Arbeidshof te Gent
12 april 2013
Afdeling: Gent --achtste kamer
ARBEIDSRECHTarbeidsovereenkomst bediende
A.R. nr.: 2012/AG/93
Rep. nr.
K A b.v., met vennootschapszetel te…, met maatschappelijke zetel te …, APPELLANTE OP HOOFDBEROEP, GEÏNTIMEERDE OP INCIDENTEEL BEROEP, hierna appellante genoemd, ter openbare terechtzitting vertegenwoordigd door meester …, TEGEN: V T, wonende te …, GEINTIMEERDE OP HOOFDBEROEP, APPELLANT OP INCIDENTEEL BEROEP, hierna geïntimeerde genoemd, ter openbare terechtzitting vertegenwoordigd door meester … *** Gelet op de stukken van het dossier van de rechtspleging en inzonderheid op het eensluidend verklaarde afschrift van het op tegenspraak gewezen eindvonnis van de eerste kamer van de arbeidsrechtbank te Dendermonde, afdeling Aalst, van 5 januari 2012 (A.R. nr. 09/305/A), waarvan geen betekening wordt overgelegd. Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep, op 13 maart 2012 neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Gent, afdeling Gent. *** 1. De feiten De geïntimeerde werd met ingang van 16 maart 1990 door de nv I P W - rechtsvoorganger van de appellante - in dienst genomen als bediende met hoofdzakelijk “commerciële taken”. Sinds 1 september 1995 fungeerde hij als “bedrijfsleider productie”, sinds 1 januari 2003 als technisch directeur. Per 1 april 2008 werd de appellante de werkgever van de geïntimeerde als gevolg van een overgang van onderneming. Sinds een onbekende datum in 2007 leidde de geïntimeerde de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk. Hij besteedde hieraan 7 % van zijn arbeidstijd. Op 15 september 2008 beëindigde de appellante de arbeidsovereenkomst om een dringende reden. De redenen hiervoor werden aan de geïntimeerde meegedeeld in een aangetekend schrijven van 18 september 2008.
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
2
2. De procedure in eerste aanleg Bij dagvaarding, betekend op 30 januari 2009, stelde de geïntimeerde een vordering in tegen de appellante, strekkende tot veroordeling van deze laatste om aan hem te betalen: 1) 139.960,85 euro als opzeggingsvergoeding; 2) 9.124,75 euro als vakantiegeld; 3) 25.192,95 euro als bijzondere ontslagvergoeding van preventieadviseur; 4) 1.416,66 euro als eindejaarspremie pro rata temporis, alle bedragen vermeerderd met wettelijke intrest en gerechtelijke intrest. De geïntimeerde vroeg de veroordeling van de appellante tot de afgifte van “aangepaste sociale documenten attest van tewerkstelling, vakantieattest en werkloosheidsformulier C4” binnen drie dagen na de betekening van het vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van 50 euro per ontbrekend document en per dag of begonnen dag vertraging bij de afgifte. De geïntimeerde vroeg de veroordeling van de appellante tot het betalen van de gerechtskosten. Hij vroeg ten slotte dat het vonnis voorlopig uitvoerbaar zou verklaard worden ondanks elk verhaal en zonder borgstelling en met uitsluiting van de mogelijkheid van kantonnement. Bij conclusie, op 16 april 2009 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de appellante in hoofdorde dat de vordering ontvankelijk doch ongegrond zou verklaard worden, met verwijzing van de geïntimeerde in de kosten van het geding. Subsidiair vroeg zij dat de vordering slechts gegrond zou bevonden worden ten belope van twaalf maanden opzeggingsvergoeding, 11.756,71 euro bijzondere ontslagvergoeding en 1.416,66 euro eindejaarspremie. Bij conclusie, op 16 juni 2009 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, formuleerde de geïntimeerde subsidiair een bewijsaanbod. Hij verminderde de vordering tot betaling van een bijzondere ontslagvergoeding ook tot 11.756,71 euro en hij vorderde niet langer de betaling van vakantiegeld. In haar conclusie, op 16 juli 2009 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de appellante dat de heer V O als getuige zou worden gehoord. Bij conclusie, op 19 oktober 2009 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de geïntimeerde dat de intrest tussen 15 september 2008 en 19 oktober 2009 zou gekapitaliseerd worden. Bij tussenvonnis, op 15 maart 2010 op tegenspraak gewezen door de eerste kamer van de arbeidsrechtbank te Dendermonde, afdeling Aalst, werd de vordering “toelaatbaar en ontvankelijk” verklaard. Alvorens ten gronde te oordelen werd het verhoor als getuige van de heer R V O bevolen nopens de volgende feiten: “dat hij door (de geïntimeerde) op 11 september 2008 werd aangesproken nopens de door hem verpakte producten van de A klikring met brandvlekken;
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
-
3
dat (de geïntimeerde) hem daarbij op zeer brutale wijze (had) aangepakt en allerlei verwijten en beledigingen naar het hoofd (had) geslingerd;
-
dat (de geïntimeerde) sterk onder de indruk was van de ‘behandeling’, deze onmenselijk vond en het bedrijf na dit incident plots (had) verlaten”. De appellante werd tot het tegenbewijs toegelaten. De beslissing over de ge-
rechtskosten werd aangehouden. Op 23 november 2010 werd de heer V O als getuige gehoord door de arbeidsrechtbank, zetelend in raadkamer. Op 23 november 2010 werd ene heer I op dezelfde wijze gehoord in het kader van een door de appellante gevraagd tegenverhoor. In zijn conclusie, op 11 maart 2011 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de geïntimeerde een nieuwe kapitalisatie van de intrest. Bij eindvonnis, op 5 januari 2012 op tegenspraak gewezen door de eerste kamer van de arbeidsrechtbank te Dendermonde, afdeling Aalst, werd de vordering ontvankelijk (!) en gedeeltelijk gegrond verklaard. De appellante werd veroordeeld tot het betalen aan de geïntimeerde van 125.964,77 euro als opzeggingsvergoeding, 11.756,71 euro als bijzondere ontslagvergoeding en 1.416,66 euro als eindejaarspremie, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke intrest en gerechtelijke intrest. Er werd gezegd dat de op 19 oktober 2009 vervallen intrest bij het bedrag van de hoofdsom zou worden gevoegd en dat op de aldus bekomen som intrest zou verschuldigd zijn vanaf 20 oktober 2009. Er werd gezegd dat de op 11 maart 2011 vervallen intrest bij het bedrag van de hoofdsom zou worden gevoegd en dat op de aldus bekomen som intrest zou verschuldigd zijn vanaf 12 maart 2011. De appellante werd veroordeeld tot de afgifte van “aangepaste sociale documenten (attest van tewerkstelling, vakantieattest en werkloosheidsformulier C4)”, binnen de tien dagen na de betekening van het vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van 12,50 euro per document “per dag of per begonnen dag”. De appellante werd in de gerechtskosten verwezen. De eerste rechter was inzonderheid van oordeel: met betrekking tot de dringende reden -
dat, wanneer de feiten van 11 september 2008 zich inderdaad zouden hebben voorgedaan zoals de appellante voorhield, zij een dringende reden uitmaakten;
-
dat de appellante echter het vereiste bewijs niet had geleverd;
-
dat de heer V O zich wel de verwijtende toon van de geïntimeerde herinnerde doch niet wat er concreet werd gezegd;
-
dat hij verder had verklaard beledigd te zijn geweest en zich als een stuk vuil behandeld te hebben gevoeld;
-
dat de heer I echter geen verwijten had gehoord en dat het gesprek volgens hem op een normale toon was gevoerd;
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
-
4
dat aldus enkel bewezen was dat de heer V O die vijf in plaats van twee machines moest bedienen, een opmerking had gekregen, zich hierdoor beledigd had gevoeld en nadien naar huis was vertrokken;
-
dat het ontslag onregelmatig was;
-
dat de geïntimeerde aanspraak kon maken op de gevorderde opzeggingsvergoeding; met betrekking tot de opzeggingsvergoeding
-
dat de appellante, gelet op de leeftijd van de geïntimeerde (42 jaar), diens anciënniteit (18 jaar) en loon, een opzeggingstermijn van 18 maanden in acht had moeten nemen; met betrekking tot de bijzondere ontslagvergoeding
-
dat de geïntimeerde ingevolge artikel 3 van de Wet Bescherming Preventieadviseurs slechts kon ontslagen worden om redenen vreemd aan zijn onafhankelijkheid of om redenen waaruit bleek dat hij niet bekwaam was zijn opdrachten uit te oefenen en in zoverre de werkgever de bijzondere procedure had nageleefd;
-
dat de appellante de voorgeschreven procedure niet had gevolgd en de bijzondere ontslagvergoeding verschuldigd was; met betrekking tot de andere onderdelen van de vordering
-
dat de geïntimeerde vroeg dat de appellante zou veroordeeld worden tot het betalen van verwijlintrest op de gerechtskosten waartoe zij zou worden veroordeeld;
-
dat intrest pas verschuldigd kon zijn vanaf de ingebrekestelling;
-
dat een conclusie echter als ingebrekestelling kon worden aangezien en aldus intrest vanaf de uitspraak kon worden toegekend. 3. De procedure in hoger beroep In haar syntheseconclusie, op 6 december 2012 ter griffie neergelegd, vordert de
appellante dat het arbeidshof het hoger beroep ontvankelijk en gegrond zou verklaren, het bestreden vonnis zou vernietigen en, opnieuw wijzende, de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde geheel ongegrond zou verklaren, één en ander met veroordeling van de geïntimeerde tot het betalen van alle kosten van het geding. Zij vraagt subsidiair dat de opzeggingsvergoeding tot twaalf maanden zou beperkt worden. In zijn syntheseconclusie, op 14 september 2012 ter griffie neergelegd, vraagt de geïntimeerde dat het bestreden vonnis zou bevestigd worden. Hij stelt impliciet incidenteel beroep in vraagt dat de opzeggingsvergoeding waartoe de appellante dient veroordeeld te worden, tot 139.960,85 euro zou vermeerderd worden. Hij vraagt een nieuwe kapitalisatie van de intrest. Hij vraagt ten slotte dat de appellante tot het betalen van de kosten van het geding zou veroordeeld worden. De partijen worden in de uiteenzetting van hun middelen en conclusies gehoord op de openbare terechtzitting van 8 maart 2013.
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
5
4. De grieven van het hoger beroep De appellante acht zich gegriefd door het bestreden vonnis. Zij stelt inzonderheid: met betrekking tot de dringende reden -
dat de eerste rechter, gelet op de verklaringen van de heer V O, niet heeft kunnen oordelen dat de feiten niet bewezen waren;
-
dat ook rekening moet worden gehouden met de waarschuwingen, verwittigingen en opmerkingen die de geïntimeerde eerder had gekregen;
-
dat de feiten die ten overstaan van de heer V O werden gepleegd, slechts de laatste druppel waren en het ontslag konden verantwoorden; met betrekking tot de opzeggingsvergoeding
-
subsidiair, dat bij het bepalen van de in acht te nemen opzeggingstermijn ook rekening moet worden gehouden met de belangen van de beide partijen en de bijzondere omstandigheden van de zaak;
-
dat het gedrag van de geïntimeerde de reden van het ontslag is;
-
dat de geïntimeerde, gelet op zijn kwalificaties, snel werk kon vinden; met betrekking tot de bijzondere ontslagvergoeding
-
dat de eerste rechter heeft nagelaten te onderzoeken of het ontslag werd gegeven om redenen vreemd aan de onafhankelijkheid van de preventieadviseur of om redenen waaruit zijn onbekwaamheid blijkt;
-
dat de appellante er niet toe gehouden was een bijzondere procedure te volgen bij een ontslag om een dringende reden;
-
dat de geïntimeerde daadwerkelijk werd ontslagen om redenen die verband hielden met zijn bekwaamheid. 5. Bespreking 5.1. De ontvankelijkheid van het hoger beroep Het hoger beroep werd tijdig en regelmatig naar de vorm ingesteld. Het is ont-
vankelijk. 5.2. De gegrondheid van het hoger beroep 5.2.1. Het ontslag om een dringende reden 5.2.1.1. Artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat elke partij de overeenkomst zonder opzegging kan beëindigen om een dringende reden die aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten. Onder dringende reden wordt verstaan de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de appellante en de geïntimeerde onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. Ontslag om een dringende reden mag niet meer worden gegeven wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich er op beroept. Enkel de dringende
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
6
reden waarvan kennis is gegeven binnen drie werkdagen na het ontslag kan ter rechtvaardiging van de regelmatigheid van het ontslag aangevoerd worden. De partij die een dringende reden inroept, moet hiervan het bewijs leveren. Bovendien moet zij bewijzen dat zij de wettelijke termijnen heeft gerespecteerd. 5.2.1.2. Algemeen wordt aangenomen dat de feiten in het schrijven van de ontslaggevende partij dusdanig moeten omschreven worden dat de ontslagen partij op de hoogte wordt gebracht van de tekortkomingen die haar verweten worden èn dat de rechter de ernst van het feit kan beoordelen alsook kan nagaan of het voor hem ingeroepen motief hetzelfde is als datgene dat in het aangetekend schrijven is vermeld (Cass. 27 februari 1978, Arr.Cass. 1978, 757; Cass. 24 maart 1980, Arr.Cass. 1979-80, 912; Arbh. Gent 9 februari 1987, TGR 1987, 141; Arbh. Gent 24 maart 1989, TGR 1989, 84). Dat zulks het geval is, betwist de geïntimeerde niet langer. 5.2.1.3. De appellante moet bewijzen dat zij het ontslag heeft gegeven binnen de wettelijke termijn van drie werkdagen na het bekend zijn van de feiten die werden omschreven zoals de wet bepaalt. Met het ogenblik van het "bekend zijn" van de feiten wordt bedoeld, het ogenblik waarop de ontslaggevende partij, om een beslissing te kunnen nemen met kennis van zaken wat betreft het bestaan van het feit en de omstandigheden die er een dringende reden kunnen aan geven, een voldoende zekerheid heeft voor zichzelf en ook ten aanzien van de andere partij en het gerecht (zie Cass. 14 mei 1979, Arr.Cass. 1979-80, 1092; Cass. 11 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 32; Cass. 14 oktober 1996, Arr.Cass. 1996, 921). De geïntimeerde betwist de tijdigheid van het ontslag niet. Het enige feit dat de appellante pas binnen de wettelijke termijn van drie werkdagen bekend is geworden, is evenwel het incident dat zich op 11 september 2008 heeft voorgedaan en waarvan niet betwist wordt dat de tot het geven ontslag bevoegde partij er slechts op 12 september 2008 kennis van heeft gekregen. 5.2.1.4. De eerste rechter heeft terecht geoordeeld dat hij in de feiten die zich op 11 september 2008 hebben afgespeeld, geen tekortkoming van de geïntimeerde kon terugvinden. Wat die feiten zijn geweest, kan enkel uit de getuigenverhoren worden afgeleid. Welnu, geen van de getuigen, waaronder het “slachtoffer” V O, kan zich herinneren wat de geïntimeerde precies zou hebben gezegd. Het arbeidshof kan geen fout van de geïntimeerde ontwaren in de eerder “verwijtende” toon die de geïntimeerde bij zijn terechtwijzing zou hebben gebruikt, noch in het feit dat de geïntimeerde zich ten overstaan van de heer V O niet “zeer vriendelijk” zou hebben getoond. De heer I heeft geen andere dan een “normale toon” bij het gesprek gehoord, “verwijten” al evemin.
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
7
Het is niet omdat de betrokkene zich als “een stuk vuil” behandeld zou hebben gevoeld, dat er hiervoor een aan de geïntimeerde toe te schrijven objectiveerbare reden zou zijn geweest. Mogelijk was de heer V O (overigens pas 18 jaar oud) te vlug op zijn tenen getrapt, mogelijk was hij al prikkelbaar door de hogere werkdruk, mogelijk was er ook nog een andere reden voor zijn klachten, dat valt niet uit te maken. Wél zeker is dat geen laakbaar gedrag van de geïntimeerde is bewezen. Uit één en ander volgt dat het eventueel foutief karakter van andere feiten niet dient onderzocht te worden. De appellante heeft de geïntimeerde ten onrechte om een dringende reden ontslagen. Zij heeft de verkeerde aanleiding gezocht om zich van de geïntimeerde te ontdoen. 5.2.2. De opzeggingsvergoeding Gelet op het onregelmatige ontslag om een dringende reden is de appellante aan de geïntimeerde de in artikel 39, § 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet bedoelde opzeggingsvergoeding verschuldigd. De appellante heeft anderzijds geen recht op enige opzeggingsvergoeding. De opzeggingstermijn waarop de geïntimeerde ten laste van de appellante aanspraak kon maken, dient te worden bepaald overeenkomstig artikel 82, § 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet, gelet op het jaarloon van de geïntimeerde op het ogenblik van het ontslag, dat de jaargrens van 28.580 euro, geldig in 2008, overschreed. Het jaarloon beliep immers 83.976,51 euro, zoals de geïntimeerde voorhoudt. De opzeggingstermijn voor een hogere bediende moet bepaald worden met inachtneming van de op het ogenblik van het ontslag bestaande kans om spoedig een passende en gelijkwaardige betrekking te vinden, inzonderheid rekening houdend met de anciënniteit van de bediende, zijn leeftijd, zijn functie en zijn jaarloon (Cass. 3 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 746; Cass. 2 december 2002, JTT 2003, 404), weze het dat de anciënniteit toch beter als een afzonderlijk criterium wordt gehanteerd (zie H. LENAERTS, concl. Cass. 10 januari 1983, RW 1983-84, 1201-1206), doch zonder dat feiten of omstandigheden die zich na het ontslag voordoen, een rol mogen spelen (zie Cass. 8 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 17; Cass. 6 november 1989, Arr.Cass. 1989-90, 322; Cass. 6 maart 2000, JTT 2000, 226), zoals het feit dat de betrokkene na het ontslag vlug een andere betrekking heeft gevonden. Ook tekortkomingen van de werknemer kunnen hierbij geen rol spelen (Cass. 23 februari 1987, JTT 1987, 265). Het arbeidshof oordeelt dat de appellante een einde had kunnen maken aan de arbeidsovereenkomst door middel van een opzeggingstermijn van 18 maanden, gelet op het gewicht van de factoren leeftijd (42 jaar en 2 maanden), anciënniteit (18 jaar en 5 maanden), functie (technisch directeur) en loon (83.976,51 euro in 2008). De rechter is niet gebonden door de één of andere formule, zelfs niet door de formule Claeys. De voor-
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
8
noemde opzeggingstermijn is gelijk aan de termijn waarover de geïntimeerde in abstracto diende te beschikken om een gelijkwaardige betrekking te vinden en houdt rekening met de belangen van de beide partijen. De geïntimeerde had recht op een opzeggingsvergoeding van 18/12 van 83.976,51 euro hetzij van 125.964,77 euro, zoals door de eerste rechter toegekend. Het hoofdberoep en het incidenteel beroep zijn ongegrond. 5.2.3. De bijzondere ontslagvergoeding 5.2.3.1. Artikel 10 van de wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs kent de preventieadviseur wiens arbeidsovereenkomst werd beëindigd, in drie gevallen een bijzondere ontslagvergoeding toe. Artikel 11 van deze wet luidt als volgt: “De vergoeding als bedoeld in artikel 10 is eveneens verschuldigd wanneer het ontslag zonder opzegging van een preventieadviseur door hem bij de arbeidsrechtbank of het arbeidshof aanhangig is gemaakt en de rechtbank of het hof na de aangevoerde dringende redenen niet te hebben aanvaard, erkend heeft dat deze redenen niet vreemd zijn aan de onafhankelijkheid of de aangevoerde redenen van onbekwaamheid om de opdrachten uit te oefenen niet bewezen zijn.”. Het louter feit dat het ontslag om een dringende reden onregelmatig is, geeft de ontslagen preventieadviseur nog niet het recht op de bijzondere ontslagvergoeding. In geval van een ontslag om een dringende reden dient de werkgever de procedure in de artikelen 5 tot 9 van de wet niet na te leven (zie immers artikel 4, 1° van de wet) (zie M. DECONYNCK, Diensten voor preventie en bescherming op het werk, Gent, Larcier, 2008, 213-214, nr. 256; J. VANTHOURNOUT, De bescherming van de preventieadviseurs, Antwerpen, Standaard, 2003, 121-122, nrs. 141-142). De bijzondere ontslagvergoeding is slechts verschuldigd wanneer bovendien hetzij de door de werkgever aangevoerde dringende reden niet vreemd is aan de onafhankelijkheid van de preventieadviseur, hetzij de door de werkgever aangevoerde redenen van onbekwaamheid om de opdrachten als preventieadviseur uit te voeren, niet bewezen zijn. De onafhankelijkheid van de preventieadviseur is in casu niet in het geding. Wél moet de appellante “de aangevoerde redenen van onbekwaamheid om de opdrachten uit te oefenen” bewijzen. Hoewel dat uit de tekst van de wet niet duidelijk blijkt, moet aangenomen worden dat ook in deze zinsnede met “de aangevoerde redenen” de eerder door de werkgever als dringende reden bestempelde feiten worden bedoeld. Het is wel zo dat deze feiten niet kunnen beperkt worden tot deze die de werkgever pas in de drie aan het ontslag voorafgaande werkdagen bekend zijn geraakt: het gaat om het laatste feit, vergezeld van alle andere feiten die er het karakter van een dringende reden kunnen aan geven. In casu betekent dit dat de rechter ook moet nagaan of de andere feiten die in het
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
9
schrijven van 18 september 2008 zijn vermeld - en zelfs deze die niet vermeld zijn in dit schrijven doch door de appellante voor de rechter als verzwarende omstandigheden kunnen worden aangevoerd - de onbekwaamheid van de geïntimeerde om zijn opdrachten als preventieadviseur uit te oefenen, aantonen. 5.2.3.2. Moet de appellante aldus bewijzen dat de door haar aangehaalde feiten redelijkerwijze de onbekwaamheid van de geïntimeerde als preventieadviseur aantonen, dan kan diens onbekwaamheid als technisch directeur hierbij geen rol spelen. De term “opdrachten” in artikel 11 van de wet verwijst naar de opdrachten die de preventieadviseur vervult krachtens artikel 33, § 1, vierde lid, en § 3 van de Welzijnswet Werknemers (zie immers artikel 2, tweede lid, 2°, a, van de wet van 20 december 2002) en die er in de eerste plaats in bestaan de werkgever en de werknemers bij te staan bij de toepassing van de maatregelen bedoeld in de artikelen 4 tot en met 32 van de Welzijnswet Werknemers (zie art. 33, § 1, vierde lid van de Welzijnswet Werknemers), zij het dat zonder twijfel ook de opdrachten in de artikelen 32bis en volgende van de wet, die betrekking hebben op geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, bedoeld worden. De geïntimeerde was preventieadviseur “arbeidsveiligheid” (zie stuk 4 van de appellante). Hij was ook “vertrouwenspersoon” in de zin van artikel 32sexies, § 2 van de Welzijnswet Werknemers. Het arbeidshof neemt echter aan dat de bescherming van de wet van 20 december 2002 zich niet tot de vertrouwenspersoon uitstrekt (L. ELIAERTS, “De bescherming van de preventieadviseur”, Soc.Kron. 2004, (177) 180, nr. 12). Dit betekent dat ook tekortkomingen in de hoedanigheid van vertrouwenspersoon bij de beoordeling van het geschil geen rol kunnen spelen. Welnu, het arbeidshof kan uit de overgelegde stukken niet met zekerheid afleiden dat het ontslag van de geïntimeerde daadwerkelijk verband hield met bewezen tekortkomingen bij het uitvoeren van de taken als preventieadviseur “veiligheid” of met de onbekwaamheid om deze functie waar te nemen. De beide partijen leggen geschreven of getikte - en soms niet gedateerde - verklaringen over van werknemers die zich wat de attitude van de geïntimeerde en zijn manier van leiding geven betreft, compleet tegenspreken. Hieruit kan niets met zekerheid worden afgeleid. De inhoud van het schrijven van de appellante van 28 augustus 2008 wordt door de geïntimeerde geheel betwist. De appellante oefent hierin overigens enkel kritiek uit op de wijze waarop de geïntimeerde zijn taken als “technische directeur” waarnam en dit is, zoals gezegd, niet relevant. Dat de appellante op 21 februari 2008 en 6 maart 2008 wél kritiek zou hebben geuit op de wijze waarop de geïntimeerde zijn taken als preventieadviseur waarnam, is niet bewezen. Tekortkomingen bij het waarnemen van deze functie, in de mate waarin zij in het
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
10
schrijven van 18 september 2008 zouden zijn verwoord, zijn evenmin aangetoond. Het arbeidshof wijst erop dat er inzonderheid geen verklaring van de heer C voorhanden is en dat het niet de geïntimeerde is die de betrokkene een “domme werkkracht” zou hebben genoemd. De geïntimeerde is niet verantwoordelijk voor alle uitlatingen van zijn ondergeschikten, als dit al enig verband zou houden met zijn opdrachten als preventieadviseur, quod non. Ten slotte zijn de pas op 7 april 2009 geïnventariseerde tekortkomingen (stuk 5 van de appellante) vrij ongeloofwaardig, al is het maar door hun omvang. Men kan zich afvragen hoe het bedrijf nog behoorlijk heeft kunnen functioneren mochten de aantijgingen enige grond van waarheid bevatten, en hoe het mogelijk is dat bij de audit die noodzakelijk gepaard zal zijn gegaan bij de overgang van onderneming, deze tekortkomingen niet aan het licht zijn gekomen. De verwijten slaan overigens bijna allemaal op de functie van technisch directeur. De appellante is aan de geïntimeerde de door hem gevorderde en door de eerste rechter toegekende bijzondere ontslagvergoeding verschuldigd. Het hoofdberoep is ongegrond. 5.2.4. De eindejaarspremie De appellante betwist niet dat de geïntimeerde in geval van een onregelmatig ontslag om een dringende reden aanspraak kan maken op de gevorderde en door de eerste rechter toegekende eindejaarspremie. Het hoofdberoep is ongegrond. 5.2.5. De sociale documenten De appellante betwist dat het opleggen van een dwangsom noodzakelijk is nu de geïntimeerde niet bewijst dat zij ooit tekort is geschoten aan haar verplichting om de wettelijke documenten af te geven. Het arbeidshof kan zich in deze argumentatie terugvinden. Het hoofdberoep is gegrond. 5.2.6. De kapitalisatie van de intrest De appellante betwist de opnieuw door de geïntimeerde gevorderde kapitalisatie van de intrest niet. Deze vordering is gegrond. 5.2.7. De gerechtskosten Is de partij die veroordeeld werd tot het betalen van de gerechtskosten, niet van rechtswege intrest verschuldigd op het bedrag van deze kosten, dan kan zij wél verwijlintrest verschuldigd zijn vanaf de ingebrekestelling (zie J. PETIT, Interest, Gent, Story, 1995, 43, nr. 44). Deze ingebrekestelling kan aan de datum van de rechterlijke uitspraak vooraf-
12 april 2013 A.R. nr.: 2012/AG/93
11
gaan. Wél is de intrest pas vanaf deze datum verschuldigd (zie Cass. 22 maart 1960, Arr.Verbr. 1960, 686). Het hoofdberoep is ongegrond.
HET ARBEIDSHOF, Gelet op de bovenstaande gronden. Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken en inzonderheid op artikel 24. Rechtdoende op tegenspraak. Alle andere en strijdige conclusies verwerpende. Verklaart het hoofdberoep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond.
Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond. Bevestigt het op tegenspraak gewezen eindvonnis van 5 januari 2012 van de eerste kamer van de arbeidsrechtbank te Dendermonde, afdeling Aalst, (A.R. nr. 09/305/A), behalve in zoverre aan de veroordeling tot afgifte van sociale documenten een dwangsom wordt verbonden. Zegt voor recht dat de op 14 september 2012 vervallen intrest bij het nettobedrag van de door de appellante verschuldigde hoofdsom zal gevoegd worden en dat de appellante overeenkomstig artikel 1154 B.W. op de aldus bekomen som intrest zal verschuldigd zijn vanaf 15 september 2012. Veroordeelt de appellante tot het betalen van de kosten van de procedure in hoger beroep. Bepaalt de te vereffenen gerechtskosten als volgt: -
aan de zijde van de appellante: rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 5.500 euro
-
aan de zijde van de geïntimeerde: rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 5.500 euro Aldus gewezen door het arbeidshof te Gent, zetelend te Gent, achtste kamer,
samengesteld uit: -
kamervoorzitter Jan Herman, voorzitter,
-
Roseline Vroman, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werkgever,
-
Dirk Baeckelandt, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werknemer-bediende,
en in openbare terechtzitting van vrijdag twaalf april tweeduizend dertien uitgesproken door kamervoorzitter Jan Herman, met bijstand van Dorine De Clercq, griffier-hoofd van dienst. D. DE CLERCQ
D. BAECKELANDT
R. VROMAN
J. HERMAN
