Artikelen Pensioen en echtscheiding. Een risico voor de BV

Artikelen

Mw. M.J.G. Elling FFP1

Pensioen en echtscheiding. Een risico voor de BV Vp-bulletin 2014/7 Volgens officiële cijfers eindigt 37% van de huwelijken in een echtscheiding. Bij de directeur grootaandeelhouder (dga) lijkt dit percentage nog veel hoger te liggen. Naast de gebruikelijke vermogensdeling bij een scheiding kan de dga te maken krijgen met verrekening van het ondernemingsvermogen. De dga die pensioen in de eigen BV opbouwt kan voor nog een onaangename verrassing komen te staan, omdat de ex kan eisen dat de aan hem/haar toekomende pensioenaanspraken worden afgestort naar een verzekeraar. Kreeg de ex de laatste jaren meestal de rechter mee, uit recente jurisprudentie blijkt dat niet altijd hoeft te worden afgestort. Na een algemene inleiding over pensioen en echtscheiding, behandel ik de meest spraakmakende jurisprudentie en een aantal alternatieve mogelijkheden. Waar ik de (ex-)echtgenoot vermeld, bedoel ik evenzeer de (ex-)echtgenote. Waar gesproken wordt over een echtgenoot of een huwelijk, geldt hetzelfde voor de geregistreerde partner en het geregistreerd partnerschap. Voor samenwoners gelden andere regels. Ik zal deze apart vermelden bij het betreffende onderwerp.

1.

Wettelijk kader

In een ver verleden werden pensioenaanspraken beschouwd als verknocht aan de werknemer. Bij een scheiding werd er dan ook niets aan de ex-echtgenoot toebedeeld. Met de uitspraak van de Hoge Raad op 27 november 1981 (Boon/Van Loon-arrest) veranderde dat. Vanaf dat moment werd de waarde van de opgebouwde pensioenaanspraken verdeeld. De rechter stelde namelijk dat de ene echtgenoot de andere in staat had gesteld een inkomen te verwerven en daardoor pensioen op te bouwen. Gevolg van de uitspraak was een verdeling van de waarde van het pensioen, maar alleen indien echtgenoten in gemeenschap van goederen waren getrouwd. Voor echtscheidingen vanaf 1 mei 1995 is de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) leidend. Vanaf die datum is er geen relatie meer met het huwelijksgoederenregime maar staat de zorggedachte centraal. 1.1 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding De Wvps is van toepassing bij een echtscheiding, scheiding van tafel en bed en beëindiging van een geregistreerd partnerschap. Zoals gezegd, is het niet van belang of men is getrouwd in gemeenschap van goederen of op huwelijkse voorwaarden. Niet meer de waarde van het pensioen, maar het pensioen

1

Mw. M.J.G. Elling FFP is als financieel planner/pensioenadviseur werkzaam bij Auxilium Adviesgroep te Leusden. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel.

zelf wordt verevend (verdeeld). Op grond van de Wvps heeft de ex-echtgenoot recht op uitbetaling van de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.2 Voor de dga is daarnaast in de Wvps opgenomen dat het tot aan de echtscheidingsdatum opgebouwde partnerpensioen voor de ex wordt afgescheiden als een ‘bijzonder partnerpensioen’.3 De hoogte van het bijzonder partnerpensioen is gelijk aan het partnerpensioen dat zou zijn opgebouwd, indien de dga op de echtscheidingsdatum uit dienst gaat. Indien één van beide ex-echtgenoten binnen twee jaar het door de overheid beschikbaar gestelde formulier4 aan de pensioenuitvoerder zendt, dan moet de pensioenuitvoerder het pensioen te zijner tijd rechtstreeks aan de ex uitkeren. Wordt dit formulier later of niet ingezonden, dan is de aanspraak van de ex niet verloren gegaan, maar wordt het pensioen geheel uitgekeerd aan degene die het pensioen heeft opgebouwd. Er ontstaat dan een vordering jegens de ex-echtgenoot zoals dat ook het geval was onder het Boon/Van Loon-regime. Onnodig te zeggen dat het innen van die vordering niet altijd soepel verloopt. In de Wvps is niets bepaald voor de situatie bij het beëindigen van duurzaam samenwonen.5 Indien samenwoners iets willen regelen, dan zullen zij dit expliciet overeen moeten komen (bijvoorbeeld in een samenlevingsovereenkomst). Daarnaast is van belang wat er in de pensioenovereenkomst is vermeld. In sommige overeenkomsten wordt namelijk de samenwonende partner bij het einde van het samenwonen gelijk gesteld aan de echtgenoot, met betrekking tot het partnerpensioen.

Voorbeeld De heer Zilver gaat scheiden, verevening conform Wvps De heer Zilver (54 jaar) is getrouwd met een vijf jaar jongere echtgenote. Hij bouwt pensioen op in eigen beheer. Opgebouwd ouderdomspen- € 6000 per jaar, uit te keren sioen vanaf 65 jarige leeftijd Opgebouwd partnerpensioen € 4200 per jaar

Voorbeeld 1 Datum huwelijk ligt voor datum in dienst Datum in dienst Huwelijksdatum Datum scheiding

1 januari 2004 1 januari 1994 1 januari 2014

2

Art. 3 Wvps.

3

Art. 3a lid 2 en 3 Wvps. Voor de ‘gewone werknemer’ is het bijzonder partnerpensioen geregeld in art. 57 Pensioenwet.

4

‘Formulier Mededeling van scheiding in verband met verdeling van ouderdomspensioen’ te downloaden via www.rijksoverheid.nl (Documenten en publicaties, Type: formulieren).

5

In tegenstelling tot art. 57 Pensioenwet, waarin ook voor de samenwonende ‘gewone werknemer’ een bijzonder partnerpensioen is vermeld.

Afl. 3 - maart 2014 Vp-bulletin 2014/73

Artikelen

Pensioen en echtscheiding. Een risico voor de BV

Ex-echtgenoot heeft aanspraak op en

€ 3000 ouderdomspensioen € 4200 bijzonder partnerpensioen

Ouderdomspensioen dat is opgebouwd vóór het huwelijk wordt niet in de verevening betrokken. Dit wordt duidelijk uit de voorbeeld 2 en 3.

Voorbeeld 4 De heer en mevrouw Zilver passen conversie toe Conform de standaardverevening in voorbeeld 1 heeft mevrouw Zilver aanspraak op: € 3000 ouderdomspensioen vanaf 2025, indien en zo lang de heer Zilver in leven is en € 4200 bijzonder partnerpensioen na overlijden van de heer Zilver.

Voorbeeld 2 Datum in dienst ligt voor datum huwelijk

Na conversie heeft de ex aanspraak op: € 4700 ouderdomspensioen vanaf 2030 (haar eigen 65-jarige leeftijd) indien en zo lang zij zelf in leven is.

Datum in dienst Huwelijksdatum Datum scheiding

1 januari 1994 1 januari 2004 1 januari 2014

Als gevolg van de conversie wordt het pensioen van de heer Zilver verhoogd met € 350, zodat zijn pensioen totaal € 3350 bedraagt.


€ 1500 ouderdomspensioen € 4200 bijzonder partnerpensioen

Voorbeeld 3 Pensioen toegezegd na datum huwelijk Datum in dienst Huwelijksdatum Datum scheiding Pensioentoezegging gedaan op

1 januari 1994 1 januari 2004 1 januari 2014 1 januari 2005


€ 3000 ouderdomspensioen

Afwijken van het wettelijk kader

2.

€ 4200 bijzonder partnerpensioen

1.2 Alternatief conform Wvps In de voorbeelden van de heer Zilver, is het aan de ex toebedeelde pensioen afhankelijk van het leven van de heer Zilver. De pensioendatum ligt op zijn 65-jarige leeftijd (dan is zijn ex pas 60 jaar). Stelt hij de pensioendatum uit, dan krijgt ook zijn ex pas op een later moment haar deel van het ouderdomspensioen uitbetaald. Het ouderdoms pensioen wordt bij uitstel actuarieel herrekend en dat betekent dat ook het aan de ex uit te betalen pensioen hoger wordt. De Wvps biedt de mogelijkheid van een alternatieve verevening, conversie. Bij conversie wordt het aan de ex toebedeelde pensioen omgezet in een ouderdomspensioen op het eigen leven van de ex. In de praktijk wordt vaak ook het bijzonder partnerpensioen betrokken in de conversie.

4

Conversie kan alleen worden uitgevoerd, indien beide partijen én de pensioenuitvoerder hiermee akkoord gaan. In een geval waarin sprake was van een groot leeftijdsverschil (11 jaar) en de oudste ex-echtgenoot zonder conversie pas op 76-jarige leeftijd een deel van het ouderdomspensioen van de jongste zou ontvangen heeft Rb. Utrecht6 zich uitgesproken in het voordeel van de oudste: conversie was afdwingbaar. Aan conversie kleven voor- en nadelen voor beide partijen. Een behandeling hiervan gaat het kader van dit artikel te buiten.

Echtgenoten kunnen afwijken van de wettelijke regeling. Dit moeten zij vastleggen in de huwelijkse voorwaarden of in een overeenkomst met het oog op de scheiding (echtscheidingsconvenant). Zo kunnen partners bepalen dat de ex geen aanspraak krijgt op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen, maar op een ander percentage. Of dat de echtscheidingsdatum wordt gesteld op een afwijkende datum,7 of dat onder de huwelijkse periode bijvoorbeeld ook de tijd gedurende welke men samenwoonde meetelt. Ten slotte kunnen echtgenoten ook overeenkomen dat de Wvps in het geheel niet van toepassing is. Willen echtgenoten de toepassing van de Wvps uitsluiten in de huwelijkse voorwaarden, dan is het goed om daarbij ook vast te leggen dat het niet de bedoeling is dat in plaats van de Wvps wordt teruggegrepen op verrekening van de waarde van het pensioen conform het Boon/Van Loon-arrest. Dit, om discussies bij de scheiding te voorkomen. Daarnaast is het belangrijk om in de huwelijkse voorwaarden duidelijk te maken of de uitsluiting van de Wvps ook ziet op het bijzonder nabestaandenpensioen. Het voorgaande geldt evenzo voor afwijkingen die worden overeengekomen ten tijde van de echtscheiding en

6

Rb. Utrecht 21 maart 2007.

7

In de Wvps is de echtscheidingsdatum gelijk aan de datum waarop de beschikking van de rechtbank wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Afl. 3 - maart 2014

Vp-bulletin 2014/7

Artikelen


dus worden vastgelegd in het echtscheidingsconvenant. Het is de vraag of afwijken van de Wvps op moment van scheiding tot een schenking kan leiden. In de praktijk zien wij niet dat de Belastingdienst zich op dit standpunt stelt, indien over en weer wordt afgezien van pensioenverevening. Maar bij het afzien van een aanspraak op een aanzienlijk pensioen, zonder daarvoor op andere wijze te worden gecompenseerd, is dit niet ondenkbaar.

3.

Afstorten of niet?

De ex-echtgenoot is volledig afhankelijk van de gedragingen van de dga, indien het pensioen in eigen beheer is opgebouwd. Is er wel liquide vermogen in de BV waarmee het pensioen kan worden betaald? Is er voldoende om het levenslang uit te keren? En wat als de dga eerder komt te overlijden? Bestaat de BV überhaupt nog op de pensioendatum, of is deze al voor de pensioendatum (in een sterfhuisconstructie) failliet gegaan? Voor de BV is de liquiditeitspositie het grootste probleem bij het afstorten. Daar komt nog bij dat de ex meestal recht heeft op meer dan de helft van alle opgebouwde pensioenaanspraken, namelijk de helft van het ouderdomspensioen plus het volledige partnerpensioen (zie de voorbeelden 1 t/m 3). Bij de huidige lage marktrente is de waarde in het economisch verkeer en daarmee de verschuldigde koopsom aanzienlijk hoger dan de helft van de fiscale voorziening.

Voorbeeld 5 Zilver BV stort het pensioen voor mevrouw Zilver af (gegevens conform voorbeeld 1) De totale pensioenaanspraak bedraagt bij de scheiding: Opgebouwd ouderdomspen- € 6000 uit te keren vanaf sioen 2025 Opgebouwd partnerpensioen € 4200

Op de balans van Zilver BV staat een fiscale voorziening voor de pensioenverplichting. Deze voorziening bedraagt per ultimo 2013 (dus net voor de scheiding): € 53.000 Het aan mevrouw Zilver verevende pensioen bedraagt: Ouderdomspensioen Bijzonder partnerpensioen

€ 3000 uit te keren vanaf 2025 € 4200

Bij afstorten van de aan mevrouw Zilver toekomende aanspraken (begin 2014) bedraagt de te betalen koopsom ca.: € 78.000 In dit voorbeeld is de koopsom die moet worden betaald om het aan mevrouw Zilver verevende pensioen af te storten, zelfs hoger dan de fiscale voorziening voor het

volledig opgebouwde pensioen. In de koopsom is bijvoorbeeld, in afwijking van de fiscale voorziening, ook rekening gehouden met indexatie van de uitkering na ingang van het pensioen en de kans dat de heer Zilver voor de pensioendatum komt te overlijden. Daarnaast is de koopsom berekend op basis van de actuele marktrente in plaats van de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente van 4%. Duidelijk is dat de gemiddelde dga niet staat te springen om zijn/haar ex te steunen in het verzoek tot afstorten.

4.

Wat zegt de rechter?

Voor 2004 was er voor de meeste dga's geen vuiltje aan de lucht. Afstorten was geen recht dat volgde uit wet- of regelgeving. In 1996 had de Hoge Raad al wel geoordeeld (19 januari 1996, NJ 1996/617) dat pensioenrechten bij scheiding moesten worden afgestort indien de pensioengerechtigde dat vordert, maar dit betroffen de aanspraken die de ex zelf had opgebouwd (tijdens een eigen dienstverband). Op 12 maart 2004 begon de rechtspraak al iets meer richting de echtgenoot te schuiven. De Hoge Raad oordeelde (ECLI:NL:HR:2004:AO1289) dat bij wanbeheer ten aanzien van het pensioengeld afstorten kon worden gevorderd, maar in de praktijk zagen we dit nog niet veel gebeuren. Uitspraak Hoge Raad 2007: afstorten wordt de hoofdregel Alles werd anders met het arrest van HR op 9 februari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ2658). Opeens ging de Hoge Raad om voor het uit hoofde van de Wvps aan de ex-partner toekomende pensioen. Conform de eisen van redelijkheid en billijkheid staat bescherming van de ex nu voorop. Van de ex kan niet worden verlangd dat deze afhankelijk blijft van het beleid van de dga ten aanzien van het in de BV opgebouwde pensioen. Sinds 2007 is afstorten de hoofdregel. Hiervan hoeft alleen te worden afgeweken, indien de BV niet voldoende middelen heeft of kan vrijmaken of lenen, zonder dat de continuïteit in gevaar komt. 4.1

Met de uitspraak op 15 januari 2008 (2006/01046 en 2007/01241) gaat Hof 's-Hertogenbosch nog een stap verder door te stellen dat de dga ook in privé aansprakelijk is, indien er door zijn/haar toedoen niet voldoende middelen zijn. Op 29 april 2008 bepaalde Rb. Zutphen (86264 FA RK 071001) dat de ex ook recht heeft op indexatie van het pensioen tot de pensioendatum, indien dit in de pensioenovereenkomst is toegezegd. Dit betekent dat de pensioenaanspraak niet op het nominale bedrag ten tijde van de scheiding blijft staan, maar dat dit jaarlijks tot de pensioendatum wordt verhoogd. Uit de uitspraak van Rb. Zutphen op 25 februari 2009 (ECLI:NL:RBZUT:2009:BI0348) wordt duidelijk dat de dga


Artikelen


de pensioendatum kan uitstellen waardoor ook de ex later pensioen ontvangt.8 Moet de BV dan altijd tot afstorting overgaan? Nee, de BV hoeft niet aan de eis van de ex te voldoen indien de continuïteit van de BV aantoonbaar in gevaar komt. Onder andere Hof Arnhem heeft dit op 13 september 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BU4927) nog bevestigd. Rechtbank Gelderland april 2013: afstorten niet redelijk Aardig om in dit kader uitgebreider te bespreken is de meer recente uitspraak van Rb. Gelderland van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3318). Enigszins gesimplificeerd speelde hier het volgende. Man en vrouw zijn in 1988 in gemeenschap van goederen getrouwd. Op 4 november 2008 is het huwelijk formeel beëindigd (inschrijving burgerlijke stand). De man was sinds 1998 dga en had pensioen in de BV opgebouwd. Partijen hebben in het echtscheidingsconvenant vermeld dat de gemeenschap op 1 januari 2008 wordt beëindigd. Met betrekking tot het pensioen is vermeld dat de Wvps van toepassing is en dat echtgenoten binnen twee jaar een regeling treffen inzake de verevening. De vrouw vordert in deze zaak afstorting naar een verzekeraar of eigen BV, doch in ieder geval verevening met hoofdelijke aansprakelijkheid van haar ex en de pensioenuitvoerende BV. Tevens is er verschil van mening welke datum moet worden gehanteerd voor de berekening van de hoogte van de opgebouwde pensioenaanspraken, 1 januari 2008 of 4 november 2008. 4.2

De rechtbank stelt dat voor het pensioen bij de formele datum van scheiding moet worden aangesloten (4 november 2008), nu niet expliciet een andere datum is overeengekomen. Het formulier ‘Mededeling van scheiding in verband met verdeling van ouderdomspensioen’ is niet ingezonden naar de BV, waardoor de rechtbank oordeelt dat de vrouw haar recht op afstorting moet richten jegens haar ex-man. Dan komt de hoogte van de af te storten koopsom aan de orde. De vrouw heeft een berekening laten maken per 1 december 2011. De benodigde koopsom is op dat moment ruim € 1 miljoen. Een offerte bij daadwerkelijk afstorten zal moeten uitwijzen hoe hoog de definitief gevraagde koopsom is. Deze koopsom zal nog aanzienlijk hoger zijn, omdat de marktrente sinds de berekening is gedaald van 2,28% naar 1,35% (ten tijde van de scheiding was de rente 4,32%). De man stelt vervolgens dat hij ernstig benadeeld wordt indien hij nu de commerciële waarde moet afstorten. De fiscale waarde van het totale pensioen was medio 2008 € 675.000. De rechtbank stelt dat, ondanks dat afstorten de hoofdregel is en dat dit moet gebeuren tegen de commerciële waarde, ook de specifieke situatie moet worden beoordeeld. Omdat de vrouw de pensioenovereenkomsten

8

6

Wonderlijk in deze zaak was dat volgens de rechtbank de in de koopsom begrepen provisie en kosten niet voor rekening van de BV hoeven te komen.

heeft medeondertekend en dus impliciet heeft ingestemd met de opbouw in eigen beheer en omdat bij de waardering van de aandelen geen rekening is gehouden met de commerciële waarde (was dat wel het geval geweest, dan was de waarde veel lager geweest), acht de rechtbank het niet redelijk en billijk het hele risico bij de man neer te leggen. Met andere woorden, de eis tot afstorting wordt in dit geval afgewezen. De vrouw heeft jegens haar ex (niet jegens de BV) recht op uitbetaling van de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Is dit nu een verrassende uitspraak? Ja, omdat de dga niet heeft onderbouwd en niet hoefde te onderbouwen dat de BV het geld voor de koopsom niet liquide had en ook geen mogelijkheid had hiervoor een financiering aan te trekken. Voor de rechter was kennelijk het grote verschil tussen de fiscale waarde (€ 675.000 voor alle aanspraken) en de commerciële koopsom (ruim € 1 miljoen voor het aan de vrouw toekomende deel) voldoende. Anderzijds is de uitspraak niet verrassend nu men in gemeenschap van goederen was getrouwd en men bij de waardering van de aandelen was uitgegaan van de fiscale waarde van het pensioen. Het afstorten van de commerciële waarde zou betekenen dat de waarde van de aandelen aanzienlijk lager wordt. Bij de verdeling van de gemeenschap had mevrouw dan recht gehad op een lagere waarde van de aandelen. Vraag is, of een rechter in een verder vergelijkbare situatie waarbij men op huwelijkse voorwaarden is getrouwd, tot hetzelfde oordeel komt. Of dan het grote verschil tussen de fiscale en de commerciële waarde ook zo'n grote rol speelt. 4.3 Hof Den Haag mei/juni 2013 In een andere zaak die afgelopen zomer liep, kreeg de dga ook het gelijk aan zijn kant. Nadat Rb. Den Haag bepaald had dat de man/dga het aan de vrouw toekomende pensioen moest afstorten, oordeelde Hof Den Haag op 22 mei 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2293) dat de dga in kwestie genoegzaam heeft onderbouwd dat de voor afstorting benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt binnen de BV of van elders kunnen worden verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar te brengen. Omdat de verslechterde resultaten in de BV niet zijn terug te voeren op een slechte bedrijfsvoering en/of het disfunctioneren van de man als bestuurder, kan de vrouw geen afstorting eisen. Hetzelfde hof oordeelde op 4 juni jl. (ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2416) dat afstorting niet kon worden gevorderd omdat dit naar alle waarschijnlijkheid zou leiden tot een faillissement van de man en/of de BV. Wat was de situatie? Ook hier was de afstorting al enkele jaren geleden overeengekomen. De werkelijke afstorting zou worden verricht, zodra de echtelijke woning was verkocht (de woning is inmiddels verkocht, maar tegen een lagere opbrengst dan verwacht). Door een gedaalde rentestand was de voor afstorten benodigde koopsom ruim 3,5 keer zo hoog geworden. Hierdoor moesten overige reserves van de BV worden aangesproken en zou de BV het

Afl. 3 - maart 2014

Vp-bulletin 2014/7

Artikelen eigen pensioen van de dga nooit meer kunnen uitkeren. Dit laatste zou een fiscale claim tot gevolg kunnen hebben.9 Het hof stelde de ex in het ongelijk. Er hoeft niet te worden afgestort. Het hof acht het niet redelijk en billijk dat door de afstorting van de aanspraak van de vrouw het pensioen van de man volledig in rook opgaat. En, zo stelt het hof, de postsolidariteit die ex-echtgenoten jegens elkaar in acht dienen te nemen, verzet zich daartegen. Een vraag die naar aanleiding van dit alles opkomt, is of de ex in de toekomst, op een moment dat bijvoorbeeld de rentestand hoger is (en de koopsom dus lager) of de BV in gunstiger vaarwater is gekomen, nogmaals afstorten kan vorderen. Nadat de uitspraak van de rechter onherroepelijk is geworden, is dit niet meer mogelijk.

5.

Alternatieven voor afstorten

Om te voorkomen dat de BV moet afstorten kunnen partners opteren voor een alternatieve verrekening. Indien bijvoorbeeld een deel van het totale pensioen buiten de BV bij een pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij is opgebouwd, dan kan dat deel aan de echtgenoot van de dga worden toebedeeld. Dit kan ook het pensioen uit een eerder dienstverband zijn. Afhankelijk van de verhouding binnen en buiten de BV opgebouwd pensioen, hoeft minder pensioen te worden afgestort of kan dit zelfs geheel worden voorkomen. Is er lijfrentekapitaal opgebouwd, dan kan dit lijfrentekapitaal worden verrekend met de waarde van het pensioen. Een lijfrenteverzekering (of bankspaarproduct) kan immers in het kader van een boedelverdeling of verrekenplicht bij scheiding fiscaal geruisloos worden vervreemd. Beschikt de dga in privé over voldoende vermogen dan kan een zogenaamde pensioenvereveningslijfrente worden aangekocht. De koopsom is aftrekbaar als persoonsgebonden aftrek.10 Hiernaast blijft de pensioenopbouw in de BV in stand.


kan deze verdeling gunstig zijn. Over de verrekening van de fiscale gevolgen kunnen partijen in het echtscheidingsconvenant afspraken vastleggen. Ook kan men er voor kiezen in het jaar van scheiding als fiscaal partner te worden aangemerkt, waardoor de persoonsgebonden aftrek kan worden overgedragen aan degene die de bijtelling krijgt. Hebben beide echtelieden een vergelijkbare pensioenopbouw, dan kunnen ze ook afzien van verevening. Dan houdt ieder het eigen opgebouwde pensioen inclusief partnerpensioen (voor een toekomstige nieuwe partner).13

6.

Conclusie

De verplichting pensioenaanspraken bij een scheiding af te storten, is een groot risico voor de BV. In dit artikel is het daadwerkelijke afstorten niet aan de orde gekomen. Dit verlangt in de praktijk echter wel speciale aandacht (welk verzekeringsproduct sluit aan; hoe wordt de contradekking geregeld voor het geval de ex eerder overlijdt dan de dga en de BV dus het gehele pensioen aan de dga moet uitkeren). Ik heb diverse alternatieven voor de standaard verevening benoemd. Welke optie men ook kiest, het expliciet vastleggen van de bedoelingen van partijen is van groot belang. Sinds 2007 is de hoofdregel dat het aan de ex toekomende pensioen wordt afgestort, indien hij/zij dit vordert. De rechter gaat echter niet altijd mee in deze wens van de ex. Het lijkt voor de dga belangrijk dat zijn/haar partner de pensioenovereenkomsten medeondertekent, waardoor hij/zij bekend is met de uitvoer in eigen beheer. Afstorten van de pensioenaanspraken zal niet worden toegewezen, indien er werkelijk een faillissement van de BV of een fiscale sanctie voor de dga dreigt. Maar of dit nu een geruststellende gedachte is voor de dga …?

Wat in de praktijk nog wel eens wordt overeengekomen is dat de ex bijvoorbeeld de overwaarde in de woning of het saldo op een spaarrekening krijgt ter compensatie voor het afzien van verevening van pensioen. Deze verdeling is toegestaan en kan ook zeer goed aansluiten bij de wensen van beide partijen. Men dient zich echter te realiseren dat de verrekening van fiscaal beclaimd vermogen tegen vrij vermogen niet zonder fiscale gevolgen blijft. De ex koopt feitelijk pensioen af, waardoor de waarde wordt belast in Box 1,11 terwijl hetzelfde bedrag aftrekbaar is bij de dga.12 Indien de dga meer belasting betaalt dan de ex,

9

Indien de Belastingdienst stelt dat er sprake is van afzien van pensioen (prijsgeven), dan is de sanctie progressieve LB/IB-heffing over de commerciële waarde plus 20% revisierente.

10

Art. 6.6 Wet IB 2001.

11

Art. 3.102 lid 3 Wet IB 2001.

12

Art. 6.3 lid 1.d Wet IB 2001.

13

De pensioenuitvoerder moet dan wel bereid zijn het gewijzigde risico te accepteren.


Artikelen Pensioen en echtscheiding. Een risico voor de BV

Recommend Documents