ANALÝZA AKTUÁLNÍ JUDIKATURY EVROPSKÉHO SOUDNÍHO DVORA V OBLASTI VE

ANALÝZA AKTUÁLNÍ JUDIKATURY EVROPSKÉHO SOUDNÍHO DVORA V OBLASTI VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK A KONCESÍ A JEJÍHO VÝZNAMU Z HLEDISKA ČESKÉ VNITROSTÁTNÍ ÚPRAVY A PRAXE Aktualizováno k 7.12.2006

Balcar, Polanský & Spol. OBSAH Oddíl ........................................................................................................................................................................................... Strana 1. Veřejná zakázka – vymezení.........................................................................................................................................................3 2. Podlimitní veřejná zakázka............................................................................................................................................................ 7 3. Definice zadavatele ....................................................................................................................................................................... 8 4. Definice zadavatele – veřejnoprávní subjekt („body governed by public law“) ............................................................................ 12 5. Dodavatelé .................................................................................................................................................................................. 26 6. Zásady......................................................................................................................................................................................... 30 7. Výjimky ........................................................................................................................................................................................ 35 8. Výjimky – zakázka zadaná podřízenému subjektu („in-house contracts“) ................................................................................... 37 9. Kvalifikační kriteria, prokazování kvalifikace................................................................................................................................ 48 10. Zadávací dokumentace – technické podmínky............................................................................................................................ 53 11. Uveřejňování ............................................................................................................................................................................... 54 12. Zadávací řízení............................................................................................................................................................................ 55 13. Užší řízení ................................................................................................................................................................................... 56 14. Jednací řízení.............................................................................................................................................................................. 57 15. Mimořádně nízká nabídková cena............................................................................................................................................... 62 16. Nabídky ....................................................................................................................................................................................... 65 17. Kriteria pro zadání veřejné zakázky (hodnotící kriteria)............................................................................................................... 67 18. Rámcová smlouva....................................................................................................................................................................... 73 19. Opravné prostředky..................................................................................................................................................................... 73 20. Intervence Komise....................................................................................................................................................................... 84 21. Sektoroví zadavatelé ................................................................................................................................................................... 86 22. Koncese ...................................................................................................................................................................................... 87 23. Různé .......................................................................................................................................................................................... 93 24. Předmět směrnic ......................................................................................................................................................................... 94 Příloha č. 1 Vymezení zadavatele ...................................................................................................................................................... 96 Příloha č. 2 Zásady............................................................................................................................................................................. 98 Příloha č. 3 Kvalifikační kriteria, prokazování kvalifikace.................................................................................................................. 100 Příloha č. 4 Kriteria pro zadání zakázky ........................................................................................................................................... 103 Příloha č. 5 Přezkumná řízení .......................................................................................................................................................... 106 Příloha č. 6 Koncese ........................................................................................................................................................................ 108

2

Balcar, Polanský & Spol.

Název a datum rozhodnutí 1. Veřejná zakázka – vymezení 1.1 Gestión Hotelera Internacional SA proti Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria and Gran Casino de Las Palmas SA./19.4.1994

Číslo rozsudku

Otázky řešené v rámci rozhodnutí

Komentář

C-331/92

Definice veřejné zakázky na stavební práce; smíšená veřejná zakázka

V odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 [nyní 234] SES ESD konstatoval, že smíšená veřejná zakázka, která se týká jak provedení stavebních prací, tak převodu vlastnictví, nespadá do předmětu směrnice 71/305/EHS o koordinaci postupů pro zadávání veřejných zakázek na stavební práce, pokud je provedení stavebních prací pouze vedlejší činností ve vztahu k převodu vlastnictví. Pozn.: Obdobný princip je vyjádřen v čl. 1 odst. 2 písm. d) druhém pododstavci směrnice 2004/18/ES ve vztahu k veřejným zakázkám na služby.

1.2

Komise Evropských společenství proti Italské republice/ 26.4.1994

C-272/91

Povinnost zadat zakázku v zadávacím řízení

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské republice pro porušení povinnosti uveřejnit oznámení zadávacího řízení v souladu se směrnicí 77/62/EHS.

77/62/EHS V daném případě šlo o koncesi na počítačový systém určený k provozování loterie, která zahrnovala dodávku, instalaci, údržbu, provoz a přenos dat nezbytných k provozování loterie, avšak nezahrnovala přenos pravomocí ve vztahu k pořádání loterií. Vlastnictví k systému nemělo přejít na stát do ukončení smluvního vztahu a cena za dodávku byla stanovena jako roční platba závislá na výnosech. Italský stát argumentoval, že daný smluvní vztah nespadá do působnosti směrnice 77/62/EHS, neboť jde o koncesi, kterou je koncesionář zmocněn k činnosti spadající do působnosti veřejných orgánů, jelikož provozování loterií je dle italského práva vyhrazeno pouze státu. Z uvedeného dovozoval, že daná činnost spadá pod čl. 55 [nyní 45] SES (činnosti související s výkonem veřejné moci). Tato argumentace byla ESD odmítnuta s tím, že v daném případě nedochází k přechodu činností souvisejících s vlastním pořádáním loterií, ale o pouhé technické zabezpečení loterie.

Italský stát rovněž argumentoval tím, že v daném případě nedochází

3

Balcar, Polanský & Spol. Název a datum rozhodnutí

Číslo rozsudku


Komentář k převodu vlastnictví k systému a také, že není stanovena cena, vzhledem k čemuž nemůže jít o zakázku na dodávku. Zde ESD stanovil, že směrnice po novelizaci směrnicí 88/295/EHS se vztahuje na koupě, pronájmy a půjčky nebo leasing, ať již s právem následné koupě či bez něj. Do působnosti směrnice tak byly zahrnuty i ty dodávky zboží, u kterých nedochází nezbytně k nabytí vlastnictví zadavatelem a u nichž není cena stanovena jednorázovým způsobem.

1.3

Walter Tögel proti Niederöster reichische Gebietskrankenkasse /24.9.1998

C-76/97

Veřejná zakázka na služby – smíšená zakázka – prioritní a neprioritní služby

V odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 [nyní 234] SES ESD konstatoval, že služby spočívající v dopravě zraněných a nemocných osob s dohledem zdravotní sestry spadají jak pod přílohu IA, kategorii č. 2, tak pod přílohu IB, kategorii č. 25 směrnice 92/50/EHS. Obě přílohy se odkazují na nomenklaturu CPC (obecná klasifikace výrobků OSN), která jasně rozlišuje mezi dopravou a zdravotnickými službami poskytovanými v sanitce. Smlouva na tyto služby proto spadá pod č. 10 směrnice 92/50/EHS. Tento článek stanoví pro určení postupu při zadávání takových veřejných zakázek jako rozhodující kritérium princip těžiště, tj. postup bude zvolen podle toho, která z částí veřejné zakázky má vyšší hodnotu.

1.4

1.5

Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) proti LandeskrankenanstaltenBetriebsgesellschaft / 4.3.1999

C-258/97

Komise Evropských společenství proti Francouzské republice / 26.9.2000

C-225/98

Veřejná služby služby

zakázka na inženýrské

ESD v odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 [nyní 234] SES konstatoval, že služby spočívající v různých inženýrských službách, včetně projektové činnosti, konzultačních služeb a studií pro různá medicínská zařízení, a zahrnující úkoly, které se týkají výstavby pediatrické kliniky v nemocnici a odpovídajících lékařských zařízení, spadají do kategorie č. 12 přílohy IA směrnice 92/50/EHS (Služby architektů, inženýrské (projektové) služby a integrované inženýrské služby, územní plánování, služby krajinného inženýrství; související služby vědecko-technického poradenství, služby zkušeben a provádění analýz).

Vymezení částí veřejné zakázky - diskriminace

ESD v řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES konstatoval, že členský stát, který v oznámení zadávacího řízení používá jako způsob označení částí veřejné zakázky odkazy na klasifikace národních profesních organizací, nesplňuje povinnosti vyplývající z článku 59 [nyní 49] SES

–

4


Číslo rozsudku


Komentář (svoboda poskytování služeb) a ze směrnice 71/305/EHS. Označení částí veřejné zakázky odkazem na klasifikace národních profesních organizací může mít odrazující účinek na uchazeče z jiných členských států, představuje nepřímou diskriminaci a tudíž překážku volnému poskytování služeb.

1.6

Komise Evropských společenství proti Francouzské republice /5.10.2000

C- 16/98

Veřejná zakázka na stavební práce – definice stavby; rozdělování veřejné zakázky

ESD v řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES konstatoval, že pro určení, zda byly části jedné stavby uměle rozděleny, je třeba vycházet ze skutečnosti, že existence stavby musí být posouzena z hlediska ekonomické a technické funkce výsledku stavebních prací. Z výše uvedeného vyplývá, že v případě série specifických údržbářských a rozšiřovacích prací na existující rozvodné soustavě pro elektřinu a existující síti veřejného osvětlení, které budou po dokončení podřazeny pod funkce plněné těmito dvěma soustavami, musí být tato otázka posuzována z hlediska ekonomické s technické funkce, kterou obě soustavy plní. Rozvodná soustava pro elektřinu je určena z technického hlediska pro dopravu elektřiny vyrobené dodavatelem k jednotlivým konečným spotřebitelům, kteří z pohledu ekonomického musí za spotřebu platit. Síť veřejného osvětlení je z technického hlediska určena k osvětlení veřejných prostranství pomocí elektřiny dodávané rozvodnou soustavou pro elektřinu. Z ekonomického hlediska nese veřejná správa náklady sama, ale následně je získává od obyvatel, aniž by získané částky byly přizpůsobovány užitku, který získali jednotlivci. Z výše uvedeného vyplývá, že rozvodná soustava pro elektřinu a síť veřejného osvětlení mají odlišnou ekonomickou a technickou funkci a práce na obou sítích tedy nemohou být považovány za části jedné neoprávněně rozdělené veřejné zakázky na stavební práce.

1.7

Telaustria Verlags GmbH and Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG /7.10.2000

C-324/98

Veřejná zakázka na služby; sektorová směrnice; koncese na

ESD v odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 (nyní 234) SES konstatoval, že sektorová směrnice 93/38/EHS se vztahuje na úplatné písemné smlouvy uzavřené mezi podnikatelem, který je specificky

5


Číslo rozsudku

Otázky řešené v rámci rozhodnutí služby; úplata za poskytnuté služby

Komentář zodpovědný podle právních předpisů daného členského státu za provoz telekomunikačních služeb a jehož kapitál je plně vlastněn veřejnými orgány tohoto členského státu, a soukromým podnikatelem, pokud na základě této smlouvy první podnikatel pověřuje druhého zhotovením a publikací telefonního seznamu v tištěné i elektronické podobě za účelem distribuce veřejnosti. Avšak taková smlouva je vyjmuta z působnosti směrnice 93/38/EHS z toho důvodu, že protiplnění poskytnuté prvním podnikatelem druhému spočívá v tom, že druhý získává právo využívat své vlastní služby za úplatu.

1.8

Komise Evropských společenství proti Španělskému království / 13.1.2002

C-84/03

Vymezení veřejné zakázky na dodávky a na stavení práce

Žaloba pro nesplnění povinnosti podle čl. 226 SES. Španělské království nesplnilo své povinnosti vyplývající ze směrnic 93/36/EHS a 93/37/EHS tím, že a priori vyňalo z působnosti zákona o veřejných zakázkách dohody o spolupráci mezi státní správou na jedné straně a správou sociálního zabezpečení, autonomními společenstvími, místními územními veřejnými korporacemi a jejich samosprávnými subjekty a ostatními veřejnoprávními subjekty na straně druhé, nebo mezi těmito subjekty navzájem, bez ohledu na povahu těchto smluv. Španělská vláda tvrdila, že dohody jsou běžným způsobem navazování vztahů mezi veřejnoprávními subjekty, které veřejné zakázky jen doprovází.

1.9

Felix Swoboda GmbH proti Öster reichische Nationalbank /14.11.2002

C-411/00

Veřejná zakázka na služby – smíšená zakázka – prioritní a neprioritní služby

Výše uvedené dohody však splňují definici veřejné zakázky, tj. jedná se o úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem či zhotovitelem, jejichž předmětem je koupě zboží nebo provedení stavebních prací. ESD v odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 234 SES konstatoval, že stanovení režimu, který se použije pro zadávání veřejných zakázek na služby, které se skládají z části ze služeb spadajících do přílohy IA směrnice 92/50/EHS a z části ze služeb spadajících do přílohy IB této směrnice, nezáleží na hlavním účelu této veřejné zakázky, ale určí se podle jednoznačného kritéria stanoveného v článku 10 citované

6


Číslo rozsudku


Komentář směrnice, tj. podle porovnání hodnot služeb spadajících do každé z uvedených příloh (kritérium těžiště). Při zadávání veřejné zakázky na služby s jednotným cílem, která se však skládá z více kategorií služeb, přičemž hodnota služeb spadajících do přílohy IB přesahuje hodnotu služeb spadajících do přílohy IA, nemá zadavatel povinnost oddělit tyto dvě skupiny služeb a zadávat je jako samostatné veřejné zakázky. Jinak by tomu však bylo v případě, kdy by zadavatel s cílem vyhnout se aplikaci směrnice 92/50/EHS uměle spojil v jedné veřejné zakázce služby odlišné povahy, aniž by k tomu existoval objektivní důvod vycházející ze společného účelu prováděných služeb.

1.10

Komise Evropských společenství proti Spolkové Republice Německo /20.3.2003

2. Podlimitní veřejná zakázka 2.1 Teleaustria Verlags GmbH proti Telecom Austria AG / 7.12.2000

C-126/03

C-324/98

Povinnost zadat zakázku v zadávacím řízení – subdodávka zadavateli jakožto uchazeči o veřejnou zakázku

Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Německé spolkové republice pro porušení povinností při zadávání veřejné zakázky na služby.

Princip transparentnosti a nediskriminace

ESD v odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 [nyní 234] SES konstatoval, že i při uzavírání smluv, které jsou v současnosti vyloučeny z působnosti směrnice 93/38/EHS, musí zadavatelé dodržet základní zásady vyplývající ze SES, zejména zásadu nediskriminace na základě státní příslušnosti.

Viz blíže příloha č. 1

Ze zásady nediskriminace na základě státní příslušnosti vyplývá zvláště povinnost zajištění transparentnosti, která umožňuje, aby se mohl zadavatel ujistit o tom, že tento princip byl splněn. Povinnost zajištění transparentnosti spočívá v zajištění takového stupně inzerce, který umožní, aby byl trh otevřen konkurenci ve prospěch jakéhokoliv potencionálního uchazeče a aby mohla být přezkoumána nestrannost zadávacího řízení. 2.2

Bent Mousten Vestergaard proti Spøttrup Boligselskab /3.12.2001

C-59/00

Zákaz omezení volného pohybu zboží

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES.

7


Číslo rozsudku


Komentář ESD rozhodl, že vymezovat předmět zakázky odkazem na specifický výrobek (značku) (aniž by tato specifikace byla doplněna formulací připouštějící ekvivalentní výrobky) je nepřípustné i tehdy, jde-li o zakázku jejíž hodnota nedosahuje limitů uvedených ve směrnicích. Podle ESD je tento požadavek je v rozporu s čl. 30 [nyní 28] SES, který zakazuje jakákoli omezení volného pohybu zboží mezi členskými státy.

3. Definice zadavatele 3.1 Gebroeders Beentjes BV proti Nizozemskému státu/ 20.9.1988

C-31/87

Interpretace pojmu „stát“ v definici veřejného zadavatele

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES, která vyvstala ve sporu mezi Gebroeders Beentjes BV a nizozemským Ministerstvem zemědělství a rybolovu, který se týkal veřejné zakázky na stavební práce na scelování pozemků. Podstatou otázky bylo, zda se směrnice 71/305/EHS vztahuje na takový orgán, jako je místní komise pro scelování pozemků. Ta je orgánem bez vlastní právní subjektivity, jehož funkce a složení jsou dány právním předpisem a jehož členové jsou jmenováni úřady příslušné provincie. Je povinna dodržovat pravidla stanovená ústřední komisí, která je ustavena královským dekretem a jejíž členové jsou jmenováni korunou. Stát zajišťuje dodržování povinností vyplývajících z opatření přijatých komisí a financuje veřejné zakázky, které zadává. ESD konstatoval, že cílem směrnice 71/305/EHS je koordinovat národní postupy zadávání veřejných zakázek na stavební práce, které jsou v členských státech zadávány jménem státu nebo regionálních a místních orgánů. Pro účely směrnice musí být pojem „stát“ interpretován ve funkčním smyslu. Cíl směrnice, kterým je zajistit účinné dosažení svobody usazování a svobody poskytovat služby ve vztahu k veřejným zakázkám na stavební práce, by byl ohrožen, pokud by ustanovení této směrnice byla neaplikovatelná z důvodu, že veřejná zakázka na stavební práce je zadávána subjektem, který ačkoliv byl ustaven k provádění určitých úkolů, které mu svěřují právní předpisy, není ve formálním smyslu

8


Číslo rozsudku


Komentář součástí státní správy. Směrnice 71/305/EHS se tedy vztahuje na veřejné zakázky na stavební práce zadávané orgánem, jako je místní komise pro scelování pozemků.

3.2

Komise Evropských společenství proti Belgickému království/ 17.9.1998

C-323/96

Interpretace pojmu „stát“ v definici veřejného zadavatele

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES týkající se veřejné zakázky na vypracování projektu a výstavbu Vlaamse Raad (Vlámský parlament). ESD konstatoval, že termín „stát“ uvedený v definici veřejného zadavatele ve směrnicích 71/305/EHS (ve znění směrnice 89/440/EHS) a 93/37/EHS nezbytně zahrnuje všechny orgány, které vykonávají legislativní, exekutivní a soudní pravomoci. To platí i o orgánech, které ve federativním státě vykonávají tyto pravomoci na úrovni částí federace. Již v rozsudku C-31/87 Beentjes (3.1) ESD konstatoval, že termín „stát“ musí být interpretován ve funkčním slova smyslu a že se vztahuje i na subjekty, které vykonávají funkce státu, přestože se nejedná o integrální část státní správy ve formálním slova smyslu. Bylo by v rozporu s tímto rozhodnutím, kdyby legislativní orgán nebyl považován za stát ve smyslu výše uvedené definice, pokud za něj byl považován orgán, který není součástí státní správy ve formálním slova smyslu. ESD proto rozhodl, že legislativní orgán jako Vlaamse Raad, vlámský parlament v belgickém federativním systému, je považován za stát pro účely definice veřejného zadavatele v citovaných směrnicích.

3.3

Komise Evropských společenství proti Irsku/ 17.12.1998

C-353/96

Definice zadavatele

veřejného

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES proti Irské republice pro nesoulad národní legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek s ustanoveními směrnice 77/62/EHS ve znění směrnice 88/295/EHS zahájené v souvislosti se zakázkou na dodávku umělých hnojiv. Společnost Coillte Teoranta (Irská rada lesního hospodářství) byla

9


Číslo rozsudku


Komentář ustanovena Ministerstvem pro energetiku jako soukromá společnost na základě irského lesního zákona. Společnost je vlastníkem dvanácti národních parků, které spravuje a zároveň provozuje na jejich území rekreační, sportovní a jiná zařízení. Její stanovy musí být schváleny ministerstvem, představenstvo je také jmenováno tímto orgánem. Řízení podniku musí být v souladu se státní politikou v oblasti lesního hospodaření. Většinovým vlastníkem akcií Teoranty je Ministerstvo financí. Komise Evropských společenství zastávala názor, že podle směrnice 77/62/EHS musí být Coillte Teoranta, jejíž status je dán různými zákonnými ustanoveními, posuzována jako spadající pod pojem ”stát”, jak je tento definován v rozsudku C-31/87 Beentjes. Podle Komise může být tato společnost považována za ”jiný” veřejnoprávní subjekt, jehož veřejné zakázky na dodávky jsou řízeny státem ve smyslu bodu VI přílohy I ke směrnici 77/62/EHS. Irská vláda tvrdila, že Coillte Teoranta nemůže být považována za zadavatele, neboť je soukromou společností patřící státu. ESD rozhodl, že subjekt jako Coillte Teoranta musí být považován za zadavatele podle čl. 1 písm. b) směrnice 77/62/EHS. Jedná se o subjekt, který má právní subjektivitu a nezadává veřejné zakázky jménem státu ani regionálních nebo místních úřadů. Proto nemůže být považován za stát nebo regionální nebo místní orgán. Jedná se však o subjekt, který odpovídá právnickým osobám řízeným veřejným právem. Je třeba zdůraznit, že společnost byla založena státem, který ji pověřil určitými specifickými úkoly, které spočívají zejména ve správě národních lesů a lesního hospodářství, ale také poskytováním některých zařízení ve veřejném zájmu. Stát jmenuje představenstvo společnosti. Ministerstvo má rovněž právo dávat společnosti pokyny, zejména týkající se shody se státní lesnickou politikou a poskytování určitých služeb. Oprávnění ve finanční oblasti dávají státu možnost řídit ekonomické aktivity společnosti. Z výše uvedeného vyplývá, že přestože žádné ustanovení nerozšiřuje řízení státem výslovně do oblasti veřejných zakázek, stát může jejich

10


Číslo rozsudku


Komentář zadávání kontrolovat, přinejmenším nepřímo.

3.4

Connemara Machine Turf Co. Ltd proti Coillte Teoranta/ 17.12.1998

C-306/97

Definice zadavatele

veřejného

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. Spor se týkal stejné záležitosti jako v rozsudku C-353/96 (viz. 3.3), který byl vynesen na základě žaloby Komise, tj. určení, zda je společnost Coillte Teoranta (Irská rada lesního hospodářství) zadavatelem ve smyslu směrnice 77/62/EHS. V tomto případě byla předběžná otázka vznesena ve sporu mezi společností Coillte Teoranta a společností Connemara Machine Turf Co. Limited., který vznikl poté, co se Connemara Machine Turf Co. Limited. přihlásila do dvou soutěží vypsaných Coillte Teoranta, ale její nabídky nebyly akceptovány.

3.5

Strabag AG a Kostmann GmbH proti Österreichische Bundesbahnen/ 16.6.2005

C-462/03 a 463/03

Sektorový zadavatel Pojem „poskytování“ a „provozování“ dopravních sítí

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu mezi Strabag AG a Österreichische Bundesbahnen a Kostmann GmbH a Österreichische Bundesbahnen, který se týkal veřejných zakázek na výstavbu železničních tratí. Postatou sporu bylo, zda zadavatel byl oprávněn postupovat jako sektorový zadavatel a použít tak jednací řízení s uveřejněním bez splnění podmínek stanovených „klasickými“ směrnicemi. Předmětem vznesené otázky bylo, zda je třeba čl. 2 (2) (c) směrnice 93/38/EHS třeba vykládat tak, že u dopravních služeb (oproti jiným odvětvím) je za sektorovou činnost třeba považovat pouze „provozování sítí“. Související otázkou pak bylo, jaké činnosti zahrnuje pojem „provozování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy“, zejména v jakém rozsahu zahrnuje záměry v oblasti infrastruktury a v jakém rozsahu zahrnuje tyto záměry pojem „poskytování sítí“. ESD uvedl, že předmětem obou otázek je v podstatě působnost směrnice 93/38/EHS. Otázkou na výklad pojmů „poskytování“ a „provozování“ se vnitrostátní soud táže, zda dotčené záměry budování infrastruktury spadají mezi činnosti, na které se vztahuje směrnice 93/38/EHS a je tedy možno se u nich odchýlit od postupů uvedených ve směrnici 93/37/EHS.

11


Číslo rozsudku


Komentář

Použitelnost směrnice 93/38/EHS závisí na činnosti vykonávané dotčeným zadavatelem a vztazích existujících mezi touto činností a zakázkou plánovanou tímto zadavatelem. Pokud tedy zadavatel vykonává jednu z činností uvedených v čl. 2 (2) směrnice 93/38/EHS a hodlá v rámci takové činnosti zadat veřejnou zakázku, použijí se na tuto zakázku ustanovení „sektorové“ směrnice. V opačném případě se použijí ustanovení příslušné směrnice „klasické“. 4. Definice zadavatele – veřejnoprávní subjekt („body governed by public law“) 4.1 Mannesmann Anlagenbau Austria AG C-44/96 Interpretace podmínky a další proti Strohal Rotationsdruck „vytvoření za účelem GesmbH/ 15.1.1998 uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“ Převedení veřejné zakázky na subjekt, který není zadavatelem

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. 1. Předmětem řízení byla odpověď na otázku, zda subjekt jako je Rakouská státní tiskárna (Österreichische Staatsdruckerei), je veřejnoprávním subjektem ve smyslu směrnice 93/37/EHS a zda všechny smlouvy na provedení stavebních prací uzavírané tímto subjektem jsou veřejnými zakázkami. ESD uvedl, že Rakouská státní tiskárna je subjekt vytvořený k tomu, aby na výlučném základě tiskl úřední dokumenty, z nichž některé vyžadují utajení nebo bezpečnostní opatření, (pasy, řidičské a občanské průkazy) a ostatní jsou určeny k rozšiřování právních a správních dokumentů státu, a to za regulované ceny. Je tedy zřejmé, že tento subjekt byl vytvořen za účelem uspokojování veřejných potřeb, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. V tomto ohledu není podstatné, že subjekt může vykonávat i další činnosti, jako je tisk dalších materiálů a distribuce knih. Skutečnost, že činnost za účelem uspokojování veřejných potřeb představuje jen poměrně malou část činností subjektem v současnosti vykonávaných, je irelevantní, pokud subjekt stále uspokojuje potřeby veřejného zájmu. ESD konstatoval, že podmínka, že subjekt musí být vytvořen za „specifickým“ účelem uspokojování veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neznamená, že by subjekt mohl být pověřen pouze plněním takových potřeb. Směrnice dále nikterak nerozlišuje mezi veřejnými zakázkami na

12


Číslo rozsudku


Komentář stavební práce, které zadavatel zadává za účelem plnění svého úkolu uspokojování potřeb veřejného zájmu, a zakázkami, které se k tomuto úkolu nevztahují. ESD uvedl, že interpretovat výše uvedenou podmínku tak, že její aplikace se bude odvíjet od poměru činností vykonávaných za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají obchodní nebo průmyslovou povahu, by bylo v rozporu s principem právní jistoty. 2. Předmětem řízení byla dále odpověď na otázku, zda podnik, který provádí obchodní činnost a ve kterém má veřejný zadavatel majetkovou většinu, musí být rovněž považován za veřejného zadavatele, pokud tento podnik byl vytvořen veřejným zadavatelem za účelem provádění obchodní činnosti nebo pokud na něj veřejný zadavatel převádí finanční prostředky získané z činnosti vykonávané za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. ESD konstatoval, že podmínky uvedené v definici veřejnoprávního subjektu jsou kumulativní a proto pouhá existence skutečností uvedených výše není dostačující, pokud subjekt nesplňuje další podmínky uvedené v definici veřejnoprávního subjektu. 3. V odpovědi na třetí otázku ESD uvedl, že ze smyslu směrnice 93/37/EHS vyplývá, že veřejná zakázka nepřestává být veřejnou zakázkou, pokud jsou před dokončením stavebních prací práva a povinnosti zadavatele převedeny na subjekt, který není zadavatelem.

4.2

Gemeente Arnhem Rheden proti BFI 10.11.1998

a Gemeente Holding BV./

C-360/96

Interpretace pojmu „potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“

Opačná interpretace by byla možná jen v případě, že by se zakázka týkala projektu, který od počátku spadá do působnosti podniku, který není zadavatelem, a veřejný zadavatel by do tohoto projektu vstoupil jen v zastoupení tohoto podniku. Řízeni o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES, v rámci kterého bylo ESD položeno 7 otázek týkajících se interpretace článku 1 (b) a 6 směrnice 92/50/EHS. Otázky vyvstaly během soudního procesu, který vedly města (Gemeente) Arnhem a Rheden proti společnosti BFI Holding, která tvrdila, že zadávání veřejné zakázky na

13


Číslo rozsudku


Komentář sběr odpadu mělo podléhat citované směrnici. Jedná se o jeden z „klasických“ rozsudků ESD v oblasti veřejnoprávních subjektů. Citovaná města založila veřejnou akciovou společnost ARA a pověřila jí sběrem odpadu a úklidem městských komunikací. Soukromá společnost BFI, která se zabývala poskytováním stejných služeb, se obrátila na okresní soud s tím, že by měl prozkoumat, zda postup při zadání této veřejné zakázky byl v souladu s citovanou směrnicí. Soud dal za pravdu BFI, že výjimku, jež je stanovena v článku 6 směrnice, zde není možno aplikovat, protože služba nebyla zadána jinému zadavateli na základě výhradního práva, které požívá na základě právních nebo správních předpisů, které jsou slučitelné s SES. Města se odvolala k Soudnímu dvoru v Arnhemu, který rozhodl, že ARA spadá pod výjimku stanovenou v čl. 6 směrnice 92/50/EHS, pokud ARA je veřejnoprávní subjekt podle čl. 1 (b) směrnice 92/50/EHS. Za těchto okolností se následně obrátil na ESD s následujícími otázkami: 1. Má být pro účely interpretace čl. 6 směrnice 92/50/EHS první odrážka druhého pododstavce čl. 1 (b) směrnice, který specifikuje, že veřejnoprávním subjektem je každá osoba založená za specifickým účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, interpretován v tom smyslu, že rozlišuje a) potřeby veřejného zájmu a potřeby mající průmyslovou nebo obchodní povahu, nebo b) potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a potřeby veřejného zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu? 2. Pokud je odpověď na první otázku, že rozdíl je v písmenu a), a) má být pojem ”potřeby veřejného zájmu” chápán tak, že nepřichází v úvahu, jestliže soukromé podniky uspokojují tyto potřeby? a b) pokud ano, má být pojem ”potřeby, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu” chápán ve významu, že potřeby, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu, jsou uspokojovány kdykoli soukromé podniky uspokojují tyto potřeby? 3. Jestliže odpověď na první otázku je, že rozdíl je v písmeni b), má se

14


Číslo rozsudku


Komentář rozlišení mezi „potřebami veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu” a ”potřebami veřejného zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu” určit podle toho, zda soukromé podniky uspokojují tyto potřeby či nikoliv? 4. Má být podmínka, že osoba musí být vytvořena ”za specifickým účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu” vykládána v tom smyslu, že tento ”specifický účel” může existovat pouze tam, kde byla tato osoba vytvořena výlučně k uspokojování těchto potřeb? 5. Pokud ne, musí osoba uspokojovat potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, téměř výlučně, podstatně, převážně nebo v určitém rozsahu, aby splňovala podmínku vytvoření za specifickým účelem uspokojován těchto potřeb? 6. Je rozdíl v odpovědích na otázky 1 až 5, jestliže potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, k jejichž uspokojování byla osoba zřízena, jsou odvozeny z legislativy ve formálním smyslu, ze správních předpisů, ze správních aktů nebo jinak? 7. Byla by odpověď na otázku 4 rozdílná, jestliže by výkon obchodní činnosti byl přenesen na samostatnou právnickou osobu, která je součástí stejné skupiny nebo koncernu, v rámci kterých jsou vykonávány rovněž činnosti za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu? ESD na vznesené otázky formuloval následující 4 odpovědi (určité otázky se vylučují nebo překrývají): 1. Legislativa Společenství rozlišuje mezi potřebami veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a potřebami, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu. 2. Pojem „potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“ nevylučuje potřeby, které mohou být uspokojovány

15


Číslo rozsudku


Komentář také soukromými podnikateli. Skutečnost, že existuje konkurence není dostatečná, aby vyloučila možnost, že subjekt, který je kontrolován jiným veřejným zadavatelem, je při uzavírání smluv veden jinými než ekonomickými úvahami. Avšak existence konkurence není zcela irelevantní k otázce, zda potřeby veřejného zájmu jsou jiné než průmyslové nebo obchodní povahy. Takové potřeby jsou zajišťovány jinak než dostupností zboží nebo služeb na trhu. Obecně jsou potřeby tohoto druhu takové, které se stát rozhodl z důvodů spojených s veřejným zájmem poskytovat sám nebo nad kterými si chce zachovat rozhodující vliv. Odstraňování a nakládání s domovním odpadem může být považováno za potřebu veřejného zájmu. Protože stupně uspokojení takové potřeby, který je nezbytný z důvodu veřejného zdraví a ochrany životního prostředí, nemůže být dosaženo použitím odvozových služeb, které jsou nabízeny občanům ze strany podnikatelů, je tato činnost jednou z těch, u kterých může stát požadovat, aby byly prováděny veřejnými institucemi, nebo nad nimiž si chce zachovat rozhodující vliv. 3. Status veřejnoprávního subjektu není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. Je také nepodstatné, že obchodní činnosti mohou být vykonávány odlišnou právnickou osobou v rámci stejné skupiny nebo koncernu. 4. Existence potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, musí být posuzována objektivně, přičemž právní základ, ze kterého se tyto potřeby odvozují je nepodstatný.

4.3

The Queen proti H.M. Treasury, na podnět The University of Cambridge/ 3.10.2000

C-380/98

Výklad pojmu „financovaný“ v definici veřejnoprávního subjektu

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES ohledně otázek, které vyvstaly ve sporu zahájeném na návrh University of Cambridge v návaznosti na rozhodnutí H.M. Treasury (ministerstvo financí) zachovat univerzity ve Velké Británii a Severním Irsku na seznamu veřejnoprávních subjektů notifikovaném Komisí .

16


Číslo rozsudku


Komentář

1. První otázkou bylo, jaké příjmy mají být zahrnuty do výrazu „financovaný […] státem nebo jedním či více zadavateli“. Ve vztahu k univerzitě se pak jednalo zejména o . a) ceny a granty zaplacené zadavateli na podporu výzkumu; b) platby učiněné zadavateli jako protiplnění za služby zahrnující výzkum; c) platby učiněné zadavateli jako protiplnění za jiné služby, jako jsou konzultační služby nebo organizace konferencí; d) studentské granty zaplacené místními školskými úřady univerzitám ve vztahu ke stipendiím pro konkrétní studenty. ESD uvedl, že způsob, jakým je určitý subjekt financován, může naznačovat, zda je úzce závislý na jiném zadavateli, nejedná se však o kritérium absolutní. Ne všechny platby provedené jinými zadavateli způsobují nebo prohlubují specifický vztah podřízenosti nebo závislosti. Jen ty platby, které financují nebo podporují činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění lze považovat za „veřejné financování“. Z tohoto pohledu pojem „financovaný“ v definici zadavatele zahrnuje platby pod písmeny a) a d), avšak nikoliv b) a c). 2. Předmětem druhé otázky bylo, jaký význam je třeba dát v definici výrazu „převážně“, zejména zda se jedná o určitý procentuální podíl nebo zda výraz má jiný význam. Univerzita trvala na tom, že se výraz má vykládat kvalitativně, tzn. o převážné financování jde jen tehdy, jestliže dotčené finance jsou převažující (v případě univerzity by se muselo jednat o ¾ celkového financování). ESD tuto interpretaci odmítl, protože nemá oporu ve směrnicích a rovněž neodpovídá běžnému významu slova „převážně“, které v normální řeči vždy znamená více než polovinu, bez toho, že by jedna skupina musela být převažující ve vztahu k druhé. Odpovědí tedy je, že pojem „převážně“ znamená „více než polovinu“.

17


Číslo rozsudku


Komentář 3. Třetí otázkou bylo, které příjmy je třeba zahrnout do výpočtu pro určení „převážného“ financování, zejména zda se jedná o všechny zdroje financování nebo jen ty, které pochází z akademických a souvisejících činností. ESD odpověděl, že ze samotného znění definice, která používá výraz „převážně“, vyplývá, že subjekt může být financován také z jiných zdrojů, aniž by ztrácel svoji povahu jako zadavatel. Pro správné určení procentuálního podílu veřejného financování je tedy třeba vzít v úvahu všechny příjmy subjektu včetně těch, které pocházejí z obchodních aktivit. 4. Ve čtvrté otázce se národní soud ptal, jaké období je třeba vzít v úvahu při výpočtu financování subjektu a zda je třeba vzít v úvahu změny, ke kterým dojde v průběhu zadávacího řízení. ESD uvedl. že směrnice neobsahují úpravu tohoto období, avšak obsahují úpravu předběžných oznámení, které mohou být vhodným vodítkem při odpovědi na tuto otázku. Předběžná oznámení je zadavatel povinen uveřejnit co nejdříve po začátku rozpočtového roku, přičemž uveřejňuje zakázky, které hodlá zadat v průběhu příštích 12 měsíců. Z toho plyne, že si zadavatel udržuje svůj status po dobu 12 měsíců od začátku každého rozpočtového roku. Rozhodnutí, zda subjekt jako univerzita je zadavatelem, musí být činěno ročně a rozpočtový rok, ve kterém zadávací řízení započne, musí být považováno za nejvhodnější období pro výpočet, jakým způsobem je subjekt financován. Výpočet musí být proveden na základě údajů dostupných na začátku rozpočtového roku, i když tyto údaje jsou jen provizorní. Z principu právní jistoty a předvídatelnosti plyne, že subjekt, který je zadavatelem v okamžiku, kdy zadávací řízení započne, zůstává zadavatelem až do okamžiku, kdy zadávací řízení skončí.

4.4

Komise Evropských společenství proti

C-237/99

Výklad

podmínky

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 226 SES, které se týkalo

18


Číslo rozsudku

Francouzské republice/ 1.2.2001

Otázky řešené v rámci rozhodnutí „kontroly managementu ze strany jiných veřejných zadavatelů“ v definici veřejnoprávního subjektu

Komentář veřejných zakázek zadávaných různými nízkonájemními bytovými společnostmi. Francouzská vláda tvrdila, že tyto subjekty nejsou veřejnoprávním subjektem ve smyslu směrnic. V daném případě bylo podstatné rozhodnout, zda je splněna podmínka úzké závislosti subjektů na veřejných orgánech, další dvě podmínky nebyly zpochybňovány. Konkrétně se muselo jednat o takový stupeň kontroly managementu ze strany jiných veřejných zadavatelů, který by byl srovnatelný s dalšími dvěma alternativami, tj. financováním nebo jmenováním alespoň poloviny členů v orgánech subjektu. Nízkonájemní bytové společnosti jsou obchodními společnostmi, jejich činnost je však velmi podrobně vymezena. Vzhledem k tomu, že pravidla řízení těchto společností jsou velmi detailní, postačoval by pouhý dohled nad jejich dodržováním, aby veřejné orgány měly ve společnostech podstatný vliv. Takové pravomoci byly v tomto případě různým orgánům (např. ministerstvům) svěřeny. ESD proto rozhodl, že nízkonájemní bytové společnosti, které uspokojují potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, které mají právní subjektivitu a jejichž management podléhá takové kontrole veřejných zadavatelů, která jim umožňuje ovlivňovat jejich rozhodnutí ve vztahu veřejným zakázkám, splňují tři kumulativní podmínky, které charakterizují veřejnoprávní subjekt ve smyslu směrnice 93/37/EHS, a jsou proto zadavateli.

4.5

Agorà Srl a Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. proti Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano and Ciftat Soc. Coop. arl/ 10.5.2001

C-223/99 a C-260/99

Interpretace pojmu „potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu, jehož předmětem bylo mimo jiné určení, zda Ente Fiera je veřejnoprávním subjektem ve smyslu směrnice. ESD konstatoval, že činnosti týkající se organizace veletrhů, výstav a podobných aktivit, které jsou účelem Ente Fiera, uspokojují potřeby veřejného zájmu. Prostřednictvím organizace takových událostí, nejsou shromažďováni jen výrobci a obchodníci, kteří mohou propagovat své zboží, ale rovněž spotřebitelé, kteří tak mohou získat informace, které jim umožní provést optimální výběr. Tento stimul obchodu spadá mezi potřeby veřejného zájmu.

19


Číslo rozsudku


Komentář Otázkou tedy je, zda těmto potřebám chybí obchodní nebo průmyslová povaha. ESD k tomu uvedl, že organizace veletrhů a výstav je ekonomická činnost, která zahrnuje nabízení služeb na trhu. Z dokladů je zřejmé, že Ente Fiera poskytuje tyto služby vystavovatelům úplatně. Svou činností zajišťuje obchodní potřeby vystavovatelů i návštěvníků. Dále, i když subjekt je neziskový, funguje podle kritérií výkonnosti, efektivity a efektivnosti nákladů. Jelikož neexistuje žádný mechanismus kompenzace finančních ztrát, nese sám ekonomické riziko svých činností. Skutečnost, že organizace veletrhů a výstav je průmyslové nebo obchodní povahy, je podpořena rovněž interpretativním sdělením Komise o aplikaci pravidel jednotného trhu v sektoru veletrhů a výstav. Poslední skutečností, která naznačuje že organizace veletrhů a výstav má průmyslovou nebo obchodní povahu, je fakt, že subjekt funguje v konkurenčním prostředí. ESD na základě výše uvedených argumentů rozhodl, že subjekt: - jehož účelem je provádění činností vztahujících se k organizaci veletrhů, výstav a dalších obdobných aktivit, - který je založen na neziskovém principu, avšak je spravován podle kritérií výkonnosti, efektivity a efektivnosti nákladů, a - který působí v konkurenčním prostředí, není veřejnoprávním subjektem ve smyslu směrnice 92/50/EHS, neboť nesplňuje podmínku uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

4.6

Universale-Bau AG a Bietergemeinschaft (sdružení uchazečů): 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und TiefbauGmbH

C-470/99

Interpretace pojmu „založení nebo zřízení za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES v rámci sporu o zadání veřejné zakázky na stavební práce, která se týkala výstavby čističky odpadních vod ve Vídni. Předmětem otázky bylo, zda subjekt, který nebyl vytvořen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají obchodní nebo

20


Číslo rozsudku

proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH/ 12.12.2002

Otázky řešené v rámci rozhodnutí 93/37/EHS

Komentář průmyslovou povahu, avšak nyní takové potřeby uspokojuje, je zadavatelem – veřejnoprávním subjektem? ESD uvedl s ohledem na svá předchozí rozhodnutí, že není důležité, zda subjekt vykonává i jiné činnosti, než je uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, avšak je podstatné, aby takové potřeby stále zajišťoval. Z toho vyplývá, že pro určení, zda subjekt splňuje tuto podmínku je nezbytné vzít v úvahu činnosti, které v současnosti vykonává. V tomto ohledu by byla aplikace směrnice oslabena, kdyby subjekt nebyl klasifikován jako veřejnoprávní subjekt jen proto, že uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, které v současnosti prakticky vykonává, mu nebyly svěřeny v době jeho vytvoření. Stejný argument se týká okolnosti, zda statut subjektu byl či nebyl doplněn, aby odrážel aktuální změny ve sféře jeho činnosti. Navíc, znění definice veřejnoprávního subjektu nemá žádný vztah k právnímu základu dotčené činnosti. Existence či neexistence potřeb veřejného zájmu musí být proto posuzována objektivně. V souladu s výše uvedenými argumenty ESD v odpovědi na otázku konstatoval, že subjekt, který nebyl založen nebo zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, avšak který následně převzal odpovědnost za zajišťování takových potřeb a od té doby je uspokojuje, splňuje podmínku „založení nebo zřízení za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“ a je tedy veřejným zadavatelem, pokud předpoklad převzetí odpovědnosti za uspokojování těchto potřeb lze objektivně prokázat.

4.7

Adolf Truley GmbH proti Bestattung Wien GmbH/ 27.2.2003

C-373/00

Interpretace pojmu „potřeby veřejného zájmu“

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu o zadání veřejné zakázky na dodávku vybavení rakví. ESD byly položeny tyto otázky:

93/36/EHS

1. Musí být pojem „potřeby veřejného zájmu“ v definici veřejnoprávního subjektu interpretován tak, že a) definice potřeb veřejného zájmu se musí odvozovat národního právního řádu členského státu?

21


Číslo rozsudku


Komentář b) skutečnost, že regionální nebo místní úřad má subsidiární povinnost určitou činnost zabezpečit, je sama o sobě dostatečná k tomu, aby se předpokládala existence potřeb veřejného zájmu? 2. Při interpretaci požadavku uspokojování potřeb [...], které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a) je neexistence významné konkurence imperativní podmínkou? b) jsou faktické nebo právní okolnosti určujícími faktory v tomto směru? 3. Je požadavek, že management veřejnoprávního subjektu musí být podřízen kontrole státu nebo regionálních či místních úřadů, splněn také pouhým následným dohledem, který zajišťuje Kontrolní úřad města Vídeň? ESD v rozsudku formuloval následující odpovědi: 1. Dotčená definice ve směrnici neobsahuje žádný výslovný odkaz na právo členských států, z čehož plyne, že uvedené pojmy musí být interpretovány autonomně a jednotně v celém Společenství. Pojem „potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“ je autonomním pojmem práva Evropských společenství a musí být interpretován v kontextu příslušného článku a účelu směrnice. Činnost pohřebního ústavu může být považována za potřebu veřejného zájmu. Skutečnost, že regionální nebo místní úřad je povinen zařizovat pohřby a případně nést jejich náklady, pokud nebyly zařízeny v určité lhůtě po vydání úmrtního listu, poskytuje důkaz, že taková potřeba veřejného zájmu existuje. 2. Existence významné konkurence neumožňuje sama o sobě přijmout závěr, že potřeba veřejného zájmu, která nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, neexistuje. Národní soud musí posoudit, jestli existuje taková potřeba, přičemž musí vzít v potaz všechny relevantní právní a faktické okolnosti, například okolnosti, které převažovaly v době, kdy byl subjekt vytvořen, a okolnosti, za kterých vykonává

22


Číslo rozsudku


Komentář svou činnost. 3. Pouhý následný dohled nesplňuje podmínku kontroly managementu ve smyslu definice veřejnoprávního subjektu podle směrnice 93/36/EHS. Avšak tato podmínka je splněna tam, kde úřady kontrolují nejen roční účetní závěrky dotčeného subjektu, ale také jeho chování z pohledu řádného vedení účetnictví, dodržování předpisů, ekonomického chování, efektivity a účelnosti, a kde tyto úřady jsou oprávněny provádět inspekce budov a zařízení subjektu a podávat zprávy o těchto inspekcích regionálnímu úřadu, který vlastní prostřednictvím dalšího subjektu všechny akcie dotčeného subjektu.

4.8

Komise Evropských společenství proti Španělskému království/ 15.5.2003

C-214/00

Soukromoprávní společnost jako veřejnoprávní subjekt 92/50/EHS 93/36/EHS 93/37/EHS

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 226 SES. V řízení týkajícím se primárně přezkumného řízení vyvstala rovněž otázka správné transpozice definice veřejnoprávního subjektu. Španělský zákon vylučoval ze své působnosti veřejné subjekty vytvořené podle soukromoprávních předpisů – jednalo se o obchodní společnosti pod veřejnou kontrolou. ESD uvedl, že pro to, aby osoba byla klasifikována jako veřejnoprávní subjekt, musí splňovat tři kumulativní podmínky stanovené ve směrnicích. Podle ustálené judikatury je třeba pojem zadavatele vykládat funkčně a pojem veřejnoprávní subjekt rovněž extenzivně. Způsob, jakým subjekt vznikl, je irelevantní ve vztahu k jeho klasifikaci jako veřejnoprávního subjektu, pokud subjekt splňuje tři kumulativní podmínky. Soukromoprávní charakter subjektu na této skutečnosti nic nemění.

4.9

Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy a Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa proti Varkauden Taitotalo Oy/ 22.5.2003

C-18/01

Interpretace pojmu „uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“

ESD konstatoval, že není možné interpretovat pojem veřejnoprávního subjektu tak, že členské státy mohou automaticky vyloučit obchodní společnosti pod veřejnou kontrolou z předmětu směrnic. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES ESD rozhodl, že společnost s ručením omezeným, která je vlastněna a řízena regionálními nebo místními orgány, splňuje podmínku uspokojování potřeb veřejného zájmu, jestliže obstarává služby za

23


Číslo rozsudku

Otázky řešené v rámci rozhodnutí 92/50/EHS

Komentář účelem rozvoje průmyslových nebo obchodních aktivit na území spadajícím do působnosti tohoto regionálního nebo místního orgánu. Pro stanovení, zda tyto potřeby nemají průmyslový nebo obchodní charakter, musí národní soud posoudit okolnosti, které převládaly, když byla společnost vytvořena a podmínky, za nichž provozuje svoji činnost. Při tom musí vzít v úvahu zejména skutečnost, že jejím primárním cílem není vytváření zisku, že nenese ekonomická rizika spojená s výkonem této činnosti (zejména z důvodu, že by regionální nebo místní úřady pravděpodobně nepřipustily, aby na společnost byl vyhlášen konkurs) a že dotčená činnost je financována z veřejných zdrojů. ESD dále konstatoval, že skutečnost, že nemovitosti, které jsou stavěny, budou pronajaty jen jednomu podnikateli, nezpochybňuje charakter společnosti jako veřejnoprávního subjektu, neboť existence potřeb veřejného zájmu není poměřována počtem přímých uživatelů činnosti nebo služby. Důvodem je jednak skutečnost, že i v takovém případě mohou nastat nepřímé účinky činnosti nebo služby ve veřejném zájmu a jednak skutečnost, že opačný výklad by mohl vést ke snadnému obcházení účelu směrnice.

4.10


C-283/00

Státní obchodní společnosti řízené soukromým právem jako veřejnoprávní subjekt 93/37/EHS

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 226 SES v souvislosti s veřejnou zakázkou na stavební práce pro experimentální vzdělávací vězení v Segovii. Předmětem řízení bylo určení, zda Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios S.A. (SIEPSA), která je obchodní společností vlastněnou státem a je řízena soukromým právem, vykonává činnosti za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je tudíž veřejným zadavatelem. ESD uvedl, že SIEPSA byla vytvořena za specifickým účelem realizace programů a činností uvedených v plánu na splácení nákladů a výstavbu věznic za účelem realizace státní vězeňské politiky. Potřeby veřejného zájmu, které SIEPSA zajišťuje, jsou nezbytnou podmínkou výkonu státní trestní pravomoci a proto jsou úzce spojeny

24


Číslo rozsudku


Komentář s veřejným pořádkem. Ukládání trestů je jedním z práv státu a proto neexistuje trh pro zboží a služby, které SIEPSA nabízí při plánování a výstavbě věznic. K argumentu, že společnost vykonává své činnosti za účelem vytváření zisku, ESD uvedl, že i kdyby SIEPSA vytvářela zisk, jeho vytváření není jejím hlavním cílem. Dále není pravděpodobné, že SIEPSA nese finanční rizika spojená se svou činností. Vzhledem k tomu, že činnost společnosti je významnou součástí španělské vězeňské politiky, lze předpokládat, že by stát zabránil její případné likvidaci. Za těchto okolností je možné předpokládat, že SIEPSA je při zadávání zakázek vedena jinými než čistě ekonomickými úvahami. Přesně z důvodu ochrany před takovou možností musí být zadávací směrnice aplikovány. Závěrem ESD konstatoval, že s přihlédnutím ke všem právním i faktickým okolnostem týkajícím se činnosti SIEPSA, je třeba přijmout závěr, že potřeby veřejného zájmu, k jejichž uspokojování byla společnost konkrétně založena, mají charakter jiný než průmyslový nebo obchodní.

4.11


C-84/03

Soukromoprávní společnost jako zadavatel 93/36/EHS 93/37/EHS

Žaloba pro nesplnění povinnosti podle čl. 226 SES. Předmětem žaloby byla skutečnost, že osobní působnost španělské vnitrostátní úpravy se nekryje s osobní působností směrnic 93/36/EHS a 93/37/EHS, neboť se použije výhradně na subjekty podřízené režimu práva veřejného ve smyslu španělského práva. Španělská vláda vycházela z doslovného výkladu pojmu „veřejnoprávní subjekt“ a tvrdila, že směrnice do tohoto pojmu nezahrnují veřejně kontrolované obchodní společnosti. ESD uvedl, že podle ustálené judikatury je pojem „veřejnoprávní subjekt“ jako pojem práva Společenství, který musí být vykládán autonomně a jednotně v celém Společenství, definován teleologicky

25


Číslo rozsudku


Komentář výlučně s ohledem směrnicích.

na

tři

kumulativní

podmínky

uvedené

ve

Z toho vyplývá, že má-li být vyřešena otázka případné kvalifikace subjektu práva soukromého jako veřejnoprávního subjektu, je třeba zkoumat pouze to, zda jsou u tohoto subjektu splněny všechny tři stanovené kumulativní podmínky, přičemž soukromoprávní status tohoto subjektu není kritériem, které by mohlo samo o sobě jeho kvalifikaci jako veřejnoprávního subjektu vyloučit. 5. Dodavatelé 5.1 Komise Evropských společenství proti Italské republice/ 3.6.1992

C-360/89

Zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské republice pro nesoulad národní legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek s ustanoveními směrnice 71/305/EHS. ESD stanovil, že členský stát, který vyhrazuje určité veřejné zakázky společnostem majícím sídlo v místě (regionu) realizace veřejné zakázky a který zvýhodňuje konsorcia s účastí podniků, které vykonávají svou hlavní činnost v místě plnění zakázky, porušuje ustanovení čl. 59 [nyní 49] SES a směrnice č. 71/305/EHS.

5.2

Komise Evropských společenství proti Italské republice / 26.4.1994

C-272/91

Diskriminace státní moci

–

výkon

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské republice pro porušení SES a směrnice 77/62/EHS (dodávky) při zadávání „koncese“ na počítačový systém pro provozování loterie. ESD konstatoval, že italské Ministerstvo financí porušilo čl. 52 [nyní 43] SES (svoboda usazování) a čl. 59 [nyní 49] SES (svoboda poskytování služeb) a zároveň články 17 až 25 směrnice 77/62/EHS, když omezilo účast v zadávacím řízení na udělení „koncese“ na počítačový systém pro provozování loterie na právnické osoby, u nichž je většinovým vlastníkem kapitálu veřejný sektor, pokud tato zakázka, která se týká provozoven, dodávek, instalací, údržby, provozu, předávání dat a všeho, co je nezbytné pro provozování loterie, nezahrnuje přenos odpovědnosti na koncesionáře za různé činnosti úzce spojené s provozováním loterie, v jejímž důsledku by bylo možné uplatnit výjimku stanovenou v čl. 55 odst. 1 [nyní 45]SES týkající se činností spojených s výkonem státní moci.

26


5.3

Název a datum rozhodnutí

Číslo rozsudku

Komise Evropských společenství proti Belgickému království / 25.4.1996

C-87/94


Komentář

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené pro řadu porušení při zadávání veřejné zakázky v sektoru dopravy na dodávku vozidel ze strany Societé Regionale Wallone du Transport. Belgická vláda v daném řízení namítala, že se v daném případě nejednalo o poručení sektorové směrnice 90/531/EHS, protože všichni uchazeči byli belgickými společnostmi a proto se jednalo o čistě vnitrostátní situaci, pro kterou komunitární právo neplatí. ESD však konstatoval, že povinnosti stanovené směrnicí 90/531/EHS zadavatelům nejsou závislé na žádných podmínkách týkajících se státní příslušnosti nebo sídla uchazečů. Navíc je vždycky možné, že podnikatelé usazení v jiném členském státě mohou být přímo nebo nepřímo zadáním veřejné zakázky dotčeni. Postupy stanovené směrnicí musí být proto dodrženy bez ohledu na státní příslušnost nebo sídlo uchazečů.

5.4

Metalmeccanica Fracasso SpA a Leitschutz Handels- und Montage GmbH proti Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten / 16.9.1999

C-27/98

Zadání zakázky v případě jediného uchazeče v řízení

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES v řízení, které se týkalo zrušení zadávacího řízení na montáž ocelových středních bezpečnostních svodidel na dálnici A1. Otázkou bylo, zda zadavatel, který vyhlásil zadávací řízení, musí podle směrnice 93/37/EHS zadat zakázku, i když v řízení zůstal jen jediný uchazeč, a zda je případná možnost zrušení řízení a jeho opětovného zahájení omezena jen na výjimečné a řádně zdůvodněné případy. ESD konstatoval, že směrnice 93/37/EHS neobsahuje žádné ustanovení, které by výslovně vyžadovalo, aby zadavatel, který zahájil řízení, přidělil zakázku jedinému uchazeči, který prokázal kvalifikaci a jehož nabídka nebyla z řízení vyloučena. Rovněž z této směrnice nevyplývá, že by možnost zrušit zadávací řízení či začít zadávací řízení znovu byla omezena na závažné nebo výjimečné případy. Cílem směrnice 93/37/EHS je zajistit rozvoj účinné hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. Za účelem dosažení tohoto cíle směrnice mimo jiné organizuje zadávací řízení

27


Číslo rozsudku


Komentář takovým způsobem, aby zadavatel mohl srovnávat jednotlivé nabídky a vybrat nabídku nejvýhodnější. Pokud v zadávacím řízení zůstane jen jeden uchazeč, nemůže zadavatel porovnávat cenu nebo jiné vlastnosti nabídek podle předem stanovených kritérií.

5.5

Makedoniko Metro a Michaniki AE proti Řeckému státu / 23.1.2003

C-57/01

Sdružení dodavatelů – změny ve složení konsorcia po podání nabídky

Z výše uvedeného plyne, že zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku, pokud v řízení zůstal pouze jeden uchazeč. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES ve sporu týkajícím se veřejné zakázky na výstavbu metra v Soluni. V daném případě byla veřejná zakázka na výstavbu metra v Soluni zadávána v užším řízení, přičemž v zadávací dokumentaci bylo stanoveno, že konsorcia vybraná v preselekční fázi se mohou dalšího řízení účastnit v podobě, jakou měli během preselekční fáze a že vytváření sdružení nebo jiných forem spolupráce mezi nimi je přísně zakázáno. Bylo však možné konsorcium rozšířit o nového člena za předpokladu, že tento nový člen nebyl členem žádného jiného konsorcia, které bylo vybráno v preselekční fázi pro další účast v řízení. V dalším řízení bylo konsorcium Makedoniko Metro předběžně vybráno jako vítěz zadávacího řízení. Následně však došlo k tomu, že jeden z členů konsorcia vstoupil do likvidace a přestal být členem konsorcia. Na základě této skutečnosti bylo konsorcium Makedoniko Metro vyloučeno z řízení a k jednáním o uzavření smlouvy byl vyzván druhý uchazeč v pořadí – Thessaloniki Metro. Předmětem předběžné otázky (po její přeformulaci ESD) bylo, zda směrnice 93/37/EHS brání existenci národního pravidla, které vylučuje změnu ve složení skupiny dodavatelů, kteří se účastní zadávacího řízení na veřejnou zakázku nebo koncesi na stavební práce, ke které by došlo po podání nabídky. ESD konstatoval, že směrnice obsahuje pouze kusá pravidla týkající se skupin dodavatelů. Stanoví, že nabídky mohou být podávány

28


Číslo rozsudku


Komentář skupinami dodavatelů a dále že po skupinách dodavatelů nesmí být vyžadována specifická právní forma před přidělením zakázky. Směrnice 93/37/EHS však neobsahuje žádná pravidla týkající se složení takových skupin dodavatelů. Tato pravidla tedy náleží do pravomoci členských států. Závěrem tedy je, že směrnice 93/37/EHS nebrání existenci národních pravidel, které vylučují změny ve složení skupiny dodavatelů účastnící se zadávacího řízení na veřejnou zakázku nebo koncesi na stavební práce, ke kterým by došlo po podání nabídek.

5.6

Komise Evropských společenství proti Německu / 18.11.2004

C-126/03

Subdodávka poskytovaná zadavateli jakožto uchazeči o veřejnou zakázku

5.7

Fabricom SA proti Belgii / 3.3.2005

C21/03+34/0 3

Možnost podat nabídku, pokud se dodavatel účastnil na přípravě veřejné zakázky

Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Německé spolkové republice pro porušení povinností při zadávání veřejné zakázky na služby. Viz blíže příloha č. 1 Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnic 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS v řízení ohledně legality vnitrostátních právních předpisů, které za určitých okolností brání tomu, aby se osoba pověřená výkonem přípravných prací v rámci veřejné zakázky nebo podnik s ní propojený mohl této zakázky účastnit. ESD konstatoval, že pravidlo, které automaticky vylučuje osobu, která vykonala určité přípravné práce v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou z další účasti v zadávacím řízení, má nepřiměřenou povahu. Takové pravidlo jde nad rámec toho, co je třeba k dosažení cíle rovného zacházení mezi všemi uchazeči. Takové pravidlo neponechává dotčené osobě žádnou možnost prokázat, že účasti na přípravě veřejné zakázky nebyla žádným způsobem zvýhodněna (např. větší informovaností o předmětu veřejné zakázky či uzpůsobením jejich podmínek ve svůj prospěch). Ze zadávacího řízení by tak mohly být vyloučeny i osoby, jejichž účast na přípravných pracích nepřináší žádné nebezpečí pro soutěž mezi uchazeči. Závěrem tedy je, že citované směrnice brání takovému vnitrostátnímu pravidlu, které by vylučovalo osobu pověřenou výzkumem, pokusy,

29


5.8

Komise Evropských společenství proti Francouzské republice/ 20.10.2005

Číslo rozsudku

C-264/03


Vyhrazení určitých služeb vymezené skupině dodavatelů

Komentář studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb z možnosti podat žádost o účast nebo podat nabídku na veřejné zakázky na tyto stavební práce, dodávky nebo služby, aniž by jí bylo umožněno za okolností daného případu prokázat, že informace nebo zkušenosti, které získala, nemohly narušit soutěž. Řízení proti Francouzské republice na základě článku 226 ES pro nesplnění povinnosti vyplývající ze směrnice 92/50/EHS a z článku 49 ES. Francouzská republika tím, že v článku 4 zákona č. 85-704 ze dne 12. července 1985, o veřejném investování ve stavebnictví a jeho vztazích k soukromému investování ve stavebnictví, ve znění zákona č. 96-987 ze dne 14. listopadu 1996, o provedení smlouvy o rozvoji města, vyhradila úkol zástupce investora taxativně vymezeným právnickým osobám francouzského práva, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, jakož i z článku 49 ES.

6. Zásady 6.1 SA Transporoute et travaux proti Minister of Public Works / 10.2.1982

C-76/81

Zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 71/305/SES. ESD v rámci řízení řešil předběžnou otázku týkající se toho, zda je přípustné, aby zadavatel vyžadoval od uchazeče z jiného členského státu kromě dokladu o řádném zápisu v příslušné evidenci v místě sídla uchazeče rovněž povolení k usazení vydané úřady členského státu, ve kterém se zadává zakázka.

6.2


C-3/88

Zásada

rovného

ESD jednak uvedl, že zadavatelé nesmí požadovat jiné doklady k prokázání způsobilosti a kvalifikace, než které jsou vyjmenovány v čl. 23 až 26 směrnice. Dále rovněž uvedl, že podmiňovat poskytování služeb v určitém státě uchazečem z jiného členského státu povolením k usazení ve státě, kde je zakázka zadávána, by znamenalo zbavit účinku čl. 59 [nyní 49] SES, jehož smyslem je odstranit překážky volného pohybu služeb a osob. Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské

30


Číslo rozsudku

Italské republice/5.12.1989

6.3

Komise Evropských společenství proti Dánskému království/22.6.1993

C-243/89

Otázky řešené v rámci rozhodnutí zacházení, zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti

Zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti, rovné zacházení s uchazeči jednání s uchazečem na základě nabídky neodpovídající zadávacím podmínkám

Komentář republice pro nesoulad národní legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek s ustanoveními směrnice 71/305/EHS. ESD rozhodl, že ustanovení italského právního předpisu, podle kterého mohou být zakázky na vývoj systémů zpracování dat pro veřejné orgány zadány pouze společnostem, které přímo nebo nepřímo ovládá italský stát, je v rozporu s čl. 52 [nyní 43] a 59 [nyní 49] SES a směrnicí Rady č. 77/62/EHS. Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Dánskému království pro porušení ustanovení SES a směrnice č. 71/305/EHS. V rámci zadávacích podmínek bylo zadavatelem požadováno, aby uchazeč k plnění zakázky v co největší míře použil dánských materiálů, výrobků, pracovní síly a zařízení. Takovýto požadavek byl ESD shledán nepřípustným. ESD v rámci tohoto řízení rovněž označil za odporující zásadě rovného zacházení skutečnost, že zadavatel vedl s vítězným uchazečem jednání o jeho nabídce, která však nebyla v souladu se zadávacími podmínkami, přičemž výsledkem těchto jednání byly změny oproti uveřejněným zadávacím podmínkám. ESD uzavřel, že v důsledku tohoto pochybení došlo k porušení povinnosti vyplývající z komunitárního práva, zejména pak podle čl. 30, 48 a 59 [nyní 28, 39 a 49] SES a rovněž směrnice Rady č. 71/305/EHS.

6.4

Komise Evropských společenství proti Belgickému království / 25.4.1996

C-87/94

Zásada rovného zacházení s uchazeči

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Belgickému království pro porušení povinností při zadávání veřejných zakázek. K porušení zásady rovného zacházení v daném případě došlo v tom směru, že: 1) Zadavatel bral při hodnocení v potaz doplňující informace týkající se spotřeby paliva dodávaných vozidel, která byla zadavateli dodána až po otevření obálek; 2) Zadavatel přidělil zakázku uchazeči, jehož nabídka neodpovídala povinným požadavkům zadávací dokumentace;

31


Číslo rozsudku


Komentář

3) Zadavatel vzal při hodnocení nabídek v potaz úsporné charakteristiky dodávaných vozidel, aniž by takovéto kriterium zmínil v zadávací dokumentaci nebo v oznámení zakázky, přičemž tyto úsporné charakteristiky vyvážily vyšší cenu, kterou nabídl vítězný uchazeč oproti nejnižší nabídkové ceně. 6.5

6.6

Unitron Scandinavia A/S et 3-S A/S, Danske Svineproducenters Serviceselskab proti Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri/ 18.11.1999

C-275/98

Komise Evropských společenství proti Francii /5.10.2000

C-16/98

Zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti při zadávání zakázek na dodávky osobou pověřenou zajišťováním veřejných služeb ve smyslu čl. 2 odst. 2 směrnice č. 93/36/EHS

Zákaz diskriminace – aplikace této zásady ve všech fázích řízení

Řízení o předběžné otázce dle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 93/36/EHS. ESD k otázce týkající se výkladu čl. 2 odst. 2 směrnice č. 93/36/EHS (ustanovení upravující případ, kdy zadavatel udělí ve smysl čl. 2 odst. 1 této směrnice subjektu odlišnému od zadavatele zvláštní či výjimečná práva účastnit se poskytování veřejných služeb) uvedl, že zadavatel, který udělí třetí osobě zvláštní či výjimečná práva k zajišťování veřejných služeb, je povinen stanovit těmto třetím osobám povinnost, aby při zadávání zakázek na dodávky v rámci zajišťování veřejných služeb dodržovaly zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti. Není však vyžadováno, aby tyto třetí osoby při výše uvedeném zadávání zakázek na dodávky dodržovaly zadávací postupy podle směrnice 93/36/EHS. Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Francouzské republice pro porušení povinností při zadávání veřejných zakázek. ESD se v rámci tohoto řízení mimo jiné zabýval i otázkou, zda se ustanovení čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38/EHS stanovící zákaz diskriminace vztahuje i na potenciální uchazeče, tj. uchazeče, kteří nepodali nabídku. ESD v této souvislosti uvedl, že princip nediskriminace se vztahuje na všechny fáze zadávacího řízení, nikoli jen na časový úsek po podání nabídek. Tento výklad je v souladu s účelem směrnice, kterým je otevřít přístup k veřejným zakázkám soutěžitelům v rámci Společenství. Tento účel by byl oslaben, pokud by zadavatel mohl nastavit podmínky zadávacího řízení způsobem, který by odradil od účasti v řízení dodavatele z jiných členských států.

6.7

ARGE

Gewässerschutz

proti

C-94/99

Účast

subvencovaných

Řízení o předběžné otázce týkající se výkladu směrnice 92/50/EHS.

32


Číslo rozsudku

Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft/7.12.2000

6.8

6.9

6.10

SIAC Construction Ltd proti County Council of the County of Mayo 18.10.2001


Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran kaupunki /16.10.2003

C-19/00

C-59/00

C-244/02

Otázky řešené v rámci rozhodnutí uchazečů schopných díky dotacím nabídnout nižší cenu – otázka diskriminace

Zásada zacházení

rovného


Zásada rovného zacházení s uchazeči – zrušení zadávacího řízení

Komentář

ESD v tomto řízení vyslovil názor, podle kterého pouhý fakt, že zadavatel umožní účast v zadávacím řízení subjektům, které jsou příjemci jakýchkoli subvencí, (až již od daného zadavatele či jiných orgánů), přičemž tyto dotace jim umožní nabídnout ceny podstatně nižší než uchazeči nedotovaní, neznamená porušení zásady rovného zacházení ani skrytou diskriminaci nebo omezení v rozporu s čl. 59 SES [nyní 49]. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 71/305/EHS. ESD ve svém rozhodnutí uvedl, že uchazeči musí být v rovném postavení jak ve fázi přípravy nabídek, tak i v průběhu jejich hodnocení. Zásada rovného zacházení s sebou v tomto směru nese požadavek na transparentnost zadávacího řízení. Konkrétně to znamená, že hodnotící kriteria musí být v zadávací dokumentaci anebo v oznámení zakázky formulována způsobem, který umožní uchazečům vykládat tato kriteria stejným způsobem. Zároveň to znamená i to, že zadavatel musí hodnotící kriteria interpretovat stejným způsobem v průběhu celého zadávacího řízení a uplatňovat je objektivně a stejně ve vztahu ke všem nabídkám. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES. ESD rozhodl, že vymezovat předmět zakázky odkazem na specifický výrobek (značku) (aniž by tato specifikace byla doplněna formulací připouštějící ekvivalentní výrobky) je nepřípustné i tehdy, jde-li o zakázku jejíž hodnota nedosahuje limitů uvedených ve směrnicích. Podle ESD je tento požadavek v rozporu s čl. 30 [nyní 28] SES, který zakazuje jakákoli omezení volného pohybu zboží mezi členskými státy. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 93/36/EHS. V tomto řízení je ESD řešena otázka, jakými pravidly je udavatel vázán při zrušení zadávacího řízení. Blíže viz příloha 2.

6.11

Fabricom SA proti Belgii /3.3.2005

C21/03+34/0

Zásada zacházení,

rovného zásada

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnic 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS.

33


6.12

Komise Evropských společenství proti Španělskému království/27.10.2005

Číslo rozsudku 3

C-158/03

Otázky řešené v rámci rozhodnutí proporcionality

Zásada nediskriminace

Komentář

Podle rozhodnutí ESD směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS brání pravidlu, podle kterého není osoba pověřená výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb oprávněna podat žádost o účast nebo podat nabídku na veřejnou zakázku na tyto stavební práce, dodávky nebo služby, aniž by této osobě bylo za okolností daného případu umožněno prokázat, že jí nabyté zkušenosti nemohly narušit soutěž. Takovéto pravidlo bylo ESD shledáno v rozporu se zásadou rovného zacházení a proporcionality. Řízení o žalobě pro nesplnění povinnosti podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Španělskému království. ESD v této věci rozhodl, že Španělské království tím, že:

stanovilo v zadávací dokumentaci veřejné zakázky na zdravotní služby domácí respirační léčby a dalších metod asistované ventilace kvalifikační předpoklad požadující, aby v době podání nabídky měl uchazeč kancelář otevřenou pro veřejnost v hlavním městě provincie, kde má být služba poskytována,

nastavilo hodnotící kriteria, která (i) přidělením dodatečných bodů bonifikují existenci výrobních zařízení pro úpravu a plnění kyslíku nacházejících se maximálně 1.000 km od uvedené provincie nebo kanceláří otevřených pro veřejnost v jiných určených místech uvedené provincie a (ii) která v případě rovnosti mezi více nabídkami upřednostňují podnik, který již dotčenou službu poskytoval,

nesplnilo povinnosti, které pro ně vyplývají z článku 49 SES, zakazující omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství. 6.13

Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) proti Comune di Bari, AMTAB servizio SpA/6.4.2006

C-410/04

Dodržování zásad SES u zadávání koncese na služby, in-house contracts

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu čl. 43, 49 a 86 SES.

34


Číslo rozsudku


Komentář ESD v tomto řízení konstatoval, že ačkoli jsou koncese na služby vyňaty z působnosti směrnic, zadavatelé, kteří je udělují, jsou povinni dodržovat základní zásady SES, především zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti (ESD odkázal na svá předchozí rozhodnutí – např. Telaustria a Telefonadress, či Parking Brixen). Na koncese na služby se aplikují zejm. čl. 43 SES a 49 SES. Dodržení zásady transparentnosti vyžaduje zajištění odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího každému potenciálnímu uchazeči účastnit se soutěže o koncesi na služby, jakož i kontrolu nestrannosti zadávacího postupu. ESD nicméně zároveň uvedl, že v oblasti koncesí na veřejné služby je použití pravidel uvedených v článcích 12 SES, 43 SES a 49 SES, jakož i uvedených obecných zásad vyloučeno, jestliže nad držitelem koncese vykonává veřejný orgán udělující koncesi kontrolu obdobnou kontrole, kterou tento veřejný orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami a pokud držitel koncese vykonává většinu své činnosti pro orgán, který jej vlastní (viz rozsudek Parking Brixen). ESD však zároveň zdůraznil, že obě uvedené podmínky je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich splnění leží na tom, kdo se jich dovolává.

7. Výjimky 7.1 Komise Evropských společenství proti Italské republice/10.3.1987

7.2

7.3



C-199/85

C-24/91

C-107/92

Výjimky z působnosti směrnice – restriktivní výklad výjimek

Výjimka z povinnosti uveřejnit oznámení v Úředním věstníku

Výjimka

z

povinnosti

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské republice pro porušení povinnosti uveřejnit oznámení zadávacího řízení v souladu se směrnicí 71/305/EHS. ESD odmítl argumentaci Italské republiky, že byly dány podmínky pro vynětí z působnosti směrnice. Podle ESD je třeba předpoklady pro vynětí z působnosti směrnice vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence těchto předpokladů leží vždy na tom, kdo se jich dovolává. Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Španělskému království. ESD v daném případě stanovil, že výjimka z obecné povinnosti oznámit zadávací řízení v Úředním věstníku není dána v případech, kdy zadavatel má možnost využít zkráceného řízení upraveného např. v čl. 15 směrnice 71/305/EHS. Jde o rozhodnutí svým obsahem obdobné rozhodnutí ve věci Komise

35


Číslo rozsudku

Italské republice/2.8.1993 7.4


C-71/92

Otázky řešené v rámci rozhodnutí uveřejnit oznámení v Úředním věstníku Nepřípustnost výjimek nad rámec směrnic

Komentář Evropských společenství proti Španělskému království z 18.3.1992 (viz 7.2) Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Španělskému království pro nesoulad národní legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek s ustanoveními směrnice 71/305/EHS a 77/62/EHS. Zmíněná španělská legislativa upravovala výjimky z povinnosti zadat zakázku v zadávacím řízení pro určité transakce, přičemž tyto výjimky šly nad rámec výše zmíněných směrnic. ESD v této souvislosti stanovil, že jediné přípustné výjimky jsou ty, které stanoví směrnice. Španělský zákon např. obecně stanovil, že úprava veřejných zakázek se nevztahuje na zakázky, u nichž stanoví zákon výjimku z povinnosti zadat veřejnou zakázku. ESD k tomuto uvedl, že takováto obecná výjimka formou odkazu na další blíže neurčené předpisy nemůže být považována za řádnou transpozici odpovídající požadavkům jednoznačnosti a určitosti.

7.5

7.6


Komise Evropských společenství proti Belgickému království /16.10.2003

C328/1992

C-252/01

Výjimky z působnosti směrnic – výjimka pro farmaceutické výrobky

Výjimky z působnosti směrnic – služby vyžadující zvláštní bezpečnostní opatření

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Španělskému království pro nesoulad národní legislativy s ustanoveními směrnice 77/62/EHS. V daném případě se jednalo o porušení povinnosti zadávat v zadávacím řízení zakázky na nákup léčiv a farmaceutických výrobků. Tento postup se opíral o vnitrostátní předpisy v oblasti sociálního zabezpečení. Obdobně jako v případě C-71/92 (viz 7.4) byla ESD zopakována zásada, že jediné přípustné výjimky z povinnosti zadávat veřejné zakázky jsou ty, které stanoví směrnice. Vzhledem k tomu, že čl. 2 odst. 2 a čl. 3 směrnice č. 77/62/EHS stanovící výjimky z působnosti směrnice nezmiňuje dodávky léčiv a farmaceutických výrobků, je španělská úprava, podle níž není tyto výrobky třeba zadat v řádném zadávacím řízení, v rozporu se směrnicí. Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Belgickému království pro porušení povinnosti uveřejnit oznámení zadávacího řízení v souladu se směrnicí 92/50/EHS. V daném případě šlo o zakázku na služby spočívající v monitorování

36


Číslo rozsudku


Komentář (sledování) belgického pobřeží pomocí leteckého snímkování. Komise napadla postup belgického zadavatele, který zakázku neuveřejnil v Úředním věstníku ES. Belgická vláda námitky Komise odmítla především s argumentem, že dané služby jsou vyňaty z působnosti směrnice, a to na základě čl. 4 odst. 2 (tzn. že jde o služby, jejichž provádění musí podle právních a správních předpisů platných v dotyčném státě provázet zvláštní bezpečnostní opatření). Toto své tvrzení dokládala belgická vláda faktem, že pro plnění zakázky byl vyžadován vojenský bezpečností certifikát, který je udělován po absolvování bezpečnostních prověrek subjektům majícím v rámci plnění veřejných zakázek přístup k utajovaným skutečnostem či strategickým zařízením či lokalitám. Subjekty, které by certifikát nevlastnily, by musely před zpracováním dat musely předat letecké snímky zpravodajské službě k ověření, zda neobsahují utajované či strategické údaje a případně tyto údaje odstranit. Subjekty s bezpečnostním certifikátem naopak provádí tuto kontrolu samy. Vojenský bezpečnostní certifikát lze tedy podle belgické vlády považovat za bezpečnostní opatření dle čl. 4 odst. 2 směrnice. Komise naproti tomu argumentovala, že požadavek na vojenský bezpečnostní certifikát je spíše požadavkem na oprávnění k poskytování služby ve smyslu čl. 30 odst. 1, tj. nejde o požadavek, který by vylučoval aplikaci směrnice. ESD ve svém rozhodnutí uvedl, že vojenský bezpečnostní certifikát v daném případě nelze považovat za pouhý formální akt, nýbrž vyžaduje, aby jeho držitel vykonával určité provozní funkce. Certifikát znamená, že odpadá kontrola ze strany státních bezpečnostních úřadů, avšak certifikovaný subjekt je nadále povinen bezpečnostní opatření zajišťovat. S ohledem na to ESD dovodil, že v daném případě skutečně jde o služby, jejichž provádění musí provázet zvláštní bezpečnostní opatření a jako takové jsou vyňaty z působnosti směrnice 92/50/EHS.

8. Výjimky – zakázka zadaná podřízenému subjektu („in-house contracts“) 8.1 Teckal Srl proti Comune di Viano a C-107/98 Vymezení „in-house

První rozhodnutí v otázce „in-house smluv“ v rámci rozhodování o

37

Balcar, Polanský & Spol. Název a datum rozhodnutí Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia/ 18.11.1999

Číslo rozsudku

Otázky řešené v rámci rozhodnutí smlouvy“ 92/50/EHS 93/36/EHS

Komentář předběžné otázce podle čl. 177 [234] SES, která byla vznesena ve sporu mezi společností Teckal Srl na straně jedné a obcí Viano a konsorciem Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia na straně druhé, jehož předmětem bylo uzavření smlouvy na zajišťování vytápění některých obecních budov. AGAC je konsorcium vytvořené několika municipalitami za účelem společného zajišťování služeb v oblasti energetiky a životního prostředí na základě čl. 25 italského zákona č. 142/90, o organizaci místních úřadů. Podle statutu je jeho funkcí mimo jiné přímá odpovědnost za poskytování různých služeb veřejnosti, které zahrnují dodávky plynu pro obyvatelstvo i průmyslové využití, vytápění pro obyvatelstvo i průmyslové využití a související záležitosti. AGAC je veřejným zadavatelem. Teckal Srl je soukromá společnost podnikající v oblasti vytápění. Zabývá se zejména dodávkami topných olejů jednotlivcům i veřejným orgánům. Také provozuje olejová i plynová vytápění. Rozhodnutím z 24. května 1997 pověřila obecní rada obce Viano AGAC zajišťováním vytápění několika obecních budov. Tomuto rozhodnutí nepředcházelo žádné zadávací řízení. Teckal podal žalobu k Tribunale Administrativo Regionale per l´EmiliaRomagna s tím, že Viano mělo použít zadávací řízení podle směrnic ES. Národnímu soudu nebylo vzhledem k povaze zakázky, která zahrnovala jak zajišťování různých služeb, tak dodávky paliva jasné, zda zakázka spadá do předmětu směrnice 92/50/EHS nebo 93/36/EHS. Měl však za to, že nemůže nebrat v úvahu čl. 6 směrnice 92/50/EHS a vznesl předběžnou otázku týkající se jeho interpretace (výjimka pro zadání zakázky jinému veřejnému zadavateli na základě výhradního práva). ESD konstatoval, že otázka, která směrnice se použije, se určí na základě principu těžiště, tj. které z poskytovaných plnění má vyšší předpokládanou hodnotu. Pokud se bude v daném případě jednat o veřejnou zakázku na

38


Číslo rozsudku


Komentář dodávky a bude překročen stanovený limit, použije se směrnice 93/36/EHS. Otázka, zda dodavatel je či není zároveň zadavatelem, není v tomto ohledu rozhodující. ESD poukázal na to, že jediné povolené výjimky ze směrnice 93/36/EHS jsou ty, které jsou v ní výslovně a vyčerpávajícím způsobem uvedeny. Tato směrnice neobsahuje žádné ustanovení srovnatelné s ustanovením čl. 6 směrnice 92/50/EHS, které vylučuje z jejího předmětu zakázky zadávané za určitých podmínek zadavatelům. ESD konstatoval, že je otázkou pro národní soud, aby určil, zda smluvní vztah mezi obci Viano a AGAC je veřejnou zakázku. Bude tomu tak tehdy, pokud se jedná o úplatnou písemnou smlouvu, jejímž předmětem je mimo jiné koupě zboží. K otázce existence smlouvy musí národní soud posoudit, zda došlo k dohodě mezi dvěma odlišnými osobami. V tomto ohledu je v zásadě dostačující, pokud smlouva byla uzavřena mezi místním úřadem na straně jedné a osobou právě odlišnou od místního úřadu na straně druhé. Situace může být jiná jen tehdy, pokud místní úřad vykonává nad dotčenou osobou kontrolu obdobnou, jakou vykonává nad svými vlastními organizačními útvary a pokud zároveň tato osoba vykonává podstatnou část svých činností s kontrolujícím místním úřadem nebo úřady.

8.2

ARGE Gewässerschutz proti Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft/ 7.12.2000

C-94/99

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES. Jedna z otázek spočívala v tom, zda veřejný zadavatel může zadat veřejnou zakázku na služby subjektům, které jsou výlučně nebo převážně ve veřejném vlastnictví a které poskytují své služby výlučně nebo alespoň převážně zadavatelům nebo jiným státním institucím, bez zadávacího řízení, kterým by je vystavovaly konkurenci s komerčně činnými uchazeči.

39


Číslo rozsudku


Komentář

ESD se vzhledem k odpovědím na jiné otázky touto otázkou nezabýval, avšak zdůraznil, že podobnou otázkou se zabýval ve svém rozsudku C-107/98 Teckal, ve kterém rozhodl, že směrnice 93/36/EHS se použije tam, kde veřejný zadavatel, jako je místní úřad, plánuje uzavřít se subjektem, který je od něj formálně odlišný a který je nezávislý ve svém rozhodování, písemnou úplatnou smlouvu na dodávku zboží bez ohledu na to, zda tento subjekt je či není sám veřejným zadavatelem. 8.3

Španělské království proti Komisi Evropských společenství / 8.5.2003

C-349/97

Žádost Španělského království o zrušení rozhodnutí Komise týkajícího se uznatelnosti nákladů v souvislosti s Evropským zemědělským garančním a orientačním fondem (EAGGF). V tomto řízení, které se veřejných zakázek primárně netýkalo, ESD potvrdil svá předchozí rozhodnutí ve vztahu k výjimce z povinnosti použít zadávací řízení v případě „interního poskytování“, o které se jedná u smluv uzavřených veřejným zadavatelem s určitými veřejnými organizacemi, které jsou s ním spojeny. ESD potvrdil, že výjimka formulovaná v rozhodnutí Teckal platí rovněž v případě uzavření smlouvy mezi španělskými úřady a akciovou společností Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsa), která je podle španělského práva „nástrojem“ a „technickým servisem španělské státní správy“ a která je povinna provádět sama nebo pomocí svých poboček pouze práce, kterými ji pověří státní správa, autonomní komunity nebo jejich veřejnoprávní subjekty. Tragsa je státní společností a autonomní komunity do ní mohou kapitálově investovat.

8.4

Stadt Halle a RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfallund Energieverwertungsanlage TREA

C-26/03

ESD tedy potvrdil, že španělské úřady byly oprávněny se společnosti Tragsa uzavřít smlouvu na vytvoření registru kultivace oliv bez zadávacího řízení. Rozhodnutí o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu ve věci dodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek při přímém zadání bez vyhlášení veřejné zakázky na služby týkající se zpracování odpadů města Halle společností RPL Lochau, na jejímž kapitálu má

40

Balcar, Polanský & Spol. Název a datum rozhodnutí Leuna /11.1.2005

Číslo rozsudku


Komentář většinovou účast město Halle a minoritní soukromá společnost. RPL Lochau je konkrétně ze 75,1 % vlastněno Stadtwerke Halle GmbH, jež je ze 100 %vlastněno jinou společností s ručením omezením, která je 100 %dceřinou společností města Halle. RPL Lochau je dále ze zbylých 24,9 % vlastněno soukromou společností s ručením omezeným. Podstatou první části předběžné otázky bylo, zda je vyloučeno považovat úplatnou písemnou smlouvu (tj. veřejnou zakázku) za interní transakci nepodléhající zadávacímu řízení (in-house smlouvu) jen z toho důvodu, že na smluvním partnerovi má majetkovou účast soukromý podnik. ESD konstatoval, že veřejný zadavatel má možnost vykonávat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, primárně svými vlastními organizačními útvary, aniž by se musel obrátit na vnější subjekty. V takovém případě se předpisy o veřejných zakázkách nepoužijí. V souladu s judikaturou Evropského soudního dvora však není vyloučeno, že by mohly existovat další okolnosti, za kterých není použití zadávacího řízení povinné, dokonce i tehdy pokud je smluvní partner subjektem právně odlišným od zadavatele. Je tomu tak v případě, kdy veřejný zadavatel vykonává nad dotčeným odlišným subjektem obdobnou kontrolu jako je ta, kterou vykonává nad svými vlastními organizačními útvary, a kdy tento subjekt realizuje podstatnou část své činnosti ve spolupráci s veřejným orgánem nebo veřejnými orgány, jimž patří účast v tomto subjektu (viz rozsudek C107/98 Teckal, část 8.1). Je třeba uvést, že v případě rozsudku Teckal měly veřejné orgány v odlišném subjektu účast ve výši 100 %. Naopak účast, byť i minoritní, soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený zadavatel každopádně vylučuje, aby tento zadavatel mohl vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad svými organizačními útvary.

41


Číslo rozsudku


Komentář V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že vztah mezi veřejným orgánem, který je zadavatelem, a jeho vlastními organizačními útvary se řídí úvahami a požadavky specifickými pro dosahování cílů veřejného zájmu. Naopak jakákoli investice soukromého kapitálu do podniku je podřízena úvahám specifickým pro soukromé zájmy a její cíle jsou odlišné povahy. Navíc udělení veřejné zakázky podniku se smíšenou účastí bez výzvy k účasti v soutěži je na překážku cíli svobodné a nenarušené hospodářské soutěže a zásady rovného zacházení s dotčenými subjekty stanovené směrnicí 92/50/EHS v tom rozsahu, kdy by zejména takový postup poskytl soukromému podniku, který má účast na kapitálu této společnosti, výhodu vzhledem k jeho konkurentům. ESD tedy rozhodl, že v případě, že zadavatel má v úmyslu uzavřít se společností od něj právně odlišnou, na jejímž kapitálu má účast spolu s jedním nebo více soukromými podniky, úplatnou smlouvu o službách, které jsou ve věcné působnosti směrnice 92/50/EHS, musí být vždy použity postupy pro zadávání veřejných zakázek stanovené touto směrnicí. Závěrem poznamenáváme, že vzhledem ke kladné odpovědi na první část otázky již ESD neodpovídal na druhou část otázky, která měla upřesnit podmínky pro účast soukromého kapitálu. Velmi zajímavou by byla zejména odpověď ESD na otázku požadovaného rozsahu „podstatné části činností realizované spolu s veřejným zadavatelem“.

8.5

Komise Evropských společenství proti Španělskému království /13.1.2005

C-84/03

Žaloba pro nesplnění povinnosti podle čl. 226 SES. Španělské království nesplnilo své povinnosti vyplývající ze směrnic 93/36/EHS a 93/37/EHS tím, že a priori vyňalo z působnosti zákona o veřejných zakázkách dohody o spolupráci mezi státní správou na jedné straně a správou sociálního zabezpečení, autonomními společenstvími, místními územními veřejnými korporacemi a jejich samosprávnými subjekty a ostatními veřejnoprávními subjekty na straně druhé, nebo mezi těmito subjekty navzájem, tj. dohody, které jsou veřejnými zakázkami.

42


Číslo rozsudku


Komentář

Španělská vláda tvrdila, že dohody jsou běžným způsobem navazování vztahů mezi veřejnoprávními subjekty, které veřejné zakázky jen doprovází. ESD však potvrdil závěry uvedené v rozsudku C-107/98 Teckal (viz 8.1) s tím, že vzhledem k tomu, že definiční znaky veřejné zakázky ve směrnicích 93/36/EHS a 93/37/EHS jsou, až na předmět dané zakázky, shodné, použijí se závěry rozsudku Teckal i na veřejné zakázky na stavební práce. 8.6

Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen / 13.10.2005

C-458/03

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES. Rozsudek se týkal udělení koncese na služby, avšak dle našeho názoru je aplikovatelný i na veřejné zakázky.¨ ESD konstatoval, že v oblasti koncesí na (veřejné) služby je vyloučeno použití zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace vyplývajících z čl. 12, 43 a 49 [nyní 25, 37 a 40] SES, pokud je kontrola vykonávaná veřejným zadavatelem nad koncesionářem obdobná kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními jednotkami, a zároveň pokud koncesionář vykonává většinu své činnosti s orgánem, který jej vlastní, přičemž obě podmínky se musí vykládat restriktivně.

8.7

Komise Evropských společenství proti Rakouské republice /10.11.2005

C-29/04

ESD však konstatoval, že právo ES brání přímému udělení koncese na služby bez zajištění hospodářské soutěže akciové společnosti, která vznikla přeměnou zvláštního podniku veřejného zadavatele, pokud předmět činnosti této společnosti byl rozšířen o nové významné oblasti, její kapitál musí být povinně v krátké době otevřen vstupu dalšího kapitálu, její územní působnost činnosti byla rozšířena na celý stát i zahraničí a její představenstvo má široké pravomoci řízení (až do výše částky 5 mil. EUR v rámci jedné transakce), jež může samostatným způsobem vykonávat. Řízení o žalobě na základě článku 226 f zahájené Komisí proti Rakouské republice pro nesplnění povinnosti vyplývající ze směrnice 92/50/EHS.

43


Číslo rozsudku


Komentář

ESD v této věci rozhodl, že Rakouská republika tím, že smlouva o likvidaci odpadů města Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována pravidla pro postup a zveřejnění stanovená ustanovením článku 8 ve spojení s ustanoveními čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z této směrnice. 8.8

Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) proti Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA/6.4.2006

C-410/04

Předpoklady pro kvalifikaci smlouvy jako „in-house contract“, koncese na služby

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu čl. 43, 49 a 86 SES. Italský právní předpis, konkrétně čl. 113 odst. 5 legislativního nařízení č. 267 stanoví: „Poskytování služby se uskutečňuje v souladu s odvětvovou právní úpravou a právní úpravou Evropské unie, přičemž zakázky na služby jsou zadávány: a) kapitálovým společnostem vybraným prostřednictvím veřejných nabídkových řízení; b) společnostem se smíšenou veřejnou a soukromou kapitálovou účastí, ve kterých je soukromý společník vybírán prostřednictvím veřejných nabídkových řízení, které zaručují soulad s vnitrostátní právní úpravou a právní úpravou Společenství v oblasti hospodářské soutěže v souladu s hlavními zásadami vydanými příslušnými orgány ve specifických opatřeních nebo oběžnících; c) společnostem s výhradně veřejnou kapitálovou účastí za podmínky, že veřejnoprávní korporace, které vlastní majetek společnosti, vykonávají nad společností kontrolu obdobnou té, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami a že tato společnost uskutečňuje většinu své činnosti s veřejnoprávní korporací nebo veřejnoprávními korporacemi, které ji vlastní.“ Zadavatel, obec Comune di Bari, zahájil zadávací řízení na zadání zakázky na služby veřejné dopravy na území této obce. Poté, co došlo k legislativní změně a začal platit čl. 113 odst. 5 legislativního nařízení č. 267/2000 ve výše uvedením znění, zrušila Comune di Bari rozhodnutím ze dne 9. října 2003 uvedené zadávací řízení. Zakázka byla zadána přímo společnosti AMTAB Servizio na období od 1. ledna

44


Číslo rozsudku


Komentář 2004 do 31. prosince 2012. AMTAB Servizio je přitom akciovou společností, jejíž základní kapitál je zcela vlastněn obcí Comune di Bari a jejíž jediná činnost spočívá v poskytování veřejné dopravy na území této obce. Společnost Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) následně tento postup zadavatele napadla a domáhala se, aby bylo uvedené rozhodnutí zrušeno z důvodu, že porušuje právo Společenství, a zejména články 3 ES, 16 ES, 43 ES, 49 ES, 50 ES, 51 ES, 70 ES až 72 ES, 81 ES, 82 ES, 86 ES a 87 ES. Italský soud přerušil řízení a obrátil se na ESD s následující otázkou: „Je čl. 113 odst. 5 legislativního nařízení č. 267/2000 ve znění článku 14 vládního nařízení s mocí zákona č. 269/2003 v části, ve které nestanoví žádné omezení svobody volby orgánu veřejné správy mezi různými formami zadávání zakázky na veřejné služby, a zejména mezi zadáním zakázky prostřednictvím veřejného nabídkového řízení a přímým zadáním zakázky společnosti, kterou orgán veřejné správy zcela ovládá, slučitelný s právem Společenství, a zejména s povinnostmi transparentnosti a volné hospodářské soutěže vyjádřenými v článcích [43], 49 a 86 Smlouvy o ES?“ ESD ve svém rozhodnutí formuloval následující závěry: •

Služba veřejné dopravy na území obce Bari je provozována za odměnu, přinejmenším částečně v podobě nákupu dopravních jízdenek jejími uživateli. Tento způsob odměny ji proto charakterizuje koncesi na veřejné služby. Ačkoli jsou koncese na služby vyňaty z působnosti směrnic, zadavatelé, kteří je udělují, jsou povinni dodržovat základní zásady SES, především zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti (ESD odkázal na svá předchozí rozhodnutí – např. Telaustria a Telefonadress, či Parking Brixen). Na koncese na služby se aplikují zejm. čl 43 SES a 49 SES. Dodržení zásady transparentnosti vyžaduje zajištění odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího každému potenciálnímu uchazeči účastnit se soutěže o koncesi na služby,

45


Číslo rozsudku


Komentář jakož i kontrolu nestrannosti zadávacího postupu. ESD sice konstatoval, že absence soutěže při udělování koncese na veřejné služby obecně není v souladu s požadavky článků 43 SES a 49 ES ani se zásadami rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti, nicméně zároveň uvedl, že v oblasti koncesí na veřejné služby je použití pravidel uvedených v článcích 12 SES, 43 SES a 49 SES, jakož i uvedených obecných zásad, vyloučeno, jestliže nad držitelem koncese vykonává veřejný orgán udělující koncesi kontrolu obdobnou kontrole, kterou tento veřejný orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami a pokud držitel koncese vykonává většinu své činnosti pro orgán, který jej vlastní (viz rozsudek Parking Brixen). ESD však zároveň zdůraznil, že obě uvedené podmínky je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich splnění leží na tom, kdo se jich dovolává. • Zároveň ESD zdůraznil, že kvalifikaci smlouvy jako „in-house“ kontraktu brání, pokud je společnost, která je držitelem koncese, byť jen zčásti otevřená soukromému kapitálu. Účast, byť i minoritní, soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast veřejný orgán udělující koncesi, totiž vylučuje, aby tento veřejný orgán mohl vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami (viz rozsudek Stadt Halle). Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 93/36/EHS. •

8.9

Carbotermo SpA a Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio a AGESP SpA/11.5.2006

C-340/04

Výkon kontroly obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami zadavatele, činnost vykonávaná „s obcí, která podnik vlastní“

Zadavatel (obec Busto Arsizio) vyhlásila veřejnou zakázku na dodávky paliv a údržbu zařízení pro vytápění budov obce. Zadávací řízení však následně zadavatel zrušil a zadal zakázku přímo společnosti AGESP SpA (dále jen „AGESP“), akciové společnosti, kterou vlastnila společnost AGESP Holding, v níž obec Busto Arsizio (tj. zadavatel) držela podíl ve výši 99,98 % a ostatními akcionáři bylo několik dalších obcí. Postup zadavatele byl napaden. Stěžovatelé Carbotermo SpA a Consorzio Alisei argumentovali, že podmínky pro neaplikaci směrnice 93/36/EHS (tj. pro přímé zadání bez zadávacího řízení) nebyly

46


Číslo rozsudku


Komentář v daném případě splněny. AGESP podle nich jednak není kontrolována obcí Busto Arsizio, neboť tato obec drží majetkovou účast v AGESP pouze zprostředkovaně (přes holdingovou společnost, v níž drží 99,98 % akcií). AGESP si tak podle nich zachovala veškerou samostatnost akciové společnosti soukromého práva. AGESP dále podle nich nevykonává většinu své činnosti pro obec Busto Arsizio, neboť s touto obcí dosahuje o mnoho méně než 80 % svého obratu (analogicky aplikovatelné kriterium podle čl. 13 směrnice 93/38/EHS). ESD byly položeny otázky, jejichž cílem bylo vyjasnit, zda lze přímo zadat zakázku společnosti, která není přímo vlastněna veřejnoprávním orgánem, nýbrž jinou společností, v níž veřejnoprávní orgán drží podíl 99,98%. Dále byla položena otázka směřující k interpretaci podmínky „výkonu většiny aktivit podniku s obcí, která jej vlastní.“ ESD formuloval v rámci rozhodnutí tyto zajímavé závěry: •

Pro posouzení, zda zadavatel vykonává kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, je třeba zohlednit všechna relevantní ustanovení právních předpisů a relevantní okolnosti. Z tohoto přezkumu musí vyplývat, že dotčená společnost, které byla zakázka zadána, podléhá kontrole umožňující zadavateli ovlivnit rozhodování uvedené společnosti. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími této společnosti. ESD k tomu uvedl, že v daném případě stanovy AGESP Holding a AGESP dávají představenstvu každé z těchto společností velmi široké pravomoci v oblasti běžného a mimořádného řízení společnosti. Tyto stanovy obci Busto Arsizio (tj. zadavateli) nevyhrazují žádnou kontrolní pravomoc nebo zvláštní hlasovací právo za účelem omezení působnosti představenstva. Kontrola vykonávaná obcí Busto Arsizio nad uvedenými společnostmi se v podstatě omezuje na běžná práva akcionáře, což významně omezuje její schopnost ovlivňovat rozhodnutí těchto společností. Kromě toho je případný vliv zadavatele na rozhodnutí AGESP vykonáván prostřednictvím holdingové společnosti, což může v konkrétním případě rovněž oslabit případnou kontrolu vykonávanou zadavatelem. ESD tudíž

47


Číslo rozsudku


Komentář

•

9. Kvalifikační kriteria, prokazování kvalifikace 9.1 SA Transporoute et travaux proti C-76/81 Minister of Public Works / 10.2.1982

Požadavek na povolení k usazení ve státě zadavatele

dospěl k závěru, že směrnice 93/36/EHS neumožňuje přímé zadání zakázky akciové společnosti, jejíž představenstvo má široké řídící pravomoci, které může vykonávat nezávislým způsobem, a jejíž kapitál je stoprocentně vlastněn jinou akciovou společností, jejímž většinovým akcionářem je zadavatel. Pokud jde o výklad podmínky spočívající v „uskutečňování většiny činností s obcí, která podnik vlastní“, ESD uvedl, že tuto podmínku lze mít za splněnou tehdy, když je činnost daného podniku vyhrazena hlavně této obci, přičemž jakákoli jiná činnost má jen okrajový charakter. ESD stanovil, že pro posouzení, zda podnik uskutečňuje většinu své činnosti s obcí, která jej vlastní, je třeba zohlednit všechny činnosti, které tento podnik uskutečňuje na základě zakázek zadaných zadavatelem, a to nezávisle na tom, kdo tuto činnost odměňuje (samotný zadavatel nebo uživatelé poskytovaných plnění), přičemž území, kde je činnost vykonávána, není relevantní.

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 71/305/SES. ESD v rámci řízení řešil předběžnou otázku týkající se toho, zda je přípustné, aby zadavatel vyžadoval od uchazeče z jiného členského státu kromě dokladu o řádném zápisu v příslušné evidenci v místě sídla uchazeče rovněž povolení k usazení vydané úřady členského státu, ve kterém se zadává zakázka.

9.2

SA Constructions et entreprises industrielles (CEI) et autres proti Société coopérative "Association

C27/86+28/8 9+29/86

Kriteria k prokázání ekonomické a finanční způsobilosti, uznávání

ESD jednak uvedl, že zadavatelé nesmí požadovat jiné doklady k prokázání způsobilosti a kvalifikace, než které jsou vyjmenovány v čl. 23 až 26 směrnice. Dále rovněž uvedl, že podmiňovat poskytování služeb v určitém státě uchazečem z jiného členského státu povolením k usazení ve státě, kde je zakázka zadávána, by znamenalo zbavit účinku čl. 59 [nyní 49] SES, jehož smyslem je odstranit překážky volného pohybu služeb a osob. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. ESD formuloval mimo jiné tyto závěry:

48


Číslo rozsudku

intercommunale pour les autoroutes des Ardennes" et autres /9.7.1987

9.3


C-71/92

Otázky řešené v rámci rozhodnutí mezi jednotlivými členskými státy – význam zařazení do seznamu kvalifikovaných dodavatelů v určitém členském státě

Komentář

Základní kvalifikační předpoklady (taxativní výčet), diskriminace na národním principu

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Španělskému království pro nesoulad národní legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek s ustanoveními směrnice 71/305/EHS a 77/62/EHS.

1) výčet způsobů prokazování ekonomické a finanční způsobilosti dle čl. 25 směrnice 71/305/EHS není taxativní; 2) pro posouzení finanční a ekonomické způsobilosti je možné od uchazeče vyžadovat údaj o celkovém objemu daného druhu stavebních prací (poskytovaných ať již veřejným či soukromým objednatelům), které má uchazeč přiděleny v okamžiku zadávání zakázky. ESD dovodil, že je možné stanovit maximální limit „zakázkové náplně“ v okamžiku zadávání zakázky, který nesmí být u uchazeče překročen.

Španělská právní úprava obsahovala požadavky na dokumenty k prokázání právní subjektivity a způsobilosti k právním úkonům, které nebyly upraveny ve směrnici 71/305/EHS, resp. 77/62/EHS. ESD zde poukázal na svou dosavadní rozhodovací praxi, podle které směrnice neumožňují členským státům vyžadovat jiné doklady než výslovně stanovené ve směrnicích,s výjimkou dokladů k prokázání finanční a ekonomické způsobilosti uchazeče. Španělský zákon rovněž stanovil v případě posuzování personální, technické a finanční způsobilosti zvýhodnění pro uchazeče, kteří mají příslušné prostředky (např. technickou či personální základnu) permanentně k dispozici ve Španělsku. Toto ustanovení shledal ESD v rozporu se směrnicí 71/305/EHS. Ačkoli směrnice opravňuje zadavatele požadovat po uchazečích seznamy technického vybavení či uvedení průměrného počtu zaměstnanců za poslední tři roky, nečiní rozdíl mezi tím, zda se takovéto zázemí nachází ve státě, kde má být zakázka plněna či jinde. Nesoulad se směrnicemi byl shledán rovněž v případě ustanovení, které umožňovalo osvobodit uchazeče zapsané v seznamu

49


Číslo rozsudku

Otázky řešené v rámci rozhodnutí Prokazování způsobilosti prostřednictvím třetích osob Prokazování způsobilosti prostřednictvím třetích osob Prokazování způsobilosti prostřednictvím třetích osob

9.4

Ballast Nedam Groep NV Belgische Staat /14.4.1994

proti

C-389/92

9.5

Ballast Nedam Groep NV Belgische Staat /18.12.1997

proti

C-5/97

9.6

Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari en présence de Ruhrwasser AG International Water Management /2.12.1999 Komise Evropských společenství proti Francii /26.9.2000

9.7

9.8


C-176/98

C-225/98

C-158/03

Požadavek na členství v odborné organizaci

Diskriminační kvalifikační kriteria

Komentář kvalifikovaných dodavatelů ve Španělsku od povinnosti zaplatit jistotu. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234]SES - viz blíže příloha č. 3 Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES navazující na řízení C-389/92 - viz blíže příloha č. 3 Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES navazující na řízení C-389/92 - viz blíže příloha č. 3

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Francouzské republice pro několikeré porušení povinností při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. ESD mimo jiné ve svém rozhodnutí uvedl, že požadavek na prokázání členství ve francouzské komoře architektů zvýhodňuje francouzské architekty a diskriminuje architekty z jiných členských států. Řízení o žalobě pro nesplnění povinnosti podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Španělskému království. ESD v této věci rozhodl, že Španělské království tím, že stanovilo v zadávací dokumentaci veřejné zakázky na zdravotní služby domácí respirační léčby a dalších metod asistované ventilace kvalifikační předpoklad požadující, aby v době podání nabídky měl uchazeč kancelář otevřenou pro veřejnost v hlavním městě provincie, kde má být služba poskytována, nesplnilo povinnosti, které pro ně vyplývají z článku 49 SES, zakazující omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství.

9.9

La Cascina Soc. coop. arl a Zilch Srl proti Ministero della Difesa (C-226/04) Consorzio G. f. M. proti Ministero della Difesa a La Cascina Soc. coop. arl (C-228/04)/9.2.2006

C-226/04, C-228/04

Povaha základních kvalifikačních kriterií vymezených ve směrnici z pohledu závaznosti pro vnitrostátní předpisy, lhůta pro prokazování kvalifikace

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu čl. 29 prvního pododstavce písm. e) a f) směrnice 92/50/EHS. V daném případě došlo k vyloučení uchazečů ze zadávacího řízení, neboť neplnili povinnosti v oblasti placení příspěvků na sociální zabezpečení ve prospěch zaměstnanců, resp. povinnosti vztahující se k placení daní.

50


Číslo rozsudku


Komentář

Toto rozhodnutí zadavatele bylo napadeno. Vyloučení uchazeči se bránili tím, že příspěvky na sociální zabezpečení zaplatili dodatečně, resp., že část daně byla předmětem osvobození další byla předmětem „daňové amnestie“ podle opatření přijatého vnitrostátním zákonodárcem v roce 2002, na jehož základě bylo povoleno uskutečnit placení příslušných dávek ve splátkách. Zadavatel naopak trval na tom, že dodatečné splnění není akceptovatelné, neboť uchazeči ke dni uplynutí lhůty k předložení žádosti o účast v zadávacím řízení své povinnosti nesplnili. Soud rozhodující ve věci se zabýval možným rozdílem v jazykovém výkladu dikce použité ve směrnici a v italském vnitrostátním předpisu. Zvažoval, zda vnitrostátní předpis není benevolentnější nežli směrnice. Poukázal v tomto směru na to, že v rozhodovací praxi italských soudů bývá připouštěno dodatečné splnění povinností (tj. po lhůtě pro podání žádosti o účast) ve dvou případech: • •

pokud dotčené osoby zpochybnily své povinnosti k zaplacení příslušné dávky před příslušnými správními nebo soudními orgány, nebo pokud se dotčených osob, které skutečně nesplnily své povinnosti, týkaly úlevy poskytnuté státem, který jim umožnil dodatečně splnit své povinnosti v daňové oblasti nebo v oblasti sociálního zabezpečení, nebo se jich týkala daňová amnestie.

Italský soud naznal, že uvedený výklad by mohl vést k nerovnému zacházení s uchazeči a rozhodl se obrátit na ESD s předběžnou otázkou, jejímž účelem bylo zejména vyjasnění těchto otázek: • •

okamžik, ke kterému musí uchazeč poskytnout důkaz o splnění uvedených povinností, tj. doklad prokazující splnění kvalifikace; zda uchazeč, který nesplnil uvedené povinnosti a kterému příslušné orgány umožnily placení dlužného pojistného nebo daní ve splátkách nebo který podal žalobu ke správnímu nebo soudnímu orgánu směřující ke zpochybnění existence nebo výše

51


Číslo rozsudku


Komentář svých povinností v oblasti sociálního zabezpečení nebo svých daňových povinností, musí či nemusí být považován za nesplnivšího povinnosti vztahující se k sociálnímu zabezpečení nebo placení daní ve smyslu čl. 29 prvního pododstavce, písm. e) a f) směrnice. ESD ve svém rozhodnutí formuloval tyto zajímavé právní závěry: •

•

•

Článek 29 směrnice stanoví sedm důvodů vyloučení dodavatelů z účasti v zadávacím řízení, které se vztahují k profesionální bezúhonnosti, jejich solventnosti nebo důvěryhodnosti. Toto ustanovení ponechává použití všech těchto důvodů vyloučení na posouzení členských států. Směrnice tedy v této oblasti nezamýšlí jednotné používání důvodů vyloučení uvedených v čl. 29 na úrovni Společenství. Členské státy mají možnost tyto důvody vyloučení vůbec nepoužít (pro umožnění co nejširší účasti v zadávacích řízeních) nebo tyto důvody mohou vnitrostátně upravit se stupněm přísnosti, který se může lišit případ od případu v závislosti na právních, ekonomických a sociálních okolnostech převažujících v daném státě. Členské státy mají možnost kritéria stanovená v článku 29 směrnice zmírnit nebo učinit flexibilnějšími. Směrnice nedefinuje, co se rozumí pod pojmem „nesplnit své povinnosti“. Účelem směrnice není dát tomuto pojmu autonomní kvalifikaci na úrovni práva Společenství. Jeho definici je proto třeba hledat ve vnitrostátním právu. Vnitrostátním předpisům přísluší vymezit okamžik či lhůtu, ve kterých musí uchazeči učinit příslušné platby nebo případně prokázat, že jsou splněny podmínky pro dodatečné prokázání. Touto lhůtou může být zejména lhůta pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení, den odeslání výzvy k předložení nabídky, lhůta pro podání nabídek, den posouzení nabídek zadavatelem nebo dále okamžik, který bezprostředně předchází zadání zakázky. Vzhledem k požadavku transparentnosti a rovného zacházení je nezbytné, aby tato lhůta byla vymezena s absolutní jistotou a byla i zveřejněna tak, aby dotčené osoby mohly přesně znát omezení řízení a ujistit se o skutečnosti, že stejná omezení platí pro všechny ostatní uchazeče. Tato lhůta může být stanovena

52


Číslo rozsudku


Komentář

•

•

10. Zadávací dokumentace – technické podmínky 10.1 Komise Evropských společenství proti 45/87 Irsku/22.9.1988

10.2

Komise Evropských společenství proti Nizozemskému království /24.1.1993

C-359/93

Nepřípustnost technické specifikace předmětu plnění založená na národních technických normách

Technická specifikace předmětu plnění odkazem na konkrétní značku

vnitrostátními právními předpisy nebo tyto předpisy mohou její stanovení svěřit zadavatelům. Vnitrostátní předpisy nebo správní praxe podle kterých se v případě poskytnutí daňových úlev či amnestie, popř. v důsledku dohody se správním orgánem, má za to, že dotčení zájemci splnili předpoklady pro účast v zadávacím řízení, nejsou neslučitelné s čl. 29 prvním pododstavcem písm. e) a f) směrnice, a to za podmínky, že ve výše uvedené (předem stanovené) lhůtě mohou předložit důkaz, že využili opatření o úlevách nebo daňové amnestii nebo dohody se správním orgánem týkající se jejich dluhů. Vnitrostátnímu právnímu řádu přísluší vymezit, zda podání žaloby ke správnímu nebo soudnímu orgánu způsobí, že zadavatel je povinen až do okamžiku, kdy je vydáno konečné rozhodnutí, mít za to, že dotčený dodavatel splnil své povinnosti (za podmínky včasného podání žaloby).

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Irské republice. ESD shledal nepřípustným požadavek zadavatele, aby určité materiály používané v rámci veřejné zakázky na stavební práce odpovídaly Irským technickým normám (bez připuštění materiálů certifikovaných podle ekvivalentních norem jiného členského státu). Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Nizozemskému království pro porušení povinností při zadávání veřejné zakázky. ESD rozhodl, že Nizozemský zadavatel v rozporu se směrnicí 77/62/EHS a čl. 30 [nyní 29] SES vymezil v technické specifikaci předmět plnění odkazem na určitou obchodní značku, aniž by tato specifikace byla doplněna formulací připouštějící ekvivalentní výrobky.

10.3


C-59/00

Technická specifikace předmětu plnění odkazem na konkrétní značku v případě podlimitní zakázky, volný

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES. ESD rozhodl, že vymezovat předmět zakázky odkazem na specifický výrobek (značku) (aniž by tato specifikace byla doplněna formulací připouštějící ekvivalentní výrobky) je nepřípustné i tehdy, jde-li o

53


11. Uveřejňování 11.1 Komise Evropských společenství proti Španělskému království/18.3.1992

Číslo rozsudku

C-24/91

11.2

Komise Evropských společenství proti Italské republice/2.8.1993

C-107/92

11.3

Komise Evropských společenství proti Nizozemskému království /24.1.1995

C-359/93

Otázky řešené v rámci rozhodnutí pohyb zboží – zákaz diskriminace

Komentář

Porušení povinnosti uveřejnit oznámení v Úředním věstníku

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Španělskému království.

Porušení povinnosti uveřejnit oznámení v Úředním věstníku Porušení povinnosti uveřejnit datum, místo a čas otvírání obálek

zakázku jejíž hodnota nedosahuje limitů uvedených ve směrnicích.

ESD v daném případě stanovil, že výjimka z obecné povinnosti oznámit zadávací řízení v Úředním věstníku není dána v případech, kdy zadavatel má možnost využít zkráceného řízení upraveného např. v čl. 15 směrnice 71/305/EHS. Jde o rozhodnutí svým obsahem obdobné rozhodnutí Komise Evropských společenství proti Španělskému království z 18.3.1992 (viz bod 7.2 ) Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Nizozemskému království pro porušení povinností při zadávání veřejné zakázky na nákup meteorologické stanice. ESD rozhodl, že nizozemský zadavatel porušil čl. 9 odst. 5 a bod 7 přílohy III směrnice 77/62/EHS tím, že v oznámení zadávacího řízení neuvedl osoby, které jsou oprávněny být přítomny otevírání obálek s nabídkami a dále datum, čas a místo otevírání obálek. Nizozemská vláda namítala, že informace o osobách oprávněných být přítomni je důležitá jen tehdy, pokud zamýšlí účast omezit. V daném případě však bylo otevírání veřejné a tak nemělo smysl osoby vymezovat. ESD konstatoval, že uvedení těchto informací je povinné a nepodmíněné. Zdůraznil, že tyto informace umožňují všem potencionálním dodavatelům identifikovat své konkurenty a ověřit, zda splňují stanovená kvalifikační kritéria. Navíc, i když je otevírání veřejné, a tudíž kdokoliv, kdo má zájem, se ho může zúčastnit, není tato možnost reálná, pokud není uveřejněno datum, místo a čas otevírání.

11.4


C-225/98

Předběžné oznámení

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES v souvislosti s několika veřejnými zakázkami na stavební práce na výstavbu a

54


Číslo rozsudku


Komentář údržbu školních budov zadávanými Regionem Nord-Pas-de-Calais a Departementem du Nord. ESD v rámci řízení stanovil, že uveřejnění předběžného oznámení je povinné jen tam, kde zadavatel hodlá využít možnosti zkrátit lhůty pro podání nabídek nebo žádostí o účast.

12. Zadávací řízení 12.1 Metalmeccanica Fracasso SpA a Leitschutz Systéme- und Montage GmbH proti Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten /16.9.1999

C-27/98

Zrušení řízení

zadávacího

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES v řízení, které se týkalo zrušení zadávacího řízení na montáž ocelových středních bezpečnostních svodidel na dálnici A1. Otázkou bylo, zda zadavatel, který vyhlásil zadávací řízení, musí podle směrnice 93/37/EHS zadat zakázku, i když v řízení zůstal jen jediný uchazeč, a zda je případná možnost zrušení řízení a jeho opětovného zahájení omezena jen na výjimečné a řádně zdůvodněné případy. Směrnice 93/37/EHS neobsahuje žádné ustanovení, které by výslovně vyžadovalo, aby zadavatel, který zahájil řízení, přidělil zakázku jedinému uchazeči, který prokázal kvalifikaci a jehož nabídka nebyla z řízení vyloučena. Rovněž z této směrnice nevyplývá, že by možnost zrušit zadávací řízení či začít zadávací řízení znovu byla omezena na závažné nebo výjimečné případy. Cílem směrnice 93/37/EHS je zajistit rozvoj účinné hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. Za účelem dosažení tohoto cíle směrnice mimo jiné organizuje zadávací řízení takovým způsobem, aby zadavatel mohl srovnávat jednotlivé nabídky a vybrat nabídku nejvýhodnější. Pokud v zadávacím řízení zůstane jen jeden uchazeč, nemůže zadavatel porovnávat cenu nebo jiné vlastnosti nabídek podle předem stanovených kritérií. Z výše uvedené plyne, že zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku, pokud v řízení zůstal pouze jeden uchazeč.

55

Balcar, Polanský & Spol. Název a datum rozhodnutí 12.2

EVN AG a Wienstrom GmbH proti Rakousku/4.12.2003

Číslo rozsudku C-448/01

Otázky řešené v rámci rozhodnutí Povinnost zrušit zadávací řízení Možnost nebrat v úvahu nezákonné dílčí hodnotící kritérium

Komentář Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 93/36/EHS a 89/665/EHS ve sporu, který se týkal otevřeného řízení na dodávky elektřiny. ESD rozhodl, že evropské právo veřejných zakázek vyžaduje, aby zadavatel zrušil zadávací řízení, pokud se v přezkumném řízení prokáže, že stanovení jednoho z dílčích hodnotících kritérií zadavatelem je nezákonné a proto je přezkumným orgánem zrušeno. ESD již v předchozích rozhodnutích uvedl, že z principu rovného zacházení a transparentnosti vyplývá, že povinnost, aby zadavatel vykládal hodnotící kritéria po celou dobu zadávacího řízení stejně. Z toho a fortiori plyne, že hodnotící kritéria samotná nelze v průběhu zadávacího řízení nijak upravovat. Z výše uvedeného vyplývá, že tam, kde přezkumný orgán zruší rozhodnutí zadavatele týkající se dílčího zadávacího kritéria, zadavatel nemůže legálně pokračovat v zadávacím řízení tím, že by nezákonné dílčí kritérium vynechal, neboť tak by nepřímo došlo k pozměnění hodnotících kritérií.

13. Užší řízení 13.1 Komise Evropských společenství proti Francii / 26.9.2000

C-225/98

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES v souvislosti s několika veřejnými zakázkami na stavební práce na výstavbu a údržbu školních budov zadávanými Regionem Nord-Pas-de-Calais a Departementem du Nord. ESD rozhodl, že skutečnost, že v oznámení užšího řízení bylo uvedeno, že maximální počet vyzvaných zájemců je pět, je porušením evropského zadávacího práva. Ačkoliv se může zdát, že maximální počet vyzvaných splňuje podmínku směrnice a zaručuje skutečnou soutěž, lze z uvedeného oznámení a contrario dovodit, že se jedná o maximální a nikoliv minimální počet zájemců a že tedy počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky může být menší než pět, což je nepřijatelné.

13.2

Universale-Bau

AG,

C-470/99

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu o veřejnou

56


Číslo rozsudku


Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH / 12.12.2002

Komentář zakázku na stavební práce. ESD rozhodoval o otázce, zda směrnice 93/37/EHS zakazuje, aby v rámci užšího řízení veřejný zadavatel vybral zájemce, kteří budou vyzváni k podáni nabídky, na základě metod hodnocení, které nebyly uvedeny v oznámení zadávacího řízení ani v zadávací dokumentaci, avšak dokumenty specifikující tyto metody byly uloženy u notáře. Zadavatel v daném sice stanovil tato kritéria předem, a to v sestupném pořadí podle jejich důležitosti, avšak tvrdil, že právě z důvodu zajištění legální a spravedlivé soutěže neoznámil zájemcům přesná detailní pravidla pro hodnocení žádostí. Tvrdil, že hledal pět stavebních firem, které byly objektivně nejlepší pro uvedenou stavební zakázku a nikoliv firmy, které přizpůsobí své nabídky představám zadavatele, které se obvykle prozradí prostřednictvím volby metod hodnocení. ESD však v rozsudku uvedl, že zadávací řízení musí být ve všech fázích, a zvláště ve fázi omezování počtu zájemců v užším řízení, v souladu se zásadou rovného zacházení i zásadou transparentnosti. Proto jedinou možnou interpretací je ta, že veřejný zadavatel, který stanovil předem váhy kritériím pro omezení počtu zájemců v užším řízení, je povinen s nimi předem zájemce seznámit.

14. Jednací řízení 14.1 Komise Evropských společenství proti Španělskému království /3.5.1994

C-328/92

Předpoklad pro použití jednacího řízení bez uveřejnění

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Dánskému království pro nesoulad národní legislativy s ustanoveními směrnice 77/62/EHS. V daném případě se jednalo o porušení povinnosti zadávat v zadávacím řízení zakázky na nákup léčiv a farmaceutických výrobků. Tento postup se opíral o vnitrostátní předpisy v oblasti sociálního zabezpečení. ESD jednak poukázal na taxativní výčet výjimek z působnosti směrnice, mezi nimiž však nejsou dodávky farmaceutických výrobků uvedeny. ESD rovněž odmítl argument španělské vlády, že v daném případě je možné využít možnosti nezadávat zakázku v otevřením či užším řízení a tedy ani nepublikovat

57


Číslo rozsudku


Komentář oznámení v Úředním věstníku ES, kterou dává podle názoru španělské vlády čl. 6 odst. 1 písm. b) a d) směrnice 77/62/EHS pro případy, kdy vzhledem k ochraně výlučných práv může být zboží vyrobeno nebo dodáno pouze jediným dodavatelem nebo kdy v případě nutnosti z důvodu vysoké naléhavosti způsobené nepředvídatelnými událostmi není možné dodržet časové limity dle čl. 4 odst. 1 a 2 směrnice. ESD v souladu s konstantní judikaturou uvedl, že tato ustanovení je třeba vykládat restriktivně a že důkazní břemeno ohledně existence těchto okolností leží na tom, kdo se jich dovolává.

14.2

Komise Evropských společenství proti Italské republice /18.5.1995

C-57/94


Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské republice pro porušení povinnosti oznámit veřejnou zakázku v Úředním věstníku ES. Rovněž v tomto rozhodnutí byl vyjádřen názor, že ustanovení umožňující zadání zakázky bez předchozího uveřejnění je třeba vykládat restriktivně a že důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k tomuto postupu leží na tom, kdo se jich dovolává.

14.3

Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo /28.3.1996

C-318/94


Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Spolkové republice Německo pro neoprávněné zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. ESD v rozhodnutí stanovil, že možnost zadat zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění je dána pouze při kumulativním splnění všech podmínek , jednou z nichž je vznik nepředvídatelné události. Pokud není splněna byť jen jedna z těchto podmínek, není možné jednacího řízení využít. Za nepředvídatelnou událost přitom nelze považovat zdržení vzniklé v důsledku negativního stanoviska příslušného orgánu, který podle vnitrostátních předpisů schvaluje projekty veřejných stavebních prací.

14.4


C-337/98

Předpoklad pro použití jednacího řízení bez uveřejnění – otázka

Žaloba podle čl. 169 [nyní 226] SES pro použití jednacího řízení bez uveřejnění v rozporu se směrnicí 93/38/EHS.

58


14.5


Číslo rozsudku

C-385/02

Otázky řešené v rámci rozhodnutí časové působnosti směrnice ve vztahu k posuzování přípustnosti jednacího řízení

Komentář


Žaloba podle čl. 226 SES pro porušení povinností dle směrnice 93/37/EHS.

ESD v rámci tohoto řízení vyslovil názor, že pro posouzení přípustnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění je zásadně rozhodný právní stav v okamžiku zahájení zadávacího řízení, tedy v okamžiku, kdy zadavatel provádí volbu příslušného typu řízení. Soud tento názor vyslovil ve vztahu k situaci, kdy jednání s uchazečem bylo zahájeno před účinností směrnice 93/38/EHS, avšak vzhledem k okolnostem případu došlo k uzavření smlouvy až v roce 1996, tj. za účinnosti směrnice, z jejíhož pohledu již nebylo použití jednacího řízení bez uveřejnění v daném případě možné.

Komise Evropských společenství se v řízení domáhala, aby ESD určil, že Italská republika nesplnila své závazky z e směrnice 93/37/EHS tím, že Magistrato per il Po di Parma, místní orgán ministerstva veřejných prací zadal zakázky na stavební práce jednacím řízení bez předchozího uveřejnění, ačkoliv podmínky k tomu nezbytné nebyly splněny. Italská vláda poukazovala na to, že dané stavební práce byly součástí celého rámce zásahů určených k protipovodňovému zabezpečení území v povodí řeky Pád. Oznámení zakázky na první část stavebních prací přitom obsahovala doložku umožňující zadavateli zadat stejnému podniku provedení následných etap. Zároveň italská vláda uvedla, že v technickém posudku vrchní rada pro stavební práce stanovila, že práce musí být provedeny jediným kvalifikovaným úspěšným uchazečem a že pokud budou prováděny po položkách, musí být zajištěna jejich návaznost. Italská vláda se tak fakticky dovolávala čl. 7 odst. 3 písm. b) směrnice, které umožňuje použití jednacího řízení bez předchozího uveřejnění pro stavební práce, které mohou být z technických důvodů provedeny pouze určitým zhotovitelem. ESD k tomuto uvedl, že dané ustanovení musí být v souladu s judikaturou vykládáno restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících tuto výjimku nese ten, kdo se jich dovolává. Soud připustil, že zajištění návaznosti prací v rámci složitých projektů je zajisté důvodem, jemuž je třeba přiznat důležitost.

59


Číslo rozsudku


Komentář Nicméně pouhé tvrzení o složitosti a náročnosti veškerých prací nepostačuje k prokázání, že stavební práce mohou být opravdu provedeny pouze jediným zhotovitelem. Italská vláda se dále odvolávala na potřebu naléhavě stavební práce dokončit, aby nedošlo ke zvýšení nebezpečí povodní., což lze chápat jako argument vycházející z čl. 7 odst. 3 písm. c) směrnice. ESD poukázal na to, že v projednávané věci byly původní zakázky týkající se stavebních prací na ochranu před povodněmi zadány v osmdesátých letech. Mimoto na počátku bylo stanoveno, že provádění stavebních prací bude probíhat po položkách podle dostupných prostředků. Tyto skutečnosti neprokazují žádnou krajní naléhavost. Italská vláda se rovněž dovolávala čl. 7 odst. 3 písm. e) směrnice, který za jistých podmínek umožňuje použití vyjednávacího řízení bez uveřejnění pro nové stavební práce sestávající z opakování podobných stavebních prací, jimiž je pověřen zhotovitel, kterému stejní zadavatelé zadali dřívější zakázku. ESD však poukázal na to, že tento postup lze použít pouze do tří let od zadání původní zakázky. Výraz „zadání původní zakázky“ je třeba přitom chápat jako uzavření původní smlouvy, a nikoliv ve smyslu dokončení stavebních prací, kterých se zakázka týká.

14.6

Komise Evropských společenství proti Německé republice /10.4.2003

C20/01+28/0 1

Předpoklad pro použití jednacího řízení bez uveřejnění – technické důvody

Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Spolkové republice Německo pro neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění. Při zadávání zakázky na zpracování odpadu spalováním zadavatel použil jednací řízení bez uveřejnění, jelikož z technických důvodů (vzhledem ke vzdálenosti spalovacích kapacit od města Braunschweig (tj. od zadavatele)) bylo možné zakázku přidělit jedinému uchazeči, jelikož krátká vzdálenost spalovacích kapacit byla nezbytná k tomu, aby nedocházelo k přepravě odpadu na dlouhé vzdálenosti. ESD opět poukázal na to, že ustanovení umožňující zadání zakázky bez předchozího uveřejnění je třeba vykládat restriktivně a že důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k tomuto postupu leží na tom, kdo se jich dovolává. Soud v návaznosti na to uvedl, že

60


Číslo rozsudku


Komentář volba likvidace odpadu formou spalování nemůže být považována nemůže být technickým důvodem pro argument, že zakázka může být zadána jedinému uchazeči. Kromě toho ESD uvedl, že Spolková republika Německo nedoložila, že by přeprava odpadu do vzdálenějších míst nezbytně znamenala ekologické riziko.

14.7


C-340/02

Předpoklad pro použití jednacího řízení bez uveřejnění – předchozí soutěž o návrh

Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Francouzské republice pro porušení povinnosti zveřejnit vyhlášení zakázky v Úředním věstníku ES. Zadavatel zadal několik veřejných zakázek týkajících se poskytování služeb pro práce spojené s úpravou čističky odpadních vod. V první etapě šlo o vypracování studie proveditelnosti za účelem přizpůsobení čističky odpadních vod evropským normám v oblasti životního prostředí. Ve druhé etapě se jednalo o zakázku na studie, jejichž předmětem měla být jednak pomoc investorovi při vytváření podrobného technického plánu na základě řešení zvoleného v první etapě, dále vyhotovení studie analyzující celkový vliv akce na životní prostředí a rovněž pomoc investorovi při analýze nabídek předložených v rámci řízení, které je předmětem třetí etapy. Zadavatel uveřejnil nejprve oznámení užšího řízení pro soutěž o návrh řešení, jehož předmětem byla studie proveditelnosti plánovaná v první etapě. V uvedeném oznámení bylo stanoveno, že zájemce, jehož řešení bude vybráno v rámci soutěže o návrh v rámci první etapy, lze přizvat ke spolupráci s investorem v průběhu realizace jeho návrhu v první a třetí části druhé etapy. Zakázka na služby spadající do druhé etapy byla nakonec podle tohoto ustanovení zadána zájemci, který zvítězil v soutěži o návrh v první etapě, aniž by tato zakázka byla předmětem soutěže na úrovni Společenství. Tento postup byl napaden Komisí. Podle Komise se zakázka na pomoc investorovi, která byla předmětem druhé etapy, týkala jiných výkonů, než které byly předmětem soutěže o návrh řešení v rámci etapy první. Proto měla být tato zakázka podle Komise předmětem soutěže v souladu s obecnými pravidly pro oznamování a účast stanovených v hlavě V a VI směrnice 92/50/EHS.

61


Číslo rozsudku


Komentář

Francouzská vláda argumentovala ustanovením čl. 11 odst.3 písm. c), podle kterého je možné použít jednací řízení bez uveřejnění v případech, kdy podle pravidel předcházející soutěže o návrh musí být zakázka zadána vítěznému účastníku soutěže. ESD však k tomuto uvedl, že v daném případě neexistuje mezi soutěží o návrh a plněním, které bylo předmětem následující etapy dostatečný funkční vztah a rovněž, že ve vyhlášení soutěže o návrh byla stanovena pouze možnost, nikoli povinnost svěřit druhou etapu vítězi soutěže o návrh. ESD proto uzavřel, že výjimka podle čl. 11 odst.3 písm. c) se v daném případě neuplatní. 14.8


C-84/03

Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Španělskému království pro nesprávnou transpozici směrnic 93/36/EHS a 93/37/EHS do vnitrostátního právního řádu. Španělský zákon umožňoval použití jednacího řízení bez uveřejnění v případech, které byly nad rámec případů vymezených ve směrnicích. ESD z tohoto důvodu konstatoval, že Španělské království nesplnilo povinnost řádně implementovat příslušné směrnice.

14.9

Komise Evropských společenství proti Řecké republice /2.6.2005

15. Mimořádně nízká nabídková cena 15.1 SA Transporoute et travaux proti

C-394/02

C-76/81

Předpoklad pro použití jednacího řízení bez uveřejnění – technické důvody a krajní naléhavost

Zdůvodnění

mimořádně

Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Řecké republice pro neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění. ESD v daném případě neuznal argumenty řecké vlády, n jejichž základě se dovolávala použití čl. 2 odst. 2 písm. c) a d) směrnice 93/38/EHS. Opětovně zopakovala zásadu, že podmínky pro aplikaci těchto ustanovení umožňujících výjimku z povinnosti řádně uveřejnit oznámení zakázky v Úředním věstníku ES je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich existence nese ten, kdo se jich dovolává. V daném případě však podle soudu řecká vláda neprokázala technické důvody, pro které by mohl zakázku realizovat pouze určitý dodavatel ani existenci krajní naléhavosti způsobené nepředvídatelnými událostmi.

Řízení o předběžné otázce týkající se výkladu směrnice 71/305/EHS.

62

Balcar, Polanský & Spol. Název a datum rozhodnutí Ministère des publics/10.2.1982

15.2

Číslo rozsudku travaux

Fratelli Constanzo SpA proti Comune di Milano/22.6.1989

C-103/88

Otázky řešené v rámci rozhodnutí nízké nabídkové ceny

Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, přímý účinek směrnice.

Komentář

V daném případě ESD uvedl, že přesto, že zadavatel má právo vyžadovat vysvětlení nabídky a mimořádně nízké nabídkové ceny a do jeho uvážení spadá i uvážení, zda je vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny dostatečné, neznamená to, že může nabídku bez dalšího vyřadit s tím, že přijatelné vysvětlení není možné. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. V daném případě byla řešena situace, kdy byl uchazeč vyloučen z účasti v zadávacím řízení kvůli mimořádně nízké nabídkové ceně, aniž by mu byla dána možnost tuto cenu zdůvodnit. Vyloučení se opíralo o ustanovení italského právního předpisu, který stanovil, že nabídky, u nichž odchylka nabídkové ceny přesahuje hranici určenou tímto předpisem, budou považovány za nabídky s mimořádně nízkou cenou a automaticky vyloučeny ze zadávacího řízení. Vyloučený uchazeč namítal znění směrnice 71/305/EHS (čl. 29 odst. 5), ze kterého vyplývá, že v případech ceny, která je zjevně mimořádně nízká, má zadavatel požádat uchazeče o vysvětlení. ESD dospěl v rámci rozhodování o předběžné otázce k závěru, že ustanovení italského právního předpisu je v rozporu s čl. 29 odst.5 směrnice 71/305/EHS. Na otázku italského soudu (položenou v rámci žádosti tohoto soudu o rozhodnutí o předběžné otázce), zda v takovémto případě byl příslušný municipální orgán (tj. zadavatel) oprávněn či povinen nepřihlížet k ustanovením italského zákona či zda toto oprávnění přísluší pouze italským soudům, ESD uvedl, že vždy, když jsou v případě konkrétního ustanovení splněny podmínky přímého účinku směrnice, jsou povinny takovéto ustanovení aplikovat všechny správní orgány, včetně decentralizovaných orgánů (např. obcí). Tyto orgány mají stejně jako vnitrostátní soudy povinnost neaplikovat vnitrostátní ustanovení, které je v rozporu s přímo aplikovatelným ustanovením směrnice. Zejména závěry soudu ohledně povinnosti aplikovat přímo aplikovatelná ustanovení směrnic mají velký význam pro postup zadavatelů ve všech členských státech. Je zřejmé, že při zadávání

63


15.3

15.4

15.5

Číslo rozsudku


Impresa Doná Alfonso di Doná Alfonso & Figli proti Consorcio per lo sviluppo industriale del comune di Monfalcone, Regione Friuli-Venezia Giulia, Impresa Luigi Tacchino SpA and Impresa Carlutti Construttori SRL/18.6.1991 Furlanis costruzioni generali SpA proti Azienda nazionale autonoma strade (ANAS) /26.10.1995

C-295/89

Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny

C-143/94

Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny – aplikace výjimky platné do 31.12.1992

Hera SpA proti Unità sanitaria locale nº 3 – genovese (USL) a Impresa Romagnoli SpA / 16.10.1997

C-304/96


Komentář veřejné zakázky je v konkrétním případě třeba vzít v úvahu také ustanovení příslušných zadávacích směrnic. Jde o rozhodnutí svým obsahem obdobné rozhodnutí Fratelli Constanzo SpA proti Comune di Milano (viz 15.2)

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. ESD v tomto rozhodnutí stanovil, že výjimka z povinnosti žádat zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se uplatní pouze u zadávacích řízení, kde bylo konečné rozhodnutí o přidělení zakázky přijato do 31.12.1992. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 93/37/EHS. ESD v tomto řízení opakovaně uvedl, že podle směrnice nesmí zadavatelé odmítnout mimořádně nízkou nabídku bez toho, aby získali od uchazeče zdůvodnění této ceny.

15.6

15.7

ARGE Gewässerschutz proti Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft/7.12.2000

Impresa Lombardini SpA – Impresa Generale di Costruzioni proti ANAS – Ente nazionale per le strade et Società Italiana per Condotte d‘Acqua SpA (C-285/99) a Impresa Ing.

C-94/99

C285/99+28 6/99

Mimořádně nízká nabídková cena – subvencovaní dodavatelé - diskriminace


Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 92/50/EHS. Pouhý fakt, že zadavatel umožní účast v zadávacím řízení subjektům, které jsou příjemci jakýchkoli subvencí, (až již od daného zadavatele či jiných orgánů), které jim umožní nabídnout ceny podstatně nižší než uchazeči nedotovaní, neznamená porušení zásady rovného zacházení ani skrytou diskriminaci nebo omezení v rozporu s čl. 59 SES [nyní 49]. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 93/37/EHS. ESD kromě jiného vyslovil názor, že:

64


Číslo rozsudku


Komentář •

Mantovani SpA proti ANAS – Ente nazionale per le strade a Ditta Paolo Bregoli (C-286/99). /27.11.2001

•

•

16. Nabídky 16.1 Komise Evropských společenství proti Dánskému království /22.6.1993

16.2


C-243/89

C-87/94

Jednání s uchazečem na základě nabídky neodpovídající zadávacím podmínkám

Změna nabídky otevření obálek

po

Není v souladu se směrnicí národní legislativa či praxe umožňující zadavateli vyřazení nabídek obsahujících slevu přesahující určitou hranici při zohlednění pouze těch vysvětlení nabídkové ceny, které uchazeči měli připojit k nabídce, aniž by uchazečům byla dána možnost po otevření obálek svou cenu vysvětlit. Rovněž není v souladu se směrnicí národní legislativa či praxe, která vyžaduje, aby při vysvětlování důvodů mimořádně nízké nabídkové ceny bral zadavatel v potaz vysvětlení založená pouze na taxativně vymezených okolnostech (tzn. ESD stanovil, že výčet možných vysvětlení není taxativní) V rozporu se směrnicí však není praxe, která pro účely zjišťování a vysvětlování příčin mimořádně nízké nabídkové ceny umožňuje po uchazečích pod sankcí vyloučení ze zadávacího řízení vyžadovat, aby k nabídce přiložili vysvětlení svých nabídkových cen. Rovněž není v rozporu použití metody spočívající ve výpočtu odchylky od průměrné hodnoty všech nabídkových cen, s tím, že výsledek dosažený použitím této metody musí být přezkoumatelný zadavatelem.

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Dánskému království pro porušení ustanovení SES a směrnice č. 71/305/EHS. ESD v rámci tohoto řízení označil za odporující zásadě rovného zacházení skutečnost, že zadavatel vedl s vítězným uchazečem jednání o jeho nabídce, která však nebyla v souladu se zadávacími podmínkami, přičemž výsledkem těchto jednání byly změny oproti uveřejněným zadávacím podmínkám. ESD uzavřel, že v důsledku tohoto pochybení došlo k porušení povinnosti vyplývající z komunitárního práva, zejména pak podle čl. 30, 48 a 59 [nyní 28, 39 a 49] SES a rovněž směrnice Rady č. 71/305/EHS. Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Francouzské republice pro několikeré porušení povinností při zadávání veřejné zakázky. Zadavatel v průběhu zadávacího řízení umožnil uchazeči, aby po otevření obálek doplnil nabídky o údaje týkající se technických parametrů předmětu plnění (např. spotřeba paliva dodávaných

65


Číslo rozsudku


Komentář vozidel). Tento postup ESD označil za porušení zásady rovného zacházení s uchazeči. Kromě toho ESD ve svém rozhodnutí zmínil společné stanovisko Komise a Rady týkající se možnosti změn v nabídce v případě otevřeného a užšího řízení: „Rada a Komise uvádí, že v otevřeném a užším řízení jsou vyloučena jakákoli jednání s uchazeči nebo zájemci o podstatných aspektech smlouvy, jejichž změna by narušila soutěž, zejména pak o ceně. Jednání s uchazeči nebo zájemci je možné vést za účelem vyjasnění či doplnění obsahu jejich nabídek či požadavků zadavatele, a to za předpokladu, že tím nedojde k diskriminaci.“

16.3

Traunfellner GmbH proti Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag) /16.10.2003

C-421/01

Variantní nabídky

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 93/37/EHS. V rámci veřejné zakázky na opravu dálniční komunikace byl zadavatelem požadován betonový dvouvrstvý povrch, aniž by tato specifikace byla výslovně označena za minimální požadavek. V oznámení zadávacího řízení byly připuštěny variantní nabídky, avšak nebyl výslovně nastaveny minimální technické požadavky, které musí tato variantní řešení splňovat. Jeden z uchazečů nabídl ve své variantní nabídce asfaltový povrch namísto betonového. Vzhledem k tomu, že zadavatel vyhodnotil, že životnost asfaltového povrchu přes nepříliš výrazný cenový rozdíl je podstatně nižší než povrchu betonového, rozhodl, že daná variantní nabídky neodpovídá požadované specifikaci a odmítl ji. Rozhodnutí zadavatele uchazeč napadl u Spolkového úřadu pro přezkum veřejných zakázek („Bundesvergabeamt“), který v rámci řízení položil ESD kromě jiného otázku, zda lze za dostatečnou minimální specifikaci pro zpracování variantní nabídky ve smyslu čl. 19 směrnice 93/37/EHS považovat pouhý odkaz na ustanovení vnitrostátního zákona, který vyžaduje „zajištění kvalitativně srovnatelného provedení“. ESD v této souvislosti stanovil, že zadavatel

66


16.4

Číslo rozsudku



Komentář je povinen dát v zadávací dokumentaci minimální specifikaci, které musí variantní řešení vyhovět. Tato povinnost není splněna, pokud zadávací dokumentace pouze odkazuje na ustanovení vnitrostátního předpisu, který požaduje, aby variantní řešení zajistilo provedení ekvivalentní základnímu řešení. Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Německé spolkové republice pro porušení povinností při zadávání veřejné zakázky na služby.

C-126/03

Viz blíže příloha č. 1. 17. Kriteria pro zadání veřejné zakázky (hodnotící kriteria) 17.1 Komise Evropských společenství proti C-274/83 Hodnocení nabídek podle Italské republice /28.3.1985 ekonomické výhodnosti

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské republice pro nesoulad národní legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek s ustanoveními směrnice 71/305/EHS. ESD stanovil, že ustanovení italského předpisu upravující možnost v rámci hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky přidělit veřejnou zakázku uchazeči, jehož nabídková cena se rovná průměru ostatních nabídkových cen nebo je tomuto průměru nejblíže, není v souladu s ustanoveními směrnice 71/305/EHS. K určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky zadavatel musí své hodnocení založit na kvalitativních i kvantitativních kriteriích v závislosti na konkrétní povaze zakázky. Není proto možné vycházet pouze z kvantitativního kriteria průměrné ceny.

17.2

17.3

Gebroeders Beentjes Nizozemsku/20.9.1988

BV

proti

Evans Medical Ltd a Macfarlan Smith Ltd proti The Queen Secretary of State for Home Department

C-31/87

C-324/93

Zohlednění opatření proti nezaměstnanosti při hodnocení nabídek

Hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti – hodnocení schopnosti

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 71/305/EHS. ESD v rámci tohoto rozhodnutí kromě jiného uvedl, že podmínka vztahující se k zaměstnávání dlouhodobě nezaměstnaných osob je slučitelná s ustanoveními směrnice pokud nemá přímo či nepřímo diskriminační dopad na uchazeče z jiných členských států Společenství. Takováto dodatečná specifická podmínka musí být uvedena v oznámení zadávacího řízení. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu 77/62/EHS.

67


Číslo rozsudku

/28.3.1995

17.4


C-87/94

Otázky řešené v rámci rozhodnutí zajistit spolehlivé a plynulé dodávky

Hodnocení kriteria nezveřejněného v oznámení/zadávací dokumentaci

Komentář ESD v tomto rozhodnutí poněkud prolamuje pravidlo o zákazu směšování způsobilosti uchazečů a hodnocení nabídek. Soud stanovil, že směrnice umožňuje, aby zadavatel, který realizuje nákup narkotik pro medicínské účely přidělil zakázku na základě schopností uchazeče zajistit spolehlivé a plynulé dodávky. Toto kriterium může podle ESD sloužit jako jedno z dílčích kriterií pro určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky na dodávku daného zboží. Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Francouzské republice pro několikeré porušení povinností při zadávání veřejné zakázky. Zadavatel podle ESD pochybil v tomto řízení tím, že vzal při hodnocení nabídek v potaz úsporné charakteristiky dodávaných vozidel, aniž by takovéto kriterium zmínil v zadávací dokumentaci nebo v oznámení zakázky, přičemž tyto úsporné charakteristiky vyvážily vyšší cenu, kterou nabídl vítězný uchazeč oproti nejnižší nabídkové ceně.

17.5

17.6


SIAC Construction Ltd proti County Council of the County of Mayo 18.10.2001

C-225/98

C-19/00

Zohlednění opatření proti nezaměstnanosti při hodnocení nabídek

Kriterium výhodnosti

ekonomické

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Francouzské republice pro několikeré porušení povinností při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. ESD stanovil, že ustanovení čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37/EHS nebrání tomu, aby byla jako kriterium pro zadání zakázky (hodnotící kriterium) použito kriterium zohledňující boj proti nezaměstnanosti, a to za předpokladu, že to bude v souladu se základními zásadami komunitárního práva, zejména se zásadou zákazu diskriminace. Předpokladem použití tohoto kriteria je zároveň jeho řádné uveřejnění v oznámení zadávacího řízení. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES. Článek 29 odst. 1 a 2 směrnice 71/305/EHS umožňují, aby zadavatel, který jako kriterium zvolil ekonomickou výhodnost nabídky, přidělil zakázku uchazeči, jehož nabídka představuje podle hodnocení znalce nejnižší celkové náklady. To platí za předpokladu, že v průběhu zadávacího řízení bylo zajištěno rovné zacházení s uchazeči, zejm. pak, že transparentnost a objektivita byla garantována tím, že:

68


Číslo rozsudku


Komentář -

17.7

Concordia Bus Finland Oy Ab (původně Stagecoach Finland Oy Ab) proti Helsingin kaupunki et HKLBussiliikenne /17.9.2002

C-513/99

Kriterium spočívající v požadavcích na ekologický provoz, zásada stejného zacházení

hodnotící kriterium bylo jasně vymezeno v oznámení zakázky a v zadávací dokumentaci, posouzení znalce vychází ve všech podstatných bodech z objektivních faktů, které lze při vynaložení odborné péče považovat za relevantní pro správné posouzení.

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES. ESD v daném rozhodnutí mimo jiné stanovil, že čl. 36 směrnice 92/50/EH umožňuje, aby v případě veřejné zakázky na provozování městské autobusové dopravy zadavatel při hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti hodnotil ekologická kriteria jako je úroveň emisí a hlučnost autobusů, a to za předpokladu, že tato kriteria souvisí s předmětem zakázky (tj. jsou ve vztahu k tomuto předmětu relevantní), jsou stanovena způsobem, který zadavateli nedává neomezenou volnost při jejich hodnocení, jsou výslovně uvedena v zadávací dokumentaci nebo oznámení zakázky a jsou v souladu se základními principy komunitárního práva, zejména se zákazem diskriminace. ESD v návaznosti na tento obecně formulovaný závěr upřesnil, že v daném případě lze kriteria jako je úroveň emisí a hlučnost autobusů považovat za kriteria relevantní ve vztah k zakázce na provozování městské autobusové dopravy. V daném případě byla rovněž řešena otázka, zda není výše uvedené kriterium spočívající v úrovni emisí a hlučnosti diskriminační, jestliže bylo předem známo, že organizace podléhající zadavateli (jím zřizovaný dopravní podnik) disponuje vozy splňujícími požadované charakteristiky, které v daném případě mohlo jinak splnil jen několik málo dodavatelů. ESD stanovil, že zásada rovného zacházení a priori nevylučuje nastavení hodnotících kriterií vztahujících se k ochraně životního prostředí jen proto, že dopravní podnik podléhající zadavateli je jedním z malého počtu dodavatelů schopných nabídnout vozy vyhovující těmto požadavkům.

17.8

Strabag Benelux NV proti Radě Evropské unie /25.2.2003

T-183/00 (Soud 1. instance)

Návrh k Soudu první instance na zrušení rozhodnutí Rady EU (jakožto zadavatele) o přidělení zakázky na stavební práce.

69


Číslo rozsudku


Komentář V daném případě byl soudem 1.instance zamítnut návrh na zrušení rozhodnutí Rady o přidělení veřejné zakázky. Případ je pozoruhodný tím, že Rada v rámci hodnotících kriterií použila kriteria jako „zkušenost a technická způsobilost týmu“ či „kvalita subdodavatelů,“ která jsou obecně považována za kvalifikační kriteria a jako taková by neměla být předmětem hodnocení. Jako hodnotící kriterium byl navíc zařazen i soulad nabídky (se zadávacími podmínkami) – ani takovéto kriterium nemá povahu kriteria pro zadání zakázky. Soud 1. instance vedle toho překvapivě považoval za přípustné i to, že zadavatel nepřidělil v oznámení zakázky každému z dílčích hodnotících kriterií procentuální váhu a jednotlivá kriteria pak hodnotil podle nepříliš jasné metodiky.

17.9

17.10

Gesellschaft für AbfallentsorgungsTechnik GmbH (GAT) proti Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG) /19.6.2003 EVN AG a Wienstrom GmbH proti Rakousku/4.12.2003

C-315/01

C-448/01

Rozlišení a zákaz směšování kvalifikačních a hodnotících kriterií

Kriterium v požadavku ekologický dodávané energie.

spočívající na původ elektrické

Vzhledem k výše uvedenému lze toto rozhodnutí považovat do určité míry za vybočení z dosavadní doktríny a rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek. Řízení o předběžné otázce týkající se výkladu směrnice 93/36/EHS. Soud v tomto rozhodnutí stanovil nepřípustnost směšování kriterií pro posuzování technické způsobilosti uchazečů (kvalifikačních kriterií) a kriterií pro hodnocení nabídek (viz blíže příloha č. 4) Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 93/36/EHS. V rámci veřejné zakázky na nákup elektrické energie, v jejímž rámci měla být zakázka přidělena podle ekonomické výhodnosti nabídky, zadavatel nastavil hodnotící kriteria následovně: nabídková cena (55% váha) a množství energie produkované z obnovitelných energetických zdrojů (45% váha), přičemž ve vztahu ke druhému dílčímu kriteriu bylo uvedeno, že bude hodnocen pouze objem energie z obnovitelných zdrojů přesahující 22,5 GWh ročně, což byl předpokládaný objem realizovaný v rámci veřejné zakázky. Takto nastavené hodnotící kriterium bylo napadeno jedním z uchazečů, který se zároveň u Spolkového úřadu pro přezkum veřejných zakázek domáhal zrušení zadávacího řízení. ESD v rámci odpovědi na předběžnou otázku položenou Spolkovým

70


Číslo rozsudku


Komentář úřadem týkající se přípustnosti takto formulovaného hodnotícího kriteria nejprve uvedl, že z obecného pohledu je možné, aby zadavatel v rámci posuzování ekonomické výhodnosti nabídky na dodávku elektrické energie použil jako jedno z kriterií pro hodnocení požadavek na původ energie z obnovitelných zdrojů. Dále však soud stanovil, že takovéto kriterium nebude přípustné, pokud nebude spojeno s požadavky umožňujícími ověření údajů uváděných uchazeči v nabídkách. Dále pak takovéto kriterium není podle ESD přípustné, pokud požaduje, aby uchazeči uvedli, kolik elektřiny z obnovitelných zdrojů jsou schopni dodat blíže neurčenému okruhu odběratelů s tím, že nejvyšší bodové ohodnocení bude uděleno tomu, kdo uvede nejvyšší objem energie a hodnotí se pouze množství přesahující očekávaný objem realizovaný v rámci veřejné zakázky.

17.11

17.12

Sintesi SpA proti Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici /7.10.2004

Contse SA, Vivisol Srl, Oxygen Salud SA proti Instituto Nacionál de Gestión Sanitária (Ingesa), původně Instituto Nacionál de la Salud (Insalud), za přítomnosti: Air Liquide Medicinal SL, Sociedad Espaňola de Carburos

C-247/02

C-234/03

Vnitrostátní úprava připouštějící u zakázek na stavební práce pouze kriterium nejnižší nabídkové ceny

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37/EHS. V daném případě zadal zadavatel zakázku na stavební práce v užším řízení na základě kriteria ekonomické výhodnosti. Podle italské vnitrostátní úpravy bylo však u zakázek na stavební práce zadávaných v otevřeném nebo užším řízení možné použít pouze kriterium nejnižší nabídkové ceny. S ohledem na toto ustanovení italský orgán dohledu konstatoval porušení zákona s tím, že ustanovení italského zákona vylučující použití jiného kriteria než nejnižší ceny se uplatní i pro zakázky přesahující limity uvedené ve směrnicích. ESD však ve svém rozhodnutí stanovil, že čl. 30 odst.1 směrnice 93/37/EHS musí být vykládán tak, že brání vnitrostátní úpravě, která při zadávání zakázek na stavební práce v otevřeném nebo užším zadávacím řízení abstraktně a obecně předepisuje zadavatelům používat pouze kriterium nejnižší ceny. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu článků 12 ES, 43 ES a následujících, 49 ES a následujících, jakož i čl. 3 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS. ESD v tomto řízení stanovil, že článek 49 ES brání tomu, aby zadavatel v zadávací dokumentaci veřejné zakázky na zdravotní

71


Číslo rozsudku


Metálicos SA/ 27.10.2005

17.13

17.14

Komentář služby domácí respirační léčby a dalších metod asistované ventilace stanovil jednak podmínku účasti, která ukládá uchazeči, aby v době podání nabídky měl kancelář otevřenou pro veřejnost v hlavním městě provincie, kde má být služba poskytována, a jednak kritéria hodnocení nabídek, která přidělením dodatečných bodů uznávají existenci v době podání nabídky výrobních zařízení pro úpravu a plnění kyslíku nacházejících se maximálně 1 000 km od uvedené provincie nebo kanceláří otevřených pro veřejnost v jiných určených místech uvedené provincie a která v případě rovnosti mezi více nabídkami upřednostňují podnik, který službu již poskytoval v rozsahu, v němž se tyto prvky použijí diskriminačním způsobem, nejsou odůvodněny naléhavými důvody obecného zájmu, nejsou způsobilé zaručit uskutečnění cíle, který sledují nebo překračují meze toho, co je nezbytné k jeho dosažení, což přísluší ověřit vnitrostátnímu soudu.

ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl, Viaggi di Maio Snc proti ACTV Venezia SpA, Provinzia di Venezia, Comune do Venezia, za přítomnosti: ATI La Linea SpA-CSSA/ 24.11.2005

C-331/04


C-158/03

Řízení o předběžné otázce týkající se výkladu článku 36 směrnice Rady 92/50/EHS a článku 34 směrnice Rady 93/38/EHS. ESD v této věci stanovil, že článek 36 směrnice Rady 92/50/EHS a článek 34 směrnice Rady 93/38/EHS musí být vykládány v tom smyslu, že právo Společenství nebrání tomu, aby hodnotící komise přidělila specifickou váhu předem stanoveným podkritériím kritéria pro zadání tím, že mezi tato podkritéria rozdělí počet bodů určených na toto kritérium zadavatelem při vyhotovení zadávací dokumentace nebo vyhlášení zakázky, za podmínky, že takové rozhodnutí: • nemění kritéria pro zadání zakázky vymezená v zadávací dokumentaci nebo v oznámení zakázky; • neobsahuje skutečnosti, které by, pokud by byly známy v době přípravy nabídek, mohly tuto přípravu ovlivnit; • nebylo přijato s přihlédnutím ke skutečnostem, jež by mohly mít diskriminační účinek vůči některému z uchazečů. Zásada nediskriminace

Řízení o žalobě pro nesplnění povinnosti podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Španělskému království. ESD v této věci rozhodl, že Španělské království tím, že nastavilo hodnotící kriteria, která (i) přidělením dodatečných bodů bonifikují

72


Číslo rozsudku


Komentář existenci výrobních zařízení pro úpravu a plnění kyslíku nacházejících se maximálně 1.000 km od uvedené provincie nebo kanceláří otevřených pro veřejnost v jiných určených místech uvedené provincie a (ii) která v případě rovnosti mezi více nabídkami upřednostňují podnik, který již dotčenou službu poskytoval, nesplnilo povinnosti, které pro ně vyplývají z článku 49 SES, zakazující omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství (viz. 17.12 výše).

18. Rámcová smlouva 18.1 Komise Evropských společenství proti Řecku/ 4.5.1995

19. Opravné prostředky 19.1 Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbH /17.9.1997

C-79/94

C-54/96

Rámcová smlouva – výpočet předpokládané hodnoty

Určení orgánu oprávněného požádat ESD o rozhodnutí o předběžné otázce, určení vnitrostátních orgánů oprávněných rozhodovat o přezkumu úkonů zadavatelů

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES. ESD konstatoval, že zadavatel nemůže vyjmout zadání veřejné zakázky na dodávky z aplikace pravidel stanovených směrnicí 77/62/EHS (dodávky) s poukazem na to, že dotčená veřejná zakázka představuje pouze rámcovou smlouvu, která není nic jiného než konstrukce, v rámci níž bude uzavíráno množství smluv, jejichž jednotlivá hodnota nepřekročí finanční limity stanovené citovanou směrnicí.

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 92/50/EHS. Ve vztahu k otázce, jaký orgán lze pro účely čl. 177 [nyní 234] SES považovat za orgán oprávněný požádat o rozhodnutí o předběžné otázce ESD vyslovil názor, že je třeba posuzovat řadu faktorů, zejm., zda jde o orgán zřízený zákonem, zda jde o stálou instituci, zda je jeho příslušnost obligatorní, zda řeší spory mezi stranami (pozn.: ve vztahu k tomuto kriteriu však v odůvodnění ESD uvedl, že nejde o podmínku absolutní), zda aplikuje právo a zda je nezávislý. ESD dále řešil otázku, zda čl. 41 směrnice 92/50/EHS, ze kterého vyplývá povinnost členských států zajistit možnost efektivního přezkumu rozhodnutí zadavatelů ve vztahu k zakázkám na služby, ukládá, aby v případě, že tento článek nebyl náležitě implementován do vnitrostátního právního řádu, byly opravné prostředky u veřejných zakázek na služby posuzovány orgány, v jejichž působnosti je (podle

73


Číslo rozsudku


Komentář vnitrostátního právního řádu) rozhodování o opravných prostředcích u zakázek na dodávky a stavební práce. ESD k tomto uvedl, že ze čl. 41 pravomoc těchto orgánů ve vztahu k veřejným zakázkám na služby přímo dovodit nelze, avšak zároveň uvedl, že vnitrostátní soud musí v souladu se zněním směrnice a požadavkem na ochranu práv jednotlivců posoudit, zda ustanovení vnitrostátního práva umožňují právo na přezkum v oblasti veřejných zakázek na služby, tj. zda lze podle vnitrostátního práva připustit možnost přezkumu veřejných zakázek na služby orgány zřízenými pro přezkum veřejných zakázek na dodávky a stavební práce.

19.2

19.3

Hera SpA proti Unità sanitaria locale nº 3 – genovese (USL) a Impresa Romagnoli SpA /16.10.1997

C-304/96

Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a.proti Strohal Rotationsdruck GesmbH /15.1.1998

C-44/96

Žádost o předběžnou otázku – uvážení národních soudů

Pořízení příjemců dotací směrnici 89/665/EHS

Pokud vnitrostátní předpisy nebude možné vyložit v souladu se směrnicí 92/50/EHS (tj. tak, aby byl jejich výkladem umožněn přezkum v oblasti zakázek na služby), mohou dotčené osoby, v souladu s příslušnými ustanoveními vnitrostátního práva, žádat náhradu škody vzniklou porušením povinnosti implementovat směrnici ve stanovené lhůtě. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234 ] SES. ESD ve svém rozhodnutí uvedl, že pokud jde o řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES, je pouze na vnitrostátních soudech, u nichž se vede řízení a které jsou odpovědné za rozhodnutí ve věci, aby vzhledem k okolnostem případu posoudily jak nutnost předběžné otázky, tak i relevanci dotazu, s nímž se obracejí na ESD. Předběžná otázka položená soudem členského státu může být odmítnuta pouze, je-li zcela zjevné, že požadovaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah ke skutečnostem projednávaným v řízení nebo k jeho účelu. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 89/665/EHS ve spojení s nařízením č. 2081/93. ESD v rámci tohoto řízení odpovídal též na otázku, zda čl. 7 odst.1 nařízení Rady č. 2081/93, (podle kterého projekty financované ze strukturálních fondů nebo s podporou Evropské investiční banky musí být v souladu s ustanoveními SES a opatřeními přijatými na jejím základě, včetně pravidel týkajících se hospodářské soutěže a zadávání veřejných zakázek) znamená, že příjemci čerpající

74


19.4

19.5

19.6

WalterTögel reichische /24.9.1998

proti NiederösterGebietskrankenkasse

Číslo rozsudku

C-76/97

EvoBus Austria GmbH proti Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Növog /24.9.1998

C-111/97

Josef Köllensperger GmbH & Co. KG a AtzwangerAG proti Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz /4.2.1999

C-103/97


Určení vnitrostátních orgánů oprávněných rozhodovat o přezkumu úkonů zadavatelů


Určení orgánu oprávněného požádat ESD o rozhodnutí o předběžné otázce

Komentář prostředky z těchto zdrojů podléhají pravidlům ohledně přezkumných řízení podle směrnice 89/665/EHS, i když sami nejsou zadavateli ve smyslu směrnice 93/37/EHS. ESD dovodil, že financování projektů ze zdrojů Společenství nemá za následek, že příjemci, kteří jinak nejsou zadavateli, jsou podřízeni režimu směrnice 89/665/EHS. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. V rámci tohoto řízení byla řešena obdobná otázka týkající se přezkumu v oblasti veřejných zakázek na služby v případě neimplementování směrnice 92/50/EHS jako v případě C-54/96 (viz 19.1) Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. Opět jde o obdobnou otázku jako v případě C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbH. V daném případě tato otázka vyvstala v souvislosti s neimplementováním ustanovení sektorové směrnice 92/13/EHS. Odpověď ESD byla obdobná jako ve výše uvedených případech, včetně závěru o možném nároku na náhradu škody. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 92/50/EHS. Ve vztahu k otázce, jaký orgán lze pro účely čl. 177 [nyní 234] SES považovat za orgán oprávněný požádat o rozhodnutí o předběžné otázce ESD vyslovil (obdobně jako ve věci C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbH) názor, že je třeba posuzovat řadu faktorů, zejm., zda jde o orgán zřízený zákonem, zda jde o stálou instituci, zda je jeho příslušnost obligatorní, zda řeší spory mezi stranami (pozn.: ve vztahu k tomuto kriteriu však v odůvodnění ESD uvedl, že nejde o podmínku absolutní), zda aplikuje právo a zda je nezávislý. Dále ESD v rozhodnutí stanovil, že podmínky uvedené v čl. 2 odst. 8 směrnice 89/665 se nevztahují na orgán, kterému je svěřeno přezkumné řízení soudního charakteru. Pouze v případě, že členský stát svěří pravomoc k přezkumu orgánům, které nejsou soudního charakteru, jejich rozhodnutí musí být přezkoumatelné soudními

75


Číslo rozsudku


Komentář orgány či jinými orgány splňujícími jednotlivé požadavky dle čl. 2 odst. 8 směrnice.

19.7

19.8

19.9

19.10

Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) proti Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft /4.3.1999

C-258/97


C-225/97


Alcatel Austria AG e.a., Siemens AG Österreich a Sag-Schrack Anlagentechnik AG proti Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr /28.10.1999

C-328/96

C-81/98


Opatření k nápravě podle směrnice 92/13/EHS

Vztah intervence Komise podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS a řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES Možnost domáhat se zrušení rozhodnutí o přidělení zakázky před uzavřením smlouvy – nemožnost přímé aplikace při neimplementaci

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. V rámci tohoto řízení byla řešena obdobná otázka týkající se přezkumu v oblasti veřejných zakázek na služby v případě neimplementování směrnice 92/50/EHS jako v případě C-54/96, resp. C-76/97 (viz 19.1 a 19.4) Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Francouzské republice pro nepřijetí všech opatření k implementaci směrnice 92/13/EHS. ESD stanovil, že členský stát splní požadavek podle čl. 1 a 2 směrnice 92/13/EHS (které ukládají přijetí opatření, k tomu, aby byly dodavatelům dány k dispozici nezbytné opravné prostředky pro případ porušení povinností ze strany zadavatelů), pokud zvolí možnost podle čl. 2 odst. 1 písm. c), tj. upraví možnost uložit v případě neodstranění protiprávního stavu zaplacení určité částky, s tím, že soudní orgán má právo uložit pokutu ve výši závisející na posouzení okolností konkrétního případu. Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES proti Rakouské republice. ESD uvedl, že postup podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS je specifickým preventivním opatřením , které nemůže vyloučit ani nahradit pravomoc Komise podle čl. 169 [nyní 226] SES. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. ESD v této věci učinil následující závěry: •

Ustanovení čl. 2 odst. 1 písm. a) a b) směrnice 89/655/EHS ukládá členským státům umožnit, aby rozhodnutí zadavatele o přidělení zakázky bylo ve všech případech před uzavřením smlouvy přezkoumatelné tak, aby se uchazeči mohli v odůvodněných případech domáhat zrušení tohoto rozhodnutí, a to bez ohledu na možnost domáhat se po uzavření smlouvy náhrady škody.

76


Číslo rozsudku


Komentář •

19.11

Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) proti Stadt Wien /18.6.2002

C-92/00

Přezkoumání rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení

Jestliže však výše uvedené ustanovení směrnice nebylo řádně implementováno, tj. vnitrostátní předpis neumožňuje zrušení rozhodnutí o přidělení zakázky, příslušné orgány je nemohou aplikovat přímo. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. Viz blíže příloha č. 5.

19.12

19.13

Universale-BauAG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜSTETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH /12.12.2002

C-470/99

Makedoniko Metro a Michaniki AE proti Elliniko Dimosio /23.1.2003

C-57/01

Přípustnost časových lhůt pro napadení rozhodnutí zadavatele

Možnost využít přezkumných procedur dle směrnice č. 89/655/EHS v případě konsorcia

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. ESD stanovil, že směrnice č. 89/655/EHS umožňuje stanovení časových omezení pro podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele a namítání nesprávností jeho postupu, při jejichž nedodržení již není možné napadnout rozhodnutí či namítat nesprávnost postupu zadavatele, a to za předpokladu, že se jedná o lhůty přiměřené. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES ve sporu týkajícím se veřejné zakázky na výstavbu metra v Soluni. Předmětem předběžné otázky (po přeformulaci ESD) bylo, zda směrnice 89/665/EHS uděluje konsorciu, které bylo vyloučeno z řízení proto, že porušilo vnitrostátní pravidla týkající se složení takového konsorcia, právo dovolávat se přezkumu. ESD odpověděl tak, že přezkumné řízení musí být dostupné i výše uvedenému konsorciu dodavatelů, pokud rozhodnutí zadavatele nepříznivě ovlivňuje práva, které pro takové konsorcium vyplývají z práva Evropských společenství v souvislosti se zadávacím řízením.

19.14

Santex SpA proti Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, za účasti Sca Mölnlycke SpA, Artsana SpA a Fater SpA /27.2.2003

C-327/00

Možnost prolomení vnitrostátních časových limitů pro napadení úkonů zadavatele v případě rozporu s právem ES

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. V daném případě byly v rámci kvalifikačních kriterií obsažených v oznámení zadávacího řízení uvedeny požadavky, které byly v rozporu se zásadou nediskriminace a proporcionality. Poté, co na tuto skutečnost byl zadavatel upozorněn, zadavatel nejprve dal najevo

77


Číslo rozsudku


Komentář záměr aplikovat interpretaci daného kvalifikačního kriteria, která by diskriminační povahu omezila, následně se však vrátil k původní interpretaci. Uchazeč vyloučený pro nesplnění daného kvalifikačního požadavku ze řízení napadl rozhodnutí zadavatele s poukazem na diskriminační charakter kvalifikačního kriteria. Příslušný orgán uznal jeho námitku jako důvodnou, nicméně byl zároveň nucen poukázat na skutečnost, že podle národní právní úpravy bylo třeba protiprávní požadavek obsažený v oznámení napadnout do 60 dnů od okamžiku, kdy se o něm uchazeč dozvěděl. Rozhodující orgán předložil ESD následně otázku, zda je v daném případě třeba využít ustanovení vnitrostátního práva umožňující neaplikovat právní předpis, který je v rozporu s právním předpisem vyšší právní síly. ESD odpověděl na tuto otázku kladně, tj. uvedl, že ustanovení směrnice č. 89/655/EHS je třeba vykládat tak, že za předpokladu, kdy zadavatel znemožnil či značně ztížil výkon práv vyplývajících z práva ES pro jednotlivce, jenž byl poškozen na svých právech rozhodnutím zadavatele, jsou národní soudy povinny přihlédnout k námitce neslučitelnosti oznámení o zahájení zadávacího řízení s právem ES a využít přitom možnost danou vnitrostátním právem neaplikovat časová omezení pro napadení úkonů zadavatele.

19.15

CS Communications & Systems Austria GmbH proti Allgemeine Unfallversicherungsanstalt /9.4.2003

C-424/01

Podmínky pro nařízení předběžného opatření

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. Soud v tomto rozsudku rozhodl, že směrnice č. 89/655/EHS nezakazuje, aby vnitrostátní úprava určovala, že orgán rozhodující o předběžném opatření je povinen či oprávněn vzít v úvahu pravděpodobnou úspěšnost návrhu na zrušení úkonu zadavatele, ovšem za předpokladu, že vnitrostátní předpisy upravující rozhodování o předběžných opatřeních v oblasti veřejných zakázek nejsou pro uchazeče domáhajícího se svých práv méně výhodná než ustanovení upravující obdobná rozhodnutí vnitrostátních orgánů v jiných věcech a

78


Číslo rozsudku


Komentář že prakticky neznemožňují či významně neztěžují výkon práv poskytovaných právem ES.

19.16


C-214/00

Rozhodnutí přezkumu, opatření

podléhající předběžná

Řízení podle čl. 226 SES proti Španělskému království pro nepřijetí opatření nezbytných pro soulad s ustanoveními čl. 1 a 2 směrnice č. 89/655/EHS. ESD rozhodl, že Španělské království porušilo povinnosti dle uvedených ustanovení směrnice č. 89/655/EHS tím, že:

19.17

Werner Hackermüller proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) a Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED) /19.6.2003

C-249/01

Předpoklady možnosti využít přezkumných řízení – vznikající/hrozící újma

•

neupravilo přezkumné procedury ve vztahu k rozhodnutím společností spravujících se soukromým právem založených pro specifický účel zajišťování obecných potřeb nemajících průmyslovou či obchodní povahu, které mají právní subjektivitu a jsou převážně financovány veřejnými orgány či jinými subjekty veřejného práva nebo jsou jimi kontrolovány anebo mají správní, řídící nebo dozorčí orgán, v němž je více než polovina členů jmenována veřejnými orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty;

•

možnost předběžných opatření vůči rozhodnutím zadavatelů obecně podmínilo nezbytností se nejprve odvolat proti rozhodnutí zadavatele.

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. ESD v rámci tohoto případu stanovil tato pravidla: •

Směrnice č. 89/655/EHS neukládá, aby byla možnost přezkumu poskytnuta jakémukoli subjektu, který hodlá získat veřejnou zakázku, ale je možné tuto možnost přiznat jen těm uchazečům či zájemcům o veřejnou zakázku, kteří jsou jimi tvrzeným porušením ze strany zadavatele poškozeni nebo by jím mohli být poškozeni.

79


Číslo rozsudku


Komentář •

19.18

19.19

19.20

Gesellschaft für AbfallentsorgungsTechnik GmbH (GAT) proti Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG). /19.6.2003

C-315/01

Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH proti Autobahnenund Schnellstraßen-FinanzierungsAG (Asfinag). /19.6.2003

C-410/01

Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG proti Republik Österreich /12.2.2004

C-230/02

Možnost vyslovit protiprávnost postupu zadavatele ex offo

směrnice č. 89/655/EHS však nedovoluje, aby byla možnost domáhat se přezkumu odepřena uchazeči napadajícímu rozhodnutí zadavatele týkající se vyhodnocení nabídek z toho důvodu, že tento uchazeč měl být vyloučen již v dřívější fázi zadávacího řízení (pro nesoulad své nabídky se zadávacími podmínkami) a nemůže být tedy poškozen jím tvrzeným pochybením v hodnocení nabídek.

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. ESD v tomto rozhodnutí stanovil mimo jiné, že směrnice č. 89/655/EHS nevylučuje, aby soud příslušný k přezkumu v řízení, jehož cílem je přiznání náhrady škody a v jehož rámci je uchazečem napadána zákonnost rozhodnutí o přidělení zakázky, ze své vlastní iniciativy vyslovil nezákonnost jiného rozhodnutí zadavatele než bylo napadeno uchazečem. Směrnice však vylučuje, aby soud zamítl návrh uchazeče vzhledem k tomu, že v důsledku nezákonnosti prohlášené z vlastní iniciativy soudu bylo zadávací řízení tak či tak protiprávní a újma, kterou uchazeč utrpěl by tedy byla způsobena i bez existence nezákonnosti uváděné uchazečem.

Předpoklad pro využití přezkumných řízení

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. ESD v tomto rozhodnutí stanovil mimo jiné, že směrnice č. 89/655/EHS vylučuje, aby na uchazeče o veřejnou zakázku bylo pohlíženo tak, že ztratil zájem o přidělení zakázky vzhledem k tomu, že před zahájením přezkumného řízení podle směrnice nezažádal o řízení u smírčí komise, jakou je např. BeundesVergabekontrollkommission ustanovená rakouským spolkovým zákonem o zadávání veřejných zakázek.

Právo dožadovat přezkumného řízení Interpretace

se

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES, která byla vznesena ve sporu týkajícím se veřejné zakázky na poskytování nepravidelné letecké dopravy pro rakouskou vládu.

pojmu

80


19.21

EVN AG a Wienstrom GmbH proti Rakouské republice /4.12.2003

Číslo rozsudku

C-448/01

Otázky řešené v rámci rozhodnutí “zájem na získání veřejné zakázky“

Přípustnost otázky

předběžné

Zrušení zadávacího řízení v důsledku nezákonnosti hodnotícího kriteria

Komentář ESD v řízení konstatoval, že směrnice 89/665/EHS: •

nevylučuje, aby osoba po přidělení veřejné zakázky ztratila právo dožadovat se přezkumného řízení umožněného směrnicí, pokud se neúčastnila zadávacího řízení proto, že nebyla schopna poskytnout všechny požadované služby, které byly předmětem veřejné zakázky, protože požadavky v zadávací dokumentaci byly zjevně diskriminační, avšak tato osoba nepožádala o přezkum před tím, než zakázka byla přidělena;

•

musí být interpretována tak, že osoba, která se účastnila zadávacího řízení, neztrácí status osoby, která „měla zájem na získání veřejné zakázky“ na základě toho, že před žádostí o přezkumné řízení umožněné touto směrnicí nepožádal o smírčí řízení před smírčí komisí.

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 93/36/EHS a 89/665/EHS ve sporu, který se týkal otevřeného řízení na dodávky elektřiny. Dvě z předběžných otázek se týkaly toho, zda směrnice 89/665/EHS a 93/36/EHS zakazují vázat zrušení nezákonného rozhodnutí v přezkumném řízení na prokázání skutečnosti, že nezákonné rozhodnutí mělo vliv na výsledek zadávacího řízení, respektive na tento důkaz, pokud by ho měl provést přezkumný orgán, který by zjistil, zda by pořadí uchazečů bylo jiné, pokud by byli posuzováni bez nezákonného dílčího kritéria pro přidělení zakázky. ESD konstatoval, že institut předběžné otázky je formou soudní spolupráce, kterou ESD pomáhá národnímu soudu rozhodnout v daném řízení. Na druhou stranu, ESD musí odmítnout odpovědět, pokud je zřejmé, že vznesené otázky nemají vztah k řešenému případu nebo jsou jen hypotetické. Vzhledem k tomu, že ESD neobdržel vysvětlení, proč je třeba na tyto otázky odpovědět, považuje tyto otázky za hypotetické a proto nepřípustné.

81


Číslo rozsudku


Komentář ESD v daném rozhodnutí mimo dále uvedl, že komunitární legislativa v oblasti veřejných zakázek vyžaduje, aby zadavatel zrušil zadávací řízení, jestliže na základě přezkumného řízení podle směrnice č. 89/665/EHS je některé z jím stanovených hodnotících kriterií jako nezákonné zrušeno orgánem přezkumu.

19.22

Makedoniko Metro a Michaniki AE proti Komisi Evropských společenství /14.1.2004

T-202/02

Žalobce se v řízení před Soudním dvorem první instance domáhal odškodnění z důvodu, že Komise nezahájila řízení podle čl. 226 SES ani postup podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS proti Řecké republice kvůli veřejné zakázce na výstavbu metra v Soluni. Soud nárok na odškodnění zamítl. V řízení zároveň konstatoval, že obě výše citovaná řízení dávají Komisi možnost uvedená řízení zahájit, přičemž je na jejím uvážení, zda je zahájí či nikoliv. Obě možnosti se vzájemně nikterak nenahrazují ani nevylučují. Rozhodnutí nezahájit řízení nemůže být považováno za protiprávní.

19.23

19.24

Siemens AG Österreich a ARGE Telekom& Partner proti Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger /18.3.2004

C-314/01


C-212/02

Povinnost členských států umožnit dovolání se nesouladu s komunitárním právem v rámci přezkumných procedur

Povinnost umožnit v rámci přezkumných řízení domáhat se zrušení rozhodnutí o přidělení zakázky

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. ESD v tomto rozsudku uvedl, že směrnice č. 89/655/EHS musí být vykládána v tom směru, že pokud je některé z ustanovení v oznámení zadávacího řízení v rozporu s komunitárním právem v oblasti zadáváním veřejných zakázek, vnitrostátní právní řády členských států musí upravovat možnost, jak se tohoto nesouladu dovolat v rámci přezkumných procedur ve smyslu směrnice 89/665/EHS. Řízení podle čl. 226 SES proti Rakouské republice pro nepřijetí opatření nezbytných k provedení směrnice č. 89/655/EHS a 92/13/EHS. ESD rozhodl, že Rakouská republika nesplnila své povinnosti podle směrnice č. 89/655/EHS a 92/13/EHS tím, že zemské zákony o zadávání veřejných zakázek spolkových zemí Salcbursko, Štýrsko, Dolní Rakousko a Korutany neumožňují ve všech případech přezkumné řízení, na jehož základě by se neúspěšný uchazeč mohl domáhat zrušení rozhodnutí o přidělení zakázky.

82

Balcar, Polanský & Spol. Název a datum rozhodnutí 19.25

Komise Evropských společenství proti Portugalsku /14.10.2004

Číslo rozsudku C-275/03


Komentář Řízení podle čl. 226 SES proti Rakouské republice pro porušení ustanovení směrnice č. 89/655/EHS. ESD rozhodl, že Portugalská republika nesplnila své povinnosti podle směrnice č. 89/655/EHS tím, že nezrušila vnitrostátní předpis, který podmiňoval přiznání náhrady škody osobám poškozeným porušením komunitárního práva nebo vnitrostátních předpisů implementujících komunitární právo prokázáním zavinění nebo podvodného jednání.

19.26

19.27


Koppensteiner GmbH proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH./2.6.2005

C-26/03

C-15/04

Možnost využít přezkumných procedur dle směrnice č. 89/655/EHS

Přezkoumání rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. ESD v tomto rozsudku stanovil, že článek 1 odst. 1 směrnice Rady 89/665/EHS musí být vykládán v tom smyslu, že povinnost členských států zajistit možnost účinného a rychlého přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli se vztahuje rovněž na rozhodnutí učiněná mimo formální postup při zadání zakázky a před formálním vyhlášením zakázky, zejména na rozhodnutí o určení, zda určitá zakázka je v osobní a věcné působnosti směrnice 92/50/ES ve znění pozdějších změn. Tato možnost přezkumu je dostupná každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí škoda hrozí od okamžiku, kdy byla vyjádřena vůle zadavatele, která může mít právní účinky. Členské státy tedy nemohou podmínit možnost přezkumu skutečností, že postup týkající se dotčené veřejné zakázky formálně dosáhl určitého stadia. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice č. 89/655/EHS. ESD v tomto řízení stanovil, že příslušný soud má povinnost neaplikovat vnitrostátní právní předpisy, které zamezují dodržování povinnosti vyplývající z čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665/EHS. V daném případě šlo konkrétně o ustanovení rakouského spolkového zákona o zadávání veřejných zakázek, který neumožňoval přezkoumat a případně zrušit v rámci přezkumného řízení rozhodnutí zadavatele o zrušení veřejné zakázky po otevření nabídek

83


Číslo rozsudku


Komentář v otevřeném zadávacím řízení, když po zrušení zakázky byl příslušný orgán oprávněn pouze přezkoumat, zda zrušení bylo v rozporu se zmíněným spolkovým zákonem, přičemž zjištění protiprávnosti umožňovalo neúspěšným uchazečům pouze podat žalobu na náhradu škody proti zadavateli.

19.28

19.29

Koppensteiner GmbH Bundesimmobiliengeselschaft 2.6.2005

proti mbH/

Espace Trianon SA, Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) proti Office communautaire et régional de la formation professionelle et de l´emploi (FOREM)/ 8.9.2005

C-15/04

C-129/04

Povinnost neaplikovat vnitrostátní předpisy odporující ustanovením směrnice.

Řízení o předběžné otázce na základě článku 234 ES ohledně výkladu směrnice 89/665/EHS.

Návrh na přezkum v případě konsorcia

Řízení o předběžné otázce na základě článku 234 ES ohledně výkladu směrnice 89/665/EHS.

Příslušný soud má povinnost neaplikovat vnitrostátní právní předpisy, které zamezují dodržování povinnosti vyplývající z čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice Rady 89/665/EHS.

ESD v tomto řízení stanovil, že článek 1 směrnice 89/665/EHS musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání tomu, aby podle vnitrostátního práva mohli podat návrh na přezkum rozhodnutí o přidělení zakázky pouze všichni členové sdružení ad hoc bez právní subjektivity, které se účastnilo zadávacího řízení a kterému uvedená zakázka nebyla udělena, a nikoli pouze jeden z jeho členů samostatně. Je tomu tak i tehdy, když všichni členové takového sdružení ad hoc podávají návrh na přezkum společně, avšak návrh jednoho z jeho členů je posouzen jako nepřípustný.

20. Intervence Komise 20.1 Komise Evropských společenství proti Nizozemskému království /24.1.1995

C-359/93

Intervence Komise podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Nizozemskému království pro porušení povinností při zadávání veřejné zakázky na nákup meteorologické stanice. Nizozemská vláda namítala, že Komise nesplnila požadavky čl. 3 odst. 1 a 2 směrnice 89/665/EHS, jelikož neinformovala včas členský stát a zadavatele o důvodech, které vedly závěru, že byla porušena směrnice 77/62/EHS.

84


Číslo rozsudku


Komentář

ESD konstatoval, že postup podle směrnice 89/665/EHS je předběžné opatření, které nemůže ani vyloučit ani nahradit pravomoci Komise podle čl. 169 SES [nyní čl. 226]. Tento článek dává Komisi diskreční pravomoc podat žalobu k ESD, pokud má za to, že členský stát nesplnil některou ze svých povinností vyplývající ze SES a že dotčený stát nereagoval na odůvodněné stanovisko Komise . Prohlášení, že stát nesplnil své povinnosti podle čl. 169 SES nezáleží na existenci jasného a prokazatelného porušení práva ve smyslu směrnice 89/665/EHS. 20.2

20.3

Komise Evropských společenství proti Řecké republice /4.5.1995

Komise Evropských společenství proti Irsku /17.12.1998

C-79/94

C-353/96

Intervence Komise podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS

Intervence Komise podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS, odpovědnost členského státu za kroky zadavatele

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES. ESD konstatoval, že postup, podle kterého Komise může zahájit řízení s členským státem podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS, pokud dospěje k názoru, že došlo ke zjevnému porušení práva Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek, je předběžným opatřením, které nemůže ani omezovat ani nahrazovat pravomoci Komise podle článku 169 SES. Důsledkem je, že způsob, jakým Komise použila tento postup, je irelevantní při rozhodování o přípustnosti žaloby pro porušení povinností členského státu, kterou Komise podala kvůli porušení práva Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek. Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES. ESD obdobně jako v případě C-359/93 konstatoval, že postup podle směrnice 89/665/EHS je předběžné opatření, které nemůže ani vyloučit ani nahradit pravomoci Komise podle čl. 169 SES. Tento článek dává Komise diskreční pravomoc podat žalobu k ESD, pokud má za to, že členský stát nesplnil některou ze svých povinností vyplývající ze SES a že dotčený stát nereagoval na odůvodněné stanovisko Komise. Na argument Irské republiky, že povinnosti vyplývající z evropského práva nebyly v žádném případě porušeny Irskem jako členským státem, nýbrž společností Coillte Teoranta jakožto zadavatelem, ESD

85


Číslo rozsudku


Komentář reagoval tak, že zadávací směrnice by ztratily svůj smysl, pokud by kroky zadavatelů nemohly být přičítány příslušným členským státům.

21. Sektoroví zadavatelé 21.1 The Queen proti H. M. Treasury, na podnět British Telecommunications plc/26.3.1996

21.2

21.3

C-392/93

EvoBus Austria GmbH proti Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Növog). /24.9.1998

C-111/97

Strabag AG a Kostmann GmbH proti Österreichische Bundesbahnen/ 16.6.2005

C-462/03 a 463/03

Určení telekomunikačních služeb nepodléhajících působnosti směrnice


Sektorový zadavatel Pojem „poskytování“ a „provozování“ dopravních sítí

Řízení o předběžné otázce na základě článku 177 [nyní 234] ES ohledně výkladu směrnice 90/531/EHS. ESD v tomto řízení stanovil, že členské státy nemají pravomoc určovat při implementaci směrnice 90/531/EHS, které telekomunikační služby mají být vyloučeny z působnosti směrnice na základě článku 8 odst. 1 této směrnice, jelikož o této otázce přísluší rozhodovat samotným zadavatelům. Pozn.: Pokud jde o podřízení provozovatelů telekomunikačních služeb působnosti zadávacích směrnic, v dnešní době již nejde o otázku aktuální, neboť nová směrnice 2004/17/ES se již na poskytovatele telekomunikačních služeb nevztahuje. Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES. Opět jde o obdobnou otázku jako v případě C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbH. V daném případě tato otázka vyvstala v souvislosti s neimplementováním ustanovení sektorové směrnice 92/13/EHS. Odpověď ESD byla obdobná jako ve výše uvedených případech, včetně závěru o možném nároku na náhradu škody. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu mezi Strabag AG a Österreichische Bundesbahnen a Kostmann GmbH a Österreichische Bundesbahnen, který se týkal veřejných zakázek na výstavbu železničních tratí. Postatou sporu bylo, zda zadavatel byl oprávněn postupovat jako sektorový zadavatel a použít tak jednací řízení s uveřejněním bez splnění podmínek stanovených „klasickými“ směrnicemi. Předmětem vznesené otázky bylo, zda je třeba čl. 2 (2) (c) směrnice 93/38/EHS třeba vykládat tak, že u dopravních služeb (oproti jiným odvětvím) je za sektorovou činnost třeba považovat pouze „provozování sítí“. Související otázkou pak bylo, jaké činnosti zahrnuje

86


Číslo rozsudku


Komentář pojem „provozování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy“, zejména v jakém rozsahu zahrnuje záměry v oblasti infrastruktury a v jakém rozsahu zahrnuje tyto záměry pojem „poskytování sítí“. ESD uvedl, že předmětem obou otázek je v podstatě působnost směrnice 93/38/EHS. Otázkou na výklad pojmů „poskytování“ a „provozování“ se vnitrostátní soud táže, zda dotčené záměry budování infrastruktury spadají mezi činnosti, na které se vztahuje směrnice 93/38/EHS a je tedy možno se u nich odchýlit od postupů uvedených ve směrnici 93/37/EHS. Použitelnost směrnice 93/38/EHS závisí na činnosti vykonávané dotčeným zadavatelem a vztazích existujících mezi touto činností a zakázkou plánovanou tímto zadavatelem. Pokud tedy zadavatel vykonává jednu z činností uvedených v čl. 2 (2) směrnice 93/38/EHS a hodlá v rámci takové činnosti zadat veřejnou zakázku, použijí se na tuto zakázku ustanovení „sektorové“ směrnice. V opačném případě se použijí ustanovení příslušné směrnice „klasické“.

22. Koncese 22.1 Komise Evropských společenství proti Italské republice/26.4.1994

C-272/91

Povinnost zadat zakázku v zadávacím řízení

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské republice pro porušení povinnosti uveřejnit oznámení zadávacího řízení v souladu se směrnicí 77/62/EHS. V daném případě šlo o koncesi na počítačový systém určený k provozování loterie, která zahrnovala dodávku, instalaci, údržbu, provoz a přenos dat nezbytných k provozování loterie, avšak nezahrnovala přenos pravomocí ve vztahu k pořádání loterií. Vlastnictví k systému nemělo přejít na stát do ukončení smluvního vztahu a cena za dodávku byla stanovena jako roční platba závislá na výnosech. Italský stát argumentoval, že daný smluvní vztah nespadá do působnosti směrnice 77/62/EHS, neboť jde o koncesi, kterou je koncesionář zmocněn k činnosti spadající do působnosti veřejných orgánů, jelikož provozování loterií je dle italského práva vyhrazeno

87


Číslo rozsudku


Komentář pouze státu. Z uvedeného dovozoval, že daná činnost spadá pod čl. 55 [nyní 45] SES (činnosti související s výkonem veřejné moci). Tato argumentace byla ESD odmítnuta s tím, že v daném případě nedochází k přechodu činností souvisejících s vlastním pořádáním loterií, ale o pouhé technické zabezpečení loterie.

22.2

22.3

Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG, za účasti Herold Business Data AG/ 7.12.2000

C-324/98

Buchhändler-Vereinigung GmbH proti Saur Verlag GmbH & Co. KG a Die Deutsche Bibliothek/30.5.2002

C-358/00

Koncese na služby

Italský stát rovněž argumentoval tím, že v daném případě nedochází k převodu vlastnictví k systému a také, že není stanovena cena, vzhledem k čemuž nemůže jít o zakázku na dodávku. Zde ESD stanovil, že směrnice po novelizaci směrnicí 88/295/EHS vztahuje na koupě, pronájmy a půjčky nebo leasing, ať již s právem následné koupě či bez něj. Do působnosti směrnice tak byly zahrnuty i ty dodávky zboží, u kterých nedochází nezbytně k nabytí vlastnictví zadavatelem a u nichž není cena stanovena jednorázovým způsobem. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 93/38/EHS. Viz příloha č. 6

Koncese na služby

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu směrnice 92/50/EHS. V daném případě vznikl spor o to, zda služby poskytované zadavateli spočívající v zajištění vydání a distribuce bibliografických údajů pro Německou národní knihovnu soukromou společností (kde protiplnění poskytnuté soukromému subjektu spočívalo v braní výtěžku z prodaných kopií (přičemž Národní knihovna inkasovala část tohoto výtěžku)) spadá do působnosti směrnice 92/50/EHS. Obdobnou argumentací jako v případě C-324/98 ESD dospěl k závěru, že byť se jedná o služby zahrnuté v příloze dané směrnice, tyto služby do její působnosti nespadají, neboť jde o koncesi na služby, na kterou se úprava obsažená ve směrnici nevztahuje.

22.4

Consorzio Aziende Metano (Coname) proti Comune di Cingia de´Botti, za

C-231/03

Koncese na služby

Řízení o předběžné otázce na základě článku 234 SES.

88

Balcar, Polanský & Spol. Název a datum rozhodnutí přítomnosti: Padania Acque SpA/ 21.7.2005

Číslo rozsudku


Komentář

V daném případě obec Cingia de’ Botti svěřila společnosti Padania služby týkající se správy, distribuce a údržby zařízení na distribuci plynu. Kapitál společnosti Padania byl přitom převážně vlastněn veřejnými subjekty, konkrétně provincií Cremona, jakož i téměř všemi obcemi této provincie. Obec Cingia de’ Botti vlastnila podíl na kapitálu této společnosti ve výši 0,97 %. Uvedené služby byly společnosti Padania svěřeny přímým zadáním podle čl. 22 odst. 3 písm. e) zákona č. 142/1990, tj. bez konání zadávacího řízení. Společnost Coname se domáhala zrušení rozhodnutí zadavatele, neboť argumentovala, že zadání uvedených služeb mělo proběhnout vyhlášením veřejné zakázky. Tribunal amministrativo regionale per la Lombardia rozhodující o návrhu společnosti Coname se rozhodl přerušit řízení a položit ESD následující předběžnou otázku: „Brání články 43 SES, 49 SES a 81 SES, které zakazují omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území druhého členského státu, respektive omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, jakož i obchodní praktiky a praktiky společností, které by mohly vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž uvnitř Evropské unie, přímému zadání, tedy zadání bez vyhlášení veřejné zakázky, správy veřejných služeb distribuce plynu společnosti s kapitálovou účastí obcí, pokud tento podíl na základním kapitálu je takový, že neumožňuje žádnou přímou kontrolu samotné správy, a je tudíž nutné určit, že pokud se podíl rovná 0,97 % jako v projednávaném případě, nejsou dány znaky správy ,in house‛? ESD vycházel z předpokladu, že se v daném případě jedná o koncesi na služby, která nespadá ani do působnosti směrnice 92/50/EHS, ani do působnosti směrnice 93/38/EHS. ESD tak zkoumal, zda články 43 SES a 49 SES brání tomu, aby obec udělila přímo, tedy bez vyhlášení zadávacího řízení, koncesi ke správě veřejných služeb distribuce plynu společnosti s převážně veřejným kapitálem, na níž má tato obec

89


Číslo rozsudku


Komentář kapitálovou účast ve výši 0,97 %. ESD v této souvislosti podotkl, že udělení takové koncese se neřídí žádnou ze směrnic, kterými zákonodárce ES upravil oblast veřejných zakázek. Při neexistenci takové úpravy musejí být důsledky vyplývající z práva ES pro udělování takových koncesí zkoumány ve světle primárního práva a konkrétněji základních svobod upravených ve Smlouvě. V návaznosti na to ESD podotkl, že vzhledem k tomu, že o uvedenou koncesi může mít zájem i podnik nacházející se v jiném členském státě, než je členský stát, v němž se nachází obec Cingia de’ Botti, představuje udělení této koncese podniku nacházejícímu se v Itálii bez jakékoli transparentnosti rozdílné zacházení v neprospěch podniku nacházejícího se v jiném členském státě EU. Při neexistenci jakékoli transparentnosti totiž podnik z jiného členského státu nemá žádnou reálnou možnost dát najevo svůj zájem o získání uvedené koncese. Takovéto jednání představuje nepřímou diskriminaci na základě státní příslušnosti zakázanou na základě článků 43 ES a 49 ES, ledaže by bylo odůvodněno objektivními okolnostmi. Podle ESD přitom z obsahu spisu nevyplynulo, že z důvodu zvláštních okolností, jakou by mohl být například nepatrný hospodářský význam, by bylo možno důvodně tvrdit, že podnik nacházející se v jiném členském státě by neměl zájem o dotčenou koncesi a že by tudíž důsledky pro dotyčné základní svobody měly být považovány za příliš nahodilé a nepřímé, než aby bylo možné dospět k závěru, že došlo k jejich porušení. ESD uzavřel, že přísluší vnitrostátnímu soudu, aby ověřil, zda udělení koncese obcí Cingia de’ Botti společnosti Padania splňuje požadavky transparentnosti, které, aniž by s sebou nutně nesly povinnost vyhlásit veřejnou zakázku, jsou zejména s to umožnit, aby podnik nacházející se na území jiného členského státu než na území Italské republiky mohl mít přístup k příslušným informacím týkajícím se uvedené koncese předtím, než bude udělena, tak aby tento podnik mohl dát najevo svůj zájem o získání této koncese, pokud by si to přál. ESD dále vyslovil důležitý závěr, že skutečnost, že obec Cingia de’ Botti má podíl na kapitálu společnosti Padania ve výši 0,97 %, nepředstavuje sama o sobě objektivní skutečnost, jež by mohla

90


Číslo rozsudku


Komentář odůvodnit rozdílné zacházení. Struktura, jakou představuje společnost Padania, nemůže být kladena na roveň struktuře, pomocí níž obec nebo město interně spravuje veřejné služby. Jak totiž vyplývá ze spisu, společnost Padania je subjektem, který je přinejmenším zčásti otevřen soukromému kapitálu, což brání tomu, aby byl považován za „vnitřní“ strukturu správy veřejných služeb pro obce, které na ní mají podíl. Z uvedených důvodů ESD rozhodl takto: „Články 43 ES a 49 ES za okolností, jako jsou okolnosti dotčené v původním řízení, brání tomu, aby obec udělila koncesi ke správě veřejných služeb distribuce plynu přímo společnosti s většinově veřejným kapitálem, na jejímž kapitálu má uvedená obec podíl ve výši 0,97 %, pokud toto udělení nesplňuje požadavky transparentnosti, které, aniž by s sebou nutně nesly povinnost vyhlásit veřejnou zakázku, jsou zejména s to umožnit, aby podnik nacházející se na území jiného členského státu, než na kterém se nachází uvedená obec, mohl mít přístup k příslušným informacím týkajícím se uvedené koncese předtím, než bude udělena, tak aby tento podnik mohl dát najevo svůj zájem o získání této koncese, pokud by si to přál.“

22.5

Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen/ 13.10.2005

C-458/03

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES. ESD konstatoval, že v oblasti koncesí na (veřejné) služby je vyloučeno použití zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace vyplývajících z čl. 12, 43 a 49 [nyní 25, 37 a 40] SES, pokud je kontrola vykonávaná veřejným zadavatelem nad koncesionářem obdobná kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními jednotkami, a zároveň pokud koncesionář vykonává většinu své činnosti s orgánem, který jej vlastní, přičemž obě podmínky se musí vykládat restriktivně. ESD však konstatoval, že právo ES brání přímému udělení koncese na služby bez zajištění hospodářské soutěže akciové společnosti, která vznikla přeměnou zvláštního podniku veřejného zadavatele, pokud předmět činnosti této společnosti byl rozšířen o nové významné oblasti, její kapitál musí být povinně v krátké době otevřen vstupu

91


Číslo rozsudku


Komentář dalšího kapitálu, její územní působnost činnosti byla rozšířena na celý stát i zahraničí a její představenstvo má široké pravomoci řízení (až do výše částky 5 mil. EUR v rámci jedné transakce), jež může samostatným způsobem vykonávat.

22.6

Komise Evropských společenství proti Italské republice/ 27.10.2005

C-187/04 a 188/04

Spojená řízení C-187/04 a C-188/04, jejichž předmětem byly dvě žaloby pro nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES. ESD rozhodl, že Italská republika nesplnila povinnosti, které jsou jí uloženy na základě směrnice 93/37/EHS, konkrétně čl. 3 odst. 1 a čl. 11 odst. 3, 6 a 7 této směrnice, neboť veřejnoprávní subjekt ANAS SpA svěřil výstavbu a správu dálnice Valtrompia a Pedemontana Veneta Ovest společnosti Società per l'autostrada Brescia-VeronaVincenza-Padova SpA v rámci přímých koncesí bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky, přestože v tomto ohledu nebyly splněny nezbytné podmínky.

22.7

Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) proti Comune di Bari, AMTAB servizio SpA/6.4.2006

C-410/04

Pravila pro zadávání koncese na služby, inhouse contracts

Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu čl. 43, 49 a 86 SES.

ESD v tomto řízení konstatoval, že ačkoli jsou koncese na služby vyňaty z působnosti směrnic, zadavatelé, kteří je udělují, jsou povinni dodržovat základní zásady SES, především zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti (ESD odkázal na svá předchozí rozhodnutí – např. Telaustria a Telefonadress, či Parking Brixen). Na koncese na služby se aplikují zejm. čl. 43 SES a 49 SES. Dodržení zásady transparentnosti vyžaduje zajištění odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího každému potenciálnímu uchazeči účastnit se soutěže o koncesi na služby, jakož i kontrolu nestrannosti zadávacího postupu. ESD nicméně zároveň uvedl, že v oblasti koncesí na veřejné služby je použití pravidel uvedených v článcích 12 SES, 43 SES a 49 SES, jakož i uvedených obecných zásad vyloučeno, jestliže nad držitelem koncese vykonává veřejný orgán udělující koncesi kontrolu obdobnou kontrole, kterou tento veřejný orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami a pokud držitel koncese vykonává většinu své činnosti pro orgán, který jej vlastní (viz rozsudek Parking

92


Číslo rozsudku


Komentář Brixen). ESD však zároveň zdůraznil, že obě uvedené podmínky je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich splnění leží na tom, kdo se jich dovolává.

23. Různé 23.1 Gebroeders 20.9.1988

Beentjes

BV

proti

C-31/87

Aplikace směrnice 71/305/EHS na vnitrostátní úrovni (přímý a nepřímý účinek směrnice)

Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se výkladu směrnice 71/305/EHS. Rozsudek ESD se kromě jiného vyjadřuje k otázce aplikace směrnice na „vnitrostátní“ úrovni. V obecné rovině stanoví následující pravidla: „Závazky členských států vyplývající ze směrnice, jejichž účelem je dosažení účelu stanoveného směrnicí a jejich povinnost vyplývající z čl. 5 [nyní 10] SES učinit veškeré kroky, ať již v rovině obecné či konkrétní, ke splnění uvedených závazků se týkají všech orgánů členských států, včetně soudů v rámci činnosti spadající do jejich pravomoci. Při aplikaci národní právní úpravy, především pak zákonných ustanovení přijatých k implementaci směrnice, mají národní soudy vykládat vnitrostátní právo v souladu se zněním a účelem směrnice tak, aby bylo dosaženo výsledku uvedeného ve třetím odstavci čl. 189 [nyní 249]SES.“ ESD zde formuluje jeden z významných principů práva ES, a to tzv. nepřímý účinek směrnic, jehož podstatou je povinnost vnitrostátních orgánů aplikujících právo přihlédnout v rámci své činnosti k obsahu a účelu relevantních evropských směrnic. „Tam, kde se ustanovení směrnice jeví, co do svého předmětu, jako nepodmíněná a dostatečně přesná, mohou se těchto ustanovení dovolat jednotlivci vůči státu v případě, že daný členský stát nesplnil povinnost implementovat směrnici do vnitrostátního práva během předepsané lhůty nebo směrnici implementoval nesprávně.“ V tomto případě jde o koncept přímého účinku směrnice. Tento koncept, který byl definován v řadě rozhodnutí ESD, umožňuje vnitrostátním subjektům dovolat se ustanovení směrnic v případě, že tato ustanovení nejsou promítnuta v národní úpravě, popř. jsou v ní promítnuta nesprávně.

23.2


C-225/97

Smírčí řízení

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti

93


Číslo rozsudku


Francouzské republice /19.5.1999

Komentář Francouzské republice pro nepřijetí všech opatření k implementaci směrnice 92/13/EHS. Směrnice 92/13/EHS obsahuje v hlavě 4 (články 9 až 11) úpravu smírčího řízení na úrovni ES, jehož cílem je pokojné urovnání sporů vznikajících mezi dotčenými dodavateli a sektorovými zadavateli. Transpozice těchto ustanovení do národního práva je rovněž nezbytná, aby zajistilo, že osoby, které by mohly mít zájem, se o tomto postupu dozvědí a mohou ho použít.

23.3


C-225/97

Atestace

Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Francouzské republice pro nepřijetí všech opatření k implementaci směrnice 92/13/EHS. Směrnice 92/13/EHS obsahuje v hlavě 2 (články 3 až 7) úpravu atestačního systému, který umožňuje sektorovým zadavatelům získat atestaci, že správně používali pravidla týkající se zadávacího řízení. Skutečnost, že směrnice nabízí sektorovým zadavatelům možnost použít atestační systém, v žádném případě neznamená, že transpozice tohoto systému do národního práva je nepovinná. Příslušná ustanovení směrnice musí být implementována s nepopiratelnou závazností, určitostí, přesností a jasností, která naplňuje požadavky právní jistoty.

24. Předmět směrnic 24.1 Komise Evropských společenství proti Španělskému království /17.11.1993

24.2


C-71/92

C-272/91

Předmět 71/305/EHS práce)

směrnice (stavební

Předmět směrnice 77/62/EHS (dodávky)

Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES. ESD rozhodl, že směrnice 71/305 se nevztahuje na průmyslové montáže mechanického, elektrického nebo energetického druhu, s výjimkou jakýchkoliv částí takových montáží, které spadají do oblasti pozemního stavitelství, nebo těch, které se týkají výkopů, hloubení šachet, bagrování a nakládání s odpady prováděných ve spojení s těžbou nerostů (těžební a dobývací služby). Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES.

94


24.3


Číslo rozsudku

C-59/00



Komentář ESD konstatoval, že skutečnost, že veřejná zakázka na dodávku integrovaného počítačového systému na provozování loterie, která zahrnuje dodávku některých výrobků zadavateli, stanoví, že dotčený systém se nestane vlastnictvím zadavatele před ukončením smluvního vztahu s vybraným dodavatelem a že „cena“ za tuto dodávku bude mít formu roční platby úměrné výnosům, nevylučuje tuto veřejnou zakázku z předmětu směrnice 77/62/EHS. Skutečnost, že článek 2 směrnice 88/295/EHS (novela 77/62/EHS) rozšířil předmět směrnice na veřejné zakázky na koupě zboží na splátky, nájem zboží a nájem zboží s právem následné koupě (leasing), je odrazem úmyslu komunitárního zákonodárce zařadit do předmětu směrnice dodávku výrobků, které se nemusí nezbytně stát vlastnictvím zadavatele a u nichž je úhrada stanovena v abstraktních pojmech. Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES. ESD rozhodl, že vymezovat předmět zakázky odkazem na specifický výrobek (značku) (aniž by tato specifikace byla doplněna formulací připouštějící ekvivalentní výrobky) je nepřípustné i tehdy, jde-li o zakázku jejíž hodnota nedosahuje limitů uvedených ve směrnicích. Podle ESD je tento požadavek je v rozporu s čl. 30 [nyní 28] SES, který zakazuje jakákoli omezení volného pohybu zboží mezi členskými státy.

95

Příloha č. 1 Vymezení zadavatele

C-126/03 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo •

Shrnutí výroku

Spolková republika Německo tím, že zakázka ohledně přepravy odpadu od míst meziskladování v oblasti Donauwald až k tepelné elektrárně Mnichov-Sever byla zadána městem Mnichov při porušení pravidel postupu stanovených článkem 8 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, ve spojení s čl. 11 odst. 1 této směrnice, porušila povinnosti, které pro ni vyplývají z uvedené směrnice. •

Shrnutí případu

V roce 1997 město Mnichov, provozující tepelnou elektrárnu Mnichov-Sever, uzavřelo smlouvu se soukromým podnikem, společností Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (dále jen „Rethmann“), na základě které se zavázalo svěřit této společnosti přepravu odpadů od míst meziskladování odpadu až k této elektrárně, přičemž podmínkou smlouvy bylo to, že město Mnichov obdrží zakázku na odstraňování odpadů v oblasti Donauwald. Tato zakázka byla předmětem zadávacího řízení vypsaného společností Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald mbH (dále jen „AWG Donau-Wald“), v němž město Mnichov podalo nabídku. Poté, co byla městu Mnichov uvedené zakázka přidělena, svěřilo město Mnichov v souladu se smlouvou uzavřenou se společností Rethmann této společnosti přepravu odpadů, a to bez zadávacího řízení. Výše uvedený postup města Mnichov byl napaden Evropskou Komisí postupem podle čl. 226 SES. Komise argumentovala, že město Mnichov porušilo povinnost podle článku 8 směrnice 92/50/EHS, ve spojení s čl. 11 odst. 1 této směrnice, když předmětnou zakázku nezadalo v zadávacím řízení. V rámci řízení ESD posuzoval níže uvedené argumenty Spolkové republiky Německo (dále jen „SRN“) kterými se snažila prokázat, že spornou smlouvu nelze kvalifikovat jako veřejnou zakázku podle článku 8 a 11 směrnice 92/50/EHS. 1) Vláda SRN předně uvedla, že v případě sporné zakázky město Mnichov není zadavatelem ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50/EHS a že tato zakázka není veřejnou zakázkou ve smyslu této směrnice. Podle vlády SRN uvedená zakázka nespadá do rámce činností v obecném zájmu města Mnichov, ale do nezávislé hospodářské činnosti (provozování tepelné elektrárny MnichovSever), která je odlišná od činností vykonávaných ve veřejném zájmu a která je vykonávaná v konkurenčním prostředí. ESD k tomuto uvedl, že podle čl. 1 písm. b) směrnice 92/50/EHS jsou územní celky již pojmově zadavateli. Z judikatury ESD podle něj přitom vyplývá, že čl. 1 písm. a) směrnice nerozlišuje mezi zakázkami zadanými zadavatelem ke splnění jeho poslání uspokojovat potřeby veřejného zájmu a zakázkami, které s tímto posláním nesouvisejí (viz např. rozsudek ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další, C-44/96). Stejně tak je podle ESD nevýznamné, že zadavatel hodlá sám působit jako poskytovatel služeb a že sporná zakázka se tedy vztahuje na přenechání části činností subdodavatelskou smlouvou třetím osobám. Z toho vyplývá, že ať už jsou povaha a kontext sporné zakázky jakékoliv, tato zakázka představuje veřejnou zakázku ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50/EHS. 2) Vláda SRN dále argumentovala, že v případě zadání veřejné zakázky by služba spočívající v přepravě odpadů byla v konečném výsledku předmětem dvojího zadávacího řízení.

Balcar, Polanský & Spol. K tomu podle ESD postačí konstatovat, že tato činnost spadá skutečně pod dvě rozdílné veřejné zakázky, a sice zakázku zadanou městem Mnichov a zakázku, která se v širším smyslu týká odstraňování odpadů v oblasti Donauwald zadávanou společností AWG Donau-Wald, přičemž obě měly být obě předmětem dvou po sobě jdoucích zadávacích řízení. 3) Vláda SRN rovněž namítala, že v daném případě nebyly užity žádné veřejné prostředky města Mnichov. ESD k tomuto argumentu konstatoval, že užití veřejných prostředků města není znakem, který zakládá existenci nebo neexistenci veřejné zakázky, a tedy povinnosti zadat zakázku v zadávacím řízení, ve smyslu článků 8 a 11 směrnice 92/50/EHS. 4) Vláda SRN rovněž tvrdila, že sporná zakázka jako zakázka zadávaná pro účely dalšího prodeje třetím osobám je vyloučena z oblasti působnosti směrnice 92/50/EHS na základě čl. 1 písm. a) ii) této směrnice, ve spojení s článkem 7 sektorové směrnice Rady 93/38/EHS. ESD v tomto ohledu uvedl, že čl. 1 písm. a) ii) směrnice 92/50/EHS vylučuje z oblasti její působnosti zakázky zadávané v oblastech dotčených směrnicí 93/38/EHS, protože záměrem Společenství bylo, aby uvedené zakázky byly pokryty výlučně směrnicí 93/38/EHS. Výjimka stanovená článkem 7 sektorové směrnice 93/38/EHS je tedy použitelná pouze za předpokladu, že sporná zakázka spadá do oblasti působnosti této směrnice, což ale v daném případě splněno. Výjimka stanovená článkem 7 směrnice 93/38/EHS se tudíž neuplatní. 5) Vláda SRN navíc poukazovala na to, že by bylo prakticky nemožné zadat spornou zakázku v souladu se směrnicí 92/50/EHS, protože město Mnichov k doložení své technické způsobilosti v rámci zadávacího řízení vyhlášeného AWG Donau-Wald muselo (ve smyslu čl. čl. 32 odst. 2 písm c) a h) směrnice) sdělit název subdodavatele. ESD na tuto námitku reagoval tak, že město Mnichov mohlo sáhnout ke zkrácení lhůt ve smyslu článku 20 směrnice 92/50/EHS. 6) Vláda SRN konečně uvedla, že sporná zakázka mohla být podle čl. 11 odst. 3 písm. d) směrnice 92/50/EHS zadána v jednacím řízení bez uveřejnění. V tomto ohledu ESD připomenul, že možnost použití tohoto typu řízení jakožto výjimky z pravidel směřujících k zajištění efektivního účinku práv zaručených SES je třeba vykládat restriktivně a že důkazní břemeno ohledně skutečné existence okolností odůvodňujících tuto výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz rozsudek ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo, C-20/01). Použití čl. 11 odst. 3 písm. d) je tak podrobeno třem kumulativním podmínkám. Předpokládá jednak existenci události, kterou nebylo možno předvídat, krajní naléhavost, která neumožňuje dodržení lhůt stanovených pro jiné druhy řízení a příčinnou souvislost mezi nepředvídatelnou událostí a krajní naléhavostí. Jak již bylo konstatováno výše, město Mnichov by mohlo využít zkrácení lhůt podle čl. 20 směrnice. Z toho vyplývá, že Spolková republika Německo neprokázala existenci krajní naléhavosti. Vzhledem k výše uvedenému ESD konstatoval, že Spolková republika Německo tím, že zakázka na přepravu odpadu od míst meziskladování v oblasti Donauwald až k tepelné elektrárně Mnichov-Sever byla zadána městem Mnichov bez zadávacího řízení, porušila povinnosti, které pro ni vyplývají z uvedené směrnice. Vedle výše uvedené otázky, zda bylo předmětnou zakázku třeba zadat v zadávacím řízení byla v rámci tohoto řízení diskutována i otázka důsledků rozsudku vyslovujícího nesplnění povinnosti. Vláda SRN zastávala stanovisko, že by bylo vysloveno nesplnění povinnosti, zadavatel by nebyl povinen vypovědět již uzavřenou smlouvu. ESD v tomto směru pouze uvedl, že ačkoli v rámci řízení o nesplnění povinnosti na základě článku 226 SES je ESD povinen pouze určit, že bylo porušeno ustanovení práva Společenství, z čl. 228 odst. 1 ES vyplývá, že dotyčný členský stát je povinen přijmout opatření, která s sebou nese výkon rozsudku Soudního dvora.

97


Příloha č. 2 Zásady

C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran kaupunki •

Shrnutí výroku

Směrnici 93/36/EHS je třeba vykládat tak, že zadavatel, který zahájil zadávací řízení na základě kriteria nejnižší nabídkové ceny, může zrušit zadávací řízení bez přidělení zakázky, jestliže zjistí po posouzení a porovnání nabídek, že vzhledem k jeho chybě při přípravě zakázky podmínky obsažené v oznámení mu neumožňují výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky. To platí za předpokladu, že jeho rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je v souladu se základními pravidly komunitárního práva v oblasti veřejných zakázek, jako je např. zásada rovného zacházení. •

Shrnutí případu

Finský zadavatel učinil oznámení zadávacího řízení na veřejnou zakázku týkající se dodávek elektřiny, přičemž jako hodnotící kriterium uvedl nejnižší nabídkovou cenu. Z podaných nabídek obsahovala nejnižší nabídkovou cenu nabídka podaná společností Kauppatalo Hansel Oy (dále jen „Hansel“). Zadavatel na základě podrobnější analýzy zjistil, že změna dodavatele elektřiny by vedla k dodatečným nákladům, jež nebyly vzaty v potaz při zadávání zakázky a nejnižší nabídka by tak neznamenala nabídku ekonomicky nejvýhodnější. Zadavatel následně publikovat nové oznámení zadávacího řízení, v němž již poptával větší objem dodávek elektřiny a jako hodnotící kriterium zvolil ekonomickou výhodnost nabídky. Na základě tohoto řízení byla zakázka přidělena společnosti Lappeenrannan Energia Oy. Společnost Hansel napadla u finského antimonopolního úřadu rozhodnutí zadavatele zrušit první zadávací řízení. Uváděla, že zadavatel neměl relevantní důvod odmítnout nabídku splňující požadované podmínky a zrušit řízení a tedy, že zahájení nového řízení se změněným hodnotícím kriteriem bylo nezákonné. Argumentovala rovněž, že nové řízení bylo vypsáno z důvodu vyjednávací taktiky a že zadavatel se v rámci prvního zadávacího řízení snažil získat informace týkající se nabídkových cen jednotlivých uchazečů. Po zamítnutí návrhu antimonopolním úřadem podal Hansel opravný prostředek k nejvyššímu správnímu soudu. Ten se následně obrátil na ESD s předběžnou otázkou, zda směrnice 93/36/EHS opravňuje zadavatele, který zahájil zadávací řízení na základě kriteria nejnižší nabídkové ceny zrušit zadávací řízení bez přidělení zakázky, jestliže po posouzení a porovnání nabídek zjistí, že podmínky obsažené v oznámení mu neumožňují výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky. ESD v prvé řadě konstatoval, že jediné ustanovení směrnice 93/36/EHS vztahující se specificky k rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení je čl. 7 odst. 2, který kromě jiného stanoví, že pokud se zadavatel rozhodne nepřidělit zakázku, musí bezodkladně informovat uchazeče či zájemce o důvodech tohoto rozhodnutí. ESD dále odkázal na svá předchozí rozhodnutí v obdobných situacích. V rozhodnutí C-27/98 Fracasso-Leitschutz ESD stanovil, že z čl. 8 odst. 2 směrnice 93/37/EHS nevyplývá, že by právo zadavatele rozhodnout se nepřidělit zakázku na stavební práce implicitně vyplývající z této směrnice, mělo být omezeno na výjimečné případy nebo mít opodstatnění v závažných důvodech. Dále soud odkázal na rozhodnutí C-92/00 Hospital Ingenieure

98

Balcar, Polanský & Spol. Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) v Stadt Wien, ze kterého vyplývá, že ačkoli čl. 12 odst. 2 směrnice 92/50/EHS ukládá zadavateli povinnost oznámit uchazečům či zájemcům důvody zrušení zadávacího řízení, nevyplývá z něj povinnost zadavatele zadávací řízení dokončit (tj. zadat zakázku). Zároveň však ESD poukázal na další závěr obsažený v rozhodnutí C-92/00, podle kterého ačkoli směrnice 92/50/EHS neobsahuje žádné zvláštní ustanovení týkající se věcných či formálních předpokladů rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, podléhá toto rozhodnutí základním zásadám komunitárního práva. Při rozhodování o zrušení zadávacího řízení jsou zadavatelé povinni respektovat zejména zásadu rovného zacházení s uchazeči. •

Komentář

Uvedené rozhodnutí je významné v tom směru, že vymezuje mantinely, v jejichž rámci je zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení. Evropské směrnice (včetně nových směrnic z roku 2004) tuto otázku podrobně neřeší. Zajímavé je sledovat, jakým způsobem se vyvíjí česká vnitrostátní úprava této otázky. Podle stávajícího zákona 40/2004 Sb. (§ 68), má zadavatel možnost zrušit otevřené řízení, užší řízení a jednací řízení s uveřejněním, pokud si tuto možnost vyhradil v oznámení zadávacího řízení. V případě jednacího řízení bez uveřejnění má zadavatel tuto možnost vždy bez uvedení důvodu, aniž by si ji musel předem vyhradit. Ustanovení § 68 odst. 4 zároveň zadavateli ukládá v oznámení o zrušení zadávacího řízení uvést důvody zrušení. Stejně jako v případě otázky řešené ESD ve výše uvedeném řízení, byla i v rámci české praxe diskutována otázka, zda má zadavatel neomezenou možnost zrušit zadávací řízení či zda je v tomto směru vázán jistými omezeními. To, že určitá omezení existují, je zřejmé z výše uvedených rozhodnutí ESD, tj. je zřejmé, že možnost zrušení zadávacího řízení nelze využít jako nástroj pro diskriminaci některého z uchazečů. Ačkoli rozhodnutí ESD zmiňují pouze omezení daná základními pravidly práva ES, je možné uvažovat i o tom, že jsou zde i další okolnosti omezující možnost zadavatele zrušit zadávací řízení. Je třeba vidět, že neomezená možnost rušit zadávací řízení s sebou nese velké riziko pro uchazeče či zájemce, kteří mnohdy vynakládají nemalé prostředky na přípravu svých nabídek. Nelze podle našeho názoru zcela vyloučit, že v případě, kdy dochází ke zrušení zadávacího řízení bez opodstatněných důvodů, může uchazečům vznikat nárok na náhradu škody, např. na základě § 415 ve spojení s § 420 občanského zákoníku. Návrh nového zákona o veřejných zakázkách přináší v tomto směru změnu, když významným způsobem omezuje volnost zadavatele při rozhodování o zrušení zadávacího řízení (kromě zadávacího řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy). Možnost zrušení má být podle nové úpravy vázána na existenci objektivních okolností, vzhledem ke kterým nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval (např. podstatná změna okolností, jiné důvody hodné zvláštního zřetele). Lze mít zato, že tato změna přispěje ke zvýšení právní jistoty na straně uchazečů.

99


Příloha č. 3 Kvalifikační kriteria, prokazování kvalifikace

C-389/92 Ballast Nedam Groep NV proti Belgische Staat •

Shrnutí výroku

Podle směrnice 71/304/EHS a směrnice 71/305/EHS je přípustné, aby v případě, kdy žádost o zápis do seznamu kvalifikovaných dodavatelů podává osoba mající v rámci určité skupiny (holdingu) postavení ovládající osoby, byly pro účely posouzení kriterií pro zápis do seznamu brány v potaz i společnosti, resp. způsobilost společností, patřících do dané skupiny (holdingu), a to pokud ovládající osoba prokáže, že má opravdu k dispozici prostředky (zázemí) těchto společností nezbytné pro plnění veřejné zakázky. •

Shrnutí případu

V rámci přezkumu registrací dodavatelů zapsaných v belgickém seznamu kvalifikovaných dodavatelů rozhodl příslušný belgický orgán v roce 1987 neobnovit registraci nizozemské společnosti Ballast Nedam Groep NV (dále jen „BNG“). Důvodem tohoto rozhodnutí bylo, že BNG podle názoru příslušného orgánu nemohla být považována za dodavatele, jelikož jako holdingová společnost sama nevykonávala žádné stavební práce a pro účely prokázání své způsobilosti používala reference týkající se stavebních prací prováděných jejími dceřinými společnostmi, tj. od ní odlišnými právnickými osobami. Orgán rozhodující o návrhu BNG na zrušení výše uvedeného rozhodnutí se obrátil na ESD se žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce. Šlo o to, zda je podle směrnice č. 71/304/EHS a směrnice71/305/EHS třeba, aby v případě zápisu do seznamu kvalifikovaných dodavatelů bylo při posuzování způsobilosti přihlíženo výlučně k údajům vztahujícím se ke společnosti, která je ovládající osobou v rámci holdingu, a nikoli k jiným společnostem v rámci tohoto holdingu, z nichž každá je samostatným právním subjektem patřícím k dané skupině. ESD dovodil, že pokud společnost za účelem zápisu do seznamu kvalifikovaných dodavatelů doloží doklady vztahující se k jejím dceřiným společnostem, je možné toto doložení akceptovat, avšak zapisovaná společnost musí zároveň prokázat, že bez ohledu na povahu právního vztahu s těmito společnostmi má reálně k dispozici prostředky (zdroje) těchto společností nezbytné pro plnění veřejné zakázky. Je na národních soudech, aby na základě skutkových a právních okolností posoudily, zda toto bylo náležitě prokázáno. •

Komentář

ESD v rámci tohoto rozhodnutí poprvé formuloval pravidlo, že není třeba bezvýhradně trvat na tom, aby se údaje a doklady k prokázání způsobilosti dodavatele vztahovaly výlučně a jenom k určitému právnímu subjektu. Soud zde vycházel ze správného předpokladu, že v případě, kdy v důsledku holdingových vazeb dodavatel reálně disponuje zázemím, které mu umožňuje řádně splnit předmět veřejné zakázky, je namístě, aby byla tato skutečnost uznána jako dostatečný důkaz jeho způsobilosti. Na tento právní závěr navázala další rozhodnutí ESD. Řízení C 5/97 se týkalo totožného dodavatele (tj. BNG) a identické situace, tj. vyřazení BNG ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. BNG a belgický stát se totiž nedokázaly shodnout na interpretaci rozhodnutí C389/92 v tom směru, zda v případě, že jsou splněny výše uvedené podmínky pro připuštění splnění kvalifikace odkazem na dceřiné společnosti, jde na straně příslušného orgánu členského státu o možnost či povinnost tuto formu prokázání kvalifikace připustit. ESD judikoval, že pokud

100

Balcar, Polanský & Spol. je prokázáno, že ovládající osoba má k dispozici prostředky (zdroje) těchto společností nezbytné pro plnění veřejné zakázky, je příslušný orgán povinen takovéto doložení způsobilosti uznat. V případě řízení C-176/98 Holst Italia SpA proti Comune Cagliari , soud rozšířil aplikaci daného pravidla i na případy, kdy jsou mezi dodavateli dány i jiné než čistě koncernové vazby (viz níže). C-176/98 Holst Italia SpA proti Comune Cagliari •

Shrnutí výroku

Směrnice 92/50/ES připouští, aby uchazeč - poskytovatel služeb prokázal splnění ekonomické, finanční a technické způsobilosti pro plnění veřejné zakázky na služby odkazem na kvalifikaci jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vazeb, které ho s těmito osobami pojí. To platí za předpokladu, že prokáže reálnou možnost disponovat s prostředky těchto osob nezbytnými pro plnění zakázky. Je na národních soudech, aby na základě předložených důkazů posoudili, zda toto je splněno. •

Shrnutí případu

V rámci veřejné zakázky na služby (čištění odpadních vod) byl v rámci kvalifikačních požadavků od uchazečů vyžadován zejm. průměrný roční obrat ve stanovené výši dosažený za dané služby v období 1993-1995 a provozování alespoň jedné čističky odpadních vod po stanovenou dobu. Zadávacího řízení se zúčastnila společnost Ruhrwasser, která byla zaregistrována až v roce 1996 a proto nemohla sama splnit žádný z uvedených požadavků. K prokázání kvalifikace předložil Ruhrwasser doklady vztahující se ke způsobilosti německé organizace Ruhrverband, která byla jediným společníkem v RWG Ruhr-Wasserwirtschafts-Gesellschaft. RWG RuhrWasserwirtschafts-Gesellschaft společně s pěti dalšími subjekty založila Ruhrwasser (tj. uchazeče) jako point-venture za účelem účasti v zadávacích řízeních na služby v oblasti čištění odpadních vod. Zakázka byla nakonec přidělena společnosti Ruhrwasser. Zadávacího řízení se neúspěšně účastnila i společnost Holst Italia SpA (dále jen „Holst Italia“). Tato společnost následně napadla rozhodnutí o přidělení zakázky společnosti Ruhrwasser, jelikož ta podle názoru společnosti Holst Italia nesplnila kvalifikační kriteria. Orgán rozhodující o návrhu společnosti Holst Italia položil ESD předběžnou otázku, zda směrnice 92/50/EHS umožňuje uchazeči prokázat technickou a finanční způsobilost odkazem na kvalifikaci jiné společnosti, která je jediným společníkem jedné ze společností majících majetkovou účast na uchazeči. Společnost Holst Italia s odkazem na dosavadní judikaturu ESD trvala na tom, že reference týkající se jiné osoby než uchazeče je možné využít, jen pokud uchazeč prokáže existenci jasné strukturální vazby se subjektem disponujícím kvalifikací pro plnění zakázky. Takováto vazba podle mínění společnosti Holst Italia předpokládá, aby uchazeč vykonával rozhodující vliv na subjekt, jehož způsobilosti hodlá využít. Toto však podle Holst Italia není splněno, pokud se uchazeč opírá pouze o závazkový (smluvní) vztah se společností, která nepřímo drží menšinový podíl na uchazeči. Naproti tomu Ruhrwasser v řízení argumentoval, že pokud existují závazky k poskytnutí určitých prostředků spřízněné společnosti ucházející se o veřejnou zakázku, tato skutečnost dostatečně prokazuje reálnou možnost disponovat prostředky nezbytnými pro plnění zakázky. ESD se přiklonil k názoru společnosti Ruhrwasser a rozhodl, že rozhodující je reálná možnost využívat potenciál jiných osob, a to bez ohledu na právní povahu vazeb mezi uchazečem a těmito jinými osobami. Posouzení, zda byl tento předpoklad splněn, ESD přenechává, jak bylo uvedeno výše, národním soudům. •

Komentář

Pravidlo formulované v rozhodnutí C-389/92 Ballast Nedam Groep NV proti Belgische Staat je

101

Balcar, Polanský & Spol. v rozhodnutí C-176/98 významným způsobem rozšířeno. Možnost využívat k prokázání způsobilosti pro plnění veřejné zakázky ekonomického, finančního či technického zázemí třetích osob je zde připuštěna nejen v případě vazby založené na majetkové účasti, nýbrž i v případě vazeb na základě závazkových (smluvníkách) vztahů. V tomto směru má rozhodnutí zásadní význam, jelikož dává prostor pro to, aby uchazeči měli možnost prokazovat způsobilost k plnění veřejné zakázky i prostřednictvím svých subdodavatelů. Zde je třeba poukázat na to, že stávající česká právní úprava obsažená v zákoně č.40/2004 Sb. s možností prokazování kvalifikací prostřednictvím subdodavatelů nepočítá a podle našich zkušeností není připouštěna zadavateli ani v praxi, což je mnohými uchazeči považováno za nedostatek stávajícího zákona. Možnost využít subdodavatelů k prokazování kvalifikací, nyní již v souladu s výše uvedenou judikaturou ESD normativně zakotvená ve směrnici 2004/18/ES (čl. 47 a 48), je však již obsažena v návrhu nového zákona o veřejných zakázkách, který je nyní v procesu schvalování v Parlamentu České republiky. Lze tedy očekávat, že stávající nedostatek právní úpravy bude v nejbližší době odstraněn. Narozdíl od směrnice (např. čl. 47 odst. 3) není v novém návrhu zákona výslovně připuštěna možnost využití způsobilosti společností v rámci skupiny (které nejsou ve vztahu k uchazeči v subdodavatelském vztahu). Ačkoli předpokládáme, že v aplikační praxi bude prokazování prostřednictvím spřízněných osob zadavateli obecně akceptováno, lze uvažovat o tom, zda v rámci budoucích novelizacích nezakotvit do našeho zákona pravidlo uvedené ve směrnici výslovně.

102


Příloha č. 4 Kriteria pro zadání zakázky

C-315/01 Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH proti Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG) •

Shrnutí výroku

Směrnice 93/36/EHS neumožňuje, aby byly reference týkající se dodávek zboží uskutečněných uchazeči pro jiné objednatele posuzovány jako hodnotící kriterium a nikoli jako kriterium pro posouzení způsobilosti dodavatelů k plnění zakázky. Směrnice 93/36/EHS rovněž neumožňuje, aby v rámci veřejné zakázky na dodávky byl jako hodnotící kriterium použit požadavek, aby zboží, které je předmětem dodávky, bylo možné ze strany zadavatele prohlédnout v místě nacházejícím se ve vzdálenosti max. 300 km od sídla zadavatele. •

Shrnutí případu

V rámci veřejné zakázky na dodávku zametacích vozidel zadavatel (rakouská správa dálnic a rychlostních silnic) v oznámení veřejné zakázky kromě jiného vymezila jako hodnotící kriterium „referenční seznam odběratelů zametacích vozidel v regionu zahrnujícím oblast Alp v rámci Evropské unie.“ Zároveň zadavatel požadoval, aby bylo nabízené vozidlo možné prohlédnout v místě nacházejícím se ve vzdálenosti max. 300 km od sídla zadavatele. Následně neúspěšný uchazeč, společnost Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (dále jen „GAT“), podal návrh na přezkoumání ke Spolkovému úřadu pro zadávání veřejných zakázek (Bundesvergabeamt). GAT kromě jiného argumentoval, že požadavek, aby nabízené vozidlo bylo možné ze strany zadavatele prohlédnout v místě nacházejícím se ve vzdálenosti max. 300 km od sídla zadavatele je v rozporu s komuntárním právem, jelikož zakládá nepřímou diskriminaci. Spolkový úřad pro zadávání veřejných zakázek položil ESD několik předběžných otázek, kromě jiného i následující: 1) Zakazuje směrnice 93/36/EHS (zejm. její ustanovení 15-26) zadavateli, aby reference týkající se dodávek příslušného zboží posuzoval jako hodnotící kriterium (a nikoli jako doklad o způsobilosti uchazeče k plnění zakázky), a to tak, že důsledkem negativního hodnocení těchto referencí nebude vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, nýbrž pouze nižší (bodové) ohodnocení nabídky? 2) Je v souladu s relevantními ustanoveními práva ES, zejm. se zásadou rovného zacházení, aby bylo nastaveno hodnotící kriterium spočívající v možnosti prohlédnout si předmět zakázky a toto kriterium umožňovalo pozitivní hodnocení, jen pokud bude možné předmět zakázky prohlédnout ve vzdálenosti do 300 km od sídla zadavatele? Pokud jde první z výše uvedených otázek, ESD zdůraznil, že posuzování způsobilosti uchazečů k plnění zakázky a proces hodnocení nabídek jsou dva odlišné procesy v rámci zadávacího řízení. Ačkoli směrnice 93/36/EHS podle ESD nevylučuje, aby zkoumání způsobilosti uchazečů a hodnocení nabídek probíhaly souběžně, jde o postupy řídící se odlišnými pravidly. ESD poukazuje na to, že čl. 26 odst. 1 sice ponechává na zadavateli, aby zvolil kriteria, na jejichž základě rozhodne o přidělení zakázky, tato možnost volby se však týká pouze kriterií sloužících k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Předložení referenčního seznamu významných

103

Balcar, Polanský & Spol. dodávek za poslední tři roky s uvedením částek, dat a jmen odběratelů (veřejných či soukromých) je však výslovně uvedeno mezi doklady, které mohou být podle čl. 23 odst. 1 a) směrnice 93/36/EHS požadovány k ověření technické způsobilosti dodavatele. ESD rovněž uvedl, že pouhý seznam referencí, který obsahuje pouze jména a počty předchozích odběratelů uchazeče bez jakýchkoli dalších podrobností vztahujících se k dodávkám pro tyto odběratele, nemůže poskytnou informace sloužící k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. ESD proto v odpovědi na první výše uvedenou otázku uzavřel, že směrnice 93/36/EHS neumožňuje, aby byl počet referencí týkající se dodávek příslušného zboží posuzován jako hodnotící kriterium. Ke druhé z výše uvedených otázek, ESD uvedl, že podle čl. 23 odst. 1 písm. d) směrnice 93/36/EHS může zadavatel požadovat vzorky, popis a/nebo fotografie výrobků, které mají být dodány k prokázání technické způsobilosti uchazeče. Kriterium spočívající v možnosti prohlédnout si předmět zakázky (ve vzdálenosti do 300 km od sídla zadavatele) nemůže sloužit k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky ve smyslu čl. 26 odst. 1 směrnice a nemůže tudíž v žádném případě být hodnotícím kriteriem ve smyslu tohoto ustanovení. Vzhledem k těmto závěrům již nebyla ESD posuzována otázka souladu tohoto kriteria se zásadou rovného zacházení. •

Komentář

Dané rozhodnutí navazující na předchozí rozhodovací praxi ESD v dané otázce (např. 31/87 Gebroeders Beentjes BV proti Nizozemsku z 20.9.1988) formuluje jedno ze základních pravidel zajišťujících transparentnost zadávacího řízení, a to oddělení procesu posuzování způsobilosti uchazečů (tj. kvalifikací) od fáze hodnocení nabídek. Kvalifikační předpoklady, tj. ekonomická, finanční a technická (personální) způsobilost zásadně nemají být zohledňovány při hodnocení nabídek, nýbrž slouží zadavateli k tomu, aby v zadávacím řízení byly hodnoceny pouze nabídky uchazečů, kteří prokázali způsobilost řádně splnit veřejnou zakázku. Ve fázi hodnocení nabídek již nemá být poměřována kvalita jednotlivých uchazečů, nýbrž kvalita nabídek, tj. plnění, které je uchazečem nabízeno. Výše uvedené pravidlo nebylo v minulosti v praxi všeobecně respektováno, a to zejména za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Poněkud jasnější rozlišení přinesl v tomto směru stávající zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Návrh nového zákona o veřejných zakázkách projednávaný v současnosti v Parlamentu České republiky již obsahuje výslovné zakotvení uvedeného pravidla. Je otázkou, zda výše uvedené pravidlo platí naprosto bezvýhradně nebo zda jsou z něj přípustné určité výjimky. V tomto směru je třeba zmínit, že návrh nového zákona o veřejných zakázkách původně obsahoval prolomení této zásady u zakázek, jejichž předmětem je poskytování finančních, poradenských či konzultačních služeb. V případě veřejných zakázek na tyto služby mělo být umožněno používat některá kritéria vztahující se ke členům navrhovaného poradenského týmu (např. jejich relevantní zkušenosti) jako dílčí kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky. Návrh vycházel pravděpodobně z předpokladu, že u služeb tohoto typu je způsobilost uchazeče pokud jde o jeho relevantní zkušenosti, resp. zkušenosti navrhovaného poradenského týmu, faktorem, který zásadním způsobem určuje kvalitu nabízené služby, tj. kvalitu nabízeného plnění (jež nepochybně patří mezi kriteria pro zadání zakázky, tj. hodnotící kriteria). K danému návrhu se však zaujala negativní postoj Evropská komise, která vyjádřila názor, že je třeba důrazně trvat na rozlišování kvalifikačních a hodnotících kritérií s tím, že je zásadně a ve všech případech zakázáno jejich směšování. Podle názoru Komise jsou kvalifikační kritéria subjektivní povahy (tj. vztahují se k uchazečům) a proto nesmí být použita k výběru nabídek. Jako alternativu k hodnocení zkušeností navrhovaného poradenského týmu Komise navrhuje např. hodnocení kvality a vhodnosti navrhované metodiky plnění veřejné zakázky. S ohledem na negativní stanovisko Komise byla navrhovaná výjimka z návrhu zákona vypuštěna. Podle našeho názoru je postoj Komise do určité míry rigidní a nezohledňující požadavky praxe, nicméně v dané chvíli nezbývá, než jej respektovat. Nelze však vyloučit, že tento názor bude v budoucnu korigován rozhodovací praxí ESD.

104

Balcar, Polanský & Spol. K výše uvedenému je na závěr možné podotknout, že se i v evropské rozhodovací praxi objevují i názory, které závěr o nepřípustnosti směšování kvalifikačních a hodnotících kriterií prolamují. V některých případech (např. rozhodnutí Soudu 1. instance č. T-183/00) se pravděpodobně jedná o zřejmý exces, v jiném případě (Evans Medical Ltd a Macfarlan Smith Ltd proti The Queen Secretary of State for Home Department C-324/93) může jít o modifikaci dosavadní doktríny s ohledem na předmět zakázky.

105


Příloha č. 5 Přezkumná řízení

C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) proti Stadt Wien •

Shrnutí výroku

Čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665/EHS (ve znění doplněném směrnicí 92/50/EHS) vyžaduje, aby rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení bylo přezkoumatelné a bylo je možno též případně zrušit, pokud by bylo v rozporu s právem Společenstvím nebo národním právem implementujícím právo Společenství. Směrnice 89/665/EHS (ve znění doplněném směrnicí 92/50/EHS) vylučuje, aby vnitrostátní předpis omezoval rozsah přezkumu zákonnosti zrušení zadávacího řízení na pouhé posouzení, zda šlo o svévolné rozhodnutí zadavatele. •

Shrnutí případu

V daném případě uchazeč napadl rozhodnutí zadavatele (Město Vídeň) zrušit zadávací řízení. Uchazeč – společnost Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH napadla rozhodnutí zadavatele u Přezkumného senátu pro zadávání veřejných zakázek Vídeňského kraje (Vergabekontrollsenat des Landes Sien), který však její žádost o přezkoumání zamítl, a to z důvodu, že podle ustanovení příslušného vnitrostátního předpisu lze přezkoumat pouze určitá, taxativně vymezená, rozhodnutí zadavatele v rámci zadávacího řízení. Rozhodnutí Přezkumného senátu bylo následně zrušeno rakouským Ústavním soudem, který v tomto rozhodnutí spatřoval porušení práva na projednání věci před soudem a stanovil, že Přezkumný senát byl povinen požádat ESD o zodpovězení předběžné otázky, zda lze rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení považovat za rozhodnutí ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665/EHS. V návaznosti na dotaz Přezkumného senátu ve výše uvedené věci ESD stanovil, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení musí být možné podrobit přezkoumání příslušným orgánem, přičemž rozsah tohoto přezkumu nesmí být omezován jen na některé aspekty tohoto rozhodnutí. •

Komentář

Uvedené rozhodnutí je dalším z rozhodnutí, která vytváří mantinely pro možnost zadavatele zrušit zadávací řízení (viz též např. rozhodnutí C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran kaupunki). Evropské směrnice (včetně nových směrnic z roku 2004) tuto otázku podrobně neřeší. Zajímavé je sledovat, jakým způsobem se vyvíjí česká vnitrostátní úprava této otázky. Podle zákona 40/2004 Sb. (§ 68), má zadavatel možnost zrušit otevřené řízení, užší řízení a jednací řízení s uveřejněním, pokud si tuto možnost vyhradil v oznámení zadávacího řízení. V případě jednacího řízení bez uveřejnění má zadavatel tuto možnost vždy bez uvedení důvodu, aniž by si ji musel předem vyhradit. Ustanovení § 68 odst. 4 zároveň zadavateli ukládá v oznámení o zrušení zadávacího řízení uvést důvody zrušení. Stejně jako v případě otázky řešené ESD ve výše uvedeném řízení, byla i v rámci české praxe diskutována otázka, zda má zadavatel neomezenou možnost zrušit zadávací řízení či zda je v tomto směru vázán jistými omezeními. To, že určitá omezení existují, je zřejmé z výše uvedených rozhodnutí ESD, tj. je zřejmé, že

106

Balcar, Polanský & Spol. možnost zrušení zadávacího řízení nelze využít jako nástroj pro diskriminaci některého z uchazečů. Ačkoli rozhodnutí ESD zmiňují pouze omezení daná základními pravidly práva ES, je možné uvažovat i o tom, že jsou zde i další okolnosti omezující možnost zadavatele zrušit zadávací řízení. Je třeba vidět, že neomezená možnost rušit zadávací řízení s sebou nese velké riziko pro uchazeče či zájemce, kteří mnohdy vynakládají nemalé prostředky na přípravu svých nabídek. Nelze podle našeho názoru zcela vyloučit, že v případě, kdy dochází ke zrušení zadávacího řízení bez opodstatněných důvodů, může uchazečům vznikat nárok na náhradu škody, např. na základě § 415 ve spojení s § 420 občanského zákoníku. Návrh nového zákona o veřejných zakázkách přináší v tomto směru změnu, když významným způsobem omezuje volnost zadavatele při rozhodování o zrušení zadávacího řízení (kromě zadávacího řízení bez uveřejnění, zjednodušeného podlimitního řízení a řízení na základě rámcové smlouvy). Možnost zrušení má být podle nové úpravy vázána na existenci objektivních okolností, vzhledem ke kterým nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval (např. podstatná změna okolností, jiné důvody hodné zvláštního zřetele). Lze mít zato, že tato změna přispěje ke zvýšení právní jistoty na straně uchazečů. Jak úprava obsažená v zákoně č. 40/2004 Sb., tak i nová úprava přitom nepochybně umožňují přezkoumání rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Výčet rozhodnutí, která je možné napadnout u orgánu dohledu obsažený v § 97 odst. 3 zákona 40/2004 Sb., resp. § 114 odst. 1 nového zákona je pouze demonstrativní.

107


Příloha č. 6 Koncese

C-324/98 Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG, za účasti Herold Business Data AG •

Shrnutí výroku

Směrnice 93/38/EHS se vztahuje na smlouvy realizované za peněžité plnění uzavřené v písemné formě mezi subjektem který je podle legislativy členského státu odpovědný za poskytování telekomunikačních služeb a jehož kapitál je plně vlastněn veřejnými orgány daného členského státu na jedné straně a soukromým subjektem na straně druhé, kde prve uvedený subjekt svěřuje soukromému subjektu výrobu a publikaci tištěných a elektronicky přístupných seznamů uživatelů telefonních stanic za účelem jejich distribuce veřejnosti. Nicméně, ačkoli takovéto smlouvy obecně spadají pod směrnici 93/38/EHS, budou z rozsahu její aplikace v souladu se současnou úpravou komunitárního práva vyloučeny zejména v tom případě, že protiplnění poskytované soukromému subjektu spočívá v tom, že soukromý subjekt obdrží právo provozovat danou službu za poplatek. Bez ohledu na to, že podle současného komunitárního práva jsou výše uvedené smlouvy vyloučeny z působnosti směrnice 93/38/EHS, jsou zadavatelé, kteří je uzavírají, povinni obecně dodržet základní principy stanovené Smlouvou SES a zejména princip zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, který vyžaduje i dodržení transparentnosti. Povinnost dodržení transparentnosti spočívá v zabezpečení dostatečného uveřejnění pro umožnění soutěže a možnosti přezkoumání nestrannosti zadávacího řízení. •

Shrnutí případu

V daném případě rakouský telekomunikační operátor Telekom Austria prováděl výběr soukromého subjektu pro zajištění přípravy a distribuce seznamu uživatelů telefonních stanic, což zahrnovalo mimo jiné shromažďování a zpracování údajů u uživatelích telefonních stanic, výrobu telefonních seznamů a určitou inzertní činnost. Pokud jde o platbu za tyto služby, podle smlouvy soukromému uchazeči nenáležela přímá odměna ze jejich poskytování, ale byla mu dána možnost tyto služby komerčně využívat. Výzvu k podávání nabídek Telekom Austria publikoval v Amtsblatt zur Wiener Zeitung (bulletin, který je součástí rakouského úředního věstníku). Postup Telekom Austria byl napaden společností Teleaustria Verlags (dále jen „Teleaustria“) a Telefonadress, které byly toho názoru, že na postup Telekom Austria by měly dopadat pravidla komunitárního a rakouského práva pro zadávání veřejných zakázek, a to bez ohledu na to, jakým způsobem je konstruována odměna poskytovatele služby. Telekom Austria naopak argumentoval, že příslušná smlouva nespadá do působnosti zadávacích směrnic vzhledem k tomu, že nejde o smlouvu realizovanou za peněžité protiplnění a že v daném případě jde o koncesi na služby, která je vyloučena z působnosti směrnic 92/50/EHS a 93/38/EHS. Rakouský orgán rozhodující o dané otázce („Bundesvergabeamt“) položil ESD celkem sedm předběžných otázek ve vztahu k výše uvedenému, jejichž cílem bylo zejména zjistit, zda výše uvedený právní vztah, tj. vztah, kde protiplnění poskytované soukromému subjektu spočívá v poskytnutí práv provozovat službu, spadá do působnost evropských zadávacích směrnic. ESD v odpovědi na tuto otázku stručně rekapituloval legislativní vývoj komunitárního práva v oblasti veřejných zakázek a koncesí. V této souvislosti uvedl, že záměrem Komise při přípravě směrnice 92/50/EHS a 90/531/EHS (později nahrazené směrnicí 93/38/EHS) bylo upravit rovněž koncese na služby, avšak v průběhu legislativního procesu byla navrhovaná ustanovení z návrhů Komise vypuštěna. Komise proto již ve svém návrhu, který vyústil v přijetí směrnice 93/38/EHS,

108

Balcar, Polanský & Spol. úpravu koncesí na služby nenavrhovala. ESD proto uzavřel, že koncese na služby nespadají do působnosti směrnice 93/38/EHS. Přesto, že soud dospěl k závěru, že směrnice 93/38/EHS na koncese na služby nedopadá, uvedl, že zadavatel je při jejich zadávání povinen dodržet základní principy vyplývající z SES, tj. především zásadu nediskriminace a transparentnosti. To, zda tyto principy byly v konkrétním případě dodrženy, musí s ohledem na okolnosti případu určit vnitrostátní soud. •

Komentář

ESD v tomto případě potvrdil, že úpravě koncesí na komunitární úrovni podléhají pouze koncese na stavební práce. Tato koncepce je zachována i v rámci nových zadávacích směrnic (viz článek 17 směrnice 2004/18/ES). Přes tuto skutečnost z rozhodnutí ESD ve výše uvedené věci vyplývá, že i v případech koncesí na služby nespadajících do působnosti směrnic, je při zadávání těchto koncesí třeba dodržet základní zásady vyplývající z práva ES. Nová právní úprava koncesního řízení obsažená v koncesním zákoně, na rozdíl od evropské směrnice, dopadá kromě koncesí na stavby též na koncese na služby, a to v případě, kdy předpokládaný příjem koncesionáře dosáhne či přesáhne 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Nová česká právní úprava tak stanoví oproti úpravě evropské přísnější pravidla pro zadávání koncesí na služby. V souvislosti s výše analyzovaným případem je však třeba podotknout, že úprava koncesního zákona dopadá pouze na veřejné zadavatele, nikoli na zadavatele sektorové. Výše uvedené rozhodnutí ESD má svůj význam též pro posuzování pravidel pro zadávání případných koncesí (ať již na služby nebo na stavební práce), u nichž předpokládaný příjem koncesionáře nedosahuje hodnoty 20 000 000 Kč. V těchto případech lze mít za to, že ačkoli při jejich zadávání veřejný zadavatel nepostupuje podle ustanovení o koncesním řízení, je povinen dodržet základní principy vyplývající z práva ES, tj. zejména zákaz diskriminace a požadavek na transparentnost zadávacího procesu.

109

ANALÝZA AKTUÁLNÍ JUDIKATURY EVROPSKÉHO SOUDNÍHO DVORA V OBLASTI VE

Recommend Documents