Analyse Gedrag Vreemd Vermogenverschaffers Metrix heeft verder een aantal aandachtsgebieden voor de ondernemer in kaart gebracht. Deze verhandeling beschrijft de bedoelingen van de betrokken partijen. Introductie De bank is ook een "onderneming". Banken verstrekken aan de onderneming niet-risicodragend kapitaal, ook wel vreemd vermogen genoemd. Vanuit de optiek van de bank is het verstrekken van krediet aan de ondernemer, het verkopen van een bancair product voor een bepaalde prijs. De bank wenst daar geen risico in te lopen. Wanneer rente en aflossing gewaarborgd zijn en de bank tijdig voldoet aan de bancaire financieringsbehoefte van de onderneming, lopen de belangen van de bank en de onderneming parallel en zal er ook geen spanning in de relatie optreden. Wanneer echter de continuïteit van de onderneming onder druk komt te staan en er een situatie van "dreigende" discontinuïteit intreedt zal de bank haar rol als belangrijke crediteur steeds serieuzer nemen. Als crediteur kan de bank andere belangen hebben dan de onderneming en de ondernemer. Veel ondernemers merken die gedaantewisseling pas op in het stadium dat de relatie tussen de bank en de onderneming al ernstig vertroebeld kan zijn. Toch kan een alerte ondernemer goed in de gaten houden wanneer de bank haar houding verandert. Dat wordt zichtbaar in de wijze van het beheer van het verstrekte krediet, de zogenaamde account. Soorten relatiebeheer Banken maken een onderscheid tussen normaal en intensief of bijzonder beheer van een relatie of een account. Er zijn significante verschillen tussen normaal en bijzonder beheer.
Normaal beheer
Bijzonder beheer
de belangen van de bank en de onderneming lopen parallel
de belangen van de bank en de onderneming lopen niet meer parallel
persoonlijk contact tussen de bank en de onderneming is veelal beperkt tot het minimum
de bank voert de frequentie op van de persoonlijke gesprekken met de onderneming/ondernemer
de ondernemer heeft een vast aanspreekpunt: zijn accountmanager
bij de bank is de personele samenstelling van het accountmanagement veranderd, het kredietdossier is vaak overgedragen aan de afdeling bijzonder beheer of intensief beheer van de bank, of die afdeling kijkt mee over de schouder van de relatiebeheerder van de account
pandlijsten met debiteuren worden niet of incidenteel gevraagd
pandlijsten met debiteuren moeten vaker ingeleverd worden
de onderneming en de bank ervaren geen spanning in hun relatie
de relatie tussen bank en onderneming staat onder spanning
geen of minimale juridische bewaking van het kredietdossier
de juridische bewaking van het kredietdossier wordt geïntensiveerd
Bij bijzonder beheer zijn twee fasen te onderscheiden. In de eerste staat herstel van de continuïteit van de onderneming centraal. In de tweede fase is de inzet van de bank het beperken van haar eigen schade. Kenmerken eerste fase De bank wil in deze fase zo volledig mogelijk geïnformeerd worden over het reilen en zeilen van de onderneming. Aan de hand van de door de ondernemer te verstrekken informatie beoordeelt de bank of de levensvatbaarheid van de in discontinuïteit verkerende onderneming gewaarborgd kan blijven. De bank daagt de ondernemer uit om met harde bewijzen te komen dat zijn bedrijf bestaansrecht heeft. Die harde bewijzen kunnen in dit stadium worden geleverd door een financieel goed onderbouwd overlevingsplan. Verstandige ondernemers wachten dan ook niet met het gereedmaken van een overlevingsplan tot zij in de tweede fase van bijzonder beheer zijn beland. Herstel van de discontinuïteit staat in die fase voor de bank niet meer centraal. Valkuil eerste fase Vaak hebben ondernemers niet in de gaten dat de bank in deze fase de eerste signalen uitzendt die uiteindelijk kunnen leiden tot een formele kredietopzegging. Het negeren van deze subtiele signalen kan dodelijk zijn. Onbedoeld kan daardoor de onderneming sneller in fase 2 van bijzonder beheer komen, waarbij het accent van het beheer van de account niet langer
op het voortbestaan van de onderneming is gericht. Om te voorkomen dat deze subtiele waarschuwingssignalen niet worden herkend is het raadzaam om de “waakhond’ in te schakelen. Kenmerken tweede fase Als de bank de onderneming in deze fase van bijzonder beheer brengt dan geeft zij daarmee impliciet aan dat zij eigenlijk geen vertrouwen (meer) heeft in de onderneming. Alleen het beperken van haar eigen schade staat in deze fase nog centraal. Het juridisch beheer van het kredietdossier wordt geïntensiveerd en toepassing van bancaire boobytraps is vaak niet meer te vermijden. De ondernemer wordt steeds meer in een positie gemanoeuvreerd dat overgegaan kan worden tot een formele kredietopzegging. Een waarschuwing is hier op zijn plaats! Zolang de formele kredietopzegging niet heeft plaatsgevonden is er voor de ondernemer theoretisch nog ruimte om aan te tonen dat de onderneming wel levensvatbaar is, alleen de bank zal in deze fase nog moeilijk te overtuigen zijn. Alleen een betrouwbaar en financieel goed onderbouwd overlevingsplan kan wellicht de bank nog van haar ongelijk overtuigen. Snel handelen is dan ook noodzaak. Is bijzonder beheer hetzelfde als ondercuratelestelling? Uit de praktijk blijkt dat bijzonder beheer materieel inhoudt dat de onderneming feitelijk ondercuratele is gesteld. De ondernemer heeft op z'n voorhoofd van de bank een onzichtbaar stempeltje gekregen met daarop vermeld "risicofactor!". Soms wordt dat ook letterlijk tegen de ondernemer gezegd. Ondernemers schrikken daarvan, omdat de vriendelijke aardige bank opeens "een wolf in schaapskleren" blijkt te zijn, waardoor door ondernemers soms gezegd wordt dat banken aardig zijn als zij jou nodig hebben terwijl ze je ergste vijanden zijn als jij de bank nodig hebt. Helaas zit daar een kern van waarheid in! Bij een (dreigende) discontinuïteit van de onderneming kan de bank ook daadwerkelijk de ergste vijand van de onderneming zijn. Accountmanagers van bijzonder beheer worden op die eigenschappen ook geselecteerd. Kwalificaties als "botte honden" en "slagers" komen niet zomaar uit de lucht vallen. De ondernemer voelt zich door zijn eigen bank vaak belazerd, omdat in zijn belevingswereld hij er toch voor heeft gezorgd dat de bank gedurende jaren achtereen aardig heeft kunnen verdienen aan de kredieten en de ondernemer in de situatie van discontinuïteit daar iets voor terug wil zien. Hij komt echter bedrogen uit. De bank zal in de fase van bijzonder beheer weinig cadeautjes (meer) weggeven. Ergo: gegeven cadeautjes zal men zo snel mogelijk proberen terug te halen. Vaak staat een bank een structurele overschrijding van kredietlimieten tijdenlang oogluikend toe en in een situatie van een (dreigende) discontinuïteit kan dat langdurig gedogen van de één op de andere dag weg zijn. Door dat gedrag van banken brengen zij de onderneming in één klap nog meer in de gevarenzone. Immers, de al aanwezige liquiditeitskrapte wordt daardoor nog eens extra versterkt, waarbij banken niet schromen om de schuld volledig bij de ondernemer te leggen. Die had immers moeten voorkomen dat de onderneming zo afhankelijk zou worden van versterkte kredieten. Daarbij wordt vergeten dat banken in een situatie van normaal beheer om hun rentemargebedrijf veilig te stellen soms ondernemingen zo ver overfinancieren dat zij zelf ook medeverantwoordelijk geacht mogen worden voor de ontstane discontinuïteit. Voorts hebben zij de ondernemer laten wennen aan het "verslavende middel" krediet en plotsklaps moet er "cold-turkey" worden afgekickt. Dat is vragen om moeilijkheden (zie ook kredietopzegging). Naast "cold-turkey" afkicken kunnen banken ook gebruik maken van de "methadonmethode". Stapsgewijs wordt de structurele overschrijding van de kredietlimieten afgebouwd, waarbij de toegestane kredietlimiet in overeenstemming moet zijn met een krap bevoorschottingspercentage op ingeleverde pandlijsten met debiteuren, waarbij de bank - en niet langer de ondernemer- bepaalt welke crediteuren wel en niet betaald zullen worden. Dit komt materieel overeen met een volledige ondercuratelestelling en het monddood maken van de ondernemer. De bank leidt de onderneming en de ondernemer is nog slechts volger. Zekerheden Bij het sluiten van kredietovereenkomsten worden door banken zekerheden gevraagd. Dat zijn rechten waardoor de bank extra beschermd is wanneer onverhoopt een normale kredietaflossing niet langer kan plaatsvinden en de bank over zal moeten gaan tot opzegging van de kredieten. Door het uitwinnen van haar zekerheden kan de bank haar verlies beperkt houden. Voor de bank zijn er twee soorten zekerheden. Zakelijke zekerheden en persoonlijke zekerheden. Zakelijke zekerheden Voorbeelden van zakelijke zekerheden zijn het pandrecht en het hypotheekrecht. Beide rechten geven de bank het recht hun vordering bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de goederen en zaken waarop men die zekerheidsrechten heeft. Bij zakelijke zekerheden komt het er materieel op neer dat op nagenoeg alle activaposten van de balans van de onderneming zekerheidsrechten zijn gevestigd, waardoor de bank onder de omstandigheden van discontinuïteit feitelijk meer zeggenschap en invloed op de onderneming heeft dan de ondernemer zelf.
Wanneer daarnaast de ondernemer door het bijzonder beheer van de bank feitelijk ondercuratele is gesteld, bepaalt de bank onder die omstandigheden de koers van de onderneming. Persoonlijke zekerheden Voorbeelden van persoonlijke zekerheden zijn de borgtocht, de garantie en de hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze zekerheden houden in dat een "derde" zich mede aansprakelijk stelt voor de schuld van de kredietnemer, de onderneming. Bij persoonlijke zekerheden is de ondernemer in privé vaak aansprakelijk en bij hoofdelijke aansprakelijkheid kan het ook inhouden dat de partner van de ondernemer medeaansprakelijk is voor de bancaire financiering van de onderneming. Onder deze omstandigheden is de niet-ondernemende partner dus volledig medeaansprakelijk voor bancaire schulden, waardoor feitelijk gesproken de niet-ondernemende partner toch medeverantwoordelijk wordt voor het reilen en zeilen van de onderneming. Uit de praktijk blijkt dat op het moment dat de persoonlijke zekerheden worden verstrekt dat risico nog wel eens onderbelicht blijft. Wanneer de ondernemer een situatie van discontinuïteit onverhoopt niet overleeft, heeft dat in de praktijk dikwijls tot gevolg dat naast een faillissement de ondernemer ook vaak geconfronteerd wordt met huwelijksproblemen als gevolg van de medeverantwoordelijkheid van de niet-ondernemende partner, die zich daarvan niet altijd bewust is geweest. Risico's van verstrekken van extra zekerheden bij (dreigende) discontinuïteit De bank heeft er alle belang bij dat haar positie in de situatie van discontinuïteit van de onderneming zo sterk mogelijk is. Dat kan zij realiseren door het stapelen van zekerheidsrechten, zowel zakelijke zekerheidsrechten als persoonlijke zekerheidsrechten. In een situatie van normaal beheer kan over het verstrekken van zekerheden door de onderneming nog wel onderhandeld worden, omdat in die situatie de bank altijd rekening moet houden met het feit dat een andere bank de kredietbehoefte van de onderneming kan invullen met minder zekerheidsrechten. In de situatie van bijzonder beheer ontbreekt die onderhandelingspositie van de onderneming. Veel banken proberen in de situatie van discontinuïteit - binnen de marges van de wettelijke bepalingen (zie faillissementspauliana) - hun zekerhedenportefeuille uit te breiden, niet alleen voor wat betreft de zakelijke zekerheden, maar ook zal worden getracht persoonlijke zekerheden binnen te halen. Indien door het weggeven van nieuwe zekerheden de onderneming geen meerwaarde kan creëren, dan moet de ondernemer zorgvuldig overwegen welke alternatieve aanwendingsmogelijkheden de tegenwaarde van de persoonlijke zekerheden heeft. In dit verband dient uiteraard ook de optie van de financiering van een doorstart van de onderneming aan de orde te komen. Als de ondernemer in privé nog over financiële middelen kan beschikken, bijvoorbeeld een aanzienlijke overwaarde op onroerende zaken, dan is het uitrekenen van de tegenwaarde van de persoonlijke zekerheden eenvoudig. De tegenwaarde is in dat geval gelijk aan de overwaarde van de onroerende zaken. Die overwaarde kan maar één keer worden weggegeven. Checklist zekerheden Om te kunnen beoordelen welke zekerheden door de onderneming en de ondernemer ooit aan de bank zijn verstrekt dient de zekerhedenportefeuille te worden geïnventariseerd. Daartoe maakt de ondernemer een inventarisatie van de navolgende zaken:
de aanwezige kredietoffertes de aanwezige kredietovereenkomsten de van toepassing verklaarde bijlagen van de kredietoffertes en de kredietovereenkomsten de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden.
Bij het inventariseren dient de ondernemer acht te slaan op het navolgende:
op welke naam zijn de kredietovereenkomsten gesloten? komt het woord "hoofdelijk" in de kredietovereenkomst voor en zo ja, welke partijen zijn dan hoofdelijk medeverbonden? zijn de tenaamstellingen van de diverse bankafschriften hetzelfde als de tenaamstellingen van de kredietovereenkomsten? zijn alle in de kredietoffertes en kredietovereenkomsten genoemde zekerheden ook daadwerkelijk afgegeven c.q. verstrekt?
"Boobytraps" in relatiebeheer Helaas blijkt uit de praktijk dat gefailleerde ondernemers vaak achteraf tot de conclusie komen dat de bank onder omstandigheden van bijzonder beheer al vrij snel haar eigen koers is gaan varen, welke koers niet gericht is geweest op het voortbestaan van de onderneming, maar uitsluitend gericht is geweest op het beperken van de schade van de bank. Banken gebruiken daarvoor zogenaamde "boobytraps" in hun relatiebeheer. De belangrijkste relatiebeheer boobytraps zijn de
navolgende:
de "pottenkijker" de "bedrijfstaksaneerder" de "botte bijl" de "tijdrekker"
Deze boobytraps in het relatiebeheer behoeven vanzelfsprekend niet aan de orde te zijn! Wel dient iedere ondernemer erop bedacht te zijn dat ze ingezet kunnen worden. Het is belangrijk dat ondernemers bij (dreigende) discontinuïteit deze "boobytraps" tijdig herkennen. Bij (dreigende) discontinuïteit zijn problemen in het relatiebeheer alleen te vermijden wanneer de ondernemer in een zo vroeg mogelijk stadium met een overlevingsplan komt, waarin is uitgewerkt op welke wijze de situatie van discontinuïteit het snelst kan worden omgezet in continuïteit. Uiteraard dient de bank daarbij het vertrouwen te hebben dat het gemaakte overlevingsplan realistisch en uitvoerbaar is en niet is gebaseerd op "wishful thinking". De "pottenkijker" De "pottenkijker" komt er in het kort gezegd op neer dat de bank de onderneming verplicht om een crisismanager aan te stellen die het vertrouwen van de bank geniet. Vaak gebruikt de bank hiervoor een lijst met in aanmerking komende bureaus, waaruit door de ondernemer een keuze kan worden gemaakt. Ogenschijnlijk lijken hier de belangen van de onderneming en de bank met elkaar te sporen, maar dat behoeft geenszins het geval te zijn. Dit is met name niet aan de orde wanneer de crisismanager zich min of meer gaat gedragen als een "stille bewindvoerder" van de bank. Wanneer een "pottenkijker" is aangesteld dienen ondernemers ervoor te waken dat "vertrouwelijke informatie" zonder meer bij de bank terechtkomt als het informatie betreft die vervolgens ook tegen de onderneming en de ondernemer door de bank gebruikt kan worden. Uit de praktijk blijkt dat op deze wijze vrij snel juridisch relevante informatie bij de bank kan worden aangeleverd, waardoor de bank over kan gaan tot een rechtmatige kredietopzegging. Verstandige ondernemers laten de "pottenkijker" dan ook bewaken door een volstrekt onafhankelijke en deskundige "waakhond" die zij zelf aanstellen en waarin zij vertrouwen hebben. Als de "pottenkijker" problemen heeft met de aanstelling van de "waakhond" dan levert de "pottenkijker" daarmee zelf het bewijs van deze boobytrap. Ook als banken aangeven dat zij problemen hebben met de "waakhond" is deze boobytrap zichtbaar gemaakt, nog vóór het moment dat de boobytrap schade kan veroorzaken. De "bedrijfstaksaneerder" De "bedrijfstaksaneerder" is voor de ondernemer de meest verraderlijke boobytrap. De onderneming van de ondernemer en met name de gezonde onderdelen ervan worden aan een andere ondernemer, vaak in dezelfde branche, die ook klant is bij de bank, doorgespeeld. Meestal is het een grotere onderneming waarvan de continuïteit eveneens ter discussie staat, die relatief gesproken financieel net iets gezonder is. Deze variant wordt met een duur woord "bedrijfstaksanering" genoemd. Het "matchen" van ondernemingen bij dezelfde bank waardoor de totale schade van de bank bij meerdere ondernemingen geminimaliseerd wordt. Deze boobytrap komt met name voor wanneer de bank mismanagement als voornaamste oorzaak van de discontinuïteit ziet. De bank kiest dan bewust voor het laten overleven van die onderneming waar zij het meeste vertrouwen in het management heeft. Vooral voor familiebedrijven (DGA-ondernemingen) is het van belang dat de "bedrijfstaksaneerder" tijdig wordt onderkend. Juist bij dit soort ondernemingen kan snel een conflictsituatie ontstaan tussen het belang van de ondernemer zelf en het belang van zijn onderneming. Ook deze boobytrap kan effectief bestreden worden door het tijdig inzetten van de "waakhond". De "botte bijl" De "botte bijl" wordt gekenmerkt door een politiek van eigen belang van de bank, waarbij het doel de middelen heiligt. Deze boobytrap kent meerdere varianten, die allemaal op hetzelfde neerkomen. De bank gedraagt zich als "een olifant die in een porseleinkast tekeer gaat” en de ondernemer kan slechts passief toekijken naar de schade die de olifant veroorzaakt. Deze boobytrap wordt toegepast wanneer de bank geen enkel vertrouwen meer heeft in de onderneming en de ondernemer, en de bank nog slechts uit is op het beperken van haar eigen schade, waarbij zij niet schroomt om - indien gewenst - zwaar geschut in stelling te brengen. Beslaglegging, het leeghalen van bedrijfspanden en toepassing van alle juridische uitwinninginstrumenten die de bank ten dienste staan. Het is in feite het begin van een formele kredietopzegging.
Uiteraard is de boobytrap de "botte bijl" het meest effectief wanneer vooraf geen enkele waarschuwing wordt gegeven voor het in stelling brengen van het zware geschut. Om die reden gaat deze boobytrap automatisch gepaard met veel commotie en opwinding! Ondernemers die een "botte bijl" hebben meegemaakt vertrouwen vanaf dat moment geen enkele bank meer en het duurt vaak jaren om zo'n ervaring te verwerken. Het ontstekingsmechanisme van deze boobytrap wordt ook wel aangeduid met de uitdrukking "de stekker is er door de bank uitgehaald". Het licht gaat dus uit en de ondernemer kan hier verder weinig aan doen. De "tijdrekker" De boobytrap de "tijdrekker" wordt toegepast wanneer de bank eigenlijk geen vertrouwen meer heeft in de onderneming en de ondernemer en de afdeling bijzonder beheer van de bank op juridische gronden nog niet kan overgaan tot een formele kredietopzegging. Vaak gaat deze situatie gepaard met een vaststelling door de bank dat haar zekerhedenportefeuille nog ontoereikend is om haar eigen schade te kunnen minimaliseren. Onder deze omstandigheden is het uiterst moeilijk manoeuvreren voor een ondernemer. De bank communiceert met de ondernemer op een wijze dat de indruk wordt gewekt dat serieus nog wordt gekeken naar een herstel van de discontinuïteit, terwijl feitelijk de bank intern de beslissing al heeft genomen dat zij over zal gaan tot het opzeggen van de kredieten, waarbij zij de opzeggingsdatum intern variabel houdt. De account wordt nu uitsluitend juridisch bewaakt en cosmetisch wordt de indruk gewekt dat er ook nog een niet-juridische bewaking is en dat nog immer gezamenlijk getracht wordt om te komen tot herstel van de discontinuïteit. Alerte ondernemers kunnen de "tijdrekker" vroegtijdig herkennen. De bank voert in een rap tempo de frequentie op van het inleveren van pandlijsten met debiteuren en eerst na fiattering van de bank worden betalingsopdrachten uitgevoerd. De communicatie tussen de bank en de ondernemer wordt zakelijker en harder en juristen van de bank komen nadrukkelijker in beeld. Het kredietdossier wordt klaargestoomd voor de formele kredietopzegging. Ook probeert de bank in deze fase nog extra zekerheden te verkrijgen, waarbij het accent steeds meer op persoonlijke zekerheden wordt gelegd. De druk op de ondernemer wordt heel bewust opgevoerd. Ook zijn laatste financiële middelen moeten nog worden binnengehaald. De bank beoordeelt van dag tot dag de feitelijke situatie van de onderneming en haar eigen positie daarin. Feitelijk komt het erop neer dat de bank periodiek een berekening maakt waarin de executiewaarden van de activaposten van de onderneming, waarop zij zekerheidsrechten heeft, worden afgezet tegenover de schuldpositie van de bank. Bij die berekening is de variabele post debiteuren vaak de belangrijkste variabele. Die variabele kan de bank sturen door de frequentie op te voeren van de in te leveren pandlijsten met debiteuren door de ondernemer. In combinatie met het langzaam afbouwen van de kredietfaciliteiten wordt de onderneming, zonder dat de ondernemer dat door heeft steeds meer in een voor de bank gunstige positie gemanoeuvreerd. De "sluiptechniek" Een variant van de "tijdrekker" is de "sluiptechniek". Deze boobytrap houdt in dat het rekening-courantkrediet afhankelijk wordt gesteld van een relatief laag bevoorschottingspercentage op ingeleverde pandlijsten met debiteuren. De ondernemer werkt bij deze variant, zonder het zelf te weten, mee bij het aanhalen van de strop om z'n nek. Hij merkt alleen dat de al aanwezige liquiditeitskrapte steeds erger wordt terwijl zijn omzetten niet behoeven terug te lopen. Zelfs is het onder deze omstandigheden mogelijk dat de onderneming winst draait. Wanneer de juridische bewaking van het kredietdossier het sein op groen zet voor de formele kredietopzegging, wordt de stekker eruit gehaald. In combinatie met de boobytrap de "botte bijl" kan de onderneming naar een faillissement worden geleid. Alerte ondernemers kunnen de "tijdrekker" vroegtijdig herkennen. De bank voert in een rap tempo de frequentie op van het inleveren van pandlijsten met debiteuren en eerst na fiattering van de bank worden betalingsopdrachten uitgevoerd. Ook hier is het advies: stel een deskundige "waakhond" aan, een crisismanager die het vertrouwen van de ondernemer heeft. Deze kan een faillissement van de ondernemer wellicht nog voorkomen door versneld een doorstart voor te bereiden. Zijn bancaire boobytraps te combineren? Bancaire boobytraps zijn effectiever wanneer ze stapsgewijs gecombineerd worden ingezet. Meerdere "draaiboeken" lopen dan door elkaar en dat maakt het voor ondernemers vaak moeilijk om de werkelijke bedoelingen van de bank transparant te krijgen.
Kredietopzegging Kredietovereenkomsten zijn opzegbaar. Op grond van de algemene bankvoorwaarden kan de bank in theorie iedere dag de kredietovereenkomst opzeggen. Uiteraard is de bank niet vrij dit naar willekeur te doen. Als de rechter oordeelt dat het besluit tot de opzegging in strijd is met de 'redelijkheid en billijkheid" kan de bank verplicht worden het krediet voort te zetten onder de voorwaarden zoals deze waren overeengekomen. Eisen rechtmatige kredietopzegging Een inventarisatie van de rechtspraak over kredietopzeggingen leert het navolgende:
Aan de opzegging dient een rijpe besluitvorming vooraf te zijn gegaan. Na deze rijpe besluitvorming behoord de bank niet over te gaan tot opzegging zonder in achtneming van een redelijke opzegtermijn, bij voorkeur een termijn waarbij de onderneming in beginsel in staat geacht moet worden vervangende financiering te verkrijgen, tenzij er zwaarwegende redenen bestaan om een kortere termijn in acht te nemen.
Voorts blijkt uit de rechtspraak dat bij de beoordeling van de opzegging door de bank de volgende factoren een rol spelen:
Heeft voorafgaande waarschuwing plaatsgevonden? Welke termijn krijgt de onderneming om een andere huisbankier te zoeken? Heeft de bank door eigen gedragingen, bijvoorbeeld door het toelaten van een structurele overschrijding van de kredietlimiet, verwachtingen gewekt? Wat is de ernst van de toerekenbare tekortkoming van de onderneming? Wat is de wijze waarop overleg is gevoerd met de onderneming en wat is de wijze van besluitvorming door de bank voorafgaand aan de opzegging geweest?
Een kredietopzegging komt nooit zo maar uit de lucht vallen! Het is dan ook aan de ondernemer om tijdig signalen op te vangen die er op zouden kunnen wijzen dat de bank bezig is met het voorbereiden van een besluit om het krediet op te zeggen. Als die signalen worden opgevangen, en volgens de rechtspraak is de bank verplicht die signalen uit te zenden, weet de onderneming exact hoe de vlag er bij staat. Tijdig en adequaat actie ondernemen met bijvoorbeeld een overlevingsplan kan wellicht het tij doen keren. Toetsing rechtmatigheid in kort geding Als ultimum remedium kan de ondernemer te allen tijde de rechtmatigheid van de kredietopzegging in rechte laten toetsen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak zal die toetsing door de rechter in kort geding moeten plaatsvinden. Uiteraard zal de ondernemer aan de hand van de hiervoor gegeven criteria de rechter duidelijk moeten maken dat de bank niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan een rechtsgeldige kredietopzegging. Bank en fiscus Onder omstandigheden van (dreigende) discontinuïteit kunnen belangen van de bank en de fiscus haaks op elkaar staan. Door ingrijpen van de fiscus kan de zekerhedenportefeuille van de bank worden aangetast, waardoor de dekking van de kredieten afneemt. Bodemrecht/bodembeslag De fiscus kan gebruik maken van het zogenaamde bodemrecht. Kort gezegd houdt dat in dat de fiscus beslag kan leggen op zaken van de onderneming waarop de bank pandrechten heeft. Door het uitoefenen van het bodemrecht kan de fiscus zich bij voorrang verhalen op die zaken die zich ten tijde van de beslaglegging bevinden op de bodem van de belastingschuldige, in casu de onderneming. Daardoor worden de pandrechten van de bank op die zaken terzijde geschoven en neemt de dekking van de bank op de uitstaande kredieten af. Ook andere crediteuren kunnen benadeeld worden door het bodemrecht van de fiscus. Dat recht kenmerkt zich nu juist door het feit dat de fiscus in beginsel geen rekening hoeft te houden met de eigendomsrechten van andere crediteuren. Het bodemrecht breekt als het ware door het eigendomsrecht heen. Crediteuren die zaken hebben geleverd onder eigendomsvoorbehoud worden door het bodemrecht dan ook ernstig gedupeerd. Wel heeft iedere crediteur die eigendomsrechten claimt de mogelijkheid om een bezwaarschrift bij de fiscus in te dienen, maar dan moet wel bij die crediteuren bekend zijn dat de fiscus bodembeslag heeft gelegd. Uit de praktijk blijkt dat crediteuren vaak veel te laat vernemen dat er door de fiscus bodembeslag is gelegd. Bank en fiscus: tegenstrijdige belangen! Wanneer de fiscus gebruikmaakt van het zogenaamde bodemrecht kan het gevolg hiervan zijn dat de bank nog meer kopschuw wordt en sneller over zou kunnen gaan tot het opzeggen van het krediet. Omgekeerd is onder omstandigheden van discontinuïteit bij openstaande belastingschulden, de fiscus veelal van mening dat
de ondernemer maar bij zijn bank moet aankloppen voor het verkrijgen van financiële ruimte om de achterstallige belastingschulden te voldoen. Onbedoeld kan daardoor de situatie ontstaan dat de onderneming speelbal is geworden van twee crediteuren van de onderneming die ieder opkomen voor hun eigen belangen, welke niet behoeven te sporen met de belangen van de onderneming. drs. Alexander van der Speld
