Arbeidshof te Brussel (3de k.) - Arrest van 10 juli 2013 - Rol nr 2011-AB-967 Arrest A.R. nr. 2011/AB/967 ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 10 juli 2013 3 e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk heropening der debatten + neerlegging stukken In de zaak: K. , wonende te ***, appellant, vertegenwoordigd door mr. VERMOORTELE Anouk, advocaat te 1540 HERNE, Ekkelenberg 36 Tegen: OKTOPUS NV, met maatschappelijke zetel te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 331, geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. MORREN Lia loco mr. VOTQUENNE Didier, advocaat te 1170 BRUSSEL, Terhulpsesteenweg 166 **** Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 07-06-2011 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 24e kamer (A.R. 08/2310/A), - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 19 oktober 2011, - de conclusies voor de appellant, neergelegd ter griffie op 11 april 2012, - de conclusie en syntheseconclusies voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 6 februari 2012 en 6 juni 2012 - de voorgelegde stukken
- het tussenarrest van 7 december 2012 waarbij de voorlegging van stukken werd bevolen en de debatten werden heropend - het aangetekend schrijven van de FOD WASO Algemene Directie Collectieve Arbeidsbetrekkingen van 18 december 2012 met bijlagen **** De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 14 juni 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. **** I. Situering van het geschil 1. Het arbeidshof kan verwijzen naar de weergave van de feiten en de rechtspleging, zoals opgenomen in het tussenarrest van 7 december 2012. Het hof verwees daarbij naar het onderzoek van de Inspectie van de sociale wetten en het daarop gebaseerde advies van de Dienst Collectieve Arbeidsbetrekkingen van het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid. Hieruit volgde dat de onderneming een dubbele activiteit had met 2 onderscheiden paritaire comités, met name telebewaking (PC 317) en call center (PC 218) Tevens werd een overzicht gegeven van de functieclassificaties met verwijzing naar de functies van telefonist in de toepasselijke CAO van het PC 317 voor de bewakingen toezichtdiensten. 2. Op grond van art. 877 Ger. W. werd aan de onderscheiden diensten gevraagd om de nota’s, verslagen en standpunten voor te leggen die tot de adviesformulering aanleiding hadden gegeven. Ook de partijen werden op grond van art. 871 Ger. W. uitgenodigd om het bewijsmateriaal dat ze hierover bezitten, voor te brengen. Ze werden uitgenodigd om de activiteiten verder te preciseren en eventueel hun vorderingen te verfijnen. 3. Enkel de FOD WASO heeft aan deze uitnodiging gevolg gegeven en heeft het verslag van 14 mei 1997 van de Algemene Directie Toezicht op de Sociale Wetten en het advies van 2 juli 1997 voorgebracht. Uit dit verslag blijkt dat op het ogenblik van de aanvraag slechts één persoon betrokken was bij de telefonische permanentie van het call center.
Nochtans volgt uit de aanvraagbrief van 25 november 1996 dat het zakencijfer van het call center belangrijker was dan dit van de tele-bewaking. De partijen zelf herhalen mondeling hun vroegere beweringen en standpunten. II. Verdere beoordeling 1. De heer K. beroept zich op het bestaan van een voortgezet misdrijf om voor zijn schadebegroting de volledige periode tussen 1 januari 2000 en 31 december 2005 in aanmerking te kunnen nemen. Zijn dagvaarding dateert van 8 februari 2008.
Het misdrijf wordt gesteund op het overtreden van de loonbeschermingswet en van algemeen verbindend verklaarde CAO’s, met name: - de CAO van 5 juli 1999, gesloten in het PC 317 betreffende de bevordering van de werkgelegenheid en vaststelling van arbeids- en loonsvoorwaarden van de bedienden (KB 22 januari 2002, BS 27 januari 2002) - de CAO van 30 augustus 2001 betreffende de bevordering van de werkgelegenheid en de vaststelling van de arbeids- en loonsvoorwaarden (KB 23 mei 2003, BS 29 juli 2003) - de CAO van 30 oktober 2003 betreffende de lonen, premies, diverse vergoedingen en indexering (KB 10 augustus 2005, BS 8 november 2005) Als vorderende partij heeft de heer K. de bewijslast in verband met de misdrijven die hij inroept (Cass. 11 juni 2010, JLMB 2011, 311; Cass. 30 september 2004, AC 2004, nr. 445). Hij dient dus het materieel en het moreel element van de door hem ingeroepen misdrijven aan te tonen. 2. Nadat de heer K. als arbeider was aangeworven, ondertekende hij op 1 januari 2000 een bediendecontract, waarbij hij met ingang van die datum de functie van telefonist aannam (art. 1), alsook een tewerkstelling volgens de classificatie van het PC 218 (art. 4). Wanneer de heer K. ondanks de ondertekening van deze overeenkomst wil voorhouden dat dit op dat ogenblik niet overeenstemde met de feitelijke werkzaamheid, dan heeft hij hiervan de bewijslast, doch hij brengt dienaangaande geen gegevens aan. Bovendien blijkt uit het advies van de Dienst Collectieve Arbeidsbetrekkingen van 2 juli 1997 dat Oktopus wel degelijk een call center uitbaatte, waarvoor een eigen paritair comité (218) bevoegd was (naast de telebewaking waarvoor het PC 317 gold). 3. Verder volgt uit art. 1 van de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2000 dat de werkzaamheid en functie kon evolueren. Zoals reeds in het tussenarrest werd aangegeven, bestaat de functie van telefonist ook in de classificatie van de CAO’s van het PC 317. Bij een evolutie van de werkzaamheid en functie verandert de feitelijke situatie en in dergelijke omstandigheden kan moeilijk van een voortgezet misdrijf worden gesproken, omdat er daarvoor een éénheid van opzet nodig is. (Cass., 4 september 1974, JTT 1975,251).
Het staat immers aan de feitenrechter te oordelen of verscheidene misdrijven wegens eenheid van opzet één enkel strafbaar feit uitmaken (Cass., 4 december 1989, RW 1989-1990, 1192). Bij een wijziging van de feitelijke situatie, waardoor andere normen van toepassing worden, kan een zodanig éénheid van opzet over de onderscheiden periodes niet worden aangenomen. 4. Uit de stukken 27 tot 30 van de heer K. kan inderdaad worden afgeleid dat zijn werkzaamheid geëvolueerd is naar telefonist in de tele-bewaking. - Stuk 27; behandeling van alarmen op 26 augustus 2003 in verband met al dan niet oproepen politie, wat wijst op bewaking en niet op diensten na verkoop. - Stuk 28; rapport hierover - Stuk 29; alarm 25 oktober 2003 met doorgave aan Cobelguard, wat ook wijst op bewaking en niet op diensten na verkoop + rapport.
- Stuk 30; alarm 16 augustus 2003 met oproep politie. - Stuk 31 heeft betrekking op de ontdooiing van een diepvriezer bij Lidl op 10 januari 2004; dit is geen bewaking, maar uit de interventie van 25 oktober 2003 kan afgeleid worden dat de heer K. voor Lidl ook bewakingsopdrachten moest doen. Met ingang van 26 augustus 2003 toont de heer K. aan dat zijn functie van telefonist in hoofdzaak betrekking had op de tele-bewaking, zodat hij vanaf die datum alleszins moest worden verloond volgens de functieclassificatie en looncategorieën van het PC 317. 5. Hij houdt voor dat hij daardoor recht heeft op de categorie OP3 voor de functie van een agent in een alarmcentrale. Deze heeft betrekking op een agent die in een onderneming permanent taken uitvoert van controle, toezicht, ontvangst, overzending en behandeling van buiten komende alarmsignalen. Maar tevens voorziet de CAO van 30 augustus 2001 in een specifieke omschrijving van een telefonist in art. 3 en deze leidt slechts tot de categorie OP1b. Als taakomschrijving wordt vermeld: De agent die, intern of extern, met uitsluiting van elke bewakings- en beveiligingstaak, een of meerdere van de volgende taken uitvoert: - behandeling van de in en uitgaande telefoongesprekken… Het verschil tussen de categorie OP3 en OP1b ligt hem dan ook in de uitsluiting van elke bewakings- en beveiligingstaak in deze laatste categorie. Uit de stukken 27 tot 30 volgt dat de eigenlijke bewaking en beveiliging gebeurde door de politie of een bewakingsfirma (zoals Cobelguard) zodat dit niet van de heer K. verwacht werd. Alleszins toont hij niet aan dat daadwerkelijke bewakings- of beveiligingsinterventies door hem dienden te gebeuren. Overigens betwist de heer K. niet dat hij hiervoor ook niet gekwalificeerd was tot 1 januari 2006. Hij kon dan ook slechts aanspraak maken op de lonen van de categorie OP1b. 6. Vanaf 1 juli 2005 werd de heer K. reeds verloond in de categorie OP1b, zodat voor de periode tussen 26 augustus 2003 en 30 juni 2005 moet worden nagegaan of de toepasselijke lonen correct werden uitbetaald. Dezelfde oefening dient te gebeuren voor de toeslagen tot 31 december 2005 en het vakantiegeld.
Indien daarbij een onderbetaling zou blijken, dan kan nu reeds vastgesteld worden dat Oktopus daarvoor geen rechtvaardigingsgrond inroept, zodat het moreel bestanddeel van het misdrijf aanvaard kan worden. Overigens is dit het geval wanneer men omwille van een dubbele activiteit, de verloning van de goedkopere classificatie laat gelden voor werknemers met duurdere lonen. 7. De debatten moeten dan ook opnieuw worden heropend om de heer K. toe te laten een aangepaste afrekening voor te brengen, waarna partijen mogelijks tot een onderlinge oplossing kunnen komen. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF,
Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Recht sprekend op tegenspraak; Het tussenarrest van 7 december 2012 verder uitwerkend, Alvorens verder ten gronde te beslissen, heropent de debatten om partijen toe te laten te antwoorden op wat gezegd werd in randnummer 7. Stelt de zaak voor verdere behandeling op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van dit Hof (zaal 0.6), Poelaertplein, 3 te 1000 Brussel op 10 september 2013 om 14 uur 30 voor een totale pleitduur van 10 minuten. Om nadien hierover verder te oordelen als naar recht.
Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Lieven LENAERTS, raadsheer, Lucrèce REYBROECK raadsheer in sociale zaken, werkgever, Koen DRIES, raadsheer in sociale zaken, werknemer-arbeider, bijgestaan door : Dirk VAN DEN BROECKE griffier Dirk VAN DEN BROECKE, Lieven LENAERTS, Lucrèce REYBROECK, Koen DRIES. en uitgesproken op de buitengewone openbare terechtzitting van woensdag 10 juli 2013 door: Lieven LENAERTS, raadsheer bijgestaan door Dirk VAN DEN BROECKE, griffier Dirk VAN DEN BROECKE, Lieven LENAERTS.
