de gebruikte distributiekanalen (zie de hieronder nog te bespreken regeling van de non-usus). Op die manier kan de exploitant aantonen dat hij in voldoende mate exploiteert. Ook voor de exploitant is er dus een stimulans om duidelijk aan te geven welke exploitatiebevoegdheden hij overgedragen, dan wel gelicentieerd krijgt. Er bestaat in de praktijk nogal wat discussie over de vraag of het huidige artikel 2 verbiedt om bevoegdheden te verlenen met betrekking tot toekomstige exploitatiewijzen. De wetgever had in het voorontwerp daar geen antwoord op gegeven. Nu kan er volgens de memorie van toelichting gecontracteerd worden over toekomstige exploitatievormen. Voorwaarde daarvoor is wel dat er een overdracht plaatsvindt van het geheel of dat er een licentie verleend wordt voor het geheel van het auteursrecht. Daarenboven dienen de partijen in een voorkomend geval dus schriftelijke afspraken te maken over het verlenen van exploitatiebevoegdheden ten aanzien van toekomstige exploitatiewijzen. In het geval van een overdracht vereist de wet een levering krachtens een geldige titel waarin het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid is omschreven (artikel 3:84 BW). Hieruit kan worden afgeleid dat de partijen in geval van een gedeeltelijke overdracht of een licentieverlening voor een gedeelte van het auteursrecht niet kunnen contracteren over toekomstige exploitatiewijzen. Het is mij evenwel niet duidelijk waarom de wetgever dit mogelijk acht voor een overdracht van het geheel of in voorkomend geval een licentieverlening voor het geheel van het auteursrecht maar niet voor een gedeelte. Ook de memorie van toelichting bevat geen nadere uitleg. Voor fictieve makers blijft het Haviltex-criterium gelden voor de bepaling van de omvang van de verleende exploitatiebevoegdheid. Onbekende, toekomstige exploitatiewijzen kunnen daarbij worden overgedragen indien partijen dit redelijkerwijs hadden mogen verwachten. Aparte schriftelijke afspraken daarover zijn, in tegenstelling tot hetgeen geldt voor de natuurlijke makers, dus overbodig. Voor de contractspartijen is het veelal niet mogelijk om ten tijde van de overdracht of licentieverlening te bepalen welke vergoedingen voor deze toekomstige bevoegdheden billijk zijn. Daarom er dient te worden gewaarborgd dat de maker een billijke vergoeding ontvangt indien de wederpartij over zou gaan tot exploitatie van deze toekomstige exploitatievorm. Dit is geregeld in artikel 25c lid 6 Aw. Het is positief dat de wetgever hierover eindelijk een standpunt heeft ingenomen. Dit komt de rechtszekerheid alleen maar ten goede. De regeling met betrekking tot het beslag vindt men terug in lid 4. Het correspondeert inhoudelijk met het huidige derde lid en wordt slecht redactioneel gewijzigd. Lid 4 is dus hetzelfde als in het 57

Madou Stéphanie

voorontwerp. Lid 5 bepaalt dat het derde lid, tweede volzin, en het vierde lid niet van toepassing zijn op een maker als bedoeld in artikel 7 en 8.199

103. Ook hier werd er een nieuw hoofdstuk ingevoegd door middel van een onderdeel B. Maar het hoofdstuk Ia werd “De exploitatieovereenkomst” in plaats van “Het auteurscontractenrecht” genoemd. Het advies van de Commissie Auteursrecht om het nieuw te introduceren hoofdstuk Ia een andere naam te geven werd grotendeels opgevolgd. Zij het dat er is gekozen voor “De exploitatieovereenkomst” in plaats van “Het exploitatiecontractenrecht”. Door de bepalingen van dit hoofdstuk alleen van toepassing te verklaren op overeenkomsten met als hoofddoel het verlenen van exploitatiebevoegdheid wordt de reikwijdte beperkt. Overeenkomstig het advies van de commissie zijn de bepalingen dus niet van toepassing op licenties of overdrachten die een eindgebruiker, of dit nu een bedrijf of een consument betreft, enkel toestaan het desbetreffende werk te gebruiken. Ook is het advies van de commissie gevolgd om werken waarop de regeling van artikel 3.28 BVIE van toepassing is, uit te sluiten van deze regeling. In dergelijke gevallen dient het regime van het BVIE te primeren. Het nieuwe hoofdstuk komt na hoofdstuk I dat algemene bepalingen bevat en voor hoofdstuk II dat bepalingen over de uitoefening en de handhaving van het auteursrecht bevat.200

104. Artikel 25b regelt de reikwijdte van het hoofdstuk. Lid 1 bepaalt dat het hoofdstuk Ia van toepassing is op een overeenkomst die de verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot hoofddoel heeft, tenzij artikel 3.28 Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom van toepassing is. De bepalingen van het hoofdstuk zijn, zoals hierboven al werd vermeld, alleen van toepassing op overeenkomsten die de verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht op een werk van de maker aan de wederpartij tot hoofddoel heeft. Het dient te gaan om overeenkomsten waarbij de auteur zijn auteursrecht primair ter exploitatie overdraagt of in licentie geeft aan een intermediair (zoals bijvoorbeeld meestal het geval is bij literaire werken) of waarbij het gebruik van in opdracht gemaakte werken primair gericht is op exploitatie en waarop artikel 3.28 BVIE niet van toepassing is (zoals bij werken gemaakt door freelance journalisten). Het hoofdstuk is niet van toepassing op in opdracht gemaakte werken die primair bedoeld zijn voor gebruik door de opdrachtgever (zoals bij logo’s of websites).201 VISSER vermoedt dat dit ook geldt voor: etiketten, verpakkingen, boekomslagen, cd-hoezen, reclameposters, commercials.202 Verder stelt de memorie van toelichting dat het van belang is dat de bepalingen uitsluitend van toepassing zijn op de primaire exploitatieovereenkomst, dat wil zeggen overeenkomsten waarbij de auteur contractspartij is (zoals de overeenkomst die een schrijver sluit met zijn uitgever). 199

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 1-2. en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 4-5 en 10-11. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 5-6 en 11. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 2 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 11-12. 202 D.J.G. VISSER, Actualiteitenbijeenkomst: Auteurscontractenrecht het wetsvoorstel, http://www.ieforum.nl/index.php?//Actualiteitenbijeenkomst%3A+Auteurscontractenrecht+het+wetsvoorstel////30341/ (consultatie 5 augustus) 200 201

58

Madou Stéphanie

Exploitatiecontracten die worden gesloten door partijen die verder in de keten liggen, vallen er dus niet onder (zoals de overeenkomst van de uitgever met een filmproducent). Lid 2 bepaalt dat artikel 25f is uitgezonderd van de beperkte reikwijdte. Dit betekent dat artikel 25f van toepassing is op alle overeenkomsten waarbij de maker het auteursrecht geheel of gedeeltelijk overdraagt dan wel een licentie verleent voor een geheel of een gedeelte van het auteursrecht. De ratio achter deze bepaling is dat een auteur de voor hem onredelijke bezwarende bedingen moet kunnen vernietigen, ongeacht of de overdracht of exclusieve licentieverlening geschiedt met het oog op gebruik door de opdrachtgever of ter exploitatie. Het derde lid schrijft voor dat het hoofdstuk niet van toepassing is op fictieve makers zoals bedoeld in de artikelen 7 en 8 van de Auteurswet. Volgens de memorie van toelichting laat dit onverlet dat fictieve makers zich in voorkomende gevallen kunnen beroepen op het commune overeenkomstenrecht en dat er onder omstandigheden sprake zal kunnen zijn van een reflexwerking van het auteurscontractenrecht op overeenkomsten gesloten door fictieve makers die zich in vergelijkbare positie bevinden als natuurlijke makers. Het vierde lid bepaalt dat ook de natuurlijke persoon die na zijn overlijden het auteursrecht als erfgenaam of legataris van de maker heeft verkregen, aanspraak maakt op de bescherming voorzien in het hoofdstuk Ia. Volledigheidshalve wordt er in de toelichting opgemerkt dat overeenkomsten met collectieve beheersorganisaties niet onder de reikwijdte van dit hoofdstuk vallen. Dit laat onverlet dat ingevolge het artikel 25b lid 2 Aw, het artikel 25f Aw inzake onredelijk bezwarende bepalingen van toepassing is op overdracht van het auteursrecht aan een collectieve beheersorganisatie. 203

105. Volgens artikel 25c 1 lid 1 heeft de maker heeft recht op een in de overeenkomst te bepalen billijke vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid. Dit werd ook voorgeschreven in artikel 25c van het voorontwerp. Conform het verzoek van de Commissie Auteursrecht verduidelijkt de toelichting dat in bepaalde gevallen de billijke vergoeding ook nihil kan zijn. Tevens kan de billijke vergoeding in natura zijn of ze kan in het honorarium begrepen zijn. De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap kan, na het advies van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen adviesorgaan te hebben gehoord, de hoogte van een billijke vergoeding vaststellen voor een specifieke branche en voor een bepaalde periode. Dit kan evenwel slechts na overleg met de minister van Veiligheid en Justitie. De vaststelling van een billijke vergoeding geschiedt met inachtneming van het belang van het behoud van de culturele diversiteit, de toegankelijkheid van cultuur, een doelstelling van sociaal beleid en het belang van de consument. Dat bepaalt lid 2. Volgens lid 3 gaat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap alleen over tot de vaststelling van de hoogte van een billijke vergoeding op gezamenlijk verzoek van een in de desbetreffende branche bestaande vereniging van makers en een exploitant of een vereniging van exploitanten. Het

203

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 2 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 11-12.

59

Madou Stéphanie

verzoek bevat een gezamenlijk gedragen advies inzake een billijke vergoeding, alsmede een duidelijke afbakening van de branche waarop het verzoek betrekking heeft. 204 De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde om het zelfstandige karakter van de vaststelling van de vergoeding door de minister en de waarborgen waarmee de vaststelling van de vergoeding gepaard dient te gaan, in het voorstel tot uitdrukking te brengen. De regering heeft dit gedaan door in de wettekst op te nemen dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap de hoogte van een billijke vergoeding kan vaststellen nadat een nader bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen adviesorgaan onafhankelijk advies heeft uitgebracht. Bovendien heeft de regering de bij de tariefstelling te betrekken belangen (zoals het effect van de maatregel op culturele diversiteit, de toegankelijkheid van cultuur en in het verlengde daarvan het belang van de consument) expliciet opgenomen in de wettekst. Om het zelfstandige karakter van de vaststelling van de vergoeding door de minister te bevorderen zodat het minder kans maakt om in strijd te zijn met de mededingingswetgeving adviseerde de Afdeling ook om te voorzien in een mogelijkheid voor de minister om op eigen initiatief tot een tariefregeling over te gaan. Dit advies neemt de regering niet over. Ze argumenteert daarbij dat het aan een de sector zelf is om het initiatief te nemen om de minister te verzoeken een tarief vast te stellen. Het feit dat de sector het initiatiefrecht heeft, betekent overigens niet dat het advies bindend is. Het is de minister die het tarief vaststelt. 205 Zoals ook al werd opgemerkt bij de bespreking van het voorontwerp, kan het ingrijpen in de vrije prijsvorming door het vaststellen van een billijke vergoeding voor het verlenen van een exploitatiebevoegdheid indirect een belemmering vormen voor het vrij verkeer van goederen. Dit kan aanzien worden als een maatregel van gelijke werking en daardoor kan het getroffen worden door het verbod neergelegd in artikel 34 VWEU. Dergelijke belemmeringen kunnen echter worden gerechtvaardigd met een beroep op de rule-of-reason en met een beroep op de bescherming van de belangen opgesomd in artikel 36 VWEU. De toelichting stelt daarbij dat het vaststellen van een billijke vergoeding bevordert dat de auteurs in staat blijven bij te dragen aan de culturele diversiteit binnen het Nederlands taalgebied. Daarom is in het tweede lid expliciet bepaald dat de vaststelling van een billijke vergoeding op een zodanige wijze plaatsvindt dat daarmee de belangen zoals genoemd in het tweede lid (behoud van culturele diversiteit, toegankelijkheid van cultuur, een doelstelling van sociaal beleid of het consumentenbelang) gediend zijn. Deze belangen zijn volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook erkend als dwingende redenen van algemeen belang die een inbreuk op het vrij verkeer kunnen rechtvaardigen. Een maatregel die een dwingende reden van algemeen belang nastreeft, maar daarbij ook een economische doelstelling nastreeft, is een te rechtvaardigen maatregel volgens het Hof van Justitie. Het vaststellen van een billijke vergoeding door de minister heeft tot gevolg dat de auteurs delen in de inkomsten van de exploitatie waarmee dus ook hun economische belangen worden gediend. Maar overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie is dit vanuit Europeesrechtelijk oogpunt niet bezwaarlijk. Bij de vaststelling van een billijke vergoeding houdt de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap niet alleen rekening met de belangen van makers en exploitanten van de werken in de 204 205

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 2. en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 13. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 5 en 8.

60

Madou Stéphanie

desbetreffende sector, maar ook met het algemeen belang als boven omschreven. Daarmee wordt volgens de toelichting ook recht gedaan aan de Europeesrechtelijke vereiste dat een te rechtvaardigen belemmering niet alleen noodzakelijk, maar ook proportioneel moet zijn. In dat verband merkt zij op dat de toepassing van de maatregel omgeven is met een aantal waarborgen. Zo dient er aan de vaststelling door de minister van een billijke vergoeding een gezamenlijk gedragen verzoek door marktpartijen vooraf te gaan. Vervolgens dient de minister advies van een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen orgaan in te winnen. Pas indien beide stappen zijn doorlopen kan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap overgaan tot vaststelling van een billijke vergoeding, mits dit evenwel noodzakelijk is voor het realiseren van de doelstellingen van algemeen belang.206 De Afdeling advisering van de Raad van State merkte op dat het binnen de voorgestelde regeling de verenigingen zijn, en niet de minister, die in de eerste plaats bepalen of een algemeen geldend tarief kan worden vastgesteld. De verantwoordelijkheid voor de tariefstelling wordt dan ook ten minste gedeeltelijk neergelegd bij de marktdeelnemers. De Afdeling meent dat de minister het algemeen belang bij de afweging omtrent de billijk te achten vergoeding in acht zal nemen. Toch denkt de Afdeling dat de minister in de praktijk waarschijnlijk moeilijk zal kunnen komen tot een substantiële afwijking van het door de marktdeelnemers voorgestelde advies. Zoals de toelichting immers stelt, geldt het advies van partijen over de hoogte van de billijke vergoeding als verzekering voor het bestaan van een draagvlak voor de maatregel van de minister. De toelichting stelt verder dat de geschetste doelstellingen niet met andere minder ingrijpende maatregelen kunnen worden gerealiseerd. De maatregel is tot slot ook non-discriminatoir aangezien het besluit van de minister voor een ieder geldt die in de desbetreffende sector actief is. Daarmee stelt de toelichting dat kan worden geconstateerd dat aan alle voorwaarden voor een beroep op de rule-ofreason is voldaan. In lid 2 valt er ook nog te lezen dat de minister een billijke vergoeding kan vaststellen voor een bepaalde periode. Dit kan volgens de memorie van toelichting om verschillende redenen wenselijk zijn. Een vastgestelde billijke vergoeding kan door ontwikkelingen op de markt worden ingehaald waardoor aanpassing of beëindiging nodig is. Omdat een redelijke periode van geldigheid per branche kan verschillen kan de periode het beste door de minister in het vaststellingsbesluit worden vastgelegd.207 De minister kan ingevolge het derde lid slechts overgaan tot de vaststelling van de vergoeding op verzoek van een in de desbetreffende branche bestaande representatieve en onafhankelijke vereniging van makers enerzijds en een exploitant of een vereniging van exploitanten van deze werken anderzijds. Het verzoek dient een gezamenlijk gedragen advies inzake de hoogte van de vergoeding te bevatten en een duidelijke afbakening van de branche waarop het verzoek betrekking heeft. Het is mogelijk om een onderscheid aan te brengen, bijvoorbeeld door in het verzoek verschillende categorieën met afzonderlijke tarieven voor een billijke vergoeding op te nemen. Zo zou bijvoorbeeld een aparte categorie opgenomen kunnen worden voor succesvolle auteurs. De criteria waaraan moet worden voldaan om in een bepaalde categorie te vallen zal dan in het 206 207

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 13-14. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 5 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p.14.

61

Madou Stéphanie

advies door de partijen moeten worden aangeduid en onderbouwd. De minister kan van dit advies afwijken. Door deze afwijkingsmogelijkheid houdt hij zelf de bevoegdheid een beslissing te nemen over de hoogte van een billijke vergoeding en de mogelijkheid om verschillende tarieven voor aparte categorieën vast te stellen. Het advies heeft dus een niet bindend karakter zoals hierboven al werd aangeduid. Doordat de vaststelling gebeurt door de minister wordt verzekerd dat de vaststelling van de hoogte van de vergoeding niet op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit. Dit zou misschien wel het geval kunnen zijn indien de hoogte van de vergoeding louter zou berusten op afspraken die tussen verenigingen van auteurs en een exploitant of vereniging van exploitanten gemaakt zijn. Die afspraken zouden in strijd kunnen zijn met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Maar ook een wettelijke regeling die een dergelijke afspraak tussen marktpartijen mogelijk zou maken, kan in strijd komen met artikel 101 VWEU jo artikel 10 EG (oud). Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie mogen lidstaten geen afbreuk doen aan het nuttig effect van de Europese mededingingsregels. Die rechtspraak is gebaseerd op de algemene goede trouwverplichting van de lidstaten tegenover de Unie (art. 4 lid 3 VEU). Er is sprake van strijdigheid met deze verdragsbepalingen in geval van vier categorieën van overheidsmaatregelen. Wanneer de overheid een mededingingsbeperking oplegt, een mededingingsbeperking aanmoedigt, een mededingingsbeperking bekrachtigt en publiekrechtelijke bevoegdheden delegeert aan marktpartijen. In casu is er geen sprake van het opleggen van een mededingingsbeperking of het aanmoedigen ervan. In artikel 25c van het wetsvoorstel is er ook geen sprake van het bekrachtigen van een mededingingsbeperkende regeling omdat de meest betrokken partijen in de branche slechts een advies voor een tariefregeling opstellen. Van een mededingingsbeperkende afspraak is dus geen sprake zodat een dergelijke afspraak ook niet kan worden bekrachtigd. Om te bepalen of hier sprake is van het delegeren van publiekrechtelijke bevoegdheid aan marktpartijen moet er nagegaan worden of de overheid daadwerkelijk het laatste woord heeft. Op basis van de rechtspraak kan worden gesteld dat de voorgestelde regeling waarbij de minister de tarieven op initiatief van de sector vaststelt, geen delegatie van publiekrechtelijke bevoegdheden aan de sector inhoudt. Een gezamenlijk gedragen verzoek is weliswaar een vereiste voor vaststelling van de tarieven door de minister, maar het is de minister die uiteindelijk beslist en ook van het verzoek kan afwijken.208 Ten slotte adviseerde de Afdeling om overleg te plegen met de Europese Commissie. De regering merkt daarbij op dat er in het verleden reeds contacten geweest zijn. De regering acht nadere contacten niet nodig omdat het wetsvoorstel naar haar inzicht in overeenstemming is met het EUVerdrag, zoals uitgebreid wordt toegelicht in de memorie van toelichting. 209 In lid 4 is bepaald dat de verenigingen als bedoeld in het derde lid representatief en onafhankelijk moeten zijn. Uit de statuten van de vereniging moet blijken dat zij tot doel heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een advies als bedoeld in het derde lid te verschaffen. De Afdeling 208 209

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 14-16. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 8.

62

Madou Stéphanie

advisering van de Raad van Staat stelde vast dat de achtergrond van de eis van onafhankelijkheid echter niet nader wordt toegelicht, waardoor het doel van deze eis onduidelijk blijft. Ook de eis van representativiteit wordt niet nader uitgewerkt, waardoor dit criterium (te) onbepaald blijft. Daarom wordt in de memorie van toelichting de achtergrond van de eis voor representativiteit en onafhankelijkheid nader toegelicht.210 Met betrekking tot de eis van representativiteit wordt in de toelichting opgemerkt dat nu de vaststelling van een billijke vergoeding door de minister geldt voor een specifieke branche, het van belang is dat de makers en exploitanten op wie de regeling betrekking heeft voldoende door de verenigingen worden vertegenwoordigd. Op welke wijze aan de eis van representativiteit wordt voldaan kan per branche verschillen. Zo kan er bij auteurs binnen een bepaalde sector weinig behoefte bestaan om zich te verenigen of er kan binnen een branche verdeeldheid heersen tussen verenigingen van makers. Lid 5 schrijft voor dat er bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld in verband met de indiening van het verzoek door verenigingen van makers en exploitanten en de vaststelling van een billijke vergoeding door de minister. De eisen die aan representativiteit worden gesteld kunnen omwille van de verschillen per branche dus nader worden geregeld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur zoals bepaald in het vijfde lid. Onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar is van belang omdat er anders geen evenwichtig verzoek kan ontstaan. In lid 6 is bepaald dat indien de maker exploitatiebevoegdheden heeft verleend ten aanzien van toekomstige exploitatiewijzen en de wederpartij gaat hiertoe over dan is hij de maker hiervoor een aanvullende billijke vergoeding verschuldigd. Volgens de memorie van toelichting is de ratio hierachter dat de maker moet kunnen delen in de opbrengst van de exploitatie. Als de bevoegdheid door de wederpartij van de maker overgedragen is aan een derde die tot de bedoelde exploitatie overgaat dan kan de maker de aanvullende billijke vergoeding van de derde vorderen. De Afdeling vond dat de verhouding tussen de maker en een derde niet grondig genoeg werd uitgewerkt. Naar het oordeel van de Afdeling verdient deze verhouding verduidelijking. Daarom specificeert de minister dat er sprake is van een kwalitatieve plicht van degene die het auteursrecht exploiteert jegens de maker. Waarbij de plicht verbonden is aan de kwaliteit van de auteursrechthebbende. In een dergelijk geval volgt, het recht van de maker op een vergoeding, het auteursrecht. De regeling zal ertoe leiden dat een exploitant van een auteursrecht, indien hij voorafgaande duidelijkheid wil hebben met welke verplichtingen hij mogelijk te maken krijgt, tevens zicht zal moeten verkrijgen op de afspraken die zijn gemaakt met de maker van het werk. De kwalitatieve plicht is alleen verbonden aan de persoon van de auteursrechthebbende. De toelichting stelt dat de auteursrechthebbende zich rekenschap zal dienen te geven van het feit dat de maker in aanmerking komt voor een aanvullende vergoeding indien de maker bevoegdheden heeft verkregen ten aanzien van een toekomstige exploitatievorm en de voorheen onbekende exploitatiewijze zich daadwerkelijk materialiseert. Het advies van de Commissie Auteursrecht om de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding te beperken tot secundaire en tertiaire exploitatie wordt niet overgenomen. Zij stelde dat 210

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 6 en 9-10.

63

Madou Stéphanie

de hoogte van de billijke vergoeding in veel gevallen niet of nauwelijks in zijn algemeenheid kon worden vastgesteld. Dit kon eventueel wel voor secundaire en tertiaire exploitatie. De toelichting stelt dat het aan partijen wordt overgelaten om te komen tot een collectief verzoek inzake de vergoeding die zij, gelet op de exploitatiewijze, billijk achten. 211 Het valt af te wachten of exploitanten en producenten bereid zullen zijn om vrijwillig tot betere collectieve afspraken te komen. Het wetsvoorstel ontbreekt elke prikkel om exploitanten daartoe aan te zetten. Het voorontwerp uit 2010 bevatte in de vorm van een periodieke opzegbaarheid van 5 jaar (een termijn waarvan alleen via collectieve onderhandeling zou kunnen worden afgeweken) wel een dergelijke prikkel.

106. Artikel 25d lid 1 stipuleert dat de auteur in rechte een aanvullende billijke vergoeding kan vorderen van zijn wederpartij indien de overeengekomen vergoeding gelet op de wederzijdse prestaties een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de opbrengst van de exploitatie van het werk. De bepaling stelt de maker dus in de gelegenheid mee te delen in de opbrengst van de exploitatie van zijn werk mocht die exploitatie een commercieel succes worden. Zo artikel 25c zich richt op het ex tunc vaststellen van een billijke vergoeding, zo richt artikel 25d zich op een ex nunc beoordeling van de vergoeding in het individuele geval. Er is gekozen voor een objectief criterium, er moet namelijk sprake zijn van een ernstige onevenredigheid. Dit was ook het geval in het voorontwerp. De rechter zal bij de behandeling van een dergelijke vordering rekening houden met de omstandigheden van het geval. In het voorontwerp werd dit nog eens gespecificeerd in het artikel. De toelichting stelt dat een wettelijke opsomming van de omstandigheden waarmee de rechter rekening dient te houden niet vereist is. De disproportionaliteitsregel heeft een ruim toepassingsgebied. De regel is zowel van toepassing op situaties waarin sprake is van ontoereikende forfaitaire vergoedingen als op situaties waarin sprake is van ontoereikende royaltyregelingen. Volgens de memorie van toelichting laat dat onverlet dat de regel in de praktijk vermoedelijk minder snel zal worden toegepast bij royaltyregelingen omdat in zo’n gevallen de hoogte van de vergoeding voor de maker bijvoorbeeld verbonden is aan het aantal verkochte exemplaren van het werk. Om beroep te kunnen doen op de disproportionaliteitsregel moet er sprake zijn van een ernstige onevenredigheid. Op die manier wordt de exploitant in de gelegenheid gesteld om de gedane investeringen terug te verdienen. Bovendien wordt daardoor verzekerd dat de exploitant (voor het ondernemingsrisico dat hij met de exploitatie van de werken bereid is te lopen) winst kan maken. Net zoals in het voorontwerp stelt het wetsvoorstel niet de eis dat de ernstige onevenredigheid niet te voorzien was ten tijde van de contractsluiting. Daarin is de meerwaarde ten opzichte van artikel 6:258 BW gelegen.

211

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 2-3; Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 16-17 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 10-12.

64

Madou Stéphanie

Exploitanten kunnen zich niet op de regel beroepen. Indien de exploitatie van een bepaald werk op een flop zou uitdraaien dan kunnen zij de rechter dus niet om een aanpassing van de overeenkomst verzoeken teneinde de geleden verliezen (gedeeltelijk) op de auteur van dat werk af te wentelen. Een exploitant kan het risico van een geslaagd beroep dus beperken door te voorzien in een vergoeding op royaltybasis. Het tweede lid bepaalt dat indien de ernstige onevenredigheid tussen de vergoeding van de maker en de opbrengst van de exploitatie van het werk is ontstaan nadat het auteursrecht door de wederpartij van de maker aan een derde is overgedragen, de maker de vordering als bedoeld in het eerste lid tegen de derde kan instellen. Deze bepaling is noodzakelijk om te voorkomen dat de maker met lege handen staat indien het auteursrecht door zijn wederpartij is overgedragen aan een derde. Een derde zal uit hoofde van zijn status als rechthebbende op het auteursrecht er steeds rekening mee dienen te houden dat de maker hem kan aanspreken indien de vergoeding die de maker heeft ontvangen, gelet op de wederzijdse prestaties, een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de opbrengst van de exploitatie van het door de maker vervaardigde werk. Er is aldus sprake van een kwalitatieve plicht van degene die het auteursrecht exploiteert jegens de maker. De regeling zal ertoe leiden dat een derde die het auteursrecht verkrijgt en die dit wenst te exploiteren tevens zicht zal moeten hebben op de afspraken die door de eerdere rechthebbende zijn gemaakt met de maker van het werk indien hij duidelijkheid wil hebben met welke verplichtingen hij mogelijk te maken krijgt. Degene die op basis van een licentie het auteursrecht exploiteert, is niet gehouden tot deze verplichting. De auteur kan in een dergelijk geval de licentiegever aanspreken of, indien hij zelf licentiegever is, de licentienemer aanspreken op basis van de licentieovereenkomst.212 Het tweede lid verschilt van degene in het voorontwerp. In het tweede lid van het voorontwerp werd er bepaald dat aan de wijziging van de overeenkomst terugwerkende kracht kon worden verleend. Dit vinden we hier niet meer terug.

De Raad van State vond dat de relatie tussen de maker en derden nader moest worden verduidelijkt. Zij argumenteerde daarbij dat het voor de maker niet altijd duidelijk zal zijn op welk moment de onevenredigheid tussen zijn vergoeding en de opbrengsten uit de exploitatie is ontstaan. Daardoor kan onduidelijk zijn of hij zijn wederpartij of de derde zal moeten aanspreken. Uit de hierboven geschetste toelichting volgt dat de derde die het auteursrecht verkrijgt zicht zal moeten hebben op de afspraken die door de eerdere rechthebbende zijn gemaakt met de maker van het werk indien hij duidelijkheid wil hebben met welke verplichtingen hij mogelijk te maken krijgt. De toelichting bevat evenwel geen nadere uitleg over hoe de maker kennis zal krijgen van de overdracht van het auteursrecht. Zo blijft er dus onduidelijkheid bestaan over de vraag op welk moment de onevenredigheid tussen zijn vergoeding en de opbrengsten van de exploitatie is ontstaan. Mijns inziens is het jammer dat de wetgever de kennisgeving aan de maker in geval van een overdracht niet heeft uitgewerkt, bijvoorbeeld in de vorm van een schriftelijke mededeling aan de maker.

212

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 3 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p.17-18.

65

Madou Stéphanie

Er dient volgens mij ook te worden duidelijk gemaakt dat deze regeling geldt ingeval er geen contractoverneming plaatsvindt. Is dit wel het geval dan ontstaat er een contractuele relatie tussen de maker en de nieuwe auteursrechthebbende. Indien de auteursrechthebbende het auteursrecht overdraagt zonder dat de exploitatieverplichtingen jegens de maker overgaan, kan de maker de derde niet aanspreken op grond van een exploitatieovereenkomst. Voor dergelijke gevallen biedt het voorstel een oplossing in de vorm van een kwalitatieve verplichting voor de auteursrechthebbende jegens de maker van het werk.213

107. Artikel 25e Aw schrijft voor dat de maker de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden indien de wederpartij het auteursrecht op het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst in voldoende mate exploiteert of, na het aanvankelijk verrichten van exploitatiehandelingen, het auteursrecht niet langer in voldoende mate exploiteert. De maker kan evenwel geen beroep doen op de non-usus regel indien het aan hem is toe te rekenen dat het auteursrecht binnen de termijn niet in voldoende mate wordt geëxploiteerd of indien de wederpartij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij instandhouding van de overeenkomst dat het belang van de maker daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 214

Artikel 25e voorziet in een herroepingsrecht wegens non-usus naar het model van artikel 6:265 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Nu de bepalingen inzake de niet-overdraagbaarheid en de vijfjaarlijkse opzeggingsmogelijkheid niet worden opgenomen in het wetsvoorstel, is het belang van invoering van een non-usus regel toegenomen. Daarom is het artikel aangevuld ten opzichte van het artikel in het voorontwerp en is het ook uitgebreider geregeld dan in het voorontwerp. Dit was aanbevolen door de Commissie Auteursrecht. Het artikel 25e is ook grotendeels geïnspireerd op het alternatief model dat door de commissie werd voorgesteld. De maker kan ingeval van non-usus de overeenkomst waarbij hij zijn auteursrecht ter exploitatie heeft overgedragen dan wel een licentie heeft verleend, geheel of gedeeltelijk ontbinden indien zijn wederpartij het werk binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst of in voorkomend geval de laatste exploitatie van het werk niet of niet langer in voldoende mate uitbaat. De toelichting stelt dat het in rechtseconomisch opzicht niet efficiënt is als rechten waarvoor een markt bestaat niet worden geëxploiteerd. De auteur moet over de mogelijkheid kunnen beschikken om in dat geval zijn rechten aan een andere exploitant te verlenen die wel geïnteresseerd is in de uitbating ervan. Er rust op de exploitant een inspanningsverplichting. Laat hij die inspanning na dan kan de auteur hem op grond van artikel 25e aansporen alsnog tot exploitatie over te gaan. De non-usus regel stimuleert de mededinging tussen de exploitanten. Er wordt niet voorzien in een specifieke termijn waarbinnen de rechten door de wederpartij van de maker moeten worden geëxploiteerd. De diverse mediasectoren verschillen daarvoor onderling te veel. Verenigingen van auteurs en exploitanten in een sector kunnen dit nader uitwerken, bijvoorbeeld via modelcontracten. Men kan zich enkel op dit artikel beroepen indien het gaat om een overeenkomst waarbij de auteur zijn auteursrecht primair ter exploitatie heeft overgedragen. 213 214

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 10-11. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 3.

66

Madou Stéphanie

De bepaling is bijvoorbeeld niet van toepassing bij de overdracht van in opdracht gemaakte werken met het primair doel het gebruik door de opdrachtgever, zoals werken van architectuur of reclamemakers. Op grond van artikel 2:265 BW heeft de auteur de keuze om de overeenkomst algeheel te ontbinden of slechts gedeeltelijk. In geval dat de exploitant wel exploiteert, maar daarbij geen gebruik maakt van alle exploitatiewijzen die op grond van de overeenkomst mogelijk zijn, ligt het voor de hand dat de maker de overeenkomst slechts gedeeltelijk ontbindt. Het eerste lid bepaalt verder dat de bevoegdheid om de exploitatieovereenkomst te ontbinden niet geldt, wanneer het aan de maker is toe te rekenen dat de rechten niet binnen een redelijke termijn zijn uitgeoefend. Dit is gebaseerd op artikel 6:266 BW inzake schuldeisersverzuim. Daarbij kan er bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de auteur er niet of niet tijdig in is geslaagd om een voor exploitatie geschikt werk aan de exploitant beschikbaar te stellen. De auteur kan zich ook niet beroepen op het artikel indien de wederpartij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomst dat het belang van de auteur daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Volgens de memorie van toelichting geldt deze zinsnede als een specificering van hetgeen bepaald is in artikel 3:13 BW op grond waarvan degene die een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Er wordt dus een zwaardere maatstaf gehanteerd dan in artikel 3:13 BW. Artikel 3:13 BW bepaalt dat er onder meer sprake is van misbruik van recht indien men naar redelijkheid niet tot uitoefening van het recht had kunnen komen waarbij in aanmerking moet worden genomen het belang bij de uitoefening van het recht en het belang dat daardoor wordt geschaad. De bepaling heeft tot doel de maker een sterkere bescherming te geven dan hij op grond van de algemene regeling al heeft. 215 Conform het advies van de Commissie Auteursrecht werkt het tweede lid een regeling uit met betrekking tot werken met meerdere auteurs. Indien het auteursrecht aan meerdere makers toebehoort en het een ondeelbaar werk betreft, kan de maker de overeenkomst alleen ontbinden met instemming van de andere makers. Indien een maker zijn instemming onthoudt en de overige makers hierdoor onevenredig worden benadeeld, kan de ontbinding van de overeenkomst uitsluitend in rechte geschieden. De commissie suggereerde dat een vergoedingsaanspraak een oplossing kon bieden ingeval het uitoefenen van het recht op herroeping zou worden geblokkeerd door één auteur. Er werd evenwel gekozen voor een tussenkomst van de rechter.216 Op grond van het derde lid kan de auteur zich pas op de non-usus regel beroepen nadat de auteur aan degene aan wie hij zijn rechten heeft verleend schriftelijk een redelijke termijn heeft gegund om deze alsnog of opnieuw uit te oefenen en die uitoefening binnen deze termijn uitblijft. In geval dat de wederpartij de rechten aan een derde heeft verleend, is het aan de wederpartij om de derde zo spoedig mogelijk op de hoogte te brengen dat de maker zich na afloop van de termijn mogelijk beroept op de non-usus bepaling. Het voorstel voorziet opnieuw niet in een termijn omdat de verschillende mediasectoren daarvoor onderling te veel verschillen. Ook hier kan men dit nader uitwerken met behulp van modelcontracten die worden overeengekomen door de verenigingen van de makers en de exploitanten. 215 216

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 18-19. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 3.

67

Madou Stéphanie

Lid 4 bepaalt dat op verzoek van de maker de wederpartij hem een schriftelijke opgave van de omvang van de exploitatie dient te bezorgen. Deze regel is nieuw en is duidelijk geïnspireerd op het model dat de Commissie Auteursrecht had voorgesteld. De specificatie dient zodanig gedetailleerde informatie te bevatten dat de maker een goed beeld krijgt van de omvang van de exploitatie en de verschillende distributiekanalen die de exploitant heeft benut. Uit de schriftelijke opgave van de omvang van de exploitatie zal ook dienen te blijken of er sublicenties zijn verleend en/of het auteursrecht geheel dan wel gedeeltelijk is overgedragen aan derden. Dit vereenvoudigt de bewijslast voor de auteur waardoor de drempel voor gebruikmaking van de non-usus bepaling voor de maker wordt verlaagd. Op grond van artikel 6:269 BW heeft de ontbinding geen terugwerkende kracht. Voor een uit hoofde van de overeenkomst reeds verrichte exploitatie blijft de rechtsgrond rechtsgeldig. Wel brengt de ontbinding volgens 6:271 BW een verplichting mee tot het ongedaan maken van de door de maker reeds ontvangen prestaties. Wordt de overeenkomst slechts gedeeltelijk ontbonden dan treden de rechtsgevolgen alleen in ten aanzien van het ontbonden gedeelte. Op grond van artikel 6:272 BW zou de maker de exploitant een vervangende vergoeding verschuldigd zijn indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan gemaakt kan worden. Beantwoordde de prestatie niet aan de verbintenis dan wordt deze vergoeding beperkt tot de waarde die de prestatie voor de ontvanger daadwerkelijk heeft gehad.217 Lid 5 schrijft voor dat de ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt door een schriftelijke verklaring van de auteur aan de wederpartij. Op vordering van de auteur kan de ontbinding van de overeenkomst ook door de rechter worden uitgesproken. Hiermee wordt in de Auteurswet geëxpliciteerd hetgeen reeds op basis van artikel 6:267 BW geldt. Het ligt voor de hand dat indien de maker twijfelt of hij gerechtigd is om een beroep te doen op de ontbinding en hij geen risico wil nemen, hij de ontbinding via de rechter inroept. Het zesde lid bevat een regeling indien het auteursrecht door de wederpartij van de auteur is overgedragen aan een derde. De maker kan zijn uit de ontbinding voortvloeiende rechten ook tegen deze derde inroepen, nadat hij deze zo spoedig mogelijk schriftelijk van de ontbinding op de hoogte heeft gebracht. De regering is net zoals de Commissie Auteursrecht van mening dat de non-usus regeling van toepassing dient te zijn op de gehele keten van opeenvolgende overdrachten van auteursrecht. Het voorstel om een bepaling in te voeren “koop breekt geen exploitatieplicht” is in dit lid overgenomen. Elke derde verkrijger is gebonden aan de positieve exploitatieplicht uit de eerdere overeenkomst. Dit stelt auteurs in staat om elke verkrijger in de keten van opeenvolgende overdrachten te verplichten om zich te houden aan de exploitatieplicht en zich ten opzichte van ieder van hen te beroepen op de non-usus. Uiteraard dient de derde wel op de hoogte te zijn van het feit dat de auteur gebruik heeft gemaakt van zijn ontbindingsbevoegdheid. De auteur moet dus ook de derde op de hoogte brengen alvorens hij de uit de ontbinding voortvloeiende rechten – waaronder het recht op teruglevering – tegen de derde kan inroepen. Om de derde te kunnen op de hoogte te brengen kan de auteur zich beroepen op de schriftelijke opgave van de omvang van de exploitatie en daaruit zal blijken of het

217

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 19-20.

68

Madou Stéphanie

auteursrecht geheel dan wel gedeeltelijk is overgedragen aan derden en zo ja, aan wie. 218 Wat opvalt is dat er zowel in het wetsvoorstel als in de memorie van toelichting niets is bepaald omtrent de sublicentiëring. De commissie was van oordeel dat de “koop breekt geen exploitatieplicht” bepaling van overeenkomstige toepassing diende te zijn op de sublicentiëring. In geval van een sublicentie waarbij slechts een deel van de hoofdlicentie aan een derde in licentie wordt gegeven, treedt de nieuwe licentienemer niet in de plaats van de voorgaande licentienemer. De commissie vond dat, bij deze vorm van sublicenties, de nieuwe licentienemer bij wet zou moeten worden gebonden aan het met zijn sublicentie corresponderende deel van de positieve exploitatieplicht uit de hoofdlicentie.219 Het zevende lid voorziet in een specifieke regeling in het geval dat de wederpartij of de derde zijn verplichting tot teruglevering binnen een redelijke termijn niet nakomt. In dat geval kan de rechter op vordering van de auteur een in de gegeven omstandigheden redelijk bedrag vaststellen dat de wederpartij dan wel de derde aan de auteur dient te betalen, naast de mogelijk aan de auteur verschuldigde schadevergoeding. Doordat de ontbinding geen terugwerkende kracht bevat, blijft in het geval de exploitatiebevoegdheden zijn verleend door middel van overdracht, de wederpartij ook na ontbinding rechthebbende. Voor de auteur is het dus nodig dat zijn wederpartij meewerkt aan een retrooverdracht om goederenrechtelijk effect te sorteren. De wederpartij is hiertoe ook verplicht gelet op de plicht tot het ongedaan maken van de prestaties die uit de ontbinding voortvloeit. De auteur kan weliswaar een schadevergoeding vorderen indien de wederpartij zijn medewerking aan de teruglevering weigert, maar het kan voor de maker lastig zijn om schade aan te tonen in het geval er niet wordt geëxploiteerd. Om die reden adviseerde de Commissie Auteursrecht de opname van een civielrechtelijke boete-clausule in de wet. In lid 7 is dit advies overgenomen. Naast de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding op grond van de artikelen 6:74 en 6:277 BW kan de maker de rechter dus vragen hem een aanvullende vergoeding toe te kennen indien de wederpartij de medewerking aan de teruglevering weigert. De hoogte van het bedrag dient door de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld. Het bedrag moet voldoende hoog zijn zodat het een reële aansporing vormt voor de wederpartij of de derde om alsnog tot nakoming over te gaan. De memorie van toelichting stelt dat naar verwachting uit de mogelijkheid dat de rechter een geldbedrag kan opleggen, al een stimulans zal uitgaan voor de wederpartij om zijn medewerking te verlenen nog voordat het tot een rechterlijke procedure komt. Het is spijtig dat het artikel of de memorie van toelichting niet nader bepaalt wat er onder een redelijke termijn dient te worden verstaan om de verplichting tot teruglevering na te komen. Zal dit ook door middel van een modelcontract nader dienen te worden uitgewerkt of zal de rechter in het concrete geval moeten bepalen wat een redelijke termijn is.220

218

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 20-21. J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 21. (consultatie 5 augustus) 220 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 21. 219

69

Madou Stéphanie

De Afdeling advisering van de Raad van State merkte op dat het eerste lid een lex specialis vormt ten opzichte van de algemene regeling voor ontbinding bij verzuim in artikel 6:265 BW, de uitsluiting van deze mogelijkheid bij verzuim van de schuldeiser in artikel 6:266 BW en de algemene regeling voor misbruik van bevoegdheid in 3:13 BW. De toelichting vermeldde artikel 6:265 en 6:266 BW wel, maar motiveerde niet waarom in dit geval niet kon worden volstaan met aansluiting bij de algemene regeling. De verhouding van het eerste lid tot de regeling van artikel 3:13 BW werd in de toelichting niet genoemd. Daarbij merkte de Afdeling op dat in de regeling ten opzichte van artikel 3:13 BW een zwaardere maatstaf lijkt te worden gehanteerd voor een succesvol beroep hierop. Er is immers sprake van een “zwaarwichtig” belang van de tegenpartij. De betekenis van “zwaarwichtig” werd in dit verband niet nader toegelicht. De Afdeling vond het noodzakelijk dat de afwijking van de algemene regeling van het Burgerlijk Wetboek voor ontbinding wegens non-usus nader werd gemotiveerd. Dit heeft de regering dan ook gedaan zoals blijkt uit de memorie van toelichting.221

108. Artikel 25f Aw lid 1stipuleert conform het advies van de Commissie Auteursrecht dat het verboden is om in een exploitatieovereenkomst voor een onredelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn aanspraken op de exploitatie van toekomstige werken van de maker te bedingen. Dergelijke contractsbepalingen zijn vernietigbaar. Het artikel bevat geen specifieke termijn omdat de verscheidene mediabranches daarvoor onderling te zeer verschillen. Het is in laatste instantie aan de rechter om te beoordelen of/en wanneer er sprake is van een onredelijke lange of onvoldoende bepaalde termijn. Het tweede lid bepaalt dat een beding gelet op de aard en overige inhoud van de exploitatieovereenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de maker, vatbaar is voor nietigverklaring. In tegenstelling tot het voorontwerp wordt hier niet langer gesproken van bedingen die “evident onredelijk bezwarend” zijn voor de auteur. Volgens de memorie van toelichting is dit om tot uitdrukking te brengen dat er geen zwaardere toets moet worden gehanteerd dan reeds op grond van artikel 6:2 BW geldt. Integendeel, door een aparte bepaling op te nemen inzake de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bepalingen in de Auteurswet geeft de wetgever te kennen dat een lichtere toets op zijn plaats is. Voorbeelden van onredelijke bezwarende bepalingen zijn: bepalingen waarbij royalty’s worden gebaseerd op brutobedragen waarop onbeperkt aftrekposten in mindering kunnen worden gebracht, zodat netto niets aan de auteur wordt uitgekeerd. Of aan de bij platencontracten vaak voorkomende verplichte aansluiting bij een bepaalde aan de exploitant gelieerde muziekuitgever. Omdat de regering het toepassingsgebied zo ruim mogelijk wil houden, is er gekozen voor een open bepaling in plaats van een opsomming van de verboden bepalingen. In lid 3 is opgenomen dat indien een wederpartij de mogelijkheid van tussentijdse opzegging heeft bedongen, deze bevoegdheid onder gelijke voorwaarden eveneens bestaat voor de auteur. De tussentijdse opzeggingsbevoegdheid ontstaat voor de maker dan op grond van de wet. Dit betekent 221

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 12.

70

Madou Stéphanie

dat eenzijdige opzegclausules ten voordele van de exploitant niet meer mogelijk zijn. Deze bepaling is overgenomen uit het voorontwerp, zij het dat het in het voorontwerp onderdeel uitmaakte van het artikel 25b. Het valt te betreuren dat de memorie van toelichting geen verdere uitleg geeft waarom de wetgever te kennen wil geven dat in casu een lichtere toets dan in artikel 6:2 BW op zijn plaats is.222

109. Het eerste lid van het artikel 25g Aw bevat een regeling voor de instelling van een onafhankelijke geschillencommissie. De bevoegdheid om een geschillencommissie aan te wijzen en in het kader van die aanwijzing nadere regels te stellen, wordt toegekend aan de minister van Veiligheid en Justitie. Een geschillencommissie zou kunnen oordelen over geschillen over de billijke vergoeding waarop de auteur bij een exploitatieovereenkomst recht heeft (artikel 25c), de disproportionaliteitsregel (artikel 25d), de non-usus (artikel 25e) en de voor een auteur onredelijk bezwarende bepalingen (artikel 25f). De memorie van toelichting bepaalt dat een geschil ingevolge het eerste lid kan worden aangebracht door één of meerdere individuele makers en ingevolgde het derde lid ook door een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die belangenbehartiging van (een bepaalde) groep makers statutair tot doel heeft. Op die manier kan een geschil namens de auteurs aanhangig worden gemaakt. Zo probeert men te vermijden dat een individuele auteur uit vrees voor repercussies in de individuele relatie met de exploitant afziet om een geschil aanhangig te maken. De Commissie Auteursrecht had aanbevolen om de taken van de geschillencommissie te beperken tot het beslechten van geschillen met betrekking tot de disproportionaliteitsregel en de billijkheid van vergoedingen. Deze aanbeveling werd niet opgevolgd. Maar gelet op het advies van de commissie heeft de regering wel gekozen voor een gefaseerde invoering bij een algemene maatregel van bestuur. De wet biedt louter de grondslag voor het instellen van de geschillencommissie. Het tijdstip waarop van de grondslag om een geschillencommissie op te richten gebruik zal worden gemaakt, wordt bij algemene maatregel van bestuur bepaald. Het takenpakket zal pas worden uitgebreid indien vaststaat dat de geschillencommissie voldoende is uitgerust voor de haar toegewezen taak. In het tweede lid is opgenomen dat indien partijen niet binnen een termijn van drie maanden na verzending van de uitspraak door de geschillencommissie het geschil aanhangig hebben gemaakt bij de rechter, de uitspraak bindend wordt voor partijen. Daardoor wordt er op korte termijn duidelijkheid verkregen over de vraag wat de juridische gevolgen zijn van de uitspraak. Ofwel geldt de uitspraak van de geschillencommissie, ofwel wordt de civiele rechter gevraagd om uitspraak te doen over het geschil. De rechter zal de uitspraak van de geschillencommissie uiteraard bij de beoordeling van het geschil kunnen betrekken. Het vierde lid bepaalt dat bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld omtrent de financiering, samenstelling, inrichting, procedures, bekostiging, werkwijze van en toezicht op de geschillencommissie.

222

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 4 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 21-22.

71

Madou Stéphanie

Ten aanzien van de financiering van de geschillencommissie wordt er in de memorie van toelichting opgemerkt dat een eventuele bijdrage van de overheid slechts betrekking zal kunnen hebben op de aanloopkosten gedurende een bepaalde periode. Een structurele financiering van de geschillencommissie zal door de betrokken partijen zelf moeten worden voorzien. 223

110. Artikel 25h eerste lid stipuleert dat de auteur geen afstand kan doen van hetgeen in hoofdstuk Ia bepaald is. De regels zijn van dwingend recht. Lid 2 schrijft voor dat ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst de bepalingen van het hoofdstuk van toepassing zijn indien de overeenkomst bij gebreke van een rechtskeuze zou worden beheerst door Nederlands recht of indien de exploitatiehandelingen geheel of in overwegende mate in Nederland plaatsvinden of dienen plaats te vinden.

Volgens de memorie van toelichting wordt er een conflictregel opgenomen om het dwingendrechtelijke karakter van de bepalingen te benadrukken. Die bepaalt dat een rechtskeuze door partijen de bepalingen van het hoofdstuk Ia niet buiten werking stelt indien zonder de rechtskeuze het Nederlands recht van toepassing zou zijn geweest of de exploitatiehandelingen in Nederland ten uitvoer moeten worden gelegd. Voorkomen moet worden dat de bepalingen van het hoofdstuk kunnen worden omzeild door de maker te overtuigen om in te stemmen met een rechtskeuze voor buitenlands recht. Hiermee worden de bepalingen van het hoofdstuk auteurscontractenrecht aangemerkt als bepalingen van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 van de Rome I verordening. 224 Het tweede deel van hetgeen bepaald is in het artikel 25h lid 2 is mijns inziens niet duidelijk geformuleerd. Zoals de Commissie Auteursrecht met betrekking tot het voorontwerp had opgemerkt, is het niet duidelijk dat het de bedoeling is te bepalen dat, als er geen rechtskeuze is gemaakt en de algemene regels van internationaal privaatrecht bepalen dat buitenlands recht van toepassing is, de bepalingen van Hoofdstuk Ia Aw van dwingend recht zijn indien de exploitatiehandelingen geheel of in overwegende mate in Nederland plaatsvinden of dienen plaats te vinden. Het eerste deel is mijns inziens wel duidelijk en is conform het advies van de Commissie Auteursrecht. Hier is duidelijk dat de regel bedoelt te bepalen dat, als er een rechtskeuze is gemaakt, maar de licentieovereenkomst zonder die rechtskeuze zou worden beheerst door Nederlands recht de bepalingen van Hoofdstuk Ia Aw van dwingend recht zijn. Zij komen dus bovenop het recht waarvoor de rechtskeuze is gemaakt. 225

111. Artikel 45d wordt van leden voorzien. Het eerste lid van artikel 45d bevat geen verschillen in vergelijking met het artikel 45d eerste lid van het voorontwerp en het huidige artikel. Het bepaalt nog altijd dat tenzij de makers en de producent schriftelijk anders zijn overeengekomen, de makers geacht worden aan de producent het recht te 223

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 4 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 22-23. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 4 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 23. J.H. SPOOR et al., Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html, 16. (consultatie 7 augustus) 224 225

72

Madou Stéphanie

hebben overgedragen om vanaf het in artikel 45c bedoelde tijdstip het filmwerk te verhuren en anderszins openbaar te maken, dit te verveelvoudigen in de zin van artikel 14, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan na te synchroniseren. In de memorie van toelichting kunnen we lezen dat er zowel van de zijde van de makers als van de producenten kritiek is geuit op het voorontwerp. De verenigingen van de makers dringen aan op verplicht collectief beheer om zo te kunnen waarborgen dat makers een billijke vergoeding ontvangen. Verenigingen van de producenten en de overige partners in de distributieketen dringen aan op een overdracht van alle exploitatierechten op grond van de wet ten behoeve van de producent omdat zij dit noodzakelijk achten voor de zekerheid over de exploitatie van een filmwerk. Producenten en de overige partners in de keten willen voorkomen dat zij elke keer opnieuw met een groot aantal collectieve beheersorganisaties moeten onderhandelen. Doordat dit onzekerheid met zich zou meebrengen, zou de financiering en exploitatie van een filmwerk in gevaar komen. Volgens de Commissie Auteursrecht zouden de problemen grotendeels kunnen worden opgelost door de regeling in artikel 45d beter uit te werken. Zij ziet dan ook geen aanleiding om een verplicht collectief beheer of een overdracht van alle exploitatierechten op grond van de wet in te voeren. In de toelichting staat dat de commissie vermoedt dat indien wettelijk gewaarborgd wordt dat filmproducenten de billijke vergoeding niet in één keer kunnen afkopen, de behoefte bij makers om de exploitatierechten te laten beheren door collectieve beheersorganisaties zal afnemen. Ook het wettelijk vermoeden van overdracht blijft gelden zodat de huidige situatie op dit punt niet wordt gewijzigd. Het tweede lid bepaalt dat het wettelijke vermoeden van overdracht niet geldt ten aanzien van degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek gemaakt heeft en degene die de bij de muziek behorende tekst gemaakt heeft. Wederom wordt er ten opzichte van de vigerende wettelijke regeling niets gewijzigd. Het derde lid schrijft voor dat de producent aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding is verschuldigd voor de exploitatie van het filmwerk. Volgens de toelichting heeft de maker recht op deze billijke vergoeding ongeacht of de exploitatie geschiedt op basis van de overdracht uit het eerste lid of op basis van andersluidende schriftelijke afspraken met de producent. Verder bepaalt lid 3 nog dat de producent aan de makers genoemd in artikel 40226 en andere makers die tot het ontstaan van het filmwerk een wezenlijke bijdrage van scheppend karakter hebben geleverd, een proportionele vergoeding voor de exploitatie verschuldigd is. Indien de exploitatiebevoegdheid door de producent is overgedragen aan een derde, kan de maker de proportionele vergoeding van de derde vorderen. De producent is de billijke vergoeding en de billijke proportionele vergoeding van artikel 45d enkel verschuldigd indien de maker hem de rechten genoemd in artikel 45d ook daadwerkelijk heeft overgedragen. Ten aanzien van filmwerken is het recht op een billijke vergoeding niet nieuw. Indien de maker ervoor kiest de in artikel 45d bedoelde exploitatierechten over te dragen aan een collectieve beheersorganisatie kan hij zich niet beroepen op de billijke (proportionele) vergoeding van 226

Makers genoemd in het artikel zijn: de hoofdregisseur, de scenarioschrijver, de schrijver van de dialogen en degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek heeft gemaakt.

73

Madou Stéphanie

artikel 45d. De regering acht het wenselijk dat de voor de exploitatie benodigde rechten bij de producent terecht komen. De Commissie Auteursrecht merkte op dat de billijke vergoeding onderscheiden moet worden van het honorarium. Het feit dat een billijke vergoeding verschuldigd is voor de exploitatie van het auteursrecht, betekent niet dat een maker geen aanspraak meer kan maken op een honorarium voor de geleverde prestaties. Bijvoorbeeld in het geval van een scenario dat geschreven is voor een film die uiteindelijk niet op de markt wordt gebracht. Het is niet langer noodzakelijk te bepalen dat voor elke wijze van exploitatie een vergoeding is verschuldigd doordat voor de makers die een wezenlijke bijdrage hebben geleverd van scheppend karakter bepaald is dat zij recht hebben op een proportionele vergoeding. De toelichting merkt hierbij ook op dat doordat de makers genoemd in artikel 40 en andere makers die een wezenlijke bijdrage van scheppend karakter leveren bij de totstandkoming van het filmwerk recht hebben op een proportionele vergoeding, dit betekent dat hun rechten niet in één keer kunnen worden afgekocht.227 De Afdeling advisering van de Raad van State vond dat er niet voldoende werd toegelicht waarom het recht op een billijke vergoeding voor iedere vorm van exploitatie en de billijke vergoeding voor een voorheen onbekende exploitatiewijze niet werd overgenomen in het wetsvoorstel. De regering stelde hierbij dat de vergoeding steeds evenredig (proportioneel) zal dienen te zijn aan de exploitatie. Hierdoor hoeft niet langer in de wet te worden bepaald dat voor iedere vorm van exploitatie een vergoeding vereist is of dat een aanvullende vergoeding vereist is bij een voorheen onbekende exploitatiewijze. Nemen de opbrengsten van de exploitatie toe doordat een nieuwe exploitatiewijze wordt gehanteerd dan zal de vergoeding evenredig dienen te worden aangepast. Mijns inziens wordt dit nog steeds niet voldoende uitgelegd in de memorie van toelichting. Er wordt enkel besproken dat het niet langer noodzakelijk is te bepalen dat voor elke wijze van exploitatie een vergoeding is verschuldigd doordat er een recht op proportionele vergoeding wordt ingevoerd voor de makers die een wezenlijke bijdrage hebben geleverd van scheppend karakter. Ook wordt er in de toelichting niet voldoende uitgelegd dat de maker die geen wezenlijke bijdrage van scheppend karakter heeft geleverd aan de totstandkoming van een filmwerk geen aanspraak kan maken op een proportionele billijke vergoeding. Deze groep makers behoudt wel recht op een billijke vergoeding. Voor deze groep van makers is een afkoop in één keer wel mogelijk op voorwaarde dat de vergoeding billijk blijft.228

De regering neemt geen limitatieve opsomming op van makers die recht hebben op een proportionele vergoeding zodat de mogelijkheid blijft bestaan andere makers dan die genoemd in artikel 40 Aw, indien daartoe aanleiding bestaat, aan te merken als een maker die een wezenlijke bijdrage van scheppend karakter levert. Via artikel 4 van de Wet op de naburige rechten is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op uitvoerende kunstenaars, zoals acteurs. 229 VISSER vraagt zich af welke

227

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 4-5 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 23-25. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 13-14. 229 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 4-5 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 25-26. 228

74

Madou Stéphanie

makers nog meer een “wezenlijke bijdrage van scheppend karakter” leveren. De (hoofd)cameraman, de stuntman, de computerprogrammeur, de tekenaars van een cartoon? 230 Van het recht op een billijke vergoeding of een proportionele billijke vergoeding als bedoeld in het derde lid kan geen afstand worden gedaan. Dit wordt geregeld in het vierde lid. Net zoals in het voorontwerp is niet vereist dat de billijke vergoeding op schrift dient te worden gesteld. In geval van een geschil zou de rechter de bewijslast moeten laten rusten op de filmproducent. Ook hier kunnen we opmerken dat het ontbreken van een geschrift eventueel voor bewijsproblemen kan zorgen.231 De toelichting stelt dat bij de licentieovereenkomsten, waarbij wordt afgeweken van het wettelijk vermoeden van overdracht, ligt het schriftelijk vastleggen van de billijke vergoeding voor de hand. Lid 5 bepaalt dat artikel 25c, tweede tot en met zesde lid, artikel 25d en artikel 25e van overeenkomstige toepassing zijn. De verenigingen van makers kunnen dus in overleg met een vereniging van exploitanten tot een advies komen inzake de hoogte van vergoedingen teneinde deze te laten vaststellen door de minister. Tevens kunnen de makers ook bij een wettelijk vermoeden van overdracht door rechterlijke tussenkomst de producent een aanvullende vergoeding verzoeken, mocht de exploitatie van het filmwerk een groot commercieel succes worden. Ook zullen makers zich kunnen beroepen op de nonusus regel volgens de toelichting geldt dit slechts indien alle makers het daarover onderling eens zijn of de rechter de vordering tot ontbinding mag toewijzen. Tot slot kan de maker zich ook beroepen op de nietigverklaring van onredelijk bezwarende bedingen. De toelichting stelt dat dit reeds volgt uit artikel 25b lid 2 en hoeft niet van overeenkomstige toepassing te worden verklaard in artikel 45d lid 5.232 De regeling is al veel beter uitgewerkt hoewel het nog onduidelijk blijft hoe de proportionele vergoeding zal worden vastgesteld. Ook in de memorie van toelichting is daarover niets bepaald.

112. Ten slotte bevat artikel III een bepaling inzake het overgangsrecht. Op grond van het eerste lid is de wet niet van toepassing op overeenkomsten die vóór het tijdstip van haar inwerkingtreding gesloten zijn. Het tweede lid voorziet in een aantal uitzonderingen. Artikel 25e, eerste tot en met vijfde lid en het zevende lid (non-usus) en artikel 25f (onredelijk bezwarende bedingen) zijn van toepassing op overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding van het wetsvoorstel zijn gesloten. Ook het artikel 45d vijfde lid is van overeenkomstige toepassing op bestaande overeenkomsten voor zover daarin het artikel 25e eerste tot en met vijfde lid en het zevende lid en het artikel 25f van de Auteurswet van overeenkomstige toepassing verklaard zijn.233 In tegenstelling tot het voorontwerp krijgt de disproportionaliteitsregel geen onmiddellijke werking (er werd weliswaar een nuance aan toegevoegd) meer.234

230

D.J.G. VISSER, Actualiteitenbijeenkomst: Auteurscontractenrecht het wetsvoorstel, http://www.ieforum.nl/index.php?//Actualiteitenbijeenkomst%3A+Auteurscontractenrecht+het+wetsvoorstel////30341/ (consultatie 8 augustus) 231 Supra 48, nr. 89. 232 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 4-5 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 25-26. 233 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 5. 234 Supra 49, nr. 90.

75

Madou Stéphanie

3.2.2.

Stand van zaken

113. Zoals hierboven al gezegd, is het wetsvoorstel nu in de Tweede Kamer ingediend. Het is waarschijnlijk dat er nog wijzigingen zullen komen aan het voorontwerp vermits de kamerleden amendementen op het wetsvoorstel kunnen indienen.235 Dit zal maar ten vroegste na 12 september 2012 kunnen gebeuren. Tot en met 3 september 2012 is de Tweede Kamer met zomerreces en aansluitend daarop is er verkiezingsreces tot en met 12 september. 236 Dan zal er in de Tweede Kamer over het wetsvoorstel worden gedebatteerd en gestemd. Als het wetsvoorstel is aangenomen, wordt het naar de Eerste Kamer gestuurd. 237 Het wetsvoorstel dient dus ook nog door de Eerste Kamer te worden aangenomen.238 Het dus duidelijk dat de inhoud van het wetsvoorstel nog wijzigingen kan ondergaan. Het valt af te wachten hoe de uiteindelijke wet er zal uitzien. ANGAD-GAUR vindt het jammer dat 8 jaar na het IVIR rapport het wetsvoorstel, op enkele details na, niet veel verder gaat dan de omringende landen. Toch is hij van mening dat er een wetsvoorstel voorligt met veel positieve punten.239 De vraag is of het wetsvoorstel verder moet gaan dan de buurlanden om een goeie wet te creëren die de contractuele positie van de auteurs versterkt?

235

http://www.tweedekamer.nl/hoe_werkt_het/van_wetsvoorstel_tot_wet/stap_3/index.jsp#0 (consultatie 8 augustus) http://www.tweedekamer.nl/nieuws/kamernieuws/newspage2041_zomerreces.jsp (consultatie 8 augustus) 237 http://www.tweedekamer.nl/hoe_werkt_het/van_wetsvoorstel_tot_wet/stap_4/index.jsp#0 (consultatie 8 augustus) 238 http://www.tweedekamer.nl/hoe_werkt_het/van_wetsvoorstel_tot_wet/stap_6/index.jsp#0 (consultatie 8 augustus) 239 E. ANGAD-GAUR, Reactie Platform Makers op Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht (het kan en moet beter), http://www.boek9.nl/berichten/reactie-platform-makers-op-wetsvoorstel-auteurscontractenrecht-kan-en-moet-beter (consultatie 9 augustus) 236

76

Madou Stéphanie

Conclusie

Er is al een lange weg afgelegd om de contractuele positie van de auteur te verbeteren. Ondertussen is er al 8 jaar verstreken sinds het IVIR rapport werd opgesteld. Met dit rapport werd de basis gelegd voor het wetsvoorstel die nu op tafel ligt.

Zoals werd aangetoond bestaan er in het huidige recht nogal wat onduidelijkheden omtrent de regels van het auteurscontractenrecht. Zonder er verder op in te gaan, kan de vraag of het contracteren over toekomstige exploitatiewijzen mogelijk is, als voorbeeld dienen. Om de leemtes die de huidige wet vertoont op te vullen, wordt er teruggevallen op het algemeen verbintenissenrecht. Deze is evenwel niet altijd toegesneden op de specifieke relatie tussen de auteur en de exploitant.

Hoewel er een grote verscheidenheid aan makers enerzijds en exploitanten anderzijds bestaat en er niet in elke sector sprake is van een zwakke contractuele positie van de auteur ten opzichte van de exploitant, is een verbetering van de wettelijke regeling toch aangewezen. Vooral omdat blijkt dat het onevenwicht tussen de bovengenoemde partijen in het merendeel van de gevallen wel aanwezig is.

Het wetsvoorstel dat gepubliceerd werd in juni 2012 gaat minder ver dan het voorontwerp. Dit kan worden toegejuicht. De niet-overdraagbaarheid van het auteursrecht tijdens het leven van de auteur beperkte de auteur vergaand in zijn vrijheden en exploitatiemogelijkheden. De vijfjarige opzegbaarheid van de overeenkomst bracht rechtsonzekerheid met zich mee. De exploitant ging eventueel minder risico’s nemen bij het investeren en ging misschien lagere vergoedingen uitkeren aan de auteurs.

Het wetsvoorstel bevat een aantal positieve punten. Er worden veel onduidelijkheden opgehelderd. Zonder de bedoeling volledig te zijn, kan hierbij onder andere gedacht worden aan de regeling omtrent de licentie. Deze wordt nu ook wettelijk geregeld. Tevens geldt voor de licentie een aktevereiste. Ook blijkt nu duidelijk uit de memorie van toelichting dat artikel 2 lid 3 (het huidige artikel 2 lid 2) een restrictieve interpretatie inhoudt. Toch acht de wetgever het contracteren over toekomstige exploitatiewijzen mogelijk. Daarmee is er nog een andere onduidelijkheid opgehelderd. De regeling omtrent het filmrecht is beter uitgewerkt. Het wetsvoorstel stelt dat de makers genoemd in artikel 40 en andere makers die een wezenlijke bijdrage van scheppend karakter leveren bij de totstandkoming van het filmwerk recht hebben op een proportionele vergoeding, dit betekent dat hun rechten niet in één keer kunnen worden afgekocht. Dit is positief voor de makers. Desondanks bevat het wetsvoorstel nog onduidelijkheden. Onder andere de vragen hoe het recht op een proportionele vergoeding zal worden vastgesteld, kan het artikel 25c lid 2 tot en met lid 5 nu mededingingsrechtelijk als “veilig” worden beschouwd...

Er is al een hele weg afgelegd maar we zijn er nog niet. Er kunnen nog amendementen op het wetsvoorstel worden ingediend en het kan nog een tijdje duren vooraleer er werkelijk sprake gaat zijn

77

Madou Stéphanie

van een nieuwe wet die de contractuele positie van de auteur moet verbeteren. Hoe die wet er uiteindelijk gaat uitzien, zal de toekomst moeten uitwijzen.

78

Madou Stéphanie

Bibliografie Wetgeving

Wet van 23 september 1912 houdende de nieuwe regeling van het auteursrecht, Stb. 5 oktober 1912. Voorbereidende documenten

Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 2, p. 6. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 28. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 16.

Rechtspraak

Kantongerecht ’s-Gravenhage 24 september 1934, NJ 1934, 1445. Rb. Rotterdam 22 mei 1935, NJ 1935, 1377. Hof ’s-Hertogenbosch 1 oktober 1935, NJ 1936, 184. Hoge Raad 13 februari 1936, NJ 1936, 443. Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635. Hof Amsterdam 24 april 1985, NJ 1986, 351. Hoge Raad 1 juli 1985, AMR 1985, 111. Hof Den Bosch 19 mei 1993, BIE 1994, 408. Hof Amsterdam 14 april 1994, AMI 1995, 32. Hof ’s-Hertogenbosch 13 mei 1997, AMI 1998, 16. Rb. Amsterdam 24 september 1997, AMI 1997, 194. Rb. Amsterdam 9 augustus 2000, AMI 2001, 66. Hof Amsterdam 2 mei 2002, AMI 2002, 144. Rb. Utrecht 18 september 2002, AMI 2003, 33. Rb. Haarlem 3 december 2003, AMI 2004, 111.

Rechtsleer

Boeken

ANGAD-GAUR, E., Reactie Platform Makers op Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht (het kan en moet beter), http://www.boek9.nl/berichten/reactie-platform-makers-op-wetsvoorstel-auteurscontractenrechtkan-en-moet-beter (consultatie 9 augustus)

BALLIN, E.D.H., Auteursrechterlijke opstellen, Deventer, Kluwer, 1970, 195 p.

DE VRIES,L.,

Parlementaire geschiedenis van Auteurswet 1912, zoals sedertdien gewijzigd, XI dln.,

Den Haag, SDU, 1995. 79

Madou Stéphanie

HOLZHAUER, R.W., Inleiding intellectuele rechten, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2005, 442 p.

HOLZHAUER, R.W., Intellectuele eigendom, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2008, 144 p.

HUGENHOLTZ, P.B. en GUIBAULT, L., Auteurscontractenrecht: naar een wettelijk regeling?, http://www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 128 p. (consultatie 9 april 2012)

KOMEN, A. en VERKADE, D.W.F., Compendium van het auteursrecht, Deventer, Kluwer, 1970, 175 p.

REINSMA, M., Auteurswet 1881, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2006, 205 p.

SCHRIKS, C.F.J., Het Kopijrecht, 16

de

de

tot 19 eeuw, Zutphen, Walburg Pers/Kluwer, 2004, 768 p.

SPOOR, J.H., DRIJBER, B.J., DOMMERING, E., GROSHEIDE, F.W., VAN LINGEN, N., NUMANN, E.J., SCHAAP, J., en VERKADE, D.W.F., Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?”, http://www.nuv.nl/downloadcentrum/adviezen/advies-commissie-auteursrecht-2006.9265.lynkx, 24 p. (consultatie 20 juli)

SPOOR, J.H., DOMMERING, E.J., DRIJBER, B.J., GROSHEIDE, F.W., HUGENHOLTZ, P.B., VAN LINGEN, N., NUMANN, E.J., SCHAAP, J.A. en D.W.F. VERKADE, Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het Auteurscontractenrecht, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrecht-advies-voorontwerp-acr.html, 21 p. (consultatie 27 juli)

SPOOR, J.H., VERKADE , D.W.F. en VISSER, D.J.G, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 762 p.

VAN GOMPEL, S.J., Ten Geleide in SCHRIKS C.F.J., Canon van het uitgevers- en auteursrecht, Een route in vijftig data, Deventer, Kluwer, 2011, XI-XIII p.

VANHEES, H., Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 645 p.

VAN LINGEN,

N., Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen aan den Rijn, H.D. Tjeenk Willink, 1984, 219 p.

VAN LINGEN,

N., Auteursrecht in hoofdlijnen, Amsterdam, Martinus Nijhoff, 2002, 271 p.

80

Madou Stéphanie

VERKADE, D.W.F., “Artikel 2” in BOSTYN, S.J.R., FOLMER, F.C., GEERTS, P.G.F.A., GIELEN, C., DEN HARTOG, J.H.J., HERMANS, R., VAN DER KOOIJ, P.A.C.E., VAN NISPEN, C.J.J.C., TONKENS-GERKEMA, W., TSOUTSANIS, A., VERKADE, D.W.F., VERSCHUUR, A.M.E. en VISSER, D.J.G. (eds.), Intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2009, 763 p.

VISSER, D.J.G., Actualiteitenbijeenkomst: Auteurscontractenrecht het wetsvoorstel, http://www.ieforum.nl/index.php?//Actualiteitenbijeenkomst%3A+Auteurscontractenrecht+het+wetsvoorstel////30341 / (consultatie 8 augustus)

W EDA, J., AKKER, I., POORT, J., RISSEEUW, P., RUTTEN, P. en BEUNEN, A., http://www.seo.nl/uploads/media/2011-17_Wat_er_speelt.pdf, 169 p. (consultatie 25 juli)

Tijdschriften

ALBERDINGK THIJM, R., VAN DEN EIJNDE, V., HOLIERHOEK, K. en KOSTERMAN, H., “Auteurscontractenrecht vanuit makersperspectief”, AMI 2005, 16-19. DOMMERING, E., “Lessen uit de geschiedenis van het auteursrecht”, AMI 2004, 157-167. FREQUIN, M.J., “Praktijk niet gediend met voorstellen auteurscontractenrecht”, AMI 2005, 12-15. HUGENHOLTZ, P.B. en GUIBAULT, L., “Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling”, AMI 2005, 1-8. KOELMAN, K.J., “De aanbevelingen auteurscontractenrecht: niet overtuigend en niet genoeg”, AMI 2005, 9-11. KOELMAN, K.J., “De overdracht overdracht. Artikel 2 Auteurswet en de elektronische rechten”, AMI 1998, 69-79. KOELMAN, K.J., “Wetsvoorstel nieuw auteurscontractenrecht”, Boekblad Magazine 2010, 22-25. LENSELINK, B.J., “Het voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 159-166. PEEPERKORN, D., “De lange geschiedenis van het auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 167-170.

VAN

ENGELEN, D., “Een niet-overdraagbaar auteursrecht? De collectieve ondercuratelestelling van

creatieve geesten!”, NJB 2010, 1827-1829. W EDA, J., POORT, J.P. en AKKER, I., “Makers over speerpunten. Opvattingen van makers en uitvoerend kunstenaars over de speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20”, AMI 2011, 164-170. 81

Madou Stéphanie

W YBENGA, E.E., “Ongebonden werk. Is de literaire sector gebaat bij het voorontwerp auteurscontractenrecht?”, AMI 2011, 41-48. X, “Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht”, AMI 2010, 4-12.

Online bronnen

http://www.nuv.nl/nieuws/gau-nieuws/nieuw-modelcontract-voor-literair-werk.52408.lynkx (consultatie 14 juli)

http://www.vvl.nu/content/68/47/modelcontracten.html (consultatie 14 juli)

http://www.ezjz.nuv.nl/regelingen-modellen-en-checklists/contracten-tussen-auteurs-enuitgevers.12685.lynkx (consultatie 15 juli)

http://www.raadvanstate.nl/pers/abonnementenservice/archief/samenvatting_adviezen_2062012.html (consultatie 30 juli)

http://www.nvj.nl/nieuws/bericht/toespraak-staatssecretaris-teeven/ (consultatie 31 juli)

http://www.tweedekamer.nl/hoe_werkt_het/van_wetsvoorstel_tot_wet/stap_3/index.jsp#0 (consultatie 8 augustus)

http://www.tweedekamer.nl/nieuws/kamernieuws/newspage2041_zomerreces.jsp (consultatie 8 augustus)

http://www.tweedekamer.nl/hoe_werkt_het/van_wetsvoorstel_tot_wet/stap_4/index.jsp#0 (consultatie 8 augustus)

http://www.tweedekamer.nl/hoe_werkt_het/van_wetsvoorstel_tot_wet/stap_6/index.jsp#0 (consultatie 8 augustus)

82

Madou Stéphanie