Auteur: Robert Westra isbn:

Auteur: Robert Westra www.rechtvoororganisaties.noordhoff.nl

isbn: 978-90-01-81419-9 © 2012 Noordhoff Uitgevers bv

Hoofdstuk 5 5.1 De andere al behandelde hoofdstukken uit dit boek die ook van toepassing zijn op de nv en op de bv zijn, naast het algemeen inleidende bedrijfskundige hoofdstuk 1, hoofdstuk 2 (onder andere handelsregister en KvK) en hoofdstuk 4 (administratie en jaarrekening). Ook zijn de nog niet behandelde hoofdstukken 7 tot en met 10 op de nv en de bv van toepassing. 5.2 Dat zijn de gewone vennootschap die een eenpersoonsvennootschap kan zijn, de grote of de zogenoemde structuurvennootschap en de flex-bv.

a b

a

b

c

d

a

5.3 Nee, de notaris heeft geen rol in het toetsen / beoordelen van het verleden van de oprichter. Screening vindt plaats op basis van de Wet controle op rechtspersonen. De rechtspersoon en bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen zoals de bestuurder, aandeelhouder, leden en familie, worden door het ministerie van Veiligheid en Justitie gecontroleerd op fraude en financieel misbruik op diverse momenten. Als uit het onderzoek blijkt dat er een verhoogd risico is op financiële of criminele handelingen, dan kan door de overheid worden opgetreden. 5.4 Dekker heeft gehandeld namens de bv i.o. en is op grond van de wettelijke bepaling hoofdelijk gebonden aan de verrichte rechtshandeling, totdat de vennootschap is opgericht en deze de rechtshandeling bekrachtigt. Zie art 2:203 lid 2 BW. Uit de casus blijkt dat er ook bloemen zijn verkocht na de oprichting, waardoor de overeenkomsten stilzwijgend zijn bekrachtigd. Nu is Dekker als handelende persoon niet meer aansprakelijk, maar de bv. Op 14 juli 2011 is Lisa Boom als nieuwe medewerker aangenomen. Dat vindt voor de oprichting van de bv plaats. Dekker is hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbetaling. Als Lisa Boom haar werk ook na oprichting voor de bv verricht, is er sprake van stilzwijgende bekrachtiging. Als betaling van het loon niet plaatsvindt terwijl er wel sprake is van bekrachtiging van de rechtshandeling en van faillissement van de bv, dan kan Lisa Boom de heer Dekker aansprakelijk stellen, art.2:203 BW. 5.5 Bij een nv is dat de ava, tenzij door de ava of voor een bepaalde periode krachtens statuten tijdelijk een ander orgaan is aangewezen, art. 2:96 BW. Bij een bv is dat (ook) de ava, tenzij statuten een ander orgaan dan de ava aanwijzen als bevoegd orgaan, art.2:206 BW.

Recht voor organisaties –Uitwerkingen |

1


b

c

d

a b c d

e

a b


De naamloze vennootschap mag geen eigen aandelen nemen, art. 2:95 BW lid 1. Aandelen die de vennootschap in strijd met lid 1 heeft genomen, gaan op het tijdstip van het nemen over op de gezamenlijke bestuurders. Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor de volstorting van deze aandelen met de wettelijke rente vanaf dat tijdstip. Zijn de aandelen bij de oprichting geplaatst, dan is dit lid van overeenkomstige toepassing op de gezamenlijke oprichters. De nv mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of van certificaten daarvan, leningen verstrekken, tenzij het bestuur daartoe besluit en er is voldaan aan de voorwaarden genoemd in lid 2 van art. 2:98c BW. Nee, de aandeelhouder is niet bevoegd tot verrekening van de schuld, art. 2:80 lid 4 BW. 5.6 Het maximale nominale bedrag (€143 mln) waartoe volgens de statuten aandelen kunnen worden uitgegeven. Deze aandelen zijn door de vennootschap uitgegeven (= verkocht). Het geplaatste kapitaal is €84.510.738 (171.255 + 14.892 = 186.147 x 454). De statuten kunnen bepalen dat van de aandeelhouder die niet of niet langer aan in de statuten gestelde eisen voldoet het stemrecht, het recht op deelname aan de algemene vergadering en het recht op uitkeringen is opgeschort volgens art. 2:87b lid 1 BW. De statuten van NV Schiphol Group luiden op basis van deze wettelijke mogelijkheid dan ook als volgt (art. 4.6): ‘Indien een aandeelhouder niet langer voldoet aan het vereiste, gesteld in lid 4 onder a respectievelijk aan een gestelde voorwaarde als bedoeld in lid 5, dan wel een persoon aandeelhouder wordt die niet aan het vereiste gesteld in lid 4 onder a voldoet en waaraan geen ontheffing is verleend als bedoeld in lid 5, kan deze het aan zijn aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet (langer) uitoefenen en is zijn recht op dividend en andere uitkeringen opgeschort.’ Deze statutaire bepaling van de NV Luchthaven Schiphol kan worden vergeleken met beschermingsconstructies tegen een (vijandige) overname. Om het verhaal te completeren: NV Luchthaven Schiphol is niet beursgenoteerd (2011). Een vijandige overname kan dus niet op de beurs plaatsvinden voor wat betreft ‘Schiphol’. 5.7 De wettelijke bepaling en het praktijkvoorbeeld gaan over prioriteitsaandelen. Het Europese recht verbiedt het (gecumuleerde) gebruik van beschermingsconstructies niet. De Europese wetgever laat dat over aan de wetgever van de lidstaten. De Nederlandse wetgever heeft geen wet ingevoerd die het gebruik van beschermingsconstructies verbiedt. De corporate governance code staat de toepassing van beschermingsconstructies wel toe behalve certificering van aandelen.


2


a

b

c

d

a b

c

d

e


5.8 Bij de flex-bv wordt het minimumkapitaal afgeschaft. Nadat de Wet op de flex-bv in werking is getreden, zal de eis van het minimumkapitaal niet meer gelden. Zowel bij de oprichting als bij latere emissies moet een beschrijving van de inbreng in natura en van de waarde daarvan worden gemaakt. Daarbij moet een accountantsverklaring worden toegevoegd over de waarde van de inbreng in relatie tot de stortingsplicht (art. 2:94a, 2:94b, 204a, 204b BW). Deze afspraak is volgens art. 2:80, 191 BW geldig: bij het nemen van het aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort. Afgesproken kan worden dat een deel, ten hoogste drie vierde, van het nominale bedrag pas hoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. Dus 25% van het nominale bedrag moet wel worden gestort. De vereffenaar van een vennootschap en, in geval van faillissement, de curator, zijn bevoegd tot het opeisen van alle nog niet gedane stortingen op de aandelen, onverschillig wat daarover bij de statuten is bepaald, art. 2:193 BW. In dit geval heeft de curator gelijk en moeten de kennissen de overige 40% nog wel storten (= betalen). 5.9 Tussen de dag van de oproeping en de dag van de vergadering moeten ten minste vijftien dagen liggen, art. 2:115, 225 BW. Als deze procedureregels niet worden nageleefd, kan over het ontslag niet rechtsgeldig worden besloten, tenzij het besluit met algemene stemmen is genomen waarbij het gehele kapitaal is vertegenwoordigd (art. 2:114 lid 2, 2:115, 224 lid 2, 225 BW). Bij een nv is dat moeilijk haalbaar. Zie art. 2:120 en 134 lid 1 en 2 BW. Groen is rechtsgeldig ontslagen. Inhoudelijk is er een reden dat het besluit rechtvaardigt (disfunctioneren). Het besluit van de ava kan worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen. De wet en de statuten (zie de tekst van de opgave) eisen hier geen quorum of gekwalificeerde meerderheid en daarom geldt de hoofdregel van de gewone meerderheid. Groen is bestuurder en werknemer. Voor de werknemer Groen gelden de opzegverboden (= ontslagverboden) van onder andere art. 7:670 BW. Tijdens een ziekteperiode kan een werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen. Het gevolg daarvan is, dat als de ava de bestuurder-werknemer ontslag geeft, de bestuurder Groen zijn functie wel heeft verloren, maar dat de werknemer Groen nog steeds in dienst is van de vennootschap. Het is dus afhankelijk van het feit of Groen uitsluitend bestuurderstaken uitvoerde of dat hij ook taken had als werknemer. Als daarvan sprake is, dan staat Groen als werknemer nog steeds in dienst van de nv. Decharge betekent ontslaan van aansprakelijkheid. Met een besluit tot decharge wordt het door het bestuur gevoerde beleid goedgekeurd door de ava. Zie art. 101, 210 lid 3 BW. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Vaststelling (goedkeuring) van de jaarrekening betekent niet automatisch dat het door het bestuur gevoerde beleid is goedgekeurd door de ava. Er moet daarvoor een apart agendapunt zijn. Hierdoor valt het afleggen van verantwoording door bestuurders (en/of


3



commissarissen) over het gevoerde beleid aan de ava niet onder het vaststellen van de jaarrekening maar onder een eigen zelfstandig agendapunt.

a

b

a

b

5.10 De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en individuele bestuurders is volgens lid 3 van art. 2:130, 240 BW onbeperkt en onvoorwaardelijk. Mocht in de statuten staan vermeld dat voor bepaalde soorten van handelingen of transacties die een bepaald grensbedrag te boven gaan, goedkeuring is vereist van een ander orgaan, dan is dat géén geldige beperking van de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het is slechts een interne regeling. Clausule I is in strijd met het dwingend recht van Boek 2 BW en is op grond van art. 3:40 BW nietig. Clausule II sluit aan op de wettekst van lid 2 en is daarom rechtsgeldig; deze clausule sluit het beste aan op de wens van de aandeelhouders. In de statuten kan worden bepaald dat ook aan anderen dan bestuurders bevoegdheid tot vertegenwoordiging zal toekomen, art. 2:130, 240 lid 4 BW. Hierbij geldt dat deze bevoegdheid wel kan worden beperkt door bijvoorbeeld een statutaire regeling van een grensbedrag. Reden: bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk. Een bedrijfsleider is geen bestuurder en dus kan de bevoegdheid van de bedrijfsleider wel worden beperkt door een statutaire regeling van een grensbedrag. 5.11 Hier is van toepassing de Tweede misbruikwet: hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de Uitvoeringsinstelling en de fiscus, als het aan de bestuurder(s) is te wijten dat onder andere loonbelasting, omzetbelasting en sociale premies niet (op tijd) zijn afgedragen (WBA). Nu is van toepassing de Derde misbruikwet: hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement (WBF): als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en als aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, art. 2:138, 248 BW. 5.12 Het bestuursbesluit tot het aangaan van de koopovereenkomst is in strijd met de interne statuten. Dit is een intern aspect. De externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders is onbeperkt en onvoorwaardelijk, art. 2:240 lid 3 BW. Van een wettelijk toegelaten statutaire beperking is hier geen sprake, want de vereiste (statutaire) goedkeuring is niet een uit de wet voortvloeiende beperking. Bv Groot is gebonden aan de overeenkomst met de leverancier. Zie ook het antwoord op eindvraag 5.10a. Als de bv schade zou lijden door deze overeenkomst, dan kan Anton de Groot op basis van art. 2:9 BW door de bv aansprakelijk worden gesteld (interne aansprakelijkheid).


4



5.13 De curator kan namens de gezamenlijk schuldeisers naast de bestuurders, ook commissarissen aansprakelijk stellen voor een tekort in de boedel, want met een bestuurder wordt voor de toepassing van art. 2:248 BW een commissaris gelijkgesteld. Een commissaris moet in dat geval voldoen aan de omschrijving dat hij de persoon is die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Als een commissaris de opgedragen taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld wat een belangrijke oorzaak van het faillissement is, dan kan de commissaris succesvol aansprakelijk worden gesteld. Boonstra en Pluim hebben hier uitsluitend een adviserende rol gehad. Zij hebben het beleid niet (mede) bepaald. Op basis van deze feiten zal een aansprakelijkheidstelling niet slagen. 5.14 De werknemers zijn voorafgaande aan het faillissement in dienst van de bv. Door het faillissement worden de arbeidsovereenkomsten niet beëindigd. De werknemers zijn dan nog steeds in dienst. De curator kan wel de arbeidsovereenkomsten beëindigen door opzegging (= ontslag). Als het faillissement wordt opgeheven door de slechte financiële positie, een van de in art. 2:19 lid 1 sub c BW genoemde oorzaken, dan wordt de bv ontbonden. Dan raken de werknemers hun baan kwijt, want de bv bestaat in dat geval niet meer. Er wordt hier niet verder ingegaan op de verdere arbeidsrechtelijke aspecten.

a

b c

d

e

5.15 Volgens art. 5:26 van de Wet financieel toezicht (Wft) is het verboden om in Nederland zonder een daartoe door de minister van Financiën verleende vergunning een gereglementeerde markt te exploiteren of te beheren. Het toezicht op de Amsterdamse Effectenbeurs vindt plaats door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Als de houder van op de beurs verhandelde aandelen een drempelwaarde heeft bereikt, dan moet hij op basis van de Wft melding maken van zijn aandelenbezit. De melding moet worden gedaan aan de AFM. De drempelwaarden zijn: 5, 10, 15, 20, 25, 30, 40, 50, 60, 75 en 95 procent, art. 5:38 Wft. Omdat er in deze opgave geen melding plaatsvond, lijkt het erop dat het Amerikaanse bedrijf een pakket heeft van minder dan 5%. Overtreding van de plicht tot melding is een economisch delict. De rechtbank is bevoegd om maatregelen te treffen, waaronder schorsing van het aan de bewuste aandelen verbonden stemrecht, art. 5:52 lid 4 sub a Wft. Beperking stemrecht heeft een statutaire grondslag. De wet, art. 2:118, 228 biedt de mogelijkheid om deze statutaire regeling op te stellen. Een gouden handdruk is vaak een buitenstatutaire regeling. Er is sprake van een opgestelde verklaring (regeling) en deze kan eenvoudig worden aangepast, in tegenstelling tot een statutaire regeling, want daarbij spelen procedurele aspecten zoals oproep ava, oproeptermijn en een vereiste meerderheid.


5


a

b

a b

c


5.16 De blokkeringsregeling blokkeert eigendomsoverdracht onder bijzondere titel. Door het huwelijk is er niet sprake van verkrijging onder bijzondere titel van de aandelen maar van verkrijging onder algemene titel. Deze vorm van eigendomsverkrijging valt juist niet onder de werking van de blokkeringsregeling. Gevolg: de blokkeringsregeling is niet van toepassing. De statuten kunnen bepalen dat in een geval van een huwelijk in gemeenschap van goederen, deze aandeelhouders verplicht zijn om de aandelen aan te bieden en over te dragen aan de andere aandeelhouders. De statuten kunnen daarbij bepalen dat zolang deze verplichtingen tot aanbieding of overdracht niet zijn nagekomen, het stemrecht, het recht op deelname aan de algemene vergadering en het recht op uitkeringen, zoals dividend, is opgeschort, art. 87a, 195a BW. De statuten kunnen ook bepalen, dat van de aandeelhouder die niet of niet langer aan in de statuten gestelde eisen voldoet, het stemrecht, het recht op deelname aan de algemene vergadering en het recht op uitkeringen is opgeschort, art. 87b, 195b BW. 5.17 De balanstest en de solvabiliteitstest. Door afschaffing van de blokkeringsregeling is de overdracht van aandelen van een flex-bv aan iedereen toegestaan. Hierdoor is de kring van aandeelhouders van een flex-bv vergelijkbaar met die van de kring van aandeelhouders van de nv. Stemrechtloze aandelen zijn voor de flex-bv een mogelijkheid om extra kapitaal te verwerven zonder dat er sprake is van invloed van houders van deze aandelen op de algemene vergadering en op het bestuur. Bij het uitgeven van certificaten van aandelen moet eerst een administratiekantoor worden opgericht wat kosten met zich meebrengt. Deze kosten spelen geen rol bij het uitgeven van stemrechtloze aandelen.


6

Auteur: Robert Westra isbn:

Recommend Documents