Arbeidshof te Brussel (3de k.) - Arrest van 10 september 2013 - Rol nr 2013-AB-90 Arrest A.R. nr. 2013/AB/90 ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 10 september 2013 3 e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk definitief In de zaak: TRANSPORT JACOBS BVBA, met maatschappelijke zetel te 1755 GOOIK, Strijlandstraat 102, Appellante op hoofdberoep, Geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mr. NIEUWDORP Eric, advocaat te 1200 BRUSSEL, Neerveldstraat 109 Tegen: L. , , Geïntimeerde op hoofdberoep, Appellante op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mr. THEEUWES Bertold, advocaat te 1000 BRUSSEL, Regentlaan, 37-40 **** Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op 11 december 2012 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23ste kamer (A.R. 8238/05), - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 25 januari 2013, - de conclusies voor de appellante partij, neergelegd ter griffie op 25 april 2013, - de conclusies voor de geïntimeerde partij, neergelegd ter griffie op 28 maart 2013 en 28 mei 2013,
- de voorgelegde stukken. **** De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 28 juni 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. **** I. FEITEN EN RECHTSPLEGING 1. Op 19 maart 1986 ondertekenden de BVBA Transport Jacobs en mevrouw L. een arbeidsovereenkomst voor bedienden van onbepaalde tijd. Hierdoor werd mevrouw L. met ingang van 24 maart 1986 aangeworven als bediende secretariaat – bureelwerk voor 10 u./week of 2u./dag. (Dit werd later opgetrokken naar 24 uren per week of 3 dagen aan 8 uren) Ze deed het meeste werk thuis, naar ze voorhoudt wegens plaatsgebrek op het bedrijf. Ze deed de administratie, de loonadministratie en ze bereidde de boekhouding voor. Ze kon ook betalingen doen via Phone banking. De boekhouding werd afgewerkt door een externe boekhouder, de heer V.. Aanvankelijk hield ze voor dat deze externe boekhouder het grootste deel van het boekhoudwerk deed, maar na expertise zal blijken dat zijzelf het grootste deel van het werk afwerkte en ook de praktische kennis en ervaring had om de boekhouding op grotendeels autonome wijze te voeren. Ze had hiertoe geen academische vorming, maar haar effectieve taken leunden dichter aan bij dezen van een boekhoudster dan bij dezen van een hulpboekhoudster. 2. Bij brief van 7 januari 2004 kondigde de Administratie van de ondernemings- en inkomensfiscaliteit van het Controlecentrum Halle van de FOD Financiën een controle aan voor de inkomsten 2001 en 2002, die zou plaatsvinden op 6 februari 2004. Omwille van een operatie kon mevrouw L. daarbij niet aanwezig zijn. Ze was arbeidsongeschikt van 7 januari tot 30 april 2004. Ze houdt voor dat ze niettemin een aantal voorbereidingswerken verrichtte. De controle werd uitgesteld naar 30 maart 2004. Volgens boekhouder V. werden een aantal feiten vastgesteld, zoals de aanwezigheid van facturen van privéaankopen van mevrouw L..
Op 4 mei 2004 werd door de fiscale verificateur een correctieopgave BTW opgesteld, die voor akkoord werd ondertekend door de heer V. voor een bedrag van € 1.197,76 BTW en € 110 proportionele boete. 3. Bij brief van 6 mei 2004 werd mevrouw L. door Transport Jacobs uitgenodigd voor een bespreking van een aantal heikele punten. Ze kon zich laten bijstaan door een raadsman (eventueel vakbondsafgevaardigde). Per fax reageerde ze dat dit laatste haar verwonderde en dat ze zich zou laten vergezellen door haar echtgenoot, die pas ten vroegste om 16u45 kon. Bij aangetekende brief van 6 mei 2004 werd het verhoor uitgesteld naar 12 mei 2009 om 9 uur. Op vrijdag 7 mei 2004 werd ze vrijgesteld van prestaties.
Er volgde dan nog briefwisseling over en weer tussen de raadslieden van partijen, maar uiteindelijk gaat ook het verhoor op 12 mei 2004 niet door wegens afwezigheid van mevrouw L.. Dit werd vastgesteld door een gerechtsdeurwaarder. Met ingang van 10 mei 2004 was ze immers opnieuw ziek, wat ze verantwoordde met een medisch attest. 4. Bij aangetekende brief van 12 mei 2004 werd mevrouw L. ontslagen om dringende reden. De ontslagbrief werd integraal opgenomen in het tussenvonnis van de eerste rechter van 25 januari 2010 en kan worden samengevat als volgt: - de vaststelling van de anomalieën bij de belastingcontrole - de vraag van de echtgenoot tot betaling van € 2.394,35 wegens recuperatie van BTW ter compensatie van openstaand loon - het mislukken van het verhoor hierover - het uitvoeren van betalingen in eigen belang op basis van een lijst van facturen - dubbele betalingen betreffende Autoparts en Evobus - betaling van € 968,33 zonder factuur aan VDH-soft Kortom, het zich op ontoelaatbare en onregelmatige wijze bedienen van middelen waarover ze beschikte om de boekhouding te voeren en betalingen uit te voeren, wat als fraude ten haren laste beschouwd werd. Voorbehoud werd gemaakt voor het neerleggen van een strafklacht (die weliswaar niet gevolgd is). 5. Op 11 mei 2005 dagvaardde mevrouw L. Transport Jacobs voor de arbeidsrechtbank te Brussel in betaling van: - een opzeggingsvergoeding van 19 maanden of € 40.738,07 - een vergoeding rechtsmisbruik van € 12.345 - een morele schadevergoeding van € 10.000 - achterstallige lonen van € 6.107,94 telkens te vermeerderen met intresten en kosten - en in afgifte van verbeterde sociale documenten In ondergeschikte orde vroeg ze de aanstelling van een gerechtsdeskundige om de boekhouding te controleren en het loontekort te onderzoeken. Bij conclusies van 11 maart 2009 stelde Transport Jacobs een tegenvordering van € 7.500 provisioneel, later aangepast tot € 19.393,33 en € 20.000 provisioneel. Mevrouw L. zal nog een bijkomende eis van € 2.500 stellen wegens tergend en roekeloos verweer.
6. Bij tussenvonnis van 25 januari 2010 van de arbeidsrechtbank te Brussel werden de hoofd- en de tegenvordering ontvankelijk verklaard, werd de tijdigheid van het ontslag dringende reden aanvaard, rekening
houdend met de uitnodiging tot verhoor en confrontatie voor 12 mei 2004 en werd voor de grond van de dringende reden bedrijfsrevisor Dirk Smets aangesteld met de opdracht zoals gevraagd door mevrouw L.. Het deskundigenverslag van 13 oktober 2010 werd neergelegd op de griffie van de arbeidsrechtbank te Brussel op 14 oktober 2010. 7. Op basis hiervan verwierp de arbeidsrechtbank in het eindvonnis van 11 december 2012 de dringende reden en veroordeelde Transport Jacobs tot betaling van: - een opzeggingsvergoeding van € 40.379,94 - een vergoeding rechtsmisbruik van € 5.000 - achterstallig loon, vakantiegeld en eindejaarspremie van € 4.467,06 vermeerderd met intresten - afgifte sociale en fiscale documenten Het overige van de hoofdeis werd afgewezen. Ook de tegeneis werd afgewezen als ongegrond. Transport Jacobs werd veroordeeld tot de gerechtskosten, zijnde de dagvaardingskosten van € 131,62, de basis rechtsplegingsvergoeding van € 3.300 (in plaats van het gevraagde maximumbedrag van € 6.000) en de expertisekosten van €11.938,16 8. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 25 januari 2013, tekende Transport Jacobs hoger beroep aan tegen het eindvonnis en vroeg de afwijzing van de oorspronkelijke hoofdvordering, in zoverre toegekend en de toewijzing van de oorspronkelijke tegenvordering. In ondergeschikte orde, werd een getuigenverhoor en een persoonlijke verschijning aangeboden. Mevrouw L. tekende incidenteel beroep aan in zoverre het ontslag om dringende reden tijdig werd verklaard en in zoverre haar hoofdeis niet volledig werd toegekend; ze tekende geen incidenteel beroep aan wat tegen de afwijzing van de bijkomende vordering wegens tergend en roekeloos verweer. II. BEOORDELING 1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werden ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. 2. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep, met uitzondering van het incidenteel beroep over de tijdigheid van de dringende reden, waarover de eerste rechter reeds geoordeeld had in het tussenvonnis van 25 januari 2010, gelet op de in de ontslagbrief naar voor gebrachte onmogelijkheid om de feiten te toetsen door een confrontatie en verhoor op 12 mei 2004. Het hoofdberoep had enkel betrekking op het eindvonnis van 11 december 2012. In dit vonnis werd in verband met de tijdigheid enkel vastgesteld dat hierover reeds
definitief standpunt werd ingenomen in het tussenvonnis van 25 januari 2010.
Ook al kan een incidenteel beroep betrekking hebben op andere beschikkingen van het bestreden vonnis, toch betreft een incidenteel beroep steeds hetzelfde vonnis als dit van het hoofdberoep. (J. Petit, Sociaal Procesrecht, ICA-reeks 14, Brugge, die Keure, 2000, 623, nr. 608) Het incidenteel beroep tegen wat definitief beslist werd in het tussenvonnis van 25 januari 2010, dat niet betrokken was in het hoofdberoep, is dan ook ontoelaatbaar. Wanneer het arbeidsgerecht de tijdigheid van het ontslag om dringende redenen moet beoordelen, dient het alleen te onderzoeken of de aangevoerde kennis van het feit niet meer dan drie werkdagen bestond en doet het daarbij nog geen uitspraak over het bestaan van de feiten en het zwaarwichtig karakter ervan (cfr. Cass., 19 maart 2001, JTT 2001, 249). De grond van de dringende reden 3.Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt. Hieruit volgt dat 3 voorwaarden cumulatief aanwezig moeten zijn: - er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werknemer, - die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt, - en dit op een bijzondere manier met name onmiddellijk en definitief Artikel 35 laatste lid van de arbeidsovereenkomstenwet zegt dat de partij die een dringende reden inroept hiervan het bewijs dient te leveren. Bij de beoordeling van een dringende reden dient uiteraard rekening te worden gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. Het feit dat het ontslag om dringende reden rechtvaardigt, is immers het feit met inachtneming van alle omstandigheden die het feit het karakter van een zwaarwichtig motief geven (Cass., 13 december 1982, Arr. Cass., 1982-1983, 504; Cass., 16 juni 1971, JTT 1972, 37; Cass., 23 mei 1973, JTT 1973, 212). 4. Samen met de eerste rechter is het arbeidshof van oordeel dat de gerechtsdeskundige een evenwichtig advies heeft neergelegd, waarin opheldering werd gegeven over de boekhouding en de voor de dringende redenen en de achterstallen relevante elementen. Transport Jacobs weerhoudt de tenlastelegging in verband met de facturen Autoparts en Evobus niet meer. Het overige houdt ze staande. 5. De bij de belastingcontrole vastgestelde anomalieën staan vast; de externe boekhouder V. heeft immers dienaangaande namens het bedrijf een akkoordverklaring ondertekend. Ook het mislukken van het verhoor wordt niet echt betwist; mevrouw L. verwijst hiervoor naar het medische attest in verband met haar ziekte. Hierdoor heeft ze geen toelichting gegeven over de vaststellingen naar aanleiding van de fiscale controle. 6. De kern van de dringende reden ligt echter in het uitvoeren van betalingen in eigen belang op basis van de facturen die in de ontslagbrief werden opgesomd, wat fraude in haren hoofde uitmaakt.
De deskundige heeft de beweringen van partijen nauwkeurig getoetst aan zijn vaststellingen. Verwezen kan worden naar de hoofdstukken 6 tot en met 9 van het deskundig verslag. In hoofdstuk 6 wordt vastgesteld dat er inderdaad tal van facturen vreemd aan het maatschappelijk doel van de vennootschap in de boekhouding zijn terug te vinden. In 6.5 (p. 35 van het verslag) wordt m.b.t. deze vaststelling geacteerd dat beide partijen het in wezen hierover eens zijn. 7. In de ontslagbrief dringende reden worden deze aan de vennootschap vreemde facturen en de erop gebaseerde betalingen, o.m. aan mevrouw L., beschouwd als fraude ten aanzien van de vennootschap. Transport Jacobs houdt voor hierover onwetend te zijn geweest. Als ontslaggevende partij heeft ze van dit alles de bewijslast. Mevrouw L. van haar kant kadert haar handelwijze in een binnen de vennootschap opgezet parallel circuit om zwarte lonen uit te betalen. Via haar echtgenoot heeft ze overigens een fiche afgegeven met onrechtmatig gerecupereerde BTW, die moest dienen om deze zwarte afrekeningen te voldoen. In het expertiseverslag wordt haar voorstellingswijze bevestigd. In 6.7 ( p. 41 van het verslag) bestatigt de deskundige dit ‘vernuftig opgezet parallelle circuit’ op grond van de nieuwe reacties (op zijn eerste voorverslag) vooral deze vanwege partij JACOBS. (eigen onderlijning door het hof) De deskundige vervolgt: In onze ogen gaat het evenwel om een zulk vernuftig systeem dat mevrouw G. L. onmogelijk als ontwerper van het mechanisme kan worden aanzien. Dat een aantal betalingen via bankoverschrijving geschiedden lijkt ons niet meer dan normaal vermits een aantal betalingen…slaan op verrichtingen van duizenden euro’s.(volgt dan een opsomming van aankopen die ook deels in de ontslagbrief voorkomen) In zulke omstandigheden zou het nogal delicaat zijn om mevrouw JACOBS naar de bank te sturen om contanten van deze grootteorde af te halen. Overigens heeft de partij JACOBS op geen enkel moment een afdoende verklaring gevonden voor de nota die mevrouw JACOBS aan mevrouw L. richtte met de vraag”bedragen die ge mij doet afhalen voor aankopen van u?” wat naar onze mening duidelijk impliceert dat mevrouw JACOBS wist dat het afgehaalde geld werd gebruikt voor aankomen van mevrouw L.. (p. 41 verslag) 8. In hoofdstuk 7 onderzocht de deskundige of deze facturen werden ingebracht op naam van personeelsleden of op naam van derden. De deskundige merkt op p. 43 van zijn verslag op en hij herhaalt dit in zijn besluit op p. 45 (7.5) dat volledig uitsluitsel over de finale impact op de rekeningen enkel kan worden verkregen indien ook de grootboekrekeningen voor de volledige periode worden ter beschikking gesteld, wat – ondanks zijn herhaald aandringen – niet mogelijk bleek, hoewel de boekhoudwet een bewaringsplicht van 10 jaar voorschrijft. Niettemin heeft hij voortgaande op een loutere analyse van de inkoopfacturen, vastgesteld dat er meerdere tientallen facturen op naam staan van natuurlijke personen die op een of andere wijze te maken hebben met de vennootschap (Jean JACOBS, Joannes JACOBS, Greet L.). (p. 43 nr. 7.3)
Mevrouw L. heeft haar stelling nooit hard gemaakt dat ook andere personeelsleden betrokken waren in deze affaire. ( Besluit, p. 45, nr. 7.5) In hoofdstuk 8 wordt vastgesteld dat door deze facturen de aftrekposten van de vennootschap kunstmatig werden opgedreven. Hoofdstuk 9 leert dat Transport Jacobs op een oneigenlijke wijze gebruik heeft gemaakt van de aftrek van BTW. Het feit dat Transport Jacobs de bedrijven niet kende, van wie de binnengebrachte facturen afkomstig waren, is niet ter zake dienend, daar dit een inherent gegeven is, gelet op het uitgewerkte parallelle circuit, dat gebruikt werd om BTW te recupereren en kosten in te brengen. De verwijzing via de echtgenoot van mevrouw L. naar dit bestaande parallelle systeem is in deze omstandigheden geen grond voor een dringende reden. 9. Uit al deze door het hof bijgetreden vaststellingen van de deskundige volgt dat Transport Jacobs haar tenlastelegging van door mevrouw L. opgezette fraude niet bewijst. Er was een parallel circuit maar dit was zo vernuftig dat niet aangetoond wordt dat het van mevrouw L. uitging, integendeel Transport Jacobs was daarbij rechtstreeks betrokken, zoals blijkt uit de nota van mevrouw Jacobs i.v.m. door haar afgehaalde gelden voor door mevrouw L. aangebrachte facturen. (Deze afhalingen werden door de deskundige onderzocht in bijlage 2 van zijn verslag, waarbij hij vaststelde dat in potlood dikwijls wordt verwezen naar ‘lonen’). De stelling van Transport Jacobs dat ze van niets wist, klopt niet. Mevrouw L. handelde niet op eigen initiatief, maar moest meehandelen in een bij Transport Jacobs uitgewerkt vernuftig parallel circuit. 10. Dit blijkt nog duidelijker uit de agenda Private Kas, waarin de zwarte uren afgerekend werden op basis van de oneigenlijk gerecupereerde BTW. De aan de bladzijden geniete rolletjes bewijzen deze afrekeningen. Hoewel aanvankelijk ontkend, zijn de bladzijden geparafeerd door de heer Jean Jacobs, zoals vastgesteld door het minutieuze grafologisch onderzoek gedaan in het kader van de expertise. (zie bijlage 5 bij het deskundig verslag en expertiseverslag p. 53, nr. 5) Terecht wijst de deskundige ook op het feit dat in de diefstalhypothese van Transport Jacobs telkens het volledig bedrag van de facturen zou moeten afgeleid zijn naar mevrouw L.. Dit gebeurde enkel met de grote bedragen van de tuininrichting, wat door de deskundige verklaard wordt op p. 41 van zijn verslag. (zie hierboven randnummer 7)
Na onderzoek stelde de deskundige vast dat het parallelle circuit draaide op de BTW die uit de binnengebrachte (voldane) facturen werd gedistilleerd, (zie verslag p. 52, nr. 2) wat voor mevrouw L. bijzondere administratieve inspanningen meebracht. Terecht merkt de deskundige hierbij op: Indien mevrouw L. deze bedragen effectief zou hebben ontvreemd kan men zich de vraag stellen waarom ze zich de moeite getroost heeft om een gans rekenschema uit te werken waarin de BTW op deze ontvreemding wordt berekend. (verslag, p. 52)
11. De deskundige geeft daarbij aan dat hij zijn onderzoek niet enkel baseert op de samenhangende verklaringen van mevrouw L., maar dat deze onderbouwd zijn door afrekeningen, die hij heeft kunnen afstemmen op de onderliggende facturen. Hij merkt daarbij echter op: Aan de hand van de boekhouding is het evenwel onmogelijk uit te maken wie (personeelsleden of derden) de uiteindelijke begunstigden zijn van het parallel circuit dat werd opgebouwd. Om dezelfde reden is het evenmin onmogelijk uit te maken over welke bedragen het precies gaat. (verslag p. 53, nr. 10.3) Zwarte betalingen zijn sowieso moeilijk traceerbaar, maar hier ontbreken dan ook nog de bepalende grootboekrekeningen of historieken. (verslag p. 51, nr. 10.2) Ook al aanvaardt de deskundige het systeem van zwarte betalingen als het meest plausibele (verslag, p. 61, nr. 11.4; vgl. p. 53, nr. 6), toch kan hij niet de vinger leggen op de precieze bestemming van de gelden, daar het systeem draaide op afhalingen van de bank (door mevrouw Jacobs), zodat hij evenmin een rechtstreeks verband kan leggen met het loon van mevrouw L.. (verslag, p. 58, nr. 11.2 en eindbesluit, p. 66) Niettemin is het de stelling van Transport Jacobs dat niet enkel het gewone administratieve bureelwerk, maar ook de loonadministratie, betalingen en 95% van de boekhoudkundige verwerking door mevrouw L. gebeurde; gelet op de verklaringen in het deskundig verslag, is een verder getuigenverhoor hierover niet nodig. Het arbeidshof aanvaardt dat mevrouw L. meer was dan een hulpboekhoudster en dat ze de boekhouding volledig voorbereidde voor afwerking door de heer V.. (zie randnummer 1.1) Wanneer het arbeidshof vaststelt dat dit alles moest gedaan worden binnen een uiterst beperkt (officieel) uurrooster van 24 uren met thuiswerk, dan komt het vermoeden van systematische zwarte betalingen om de meertijd te compenseren wel heel dichtbij, zeker wanneer men dit in zijn samenhang bekijkt met wat de deskundige heeft vastgesteld. 12. In het kader van huidige betwisting moet worden beoordeeld of de ingeroepen dringende reden kan worden weerhouden. Het arbeidshof sluit zich aan bij de vaststelling van de deskundige dat mevrouw L. met kennis van zaken een aantal betwiste facturen inboekte om aldus en circuit van zwarte betalingen te voeden en dat ze hierbij actief participeerde in het circuit door valse facturen in te brengen en zwarte betalingen te incasseren, zodat ze zeer bewust en met kennis van zaken handelde. (verslag, p. 63)
De enkele bewering van mevrouw L. dat er ‘beestjes’ in de facturen zaten, brengt zodoende niets nieuws bij en doet hieraan zeker geen afbreuk. Het is dus overbodig hierover een getuigenverhoor te houden of een persoonlijke verschijning te gelasten. Fraude was er dus alleszins en de werkzaamheden van mevrouw L. maakten hiervan deel uit. Noch ethisch, noch professioneel, noch juridisch is dit te verantwoorden; zowel Transport Jacobs als mevrouw L. gaan hier niet vrijuit. Mevrouw L. ging door deze medewerking in de fout, maar in de concrete verhouding met haar werkgever is dit geen professionele fout van dien aard dat ze de samenwerking werkgever - werknemer onmiddellijk onmogelijk maakte.
Men kan er immers niet aan voorbij gaan dat het parallelle fraudecircuit binnen de onderneming vertakt was en dat de afhaling van de contanten gebeurde door mevrouw Jacobs zelf, terwijl de zwarte afrekeningen - minstens in 1996 - geparafeerd werden door de heer Jacobs Jean. De strategische onwetendheid die nu door de onderneming voorgewend wordt, kan niet aanvaard worden. Terecht merkt de deskundige op dat, gelet op de gezagsverhouding, een bediende in die omstandigheden terechtkomt in een delicate situatie. Zij bevindt zich tussen hamer en aanbeeld, met name enerzijds de wettelijkheid, die zij moet respecteren en waardoor zij onwettelijke opdrachten moet weigeren en anderzijds de onderwerping aan het gezag van de werkgever en de zorg voor het behoud van de job. Transport Jacobs heeft gelijk dat een deskundig rapport slechts een advies vormt, maar in deze heeft de deskundige wel zeer duidelijk open gelegd dat er binnen de onderneming een parallel circuit bestond, waarvan moeilijk kan aangenomen worden en waarvan alleszins niet aangetoond is dat dit enkel van de hand van mevrouw L. was. De opmerkingen van Transport Jacobs op de vaststellingen in het expertiserapport werden door de deskundige nauwgezet beantwoord en de herhaling van deze opmerkingen ten aanzien van het hof kan aan deze pertinente analyse geen afbreuk doen. Transport Jacobs heeft haar eigen fraudesysteem willen maskeren door na de controle van de fiscale verificateur mevrouw L. te beschuldigen van een ander soort fraude, met name diefstal, die niet aangetoond is. Immers, de obscuriteit van het systeem en het ontbreken van alle wettelijk vereiste stukken, heeft het voor de deskundige onmogelijk gemaakt om diepgaander onderzoek te doen. (zie hoofdstuk 10 van het verslag, meer bepaald p. 51, nr. 10.2, tweede paragraaf en p. 53, nr. 10.3 in fine) Dit brengt ook mee dat het moeilijk is om een juist zicht te krijgen op de graad van participatie en het (gewild of ongewild) voordeel dat de bediende uit de situatie zou hebben kunnen puren. Rekening houdend met het parallelle circuit en met het ontbreken van bewijs rond de diefstalbeschuldiging, kan de dringende reden niet aanvaard worden en sluit het arbeidshof zich aan bij het vonnis van de eerste rechter, zodat het hoger beroep op dit punt niet gegrond is.
De opzeggingsvergoeding 13. Daar de dringende reden niet aanvaard wordt, heeft mevrouw L. recht op een opzeggingsvergoeding die gelijk is aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407; Cass. 11 maart 2013, S.12.0088.N, S.12.0099.N en S.12.0101.N, www.juridat.be) 14. Het toenmalige Arbitragehof ( thans Grondwettelijk Hof) oordeelde dat het artikel 82 §2 en 3 van de arbeidsovereenkomstenwet de regels van gelijkheid en non discriminatie schendt in zoverre het loonbedrag dat
als criterium dient voor het onderscheid tussen "lagere bedienden" en "hogere bedienden" identiek is, ongeacht de vraag of de bediende voltijds dan wel deeltijds is tewerkgesteld. (Arbitragehof. 20 april 1999, nr. 45/99). Het jaarloon van een deeltijds tewerkgestelde bediende moet daarom worden verhoogd tot een jaarloon voor een voltijdse betrekking; de berekening van de opzeggingstermijn dient op basis van het hypothetische voltijds loon te gebeuren, maar de berekening van de aanvullende opzeggingsvergoeding zelf moet op basis van het reële deeltijdloon gebeuren (Arbh. Antwerpen, 3 april 2000, RW 2000-01, 911, err. 1072). 15. Anders dan mevrouw L. voorhoudt, wordt de becijfering van het lopend loon wel degelijk betwist. Gelet op haar tewerkstelling op basis van 24/37 moet voor het jaarloon rekening gehouden worden met: € 1.539,54 x 13,92 = 21.430,40/24 x 37 = € 33.038,53 Privaat gebruik firmawagen niet betwist € 1.956,22 Totaal € 34.994,75 Met het voorgehouden variabel loon kan geen rekening gehouden worden, daar de juistheid hiervan niet wordt aangetoond. (zie expertiseverslag, p. 53 en p. 66) 16. Rekening houdend met het jaarloon van € 34.994,75, de leeftijd van 47 jaar en 3 maanden, de anciënniteit van bijna 18 jaar en 2 maanden en de functie van bediende secretariaat boekhouder, kan de kans van mevrouw L. om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden worden geraamd op 19 maanden. 17. De opzeggingsvergoeding begroot zich dan op € 1.539,54 x 13,92 = € 21.430,40 Privaat gebruik firmawagen € 1.956,22 Jaarloon € 23.386,62/12 x 19 of € 37.028,81. Het hogere beroep is op dit punt gedeeltelijk gegrond. Misbruik van ontslagrecht 18. Zoals van elk recht kan ook van het ontslagrecht misbruik worden gemaakt. Anders dan voor werklieden, voor wie artikel 63 van de arbeidsovereenkomstwet geldt, bestaat voor bedienden geen vergelijkbare uitdrukkelijke wetsbepaling, maar dit verhindert niet dat het misbruik van ontslagrecht kan worden ingeroepen, wanneer er een kennelijk misbruik is waarbij de regel van artikel 1134,3de lid van het Burgerlijk Wetboek ernstig wordt geschonden; op basis van deze bepaling moeten overeenkomsten te goeder trouw worden uitgevoerd (cfr. Cass., 19 september 1983, R.W. 1983-1984, 1480). Rechtsmisbruik in verband met het ontslag vloeit dan ook voort uit de uitoefening van dit recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van het ontslagrecht door een voorzichtige en bedachtzame werkgever (Cass., 12 december 2005, JTT 2006, 155). Het enkele feit dat een dringende reden niet aanvaard wordt, toont niet aan dat het ontslag kennelijk deze grenzen te buiten gaat. De opzeggingsvergoeding heeft bovendien een forfaitair karakter en dekt de volledige schade die door het ontslag werd veroorzaakt, zowel de materiële als de morele schade (Cass., 7 mei 2001, JTT 2001, 410).
Gelet op het forfaitair karakter van de opzeggingsvergoeding kan een vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht slechts worden toegekend voor andere schade dan deze die voortvloeit uit het verlies van de dienstbetrekking, m.a.w. voor schade die niet veroorzaakt is door het ontslag zelf, maar door met het ontslag gepaard gaande omstandigheden (Cass., 26 september 2005, Soc. Kron. 2006, 69). 19. In randnummer 12 werd vastgesteld dat mevrouw L. mee in de fout ging door actief deel te nemen aan het binnen de onderneming bestaande parallel circuit. In die omstandigheden is haar ontslag geen kennelijk misbruik. De morele en materiële schade die het gevolg is van haar onterecht ontslag om dringende reden werd alleszins vergoed door de haar toegekende opzeggingsvergoeding. Het hoger beroep is op dit punt gegrond. Morele schadevergoeding 20. Om dezelfde reden kan ze geen aanspraak maken op een bijkomende morele schadevergoeding, die overigens dubbel gebruik zou uitmaken met wat gevorderd wordt voor rechtsmisbruik, wat ook de terechte opinie is van de eerste rechter. Mevrouw L. ziet dit blijkbaar ook in, want tijdens de pleidooien wordt geopperd dat deze vergoeding verschuldigd zou zijn omwille van het tergend procesverloop. Nochtans werd de vordering voor tergend en roekeloos verweer door de eerste rechter terecht afgewezen en is er op dit punt geen incidenteel beroep.
Hoe dan ook moet vastgesteld worden dat mevrouw L. een deskundigenonderzoek gevraagd en bekomen heeft. De partijen werden zoals het hoort door de deskundige in kennis gesteld van het voorverslag en het is het recht van elkeen om daarop zijn opmerkingen te doen gelden, wat aan Transport Jacobs niet kan kwalijk genomen worden. Dit onderdeel werd terecht ongegrond verklaard, zodat het incidenteel beroep eveneens ongegrond is. Achterstallig loon. 21. Mevrouw L. houdt voor dat haar loon december 2002 en de eindejaarspremie 2002 niet zouden betaald zijn, niettegenstaande ze hierover nooit bezwaar heeft gemaakt noch haar werkgever in gebreke heeft gesteld. Op de loonfiche heeft ze zelf laten vermelden dat deze bedragen in cash betaald zijn en zijzelf stond in voor deze betalingen. Ook over de betalingen die via het parallel circuit dienden te gebeuren, stond ze in en ze werkte hieraan actief mee. Er is geen enkel bewijs dat er dienaangaande een recht zou zijn op achterstallen. (zie expertiseverslag, p. 53 en p. 66) Terecht heeft de eerste rechter dit deel van de achterstal niet aanvaard, zodat het incidenteel beroep op dit punt ongegrond is. 22. Anders is het voor de afrekening van de vakantiegelden einde dienst; hiervan is geen bewijs van betaling en na haar ontslag stond mevrouw L. uiteraard niet meer in voor de uitbetaling van de verschuldigde bedragen.
De loondocumenten werden pas opgemaakt op 3 juni 2004. Terecht merkt ze op dat door het niet aanvaarden van de dringende reden ze nog aanspraak kan maken op een pro rata eindejaarspremie, waarvan de becijfering niet wordt betwist. Volgens de loonfiche ressorteert de onderneming onder het paritair comité 226; in dit paritair comité werd op 12 december 2003 een CAO afgesloten betreffende de bezoldigingsvoorwaarden (KB 4 mei 2004, BS 23 september 2004), die in art 20 voorziet in een (pro rata) jaarpremie, wanneer er geen dringende redenen voor het ontslag gelden. Voor de achterstal mei 2004 kan enkel 7 mei aanvaard worden. Bij de vrijstelling van prestaties voor de dag van 7 mei stipuleerde Transport Jacobs dat dit met loonbehoud was. (zie aangetekend schrijven 6 mei 2004, stuk 2/3 Transport Jacobs) Het loon voor deze dag beloopt € 12,8295 x 8 uren = € 102,64. Ze had geen recht op gewaarborgd loon voor de ziektedagen begin mei, omdat ze dit ontvangen had wegens de ziekteperiode van 7 januari tot 30 april 2004. (art. 73 §1 arbeidsovereenkomstenwet – herval binnen de 14 dagen) Uiteraard dienen de sociale en fiscale documenten dienovereenkomstig te worden aangepast. Het hoger beroep is dus enkel voor het gewaarborgd loon gegrond en het incidenteel beroep is op dit punt ongegrond.
De kapitalisatie van intresten 23. Mevrouw L. vraagt terloops in het beschikkend gedeelte van haar conclusie de kapitalisatie van de intresten op de haar toekomende bedragen. Opdat kapitalisatie van intresten mogelijk zou zijn, moeten drie voorwaarden samen vervuld zijn: 1. het moet gaan om vervallen interest van kapitalen; 2. over een heel jaar verschuldigd; 3. er moet een gerechtelijke aanmaning zijn, die bij elke jaarlijkse vervaldag hernieuwd moet worden (J. Petit, Interest, APR, p. 194, nr. 207). 24. Wat betreft de derde voorwaarde, kan de gerechtelijke aanmaning gebeuren in een dagvaarding (Cass. 7 september 1978, RW 1978-79, 2223) of in een neergelegde conclusie (Cass. 18 juni 1981, JT 1981, 672, RW 1982-83, 383; Cass. 26 juni 1989, Arr. Cass. 1988-89, 1285; Cass. 17 januari 1992, TBH 1993,237). Opdat een dergelijke gerechtelijke aanmaning kan worden beschouwd als een ingebrekestelling in de zin van art. 1154 BW is echter vereist dat in deze procedureakte in het bijzonder de aandacht gevestigd wordt op de kapitalisatie van intresten (A Van Oevelen, Interesten, syllabus C.B.R. 9 december 2008, 32). Een vermelding in algemene bewoordingen volstaat daartoe niet (Antwerpen 9 november 1999, AJT 2000-01, 571 met noot). De kapitalisatie kan daardoor niet worden toegestaan.
De tegenvordering 25. De vordering tot terugbetaling van bedragen welke een bediende zich heeft toegekend zonder toestemming van de werkgever, is een vordering die ontstaat uit de arbeidsovereenkomst voor bedienden, zodat ze verjaart op grond van art. 15 van de arbeidsovereenkomstenwet. (Cass. 16 april 1975, RW 1975-76, 690; A. Lindemans, Verjaring, ATO-O-1001-335) Transport Jacobs stelde haar tegenvordering, die geen louter verweer is op de hoofdvordering en ervan losstaat, bij conclusies neergelegd op de griffie van de arbeidsrechtbank te Brussel op 11 maart 2009, zijnde meer dan één jaar na het ontslag op 12 mei 2004. Ze is dan ook verjaard op grond van de arbeidsovereenkomstenwet. 24. Weliswaar vermeldt Transport Jacobs zijdelings dat haar tegenvordering in verband zou staan met loondiefstal, maar hiervan ligt geen enkel deugdelijk bewijs voor. (zie randnummer 12) De deskundige heeft op de p. 53 en p. 66 van zijn verslag overigens uitdrukkelijk bevestigd dat hij niet kon bepalen wie de begunstigden waren van het parallelle circuit en dat hij ook onmogelijk kon uitmaken over welke bedragen het ging. Gelet op de stellingname dat één en ander in functie stond van de uitbetaling van zwart loon, heeft de deskundige ook niet met precisie en zekerheid de rechten en de afrekening van mevrouw L. kunnen omschrijven. Diefstal is in haren hoofde niet bewezen.
Ook van het onrechtmatig innen van cheques ligt geen bewijs voor; Transport Jacobs beperkt zich tot een opgave en eenzijdige beweringen. Door het ontbreken van een misdrijf kan niet teruggevallen worden op de delictuele verjaringstermijn van art. 26 V.T. W.Sv. De gerechtskosten 25. De eerste rechter heeft de rechtsplegingsvergoeding terecht beperkt tot het basisbedrag. Er is geen reden om het maximumbedrag toe te kennen omwille van de voorgehouden complexiteit van de zaak. Partijen hebben immers vooral hun –zij het tegenstrijdige- standpunten herhaald en aangehouden. Indien er van complexiteit sprake is, is dit in hoofde van de deskundige die alles geduldig en met vakkennis heeft moeten uit elkaar puzzelen. In hoofde van de partijen is er daardoor nog geen complexiteit, alleszins niet in hoofde van mevrouw L., die de expertise gevraagd had ter ondersteuning van haar standpunten. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Recht sprekend op tegenspraak,
Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk, behalve wat betreft het incidenteel beroep over de tijdigheid van het ontslag om dringende reden. Verklaart het hoger beroep gedeeltelijk gegrond en het incidenteel beroep voor zover ontvankelijk ongegrond. Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende; Verklaart de oorspronkelijke hoofdvordering ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond. Verklaart de tegenvordering verjaard. Veroordeelt de BVBA Transport Jacobs tot betaling aan mevrouw L. van - een opzeggingsvergoeding van € 37.028,81. - achterstallig loon van € 102,64 - eindejaarspremie van € 513,14 te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 12 mei 2004 en de gerechtelijke intresten op bruto - vakantiegeld 2003 van € 2.597,04 - vakantiegeld 2004 van € 843,70 te vermeerderen met de gerechtelijke intresten op netto Veroordeelt de BVBA Transport Jacobs tot afgifte aan mevrouw L. van de aangepaste sociale en fiscale documenten voor de toegekende bedragen, met uitzondering van de documenten in verband met de vakantiegelden. Wijst al het overige af. Veroordeelt de BVBA Transport Jacobs tot betaling aan mevrouw L. van de gerechtskosten van beide aanleggen, deze aan de zijde van mevrouw L. vereffend op: - dagvaarding € 131,62 - Rechtsplegingevergoeding eerste aanleg € 3.300,00 - Rechtsplegingsvergoeding beroep € 3.300,00 - Expertisekosten € 11.938,16 Totaal € 18.669,78 Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Lieven LENAERTS, raadsheer, Marcel VAN AKEN, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Koen DRIES, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, bijgestaan door :
Dirk VAN DEN BROECKE, griffier. Lieven LENAERTS, Dirk VAN DEN BROECKE, Marcel VAN AKEN, Koen DRIES. en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 10 september 2013 door: Lieven LENAERTS, raadsheer, bijgestaan door Dirk VAN DEN BROECKE, griffier.
