Artikelen
Mr. dr. Roland M.J.M. de Greef
Witboek Pensioen en de (Nederlandse) wet van de remmende voorsprong 22
de EC behoort, maar op grond van art. 95 Ud 2 EG-Verdrag is belegd bij de lidstaten zelf.
De Europese Commissie (EC) heeft op 16 februari 2012 zijn definitieve versie van het zogenaamde Witboek over pensioenen gepubliceerd. De titel daarvan luidt: Witboek. Een agenda voor adequate, veilige en duurzame pensioenen (hierna: het Witboek).^ Er is — in elk geval vanuit Nederland — veel kritiek op het Witboek geuit, zowel in de vakliteratuur, de pers maar ook in het Parlement.^ Het is de vraag of al deze kritiek terecht is. Nederland heeft in dit kader wel last van de wet van de remmende voorsprong en moet haar belangen beter in het oog houden. Gelukkig zijn er inmiddels ook positievere geluiden.'' Het Witboek kan worden gezien als het sluitstuk van de vaststelling van de kaders om te komen tot toekomstbestendige pensioenstelsels binnen de Europese Unie (EU), in het belang van de financiële stabiliteit van de Eurozone.
De EC is er niettemin in geslaagd openingen te creëren om Brusselse invloed uit te kunnen oefenen op dit politiek gevoelige onderwerp. Let wel, alles vanuit het grotere perspectief van de financiële stabiliteit van de Eurozone. De vraag die zich hierbij voordoet is of de invloed die de EC zich volgens sommigen^ toe lijkt te eigenen op het vlak van de aanvullende pensioenen wel legitiem is. Ik zal daar hierna op ingaan, nadat ik eerst een kort historisch leader heb geschetst over de ontwikkelingen in het Europese pensioendossier, zodat duidelijk is welke weg is afgelegd tot het Witboek. Daarna zal ik nader op een aantal thema's uit het Witboek ingaan. Korte historie Europees pensioendossier' Zonder uitputtend te willen zijn, som ik hierna de belangrijkste gebeurtenissen op die de revue gepasseerd zijn in het Europese pensioendossier.
Inleiding Witboeken zijn het logische vervolg op zogenaamde Groenboeken, zo ook in dit geval. Het Groenboek pensioenen van 7 j u l i 2010^ betrof naar zijn aard een discussiedocument, met de intentie om het debat over — in dit geval de aanvullende pensioenstelsels in de EU — te stimuleren en een proces van consultatie op gang te brengen. Een Witboek bevat doorgaans een set voorstellen om te kunnen komen tot de ontwikkeling van wet- en regelgeving. Het Witboek pensioenen van 16 februari 2012 stelt daarin niet teleur aangezien een reeks van initiatieven ter ondersteuning van de i n spanningen van de lidstaten wordt opgesomd, zij het dat wetgevende initiatieven met betrekking tot aanvullende pensioenen beperkt zijn. Dat is niet verwonderlijk aangezien het thema pensioenen niet primair tot het domein van
1991: Pensioenfondsen richtlijn (voorstel) In olrtober 1991 werd het voorstel voor een pensioenfondsenrichtlijn gepubliceerd.^ In dit voorstel waren actiepunten opgenomen voor vrijheid van het verrichten van grensoverschrijdende diensten voor het beheer van pensioenfondsen en de vrijheid van grensoverschrijdende beleggingen voor pensioenfondsen. Deze richtlijn is na veel discussie weer ingetrokken. De EC probeerde vervolgens het voorstel overeind te houden door een zogenaamde MededeUng van december 1994.^ Maar deze Mededeling werd door het HvJ EG nietig verklaard in de zaak 20 maart 1997, Frankrijk vs. de Commissie. 1992: Werkdocument Het Werkdocument van de EC uit oktober 1992 inzake
1
R o l a n d M.J.M. de G r e e f is a d v o c a a t p e n s i o e n r e c h t bij H o u t l i o f f B u r u m a , t e v e n s e c o n o o m e n r e d a c t e u r v a n dit t i j d s c h r i f t .
2
COIVI(2012) 55 f i n a l .
3
M . E . K a s t e l e i n e n V. K a l i o e , 'Witboeic P e n s i o e n e n v a n de E U : e e n m i s t e icans', PensioenMagazine
ge-
2 0 1 2 / 5 , p. 2 6 e.v.; G.J.B. D i e t v o r s t , ' E e n
E c h t e r n a c h s e s p r i n g p r o c e s s i e ' , PensioenMagazine
2012/2.
E n ook
N e d e r i a n d s e pers iaat z i c h n i e t o n b e t u i g d : ' K a m p nog b e z o r g d
Grensoverschrijdende deelneming aan bedrijfspensioenre-
6
de
over
E U - b e m o e i e n i s pensioen', N u . n l 3 0 n o v e m b e r 2 0 1 1 ; ' B r u s s e l d r i n g t a a n
7
8
de k a s t o m n i e u w e k a p i t a a l e i s e n a a n p e n s i o e n f o n d s e n te v o o r k o m e n ' ,
9
11
in de gemeenscixappelijke
markt
pensi-
(diss.), A m e r s f o o r t :
P6. 1 9 9 1 , C 3 1 2 , p. 3. M e d e d e l i n g v a n de C o m m i s s i e 9 4 / C 3 6 0 / 0 8 , Pb, 1994, C 3 6 0 , p, 3. De j u r i d i s c h e s t a t u s v a n de M e d e d e l i n g is z e e r b e p e r k t . De M e d e d e l i n g
H 22
n o v e m b e r 2011, 26.
kan geen j u r i d i s c h afdwingbare verplichtingen in het leven
' B r u s s e l e r k e n t v e r s c h i l l e n t u s s e n v e r z e k e r a a r e n p e n s i o e n f o n d s ' , FD 17
m a a r k a n s o m s w e l i n d i r e c t e f f e c t s o r t e r e n d o o r d a t i n de iVIededeling
f e b r u a r i 2 0 1 2 , p. 4; 'Angst v o o r E u r o p e s e w e t g e v i n g r o n d p e n s i o e n e n
h e t b e l e i d dat door de E C w o r d t v o o r g e s t a a n w o r d t g e v e n t i l e e r d . S o m -
lijkt o v e r d r e v e n ' , FD 2 3 april 2 0 1 2 , p. 4.; ' V r e e s S o l v e n c y II is v o o r b a r i g ' ,
m i g e l i d s t a t e n z u l l e n d a a r n a a r h a n d e l e n , zo is b i j v o o r b e e l d geblelcen
Groenboek
naar
adequate,
COM{2010) 365 final.
TPV
o v e r l e g , Kamerstul(ken
S D U 2 0 0 4 . p. 1 7 1 - 1 8 7 .
d r e i g t o n z e p e n s i o e n e n ' , N u . n l 6 a p r i i 2 0 1 2 ; ' N e d e r l a n d t r e k t a l l e s uit
roepen,
in h e t g e v a l v a n de M e d e d e l i n g o v e r de e l i m i n a t i e v a n b e l a s t i n g o b s t a -
l P E . n l 2 0 april 2 0 1 2 . 5
algemeen
Zie v o o r e e n u i t v o e r i g e b e s c h o u w i n g R . M . J . M . de G r e e f . Fiscale oenbelemmeringen
5; ' E u r o p a b e d r e i g t p e n s i o e n e n ' , T r o u w . n l 31 m a a r t 2 0 1 2 ; ' E u r o p a b e -
4
11 22 n o v e m b e r 2011, 2 6 . h e t lid U l e n b e l t
2 0 1 1 / 1 2 , 32 0 4 3 , nr. 104.
op h e r v o r m i n g v a n n a t i o n a l e p e n s i o e n s y s t e m e n ' , FD 3 f e b r u a r i 2 0 1 2 , p.
FD 5 m e i 2 0 1 2 , p, 9. E n i n h e t P a r l e m e n t : V r a g e n u u r , Kamerstukken
o.a. V r a g e n u u r , Kamerstukken
e n r e c e n t e l i j k : V e r s l a g v a n een
houdbare en zekere
Europese
k e l s bij g r e n s o v e r s c h r i j d e n d p e n s i o e n e n u i t 2 0 0 1 .
pensioenstelsels, 10
Zaak C-57/95.
Afl. 3 - j u n i 2012
15
WITBOEK PENSIOEN E N D E (NEDERLANDSE) WET VAN D E R E M M E N D E VOORSPRONG
gelingen voor migrerende werknemers." Met dit document nemen de Europese ontwikkelingen specifiek voor aanvullende pensioenen een aanvang. Het is in feite een concept voor een pensioenrichtlijn.^^
op dit vlak nog niet van gekomen is om een richtlijn te i n troduceren. Wel is er een zogenaamde Mededeling op dit terrein tot stand gekomen, die was bedoeld als aanvulling op de lORP Richtlijn. Het betreft hier zogenaamde 'soft'-law. Deze Mededeling is zeer effectief gebleken doordat de
1996: Rapport High Level Group on Free Movements of Persons (Commissie Veil) Het rapport van de Commissie V e i l " betrof aanbevelingen om het vrije verkeer van personen te bevorderen als het gaat om aanvullend pensioen. Deze commissie kreeg de opdracht om aanbevelingen op te stellen om het vrije verkeer van personen te bevorderen als het gaat om aanvullende
meeste lidstaten hun fiscale beleid hebben aangepast, zodat het aantal fiscale belemmeringen bij het grensoverschrijdende verkeer van bijvoorbeeld werknemers of kapitaal aanzienlijk is afgenomen.^^ Het voordeel van de publicatie van een — juridisch niet afdwingbare — Mededeling is dat dit een vorm is waarbij de medewerking van de lidstaten niet noodzakelijk is. Nadeel is dat door het ontbreken van
pensioenen. De voorstellen in dit rapport gaan minder ver dan die in het Werkdocument uit 1992.
een juridisch afdwingbare status, slechts indirect druk op de lidstaten kan worden uitgeoefend, uiteindelijk via een reeks infractieprocedures bij het HvJ EG teneinde lidstaten te dwingen fiscale belemmeringen van het vrij verkeer weg te nemen, de weg van de zogenaamde negatieve harmoni-
1997: Groenboek aanvullende pensioenen Het Groenboek aanvullende pensioenen in de interne markt uit 1997'''' was een baanbrekend document:'^ 1.
lige onderwerp pensioenen nieuw leven inblies; maar 2.
ook omdat het leidde tot de eerste concrete Europese wetgeving op het gebied van aanvullende pensioenen: de Safeguarding richtlijn uit 1998'^ , Portability-richtlijn (voorstel uit 2 0 0 7 ) " en de lORP-richtlijn uit 2003.'^ 1998: Richtlijn betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap
verplaatsen (Safeguarding directive) De Safeguarding richtlijn uit 1998" ziet op de bescherming van pensioenaanspraken bij verplaatsing van personen binnen de EU en is uiteindelijk als definitieve richtlijn tot stand gekomen. 2001: Mededeling van de EC - De opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen^" Evenals het aanvullend pensioen is ook de fiscaliteit een onderwerp waar de Europese handen moeilijk voor op elkaar te krijgen zijn als het gaat om bijvoorbeeld harmonisering van wet- en regelgeving. Niet zo gek als men bedenkt dat voor wat betreft de directe belastingen geen harmonisatieopdracht is gegeven in het EG-Verdrag.^' Vandaar dat het er 11
Nr. X V / 2 0 4 0 / 9 2 , 21 o k t o b e r 1991.
12
R.M.J.M. de Greef, F i s c a l e p e n s i o e n b e l e m m e r i n g e n i n de g e m e e n s c h a p p e l i j k e m a r k t ( d i s s . ) , A m e r s f o o r t : S D U 2 0 0 4 . p. 171.
13
R a p p o r t v a n 28 n o v e m b e r 1 9 9 6 .
14
I n g e d i e n d op 10 j u n i 1997, C 0 M { 9 7 ) 283 def.
15
Zie ook: M . F . v a n h e t Zet, ' G r o e n b o e k E u r o p e s e C o m m i s s i e : n a a r a d e quate, h o u d b a r e en z e k e r e
Europese pensioenstelsels',
2003: lORP-richtlijn^" Deze richtlijn wordt in Nederland ook wel pensioenfondsenrichtlijn genoemd en heeft ondermeer betrekking op het veilig en efficiënt beleggen door pensioenfondsen, de mogelijkheid van grensoverschrijdende activiteiten, de bescherming van uitkeringsgerechtigden en het creëren van een interne markt voor aanvullende pensioenen binnen een interne markt voor financiële diensten. Deze richtlijn vormt in essentie het kader voor een pan-Europees pensioenfonds. 2007: Portability-richtlijn^^ Al vele jaren wordt gesproken over de noodzaak om Europese regelgeving te introduceren om de 'meeneembaarheid' ('portability') van pensioenen in de Europese Unie te bevorderen.^^ Met de term portability wordt gedoeld op de mogelijkheid voor een vertrekkende werknemer om rechten op aanvullend pensioen te verwerven en te behouden. Met name Nederland had ernstige bezwaren tegen die meeneembaarheid en dreigde met een veto. Het resultaat was een nieuw voorstel voor een richtlijn in 2007 waarin met geen woord meer over meeneembaarheid van pensioen werd gerept. In mei 2002 werd een eerste stap gezet met de zogenaamde Mededeling van toenmalig Eurocommissaris Werkgelegenheid en Sociale zaken Anna Diamantopoulo. Het betrof de Mededeling 'First stage consultation of social partners on the portability of supplementary pension rights^^ in sep22
pensioenbelemmeringen
in de
gemeenscliappe-
( d i s s . ) , A m e r s f o o r t : S D U 2 0 0 4 , p. 179 e n P. K a v e l a a r s , ' P e n -
s i o e n e n i n E u r o p e e s r e c h t e i i j k v e r b a n d ' , TPV 2 0 0 9 / 1 3 . 23
R . M . J . M . d e Greef, Fiscale
pensioenbelemmeringen
in de
gemeenschappe-
lijke mur/it ( d i s s . ) , A m e r s f o o r t : S D U 2 0 0 4 , p. 124.
R i c h t l i j n 9 8 / 4 9 / E G v a n 2 9 j u n i 1998 b e t r e f f e n d e b e s c h e r m i n g r e c h t e n 24
op a a n v u l l e n d p e n s i o e n .
R . M . J . M . de G r e e f , Fiscale I p e markt
TPV o k t o b e r
2010. 16
satie.2^
omdat het de discussie over het toen nog zeer gevoe-
R i c h t l i j n 2 0 0 3 / 4 1 / E G v a n 3 j u n i 2 0 0 3 b e t r e f f e n d e de w e r k z a a m h e d e n v a n e n h e t t o e z i c h t op i n s t e l l i n g e n v a n b e d r i j f s p e n s i o e n v o o r z i e n i n g e n .
17
C O M ( 2 0 0 7 ) 603.
18
Richtlijn 2003/41/EG van 3 juni 2003.
25
19
Richtlijn 98/49/EG.
26
20
M e d e d e l i n g v a n 19 a p r i l 2 0 0 1 , C O M ( 2 0 0 1 ) 214 d e f i n i t i e f .
C o m m i s s i e : een l o g i s c h e v o l g o r d e v a n m a a t r e g e l e n . . . ' , T P V 2 0 0 8 / 4 e n
21
A r t . 95 lid 2 E G - V e r d r a g z o n d e r t z o w e l de b e l a s t i n g b e p a l i n g e n als de
R . M . J . M . d e G r e e f , ' E e n P o r t a b i l i t y r i c h t l i j n z o n d e r portability',
b e p a l i n g e n i n z a k e h e t v r i j e v e r k e e r v a n p e r s o n e n e n d e b e p a l i n g e n die
Magazine
z i e n op de r e c h t e n e n b e l a n g e n v a n w e r k n e m e r s , d a a r v a n uit.
16
27
C O M ( 2 0 0 7 ) 603 def. R. ten W o l d e , ' H e r z i e n r i c h t l i j n v o o r s t e l "Portability" v a n de E u r o p e s e
Pensioen-
2008/2.
S E C ( 2 0 0 2 ) 597.
Afl. 3 - j u n i 2012
TPV
WITBOEK PENSIOEN EN DE (NEDERLANDSE) WET VAN DE REMMENDE VOORSPRONG
tember 2003 gevolgd door een tweede consultatieronde door middel van een tweede Mededeling^^ die kennelijk nodig was alvorens op 20 oktober 2005 te komen tot een voorstel voor een richtlijn,^^ gevolgd door een gewijzigd voorstel voor een richtlijn op 9 oktober 2007^° waaruit de mogelijkheid om het aanvullend pensioen mee te nemen naar een andere lidstaat uiteindelijk is verwijderd. Hieruit blijkt duidelijk hoe gevoelig dit onderwerp ligt, in elk geval bij Nederland, maar ook bij Engeland. Thans wordt in het Witboek weer melding gemaakt van het hervatten van de werkzaamheden voor een richtlijn inzake de meeneembaarheid van pensioen.^' Ik zal daar hierna nog nader op ingaan. 2010; Groenboelc^^ Op 7 j u h 2010 publiceerde de EC het Groenboek 'naar adequate, houdbare en zekere Europese pensioenstelsels'.^^ Het Groenboek 'analyseert de sociale, economische en financiële context van aanvullende pensioenvoorzieningen in de Europese Unie en onderzoekt de rol die de interne markt
Tot slot Gezien de hiervoor geschetste historie, is het slechts tweemaal gekomen tot echte Europese wetgeving op het terrein van de aanvullende pensioenen: de Safeguarding richtlijn uit 1998 inzake de bescherming van pensioenaanspraken bij verplaatsing van personen binnen de EU en de lORPrichtlijn uit 2003. Ook wordt zichtbaar dat de pensioendiscussie aanvankelijk alleen zag op het wegnemen van belemmeringen bij grensoverschrijdende activiteiten of mobiliteit van werknemers. Later zijn daar nog wat meer aspecten bijgekomen. De richtlijn over waardeoverdracht is tot op heden blijven steken in een voorstel uit 2007. Voor wat betreft de fiscale kant is het niet verder gekomen dan een zogenaamde mededeling. Alvorens ik toekom aan het Witboek, ga ik nader in op de vraag welke bevoegdheden de Europese wetgever nu eigenlijk heeft op het vlak van het pensioendossier. In het ka-
voor beleggingsfondsen kan spelen bij het verbeteren van aanvullende pensioenvoorzieningen.' Het is een allesomvattende consultatiedocument met een integrale benadering van pensioen. Het huidige gefragmenteerde en onvolledige pensioenkader voldoet volgens de EC niet meer. De belangrijkste uitdagingen die worden benoemd in het stuk zijn: de
der van deze bijdrage beperk ik mij tot de hoofdlijnen. Voor een diepgaande analyse over de bevoegdheden van Europa in dit kader verwijs ik naar de literatuur.^'*
demografische ontwikkelingen, de verschuivingen van omslagsystemen naar kapitaaldekkingssystemen en van DBnaar DC-regelingen en de financiële en economische crisis.
Harmonisatie; instrumenten Uitgangspunt is dat de EU geen bevoegdheden heeft om wetgeving vast te stellen over de opzet van de pensioens-
De EC stelt in het Groenboek een aantal prioriteiten teneinde het pensioenbeleid in de EU te moderniseren: ondermeer het opvullen van pensioengaten, het verlengen van loopbanen (ondermeer door het verhogen van de pensioenleeftijd) en het wegnemen van belemmeringen voor mobiliteit. Dat is op zich geen nieuws. Kernvraag die door het Groenboek loopt is of de EU in gezamenlijkheid pensioenonderwerpen moet oppakken of dat iedere lidstaat dit afzonderlijk moet doen (subsidiariteit). In het Groenboek heeft de EC een veertiental vragen gesteld waarop belanghebbenden konden reageren. In het Witboek zijn de reacties verwerkt.
28
Second
stage
tability
of supplementary
consultation
of social pension
29
C O M ( 2 0 0 5 ) 5 0 7 def.
30
C O M ( 2 0 0 7 ) 6 0 3 def.
31
W i t b o e k , b i j l a g e 1, p u n t 15.
partners rights,
on measures
to improve
C O M ( 2 0 1 0 ) 3 6 5 def. Zie v o o r l i t e r a t u u r o v e r h e t G r o e n b o e k o.a. G.J.B. D i e t v o r s t , ' G r o e n b o e k :
augustus/september 2010 en -
minder positief -
formuleerd in art. 5 EG-Verdrag. Dit is nu precies het dilemma waar het hier om draait. Daarnaast speelt het beginsel van de proportionaliteit: 'Het optreden van de Gemeenschap gaat niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van het EG-Verdrag te verwezenlijken.' (art. 5 EGVerdrag). Hiermee is een duidelijke grens gesteld: het subsidiariteitsbeginsel schept geen bevoegdheden van de EU, maar bepaalt alleen de reikwijdte van de — reeds toegekende - bevoegdheid van de Gemeenschap. Het gaat om de uitoefening van bevoegdheid. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de vorm en het optreden van de EU niet verder mag gaan dan nodig is om de doestellingen van de EU te verwezenlijken. Indien de bevoegdheid tot het vaststellen van pensioenregelgeving geheel en uitsluitend bij de EU zou liggen, zouden oplossingen voor de in het Groenboek en het Witboek ge-
33
n a a r e e n a d e q u a a t e n h o u d b a a r p e n s i o e n in de h e l e E U ' ,
telsels in de lidstaten.^^ Indien het gemeenschappelijk belang daar aanleiding toe geeft, kan er - zij het indirect wel degelijk invloed ontstaan van 'Europa' op de nationale pensioenstelsels. Daar zal een balans in gevonden moeten worden als gevolg van het subsidiariteitsbeginsel zoals ge-
por-
SEC(2003) 915/3.
32
zine
Bevoegdheid Europese wetgever
PensioenMaga-
34
iVl.P. v a n 't Zet,
Union
Matters,
Pensions:
Why
the
Euro-
T o n v a n d e n B r i n k , H a n s v a n M e e r t e n e n S y b e de
' G r o e n b o e k E u r o p e s e C o m m i s s i e : n a a r a d e q u a t e , h o u d b a r e e n zel<ere
V i e s , w a a r i n ook e e n u i t g e b r e i d e l i t e r a t u u r l i j s t is o p g e n o m e n . Z i e ook
Europese pensioenstelsels',
R.M.J.M. de Greef, Fiscale
TPV 2 0 1 0 / 3 0 . Zie ook J.A. S t i g t e r e n M . E .
K a s t e l e i n , 'Het G r o e n b o e k P e n s i o e n e n : w a t s t a a t N e d e r l a n d e n E u r o p a te d o e n ? ' , PensioenMagazine 2 0 1 1 / 2 .
TPV
Z i e o n d e r m e e r h e t N e t s p a r p a p e r Regulating pean
lijlie markt 35
{diss.),
pensioenbelemmeringen
in de
gemeenschappe-
Amersfoort: SDU 2004.
Witboeic, p, 15.
Afl. 3 - j u n i 2012
17
WITBOEK PENSIOEN EN DE (NEDERLANDSE) WET VAN DE R E M M E N D E VOORSPRONG
Het voorgaande toont aan dat de EU weliswaar geen be-
schetste uitdagingen gezocht moeten worden op supranationaal niveau: er zou dan al snel sprake zijn van volledige harmonisatie op pensioengebied. Indien de bevoegdheid tot het vaststellen van pensioenregelgeving daarentegen ge-
voegdheid heeft om wetgeving vast te stellen die de nationale pensioenstelsels betreft, maar w e l kan ingrijpen - met wetgeving - indien een nationaal pensioenstelsel de wer-
heel en uitsluitend bij de lidstaten zou liggen, zou waarschijnlijk geen enkele graad van harmonisatie ontstaan en zouden de oplossingen voor de geschetste uitdagingen gezocht moeten worden in de uni-, bi-, of multilaterale sfeer. Beide varianten zijn onwenselijk en worden daarom ook niet mogelijk gemaakt in het EG-Verdrag.
king van de interne markt belemmert. Tevens kan de Europese wetgever ingrijpen als er sprake is van verboden discriminatie (met name op grond van geslacht en leeftijd) en als het de bescherming van de rechten van werknemers betreft. Via de weg van het HvJ EG kunnen bovendien infractiepro-
Ter verwezenlijking van fundamentele vrijheden zijn harmoniseringsmaatregelen noodzakelijk, teneinde de dispariteiten tussen de nationale rechtsorden van de lidstaten op te heffen in gebieden waar die dispariteiten mogelijk de verstoring van concurrentievoorwaarden veroorzaken of in stand houden, aldus het HvJ EG.^^ Het doel van harmonisatie is in algemene zin het wegnemen van belemmeringen van het vrije verkeer die de werking van de gemeenschappelijke markt verstoren of verhinderen (art. 3 Ud 1 onderdeel h EG-Verdrag). Harmonisatie is dus geen doel op z i c h . " De algemene harmonisatiebepaUngen in het EG-Verdrag zijn art. 94 en 95, aangevuld met een scala aan specifieke harmonisatiebepalingen. Hierin wordt harmonisatie van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de Udstaten voorgeschreven welke rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke/ interne markt. Uit de verwijzing naar art. 14 in art. 95 EGVerdrag kan worden afgeleid dat het hoofdaccent van deze harmonisatieopdracht betrekking heeft op het voltooien van de vier vrijheden (vrij verkeer van goederen, van personen, van diensten en van kapitaal).^^ Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het EG-Verdrag in algemene zin niet ziet op het streven naar volledige harmonisatie in de zin van het volledig gelijkmaken van alle wetgeving binnen de gemeenschap. Het gaat er in de eerste instantie om dat de belemmeringen voor wat betreft met name het vrije verkeer, worden weggenomen. In beginsel volstaat het dan om aUeen die nationale regels te coördineren die belemmeringen veroorzaken. Hierbij realisere men zich dat coördineren een stap minder ver gaat dan harmoniseren. Harmoniseren kan noodzakelijk zijn als coördineren niet voldoende effectief blijkt te zijn. Dat volgt mijns inziens uit het subsidiariteitsbeginsel (art. 5 EG-Verdrag), alsmede uit art.
cedures bij het Hvj EG worden gestart om lidstaten te bewegen hun nationale wetgeving aan te passen zodanig dat belemmeringen van het vrije verkeer worden weggenomen. Naast wetgeving, 'soft'-law en infractieprocedures kan de EU ook nationale wetgeving beïnvloeden door het inzetten van financiële middelen en het coördineren van beleid. Zo kan de methode van open coördinatie worden toegepast om Udstaten van eikaars 'best practices' te laten leren. Rechtvaardigingsgronden Inbreuken op het EG-Verdrag zijn niet toegestaan. Het kan daarbij enerzijds gaan om inbreuken die leiden tot belemmeringen van het vrije verkeer als gevolg van nationale maatregelen met onderscheid naar nationaliteit (voor Nederianders gelden bijvoorbeeld gunstiger voorwaarden dan voor andere Europeanen) en anderzijds als gevolg van nationale maatregelen zonder dat onderscheid. In sommige gevallen zijn verdragsinbreuken echter wel toegestaan, namelijk indien er sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor die inbreuk. Sommige rechtvaardigingsgronden volgen rechtstreeks uit het EG-Verdrag, andere uit de jurisprudentie. Voor deze laatste soort - ongeschreven - rechtvaardigingsgronden zijn in de Europese jurisprudentie toets-criteria ontwikkeld, ter toetsing van de vraag of het geconstateerde onderscheid of de belemmering van het vrij verkeer gerechtvaardigd kan worden. Deze criteria zijn: 1. er mag geen sprake zijn van discriminatie; 2. de rechtvaardiging moet te vinden zijn in dwingende eisen van algemeen belang; 3.
de maatregel is geschikt ter verwezenlijking van het nagestreefde doel (werkt het?);
4.
er moet sprake zijn van proportionaliteit, dat w ü zeggen dat de maatregel niet verder mag gaan dan nood-
3 Ud 1 onderdeel h EG-Verdrag.
zakelijk is (evenredigheidsvereiste); het doel kan niet op een andere, minder belastende wijze, bereikt wor-
De vier vrijheden worden ruim uitgelegd^^ en omvatten
den.
ook discriminatieverboden. Een belemmeringsverbod omvat derhalve ook een discriminatieverbod.
In het geval van het Witboek pensioen is de vraag dus telkens: 1.
is de EU bevoegd om bepaalde maatregelen te nemen? en
HvJ E G 11 j u n i 1991, zaal< C - 3 0 0 / 8 9 (de Commissie/de Raad;
titanium
d i o x i d e ) , r.o. 1 5 , ; u r . 1991, p. 1-2867. 37
R . H . L a u w a a r s e n C.W.A. T i m m e r m a n s . Europees r e c h t in kort
38
G r o n i n g e n : l O u w e r 2 0 0 3 , p. 2 7 0 . R e s p e c t i e v e l i j k v a s t g e l e g d i n art. 2 3 , 3 9 , 4 9 e n 5 6 E G - V e r d r a g . IVI.A.B.1. W i e n k , Europese coördinatie van aanvullende pensioenen
39
bestek,
2. zo ja, mag een lidstaat daar dan van afwijken? en 3. is daar dan een rechtvaardigingsgrond voor nodig? Voor zover relevant, ga ik op deze vragen hierna in.
(diss.),
D e v e n t e r : K l u w e r 1 9 9 9 , p. 1 5 4 - 1 5 5 .
18
A f l . 3 - j u n i 2012
TPV
WITBOEK PENSIOEN
Witboek Algemeen Het op 16 februari 2012 door de EC gepubliceerde Witboek vraagt aandacht voor een aantal gemeenschappelijke punten van zorg over de uitdagingen die de diverse Europese pensioenstelsels ondervinden. Deze punten van zorg zijn niet bepaald nieuw. Om die reden zal ik het Witboek dan ook niet in extenso behandelen, maar mij beperken tot een introductie, gevolgd door een aantal punten van aandacht die met name voor Nederland van belang zijn. De hoofdlijn van de zorgpunten van de EC betreft met name de demografische problematiek, de wijziging in pensioensystemen (van DB naar DC, van omslagstelsel naar kapitaaldekkingsstelsel en het stimuleren van langer doorwerken) en de f i nanciële en economische crisis. Het Witboek geeft tevens de resultaten weer van de brede raadpleging die is gehouden door het Groenboek. In het Witboek worden de huidige pensioenuitdagingen binnen de EU benoemd. Dit zijn onder meer het behoud van adequate pensioenuitkeringen en de vergroting van de arbeidsmarktparticipatie van vrouwen en oudere werknemers. Verder wordt de noodzaak van pensioenhervormingen benadrukt en schetst de EC de nodige elementen van
EN DE (NEDERLANDSE)
W E T VAN DE R E M M E N D E
VOORSPRONG
Met een aantal zaken loopt Nederiand vooruit op de wensen van de EC. Zo heeft Nederiand inmiddels een pensioenregister, zijn derde-pijler producten fiscaal gefaciUteerd en wordt gewerkt aan de verhoging van de pensioenleeftijd en de koppeling daarvan aan de stijgende levensverwachting. De impact van het Witboek lijkt daarmee beperkt voor Nederland. Niettemin is er een aantal zorgpunten voor Nederland. Het kabinet heeft deze punten geformuleerd in de kabinetsreactie Witboek pensioenen.''° Het betreft de lORPrichtlijn en de Portability-richtlijn. Het kabinet stelt overigens dat het positief staat ten opzichte van het Witboek. Immers het Witboek zal mede bevorderen dat binnen de EU de noodzakelijke maatregelen worden genomen om de pensioenen adequaat en betaalbaar te houden en de financiële situatie beter op orde brengen, aldus het kabinet. Zou dat niet gebeuren, dan zal de concurrentiekracht van de EU als geheel verminderen, hetgeen ook ten koste van Nederiand en het Nederiandse pensioenstelsel zal gaan. Wat dat betreft heeft Nederiand meer te veriiezen - en dus meer te winnen bij uitvoering van de plannen zoals geformuleerd in het Witboek - dan de meeste andere lidstaten, gezien de hoge kapitalisatiegraad van het Nederlandse pensioenstelsel.
succesvolle hervormingen, zoals de koppeling van de pensioenleeftijd aan de toename van de levensverwachting, de beperking van de toegang tot vervroegde pensionering en
De lORP-richtlijn In de bijlage bij het Witboek onder aanbeveling 11 kondigt de EC aan in 2012 te komen met een wetgevingsvoorstel
de ondersteuning van een langer arbeidzaam leven.
om de lORP-richtiijn te herzien. De herziening is bedoeld om een gelijk speelveld met de Solvency II richtlijn'" te behouden, meer grensoverschrijdende activiteiten door lORP's te bevorderen en de algemene pensioenvoorziening in de
Ook schenkt de EC aandacht aan de ontwikkeling van de tweede pijler. De crisis heeft aangetoond dat kapitaaldekkingsstelsels kwetsbaar zijn voor financiële crisis en economische neergang. Ook is het volgens de EC duidelijk dat het noodzakelijk is om het regelgevend kader en de opzet van pensioenregelingen te herzien teneinde de veiUgheid van
EU te helpen verbeteren. Dit alles zal volgens de EC ook de uitdagingen van de vergrijzing en de overheidsschuld helpen aanpakken.
het pensioen in de tweede pijler te verbeteren. De lORPrichtlijn zal worden herzien om de grensoverschrijdende activiteit van pensioeninstellingen te vergemakkelijken en
Het Nederiandse kabinet heeft op dit punt belangrijke bezwaren. De Tweede Kamer deelt in elk geval deze bezwaren en heeft inmiddels een rapporteur voor pensioenen be-
het toezicht daarop te moderniseren.
noemd.''^ Nederland komt daarmee laat in actie.'*^ De rapporteur heeft tot taak gekregen het Nederiandse belang in Brussel te verdedigen en voldoende steun voor het Nederlandse standpunt bij de andere Udstaten te verzamelen en tegen de herziening van de lORP-richtiijn te stemmen. Als
Ook de derde pijler ter aanvulling van het inkomen van ouderen, dient te worden verbeterd. De verbetering van de voorlichting en de bescherming van de consumenten is nodig om het vertrouwen van werknemers en beleggers in financiële pensioenspaarproducten te vergoten. De agenda van de EC op het gebied van pensioenen ter ondersteuning van de inspanningen van de Udstaten is weergegeven in bijlage 1 bij het Witboek. Hierin staan twintig initiatieven opgesomd, gecategoriseerd in: 1. de balans tussen werkzame tijd en pensionering; 2. ontwikkeling van aanvullende particuliere pensioenspaarregelingen; en 3.
TPV
rapporteur heeft hij namens de Tweede Kamer een standpuntnotitie opgesteld, die de onderbouwing vormt voor de activiteiten van de pensioenrapporteur in de richting van de nationale Parlementen in de EU."" Op 19 april 2012 heeft de Tweede Kamer tevens een symposium georganiseerd rondom het Witboek pensioenen. Dit symposium werd mede gebruikt om de pensioenrapporteur van munitie te voorzien voor zijn missie en voor zijn standpuntennotitie.
40
R e a c t i e l(abinet op Witboeic, b r i e f v a n 2 4 a p r i l 2 0 1 2 a a n de T w e e d e K a m e r , Kamerstukken
verbetering van de monitoringinstrumenten van de EU
H 2 0 1 1 / 1 2 , 32 0 4 3 , nr. 109.
41
Richtlijn 2009/138/EG.
voor pensioenen en versterking van de synergieën tus-
42
I n de p e r s o o n v a n P i e t e r O m t z i g t .
sen verschUlende beleidsgebieden.
43
' E u r o p a b e d r e i g t p e n s i o e n e n ' , T r o u w . n l , 31 m a a r t 2 0 1 2 .
44
www.tweedekamer.nl/ltamerleden/commissies/SZW/pensioenen.jsp.
Afl. 3 - j u n i 2012
19
WITBOEK PENSIOEN EN DE (NEDERLANDSE) WET VAN DE R E M M E N D E VOORSPRONG
Het kabinet geeft aan dat er weliswaar nog geen uitgewerlct voorstel ligt voor een herziene IORP-richtlijn,"= maar dat er wel Voortekenen' zijn die maken dat het kabinet 'sterke twijfels heeft over de noodzaak van de herziening en de rol van de Europese Unie hierin'. In de eerste plaats wijst het kabinet op de mogelijke financiële consequenties van het streven van de EC naar een gelijk speelveld met pensioenverzekeraars (die niet onder de lORP-richtlijn vallen). Het gevolg zou volgens het kabinet kunnen zijn dat dezelfde (zwaardere) solvabiliteitseisen (uit Solvency II) zouden kunnen gaan gelden voor pensioenfondsen, die ook gelden voor verzekeraars. In dat geval zouden de buffers voor Nederlandse pensioenfondsen aanzienlijk (ongeveer 10%) vergroot moeten worden."'^ Dat geldt ook voor de 'zachte' aanspraken zoals die gedefinieerd zijn onder het Pensioenakkoord, zij het dat de benodigde buffers i n dat geval wel lager zullen zijn."^ Het is duidelijk dat de Nederlandse pensioenfondsen dat momenteel niet kunnen dragen. V\/eliswaar zou met de toepassing van Solvency II de hogere zekerheidsmaatstaf voor verzekeraars voor pensioenfondsen gaan gelden, maar dat zou betekenen dat de premies aanzienlijk omhoog zouden moeten, dan w e l de uitkeringen omlaag. Het kabinet wijst er op dat er fundamentele verschillen bestaan tussen pensioenfondsen en verzekeraars, zodat een hogere buffereis ook niet nodig is.
ning financieel toetsingskader pensioenen' van 30 mei 2012, aangegeven dat pensioenfondsen hun langlopende verplichtingen mogen waarderen tegen een stabielere discontovoet, de zogenaamde 'ultimate forward rate'. Het kabinet sluit hiermee aan bij de regels die gaan gelden in het kader van Solvency ! I . " ' Dat is op zichzelf opvallend, omdat het kabinet Solvency II nu juist voor pensioenfondsen buiten de deur w i l houden. Geruststellend is dat Europees commissaris voor de interne markt Michel Barnier tijdens een congres op 1 j u n i j l . zich heeft laten ontvallen dat 'eventuele nieuwe Europese regels voor pensioenen zullen niet leiden tot extra buffereisen voor Nederlandse pensioenfondsen'.^s ^^„1^ op Eurocommissaris vanuit Nederland lijkt vruchten af te werpen. Verder stelt het kabinet dat niet duidelijk is waarom de bestaande voorschriften in de lORP-richtlijn niet voldoen, zodat een verdergaand ingrijpen van Europa niet noodzakelijk is. Volgens het kabinet is het grensoverschrijdend belang van pensioenstelsels namelijk te verwaarlozen. De vraag daarbij is wat mij betreft echter of dat beperkte belang er is omdat er teveel belemmeringen worden opgeworpen of
R e a c t i e itabinet op Witboeit, b r i e f v a n 2 4 a p r i l 2 0 1 2 a a n de T w e e d e K a m e r , Kamerstukken
46
II2011/12,
3 2 0 4 3 , nr. 109, p. 4.
R e a c t i e k a b i n e t op G r o e n b o e k , b r i e f v a n 11 o k t o b e r 2010,
van de kip of het ei. Het kabinet gaat hier wat mij betreft te gemakkelijk aan voorbij. Overigens waren de meeste respondenten bij de raadpleging bij het Groenboek van mening dat er een herziening van de lORP-richtlijn nodig is teneinde juridische onzekerheden in verband met grensoverschrijdende activiteiten te verduidelijken.^" Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan afspraken over definities en reikwijdte ten aanzien van het arbeids- en sociaal recht. Portability-richtlijn Aanbeveling 15 in het Witboek kondigt aan dat de EC in 2012 de werkzaamheden voor een Portability-richtlijn zal hervatten, waarin minimumnormen worden vastgesteld voor de verwerving en het behoud van aanvullende pensioenrechten. In de samenvatting van de raadpleging (bijlage 2 bij het Witboek) valt te lezen dat de meerderheid fel tegen het idee was om opnieuw over overdrachten te praten. De op verwerving en behoud van pensioenrechten gerichte aanpak die de laatste jaren is gevolgd, heeft brede steun gekregen van de respondenten.
Overigens heeft het kabinet in zijn 'Hoofdlijnennota herzie-
45
omdat er geen belangstelling is van de - met name - multinationals die hier mee te maken hebben? Het is de vraag
Kamerstukken
Het kabinet merkt hierover op dat in de komende voorstellen van de EC 'geen sprake meer zal zijn van overdracht van pensioenkapitaai.'^' Dat leidt het kabinet af uit de respons op de raadpleging. Of dit ook werkelijk bewaarheid zal worden ligt blijkbaar voor de hand, maar valt uiteraard nog te bezien. De kou lijkt hiermee voor Nederland - vooralsnog - uit de lucht. Er waren zwaarwegende bezwaren vanuit het kabinet aangevoerd in de kabinetsreactie op de raadpleging in het Groenboek. Het kabinet stelde daarin dat een recht op i n ternationale waardeoverdracht risico's met zich brengt voor op solidariteit gebaseerde kapitaaldekkingssystemen, zoals in Nederland gebruikelijk.^^ Nederland is immers een van de weinige lidstaten met een volledig kapitaalgedekte tweede pensioenpijler. De angst bestaat dat Nederland per saldo een pensioenexporterend land zal worden als grensoverschrijdende waardeoverdracht een recht wordt. Overigens is mijn verwachting dat die export van pensioenkapitaal w e l mee zal vallen, omdat Nederland dat - onder voorwaarden - nu ook al mogelijk maakt en er, althans voor zover mij bekend, kennelijk nu ook geen sprake is van het op grote schaal overdragen van waarde, noch verzoeken daartoe. Mogelijk speelt daarbij ook mee dat het pensioenkapitaal in Nederland in relatief veilige handen is ten opzichte van sommige andere lidstaten. Als dat waar is, is dat
1 ( 2 0 1 0 / 1 1 , 3 2 0 4 3 , nr. 10, p. 2 0 . 47
V o l g e n s D . I . K o k e n J.A. G i e l i n k , 'Het n i e u w e p e n s i o e n c o n t r a c t e n de
50
Bijlage 2, p. 22 bij h e t W i t b o e i c
51
Reactie k a b i n e t op W i t b o e k , b r i e f v a n 2 4 a p r i l 2 0 1 2 a a n K a m e r s t u k k e n 11
P e n s i o e n f o n d s e n r i c h t l i j n ; b u f f e r s v e r p l i c h t ? ' , TPV 2 0 1 2 / 1 4 . 48
B r i e f 3 0 m e i 2 0 1 2 a a n d e T w e e d e K a m e r b e t r e f f e n d e de H o o f d l i j n e n 2 0 1 1 / 1 2 , 32 0 4 3 , nr. 109. p. 6.
nota h e r z i e n i n g financieel toetsingskader pensioenen. 49
' B r u s s e l b e l o o f t n i e t a a n N e d e r l a n d s p e n s i o e n te Icomen', FD z a t e r d a g 2
52
R e a c t i e k a b i n e t op G r o e n b o e k , b r i e f v a n 11 o k t o b e r 2010, K a m e r s t u k k e n 1 1 2 0 1 0 / 1 1 , 3 2 0 4 3 , n r . l O . p . 16.
j u n i 2 0 1 2 , p. 16.
20
Afl. 3 - j u n i 2012
TPV
WITBOEK PENSIOEN EN DE (NEDERLANDSE)
mijns inziens onze beste beveiliging tegen waarde-export en niet het tegengaan van liberaliserende maatregelen voor de interne markt. Reactie Hoewel het Witboek positief is ontvangen, ziet Nederland met name één belangrijk bezwaar, te weten het voornemen van de EC om de lORP-richtlijn te herzien en met name het punt waarbij de zekerheidsmaatstaf voor verzekeraars via deze weg van toepassing lijkt te gaan worden op pensioenfondsen. Het voornemen van de introductie van grensoverschrijdende waardeoverdracht bij de totstandkoming van een Portability-richtlijn lijkt van de baan. Ik zal daar - in elk geval in het kader van dit artikel — dan ook niet verder op ingaan. Zonder in te gaan op de vraag of de hogere zekerheidsmaatstaf werkelijk zo'n ramp is voor de Nederlandse pensioenfondsen (mijns inziens kunnen we dit nog niet zo stellig zeggen als we nog niet weten wat het effect van het pensioenakkoord zal zijn, dat immers weer een nivellerend effect heeft op de buffers), is de eerste vraag die hierbij opkomt de vraag naar de rechtmatigheid van het optreden van de EC. Kan de EC de lORP-richtlijn herzien? Die rechtmatigheidsvraag is wel gesteld in het Parlement.^^ Zoals ik hiervoor reeds heb aangegeven Ican de EC ingrijpen — met wetgeving — indien een nationaal pensioenstelsel de werking van de interne markt belemmert. Een belangrijlce vraag hierbij is of het invoeren van een wijziging van — in dit geval — de lORP-richtlijn kan leiden tot disproportionaliteit. Het opleggen van dezelfde Solvency Il-zekerheidsmaatstaf die is bedoeld voor verzekeraars aan pensioenfondsen zou disproportioneel kunnen zijn als dit zou betekenen dat pensioenfondsen daarmee niet meer in staat zullen zijn om adequate, duurzame en veilige pensioenen te waarborgen, terwijl het vrije verkeer niet verder gehinderd wordt. Het is moeilijk voorstelbaar dat het doorvoeren van de hogere zekerheidsmaatstaf voor pensioenfondsen tot gevolg zal hebben dat het vrije verkeer minder belemmerd wordt dan nu het geval is. Het Nederlandse pensioenstelsel is voor het grootste deel kapitaalgedekt en — hoewel niet ongevoelig voor demografische ontwikkelingen en invloeden van de financiële en economische crisis — toch nog altijd behorend bij de meest robuuste stelsels in Europa. Het opleggen van de hogere zelcerheidsmaatstaf aan pensioenfondsen zou dan kunnen betekenen dat — gegeven de premie — het bestaansrecht van pensioenfondsen in het geding komt of de pensioenen verlaagd zullen moeten worden. Daarmee zou de EC het paard achter de kar spannen en niet handelen volgens de principes van haar eigen Witboek pensioenen. Daarbij is wel van belang vast te stellen dat pensioenfondsen niet helemaal vergelijkbaar zijn met verzekeraars, om-
53
Zie
ondermeer
de
standpuntnotitie
van
de
W E T VAN DE R E M M E N D E
VOORSPRONG
dat pensioenfondsen een ander contract uitvoeren dan verzekeraars. Kortom, m i j n inziens is de EC niet bevoegd om de zelcerheidsmaatstaf van verzekeraars op te leggen aan pensioenfondsen indien vaststaat dat dit tot disproportionaliteit van deze maatregel zou leiden. Conclusies Het Europese pensioendossier is uitermate belangrijk voor de financiële stabiliteit van Europa en daarmee van de lidstaten. Sinds 1991 wordt al gewerkt aan het Europees pensioendossier. De resultaten daarvan worden in kleine stapjes bereikt. De EC verdient alle lof wat mij betreft voor de volhardendheid waarmee het dossier wordt doorgevoerd. Uiteindelijk zijn we in 2012 aangeland en lijkt het Witboek pensioenen het — voorlopige — sluitstuk van Europees pensioenbeleid, afgezien van de uitrol van maatregelen die in het Witboek worden aangekondigd. Het Witboek zal mede bevorderen dat binnen de EU de noodzakelijke maatregelen worden genomen om de pensioenen adequaat en betaalbaar te houden en de financiële situatie beter op orde te brengen. Zou dat niet gebeuren, dan zal de concurrentiekracht van de EU als geheel verminderen, hetgeen ook ten koste van Nederland en het Nederlandse pensioenstelsel zal gaan. Wat dat betreft heeft Nederland meer te winnen bij uitvoering van de plannen - zoals geformuleerd in het Witboek - dan de meeste andere lidstaten. Wel moet rekening gehouden worden met best practices, zoals in Nederland, teneinde te voorkomen dat deze best practices uiteindelijk nadeel ondervinden van de achterstand van andere lidstaten op het pensioenvlak. Indien Nederland niet alert blijft zal zij worden ingehaald door de andere lidstaten, al was het maar doordat het Nederlandse pensioenstelsel kan verslechteren als gevolg van Europese maatregelen, zoals de Solvency II zelcerheidsmaatstaf In dat geval heeft Nederland last van de Wet op de remmende voorsprong. De EU heeft weliswaar geen bevoegdheid om wetgeving vast te stellen die de nationale pensioenstelsels betreft, maar kan wel ingrijpen - met wetgeving - indien een nationaal pensioenstelsel de werking van de interne markt belemmert. Niettemin kan worden vastgesteld dat de EC niet bevoegd is om de zekerheidsmaatstaf van verzekeraars op te leggen aan pensioenfondsen indien vaststaat dat dit tot disproportionaliteit van deze maatregel zou leiden.
pensioenrapporteur:
www.tweedel
TPV
Afl. 3 - j u n i 2012
21
