ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
601 56 Brno, Joštova 8
ROZHODNUTÍ
Č.j.: S 126-R/01-896/140/an V Praze dne 1.8.2001 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 11.7.2001 ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., na základě návrhu uchazeče Contactel s.r.o., se sídlem Vinohradská 174, 130 00 Praha 3, za kterého jedná Ing. Michal Čupa, jednatel a generální ředitel a Ing. Petr Babický, jednatel a finanční ředitel na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – České republiky - Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, se sídlem Karmelitská 5, 118 12 Praha 1, zastoupeného ministrem školství, mládeže a tělovýchovy Mgr. Eduardem Zemanem, o vyloučení uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce „na dodávku vybraných prvků a poskytování vybraných služeb komunikační a informační infrastruktury pro školská zařízení v rámci realizace státní informační politiky ve vzdělávání“, vyhlášené obchodní veřejnou soutěží ve smyslu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., v Obchodním věstníku č. 16/01 pod zn. 118528-16/01 dne 18.4.2001,
rozhodl takto: vyloučením uchazeče Contactel s.r.o., se sídlem Vinohradská 174, 130 00 Praha 3, za kterého jedná Ing. Michal Čupa, jednatel a generální ředitel a Ing. Petr Babický, jednatel a finanční ředitel, nedošlo k porušení zákona a proto se jeho návrh ze dne 10.7.2001, ve smyslu § 60 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. zamítá, neboť uchazeč podal nabídku, která byla doručena v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 cit. zákona.
Odůvodnění Zadavatel – Česká republika - Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, se sídlem Karmelitská 5, 118 12 Praha 1, zastoupené ministrem školství, mládeže a tělovýchovy Mgr. Eduardem Zemanem (dále jen „zadavatel“) vyhlásil dne 18.4.2001 v Obchodním věstníku č. 16/01 pod zn. 118528-16/01 obchodní veřejnou soutěž na „na dodávku vybraných prvků a poskytování vybraných služeb komunikační a informační infrastruktury pro školská zařízení v rámci realizace státní informační politiky ve vzdělávání“, ve smyslu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen „zákon“).
S 126-R/01-896/140/an
Uchazeč Contactel s.r.o., se sídlem Vinohradská 174, 130 00 Praha 3, za kterého jedná Ing. Michal Čupa, jednatel a generální ředitel a Ing. Petr Babický, jednatel a finanční ředitel (dále jen „uchazeč“), doručil zadavateli dne 30.5.2001 nabídku, kterou zadavatel přijal a její převzetí bylo zadavatelem písemně potvrzeno „Protokolem o osobním doručení nabídky“ pořadové číslo 5. Dopisem ze dne 5.6.2001 č.j. 18 992/2001-25 vyzval zadavatel uchazeče k osobnímu převzetí nabídky s tím, že komise pro otevírání obálek v rámci kontroly zjistila, že nabídka byla doručena v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 zákona. Z tohoto důvodu pak zadavatel postupoval dle § 27 odst. 2 zákona. Ve stejný den 5.6.2001 zadavatel Rozhodnutím č.j. 18 992/2001-25 uchazeče ze soutěže vyloučil a odůvodnil tím, že nabídka byla uchazečem zadavateli doručena v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 zákona, neboť komise pro otevírání obálek shledala, že nabídka jmenovaného uchazeče nebyla na uzavření obálky, konkrétně na spodním uzavření opatřena ani razítkem, ani podpisem statutárního orgánu uchazeče. Z tohoto důvodu musel zadavatel postupovat podle § 27 odst. 2 zákona. Toto rozhodnutí uchazeč převzal dne 7.6.2001. Proti rozhodnutí zadavatele podal uchazeč námitky ze dne 14.6.2001, které zadavatel přezkoumal a svým rozhodnutím č.j. SÚ 839/2001-25 ze dne 25.6.2001 námitkám nevyhověl. Zároveň poučil uchazeče o možnosti podat návrh na zahájení správního řízení u orgánu dohledu. Toto rozhodnutí převzal uchazeč dne 2.7.2001. Dne 10.7.2001 obdržel zadavatel a dne 11.7.2001 orgán dohledu návrh uchazeče na zahájení správního řízení. Dnem 11.7.2001 bylo zahájeno správní řízení u orgánu dohledu ve smyslu § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“). V návrhu uchazeč uvádí (cituji): I. Zadavatel vyhlásil obchodní veřejnou soutěž na dodávku vybraných prvků a poskytování vybraných služeb komunikační a informační infrastruktury pro školská zařízení v rámci realizace státní informační politiky ve vzdělávání v Obchodním věstníku č. 16/2001 ze dne 18.4.2001 (dále jen „soutěž“). Uchazeč podal dne 30.5.2001 v 9.40 hod. řádně v souladu s požadavky zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), jakož i v souladu se zadávací dokumentací vztahující se k soutěži, ve stanovené lhůtě do soutěže svou nabídku. Nabídka byla doručena osobně a její převzetí potvrzeno zadavatelem v protokolu o osobním doručení nabídky. Nabídka byla následně zařazena do seznamu nabídek. Nabídka uchazeče, dle jeho názoru, splňuje veškeré formální i obsahové podmínky, které stanoví ZVZ, jakož i veškeré další požadavky, stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci a v inzerátu o vyhlášení obchodní veřejné soutěže. I přes výše uvedené uchazeč obdržel rozhodnutí zadavatele, ze dne 5.6.2001, kterým zadavatel vyloučil uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Rozhodnutí bylo uchazeči doručeno dne 7.6.2001. V rozhodnutí o vyloučení bylo rovněž obsaženo poučení o možnosti podat proti němu ve lhůtě 10 dnů od doručení námitky. Proti rozhodnutí o vyloučení podal uchazeč dne 15.6.2001, tj. ve lhůtě stanovené v ustanovení § 55 ZVZ, své námitky, přičemž tyto námitky obsahovaly všechny náležitosti požadované ustanovením § 55 ZVZ.
2
S 126-R/01-896/140/an
Dne 2.7.2001 bylo uchazeči doručeno „Vyrozumění uchazeče o nepřijetí jeho námitek proti vyloučení z další účasti v soutěži (...) vyhlášené v Obchodním věstníku č. 16/2001 ze dne 18.4.2001“ (dále jen „Vyrozumění o námitkách“), které je datováno 25.6.2001, č.j. SÚ 839/2001-25 a podepsáno ministrem školství, mládeže a tělovýchovy Mgr. Eduardem Zemanem. Vzhledem k tomu, že dle názoru uchazeče došlo ze strany zadavatele při rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze soutěže a ze strany statutárního orgánu zadavatele při rozhodnutí o námitkách uchazeče k závažnému porušení ZVZ, obrací se uchazeč na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále rovněž jen „Úřad“) s tímto návrhem na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách proti vyloučení uchazeče (dále rovněž jen „návrh“), a to v souladu s ustanovením § 57 ZVZ. Současně 5 podáním tohoto návrhu k Úřadu podává uchazeč jedno vyhotovení návrhu u zadavatele. Ke dni podání tohoto návrhu uchazeče trvá poskytnutí jistoty formou bankovní záruky, o čemž banka vystavila zvláštní potvrzení, jež je přiloženo k návrhu. II. Ve Vyrozumění o námitkách je uvedeno, že Česká republika - Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, a ministr školství, mládeže a tělovýchovy, Mgr. Eduard Zeman, oznamují dle § 56 odst. 2 ZVZ, že ministr školství námitky uchazeče nepřijímá a námitkám tedy nevyhovuje. V odůvodnění Vyrozumění o námitkách je uvedeno, že zadavatel postupoval v souladu se ZVZ, když pokud nabídka měla být z důvodu nesplnění podmínek řádného doručení nabídky (§ 9 odst. 1 ZVZ) uchazeči vrácena, zadavatel tak učinil dopisem ministra školství ze dne 5.6.2001 č.j. 19 008/2001-25, kterým uchazeči oznámil, že postupuje podle § 27 odst. 2 ZVZ a vyzval jej k osobnímu převzetí obálky 5 nabídkou předloženou do soutěže. Ve Vyrozumění o námitkách je dále uvedeno, že (cit.): „pokud bylo zároveň zasláno uchazeči rozhodnutí o vyloučení z obchodní veřejné soutěže, jednalo se již o úkon učiněný pouze z opatrnosti, neboť příslušná zákonná ustanovení (...) není zcela jednoznačný ...“. Statutární orgán zadavatele ve Vyrozumění o námitkách (resp. v jejich odůvodnění) dále uvádí, že samotné fyzické převzetí zásilky , které může být navíc učiněno i poštou, nelze ztotožňovat se zařazením nabídky do soutěže, a že nelze dovozovat, že po převzetí zásilky 5 nabídkou ze strany zadavatele musí zadavatel i přes zjištění, že obálka 5 nabídkou nesplňuje podmínky ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ, tuto nabídku do soutěže zařadit. Dále je ve Vyrozumění o námitkách uvedeno, že uchazeč doručil obálku 5 nabídkou 20 minut před otevíráním obálek a v této krátké lhůtě nebylo možné splnění zákonných podmínek z hlediska § 9 odst. 1 ZVZ prošetřit; z tohoto důvodu byla tedy zásilka fyzicky převzata a teprve poté zadavatel postupoval podle § 27 odst. 2 ZVZ. Na podporu názoru statutárního orgánu zadavatele je odkázáno na rozhodnutí Úřadu č.j. 207/99-150/157/2000-Po. Statutární orgán zadavatele konečně dovozuje, že není třeba se k námitkám uchazeče proti vyloučení zabývat, neboť uchazeč by mohl podat námitky pouze proti vrácení nabídky zadavatelem ve smyslu § 27 odst. 2 ZVZ, takové námitky však uchazeč nepodal.
3
S 126-R/01-896/140/an
Uchazeč se domnívá, že právní posouzení předmětné záležitosti ze strany ministra školství, mládeže a tělovýchovy je nesprávné a nadále trvá na tom, že zadavatel rozhodl o jeho vyloučení z další účasti v soutěži v rozporu se ZVZ. K jednotlivým závěrům statutárního orgánu zadavatele, jakož i k porušení ZVZ ze strany zadavatele při rozhodnutí o vyloučení uchazeče viz níže. III. V prvé řadě je nutno se zabývat povahou a přípustností úkonu zadavatele, kterým uchazeče „vyloučil“ ze soutěže a současně jej „vyzval k osobnímu převzetí“ obálky 5 nabídkou. Tento úkon učinil zadavatel svými přípisy ze dne 5.6.2001, přičemž první z nich (č.j. 18 992/2001-25) nesl označení „Rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži. ...“ a druhý z nich (pod stejným č.j. a s nesprávným označením uchazeče ) byl označen „Výzva k osobnímu převzetí obálky s nabídkou předložené do obchodní veřejné soutěže. …“ (dále jen „výzva“). Oba právě uvedené dokumenty byly uchazeči doručeny současně dne 7.6.2001. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení i ve výzvě zadavatel téměř shodně uvedl, že komise pro otevírání obálek s nabídkami v rámci kontroly úplnosti nabídky z hlediska požadavků uplatněných zadavatelem ve vyhlášených podmínkách soutěže prováděné dne 30.5.2001 zjistila, že nabídka uchazeče byla doručena v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ. Komise pro otevírání obálek spatřovala nedostatek v tom, že nabídka uchazeče nebyla na uzavření obálky, konkrétně na spodním uzavření, opatřena ani razítkem ani podpisem statutárního zástupce uchazeče. Dle odůvodnění rozhodnutí musel v tomto případě zadavatel postupovat podle ustanovení § 27 odst. 2 ZVZ. Na základě této skutečnosti tedy vydal zadavatel předmětné rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži a vyzval jej k osobnímu převzetí obálky s nabídkou. Ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ stanoví kritéria řádného doručení nabídky. Nabídka je řádně doručena, je-li podána v písemné formě osobně nebo doporučeně poštou, v uzavřených obálkách označených názvem veřejné zakázky a opatřených na uzavření razítkem, případně podpisem uchazeče, je-li fyzickou osobou, či jeho statutárního zástupce, je-li právnickou osobou. Podle ustanovení § 27 odst. 2 ZVZ nabídky, které jsou doručeny v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ, nesmí zadavatel přijmout. Otevře-li zadavatel obálku s nabídkou, která nebyla předepsaným způsobem označena, nesmí tuto nabídku zahrnout do soutěže a musí ji vrátit příslušnému uchazeči. Z hlediska případného sporu o tom, zda nabídka uchazeče byla do soutěže přijata či nikoli, považuje uchazeč za zásadní, že po podání nabídky uchazečem zadavatel uchazeči vyhotovil a podepsal protokol o osobním doručení nabídky, ve kterém (cit.): „v souladu s ustanovením § 27 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, potvrzuje, že přijal nabídku uchazeče...“. Důkaz:
Protokol o osobním doručení nabídky uchazeče
Dle názoru uchazeče tímto úkonem dal zadavatel zcela jasně najevo, že nabídku považuje za doručenou řádně v souladu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ a přijal ji do soutěže. Přijetí do soutěže ve smyslu nikoli pouhého „fyzického převzetí zásilky“ (viz text Vyrozumění o námitkách), ale právě „přijetí“ a zařazení do soutěže ve smyslu ustanovení § 27 odst. 1 ZVZ zadavatel navíc zcela zřetelně potvrdil výslovným odkazem na ustanovení §
4
S 126-R/01-896/140/an
27 odst. 1 ZVZ přímo v Protokolu o osobním doručení nabídky. Je nepochybné, že pokud by zadavatel skutečně dospěl k názoru, že nabídka byla doručena v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ, nemohl by přijetí nabídky ve shora uvedeném protokolu potvrdit, neboť by byl povinen postupovat dle ustanovení § 27 odst. 2 ZVZ, věta první, a nabídku nepřijmout. za irelevantní považuje uchazeč argumentaci zadavatele, obsaženou ve Vyrozumění o námitkách, ve které zadavatel účelově rozlišuje mezi „fyzickým převzetím zásilky“ a „zařazením nabídky do soutěže“. V předmětném případě totiž obě zadavatelem uvedené fáze nastaly současně, tj. dne 30.5.2001 v 9.40 hod., kdy zadavatel podpisem a předáním Protokolu o osobním doručení nabídky a zařazením nabídky do seznamu nabídek podaných do soutěže jednoznačně potvrdil přijetí (nikoli pouhé fyzické převzetí) nabídky do soutěže dle § 27 odst. 1 ZVZ a její zařazení do této soutěže. Za další zcela bezvýznamné tvrzení pro účely posouzení souladu postupu zadavatele se zákonem považujeme sdělení, že vzhledem k tomu, že (cit.): „uchazeč doručil obálku s nabídkou 20 minut před otevíráním obálek a v této krátké lhůtě nebylo možné splnění zákonných podmínek z hlediska § 9 odst. 1 prošetřit; z tohoto důvodu byla zásilka fyzicky převzata a teprve poté zadavatel postupoval podle ust. § 27 odst. 2 zákona, ...“ V souladu s ustanovením § 7 odst. 2 ZVZ soutěžní lhůta, ve které lze nabídky podávat, končí dnem a hodinou otevírání obálek s nabídkami. Je tedy nepochybné, že uchazeč může podat svou nabídku do soutěže kdykoli během soutěžní lhůty, a to byt' i minutu před jejím skončením. Je pak výlučně věcí zadavatele, aby místo, na kterém jsou nabídky podávány, vybavil administrativně a personálně tak, aby bylo možné při převzetí nabídek okamžitě prověřit jejich soulad s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ. Nelze v žádném případě připustit, že by v jakémkoli ohledu bylo jinak zacházeno s nabídkou, která bude podána do soutěže těsně před skončením soutěžní lhůty, a nabídkou podanou s větším časovým předstihem. Je nepochybné, že činění takovýchto rozdílů by mělo jednoznačně diskriminační charakter a že u všech nabídek je nutné zkoumat splnění požadavků dle § 9 odst. 1 ZVZ ve stejném okamžiku ve vztahu k jejich převzetí. Sdělení zadavatele citované v úvodu tohoto odstavce tak naznačuje nerovné zacházení s jednotlivými uchazeči a dále prohlubuje přesvědčení uchazeče o netransparentním průběhu celé soutěže. IV. K odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je dále nutno poznamenat, že otevírání obálek s nabídkami v obchodní veřejné soutěži provádí dle ustanovení § 29 ZVZ komise ustanovená zadavatelem (minimálně tříčlenná). Úkolem této komise je v této fázi soutěže kontrolovat úplnost nabídky z hlediska (obsahových) požadavků uplatněných zadavatelem ve vyhlášených podmínkách soutěže. Komise pro otevírání obálek je povinna kontrolovat nabídku z hlediska obsahových náležitostí, tj. zda obsahuje dokumenty, které k ní měly být připojeny, zda koresponduje s vymezením plnění zakázky, zda nabídková cena je zpracována způsobem požadovaným zadavatelem apod. Navzdory tomu bylo v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení obsaženo sdělení, že (cit.): „komise pro otevírání obálek s nabídkami, v rámci kontroly úplnosti (...) zjistila, že nabídka uchazeče byla doručena v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 zákona“. Zadavatel je povinen zkoumat, zda nabídka byla doručena zákonem požadovaným způsobem či nikoliv, nepochybně v okamžik jejího doručení. V případě, že dospěje k názoru, že nabídka byla doručena v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ, nesmí tuto nabídku přijmout. Zadavatel v okamžiku jejího osobního doručení neshledal žádné vady v doručení nabídky a nabídku přijal, což uchazeči také písemně potvrdil. Poté při otevírání
5
S 126-R/01-896/140/an
obálek zřejmě komise pro otevírání obálek dospěla k odlišnému názoru (ačkoli se touto otázkou nebyla vůbec oprávněna zabývat), tj. že doručení nabídky je v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ. Pracovník zadavatele poté ústně prohlásil, že nabídku do soutěže nepřijímá. Důkaz:
Výslech zástupců uchazečů při otevírání obálek, které se konalo dne 30.5.2001 od 10:00, alternativně výslech členů komise pro otevírání obálek.
Zcela v rozporu s tímto prohlášením však zadavatel uchazeči doručil písemné rozhodnutí, kterým jej vyloučil z další účasti v obchodní veřejné soutěži. Důkaz:
Rozhodnutí zadavatele č.j. 18 922/2001-25 ze dne 5.6.2001 o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži „Dodávka vybraných prvků a poskytování vybraných služeb komunikační a informační infrastruktury pro školská zařízení v rámci realizace státní informační politiky ve vzdělávání“.
Tento rozpor spolu s dalším rozporem spočívajícím v tom, že zadavatel při otevírání obálek ústně prohlásil, že nabídku nepřijímá, když fakticky i formálně ji již přijal (potvrzením přijetí v protokolu o osobním doručení), způsobuje zmatečnost a netransparentnost průběhu obchodní veřejné soutěže. Uchazeč se domnívá, že celá soutěž je v důsledku jednání zadavatele, které nejen porušuje ZVZ, jak je uvedeno níže, ale i ústní a písemné projevy zadavatele v téže věci si odporují, vážným způsobem zpochybněna, resp. je vážně zpochybněn její řádný průběh a soulad se ZVZ. Pokud statutární orgán zadavatele ve Vyrozumění o námitkách uvádí, že postupoval v souladu s § 27 odst. 2 ZVZ a dovozuje, že úkonem, který učinil, bylo „vrácení nabídky“ (viz poslední odstavec Vyrozumění o námitkách před „Poučením“) a že (cit.): „vyloučení uchazeče z této soutěže bylo již jen aktem učiněným z opatrnosti“, tato skutečnost pouze podporuje závěr uchazeče o rozporu jednotlivých úkonů zadavatele, netransparentnosti a zmatečnosti celého průběhu soutěže. Po prostudování obsahu rozhodnutí o vyloučení a výzvy je třeba dospět k závěru, že úkonem, který zadavatel učinil, bylo vyloučení uchazeče ze soutěže, přičemž v důsledku tohoto vyloučení zadavatel zaslal uchazeči (s chybou v označení uchazeče) rovněž YÝ:l;Y!! k převzetí obálky s nabídkou. Ačkoli zadavatel v textu obou dokumentů odkazuje na § 27 odst. 2 ZVZ, v těchto dokumentech není uvedeno, že zadavatel rozhodl o nepřijetí či vrácení nabídky. Jediné rozhodnutí, resp. úkon zadavatele, o kterém oba dokumenty uchazeče informují, je právě rozhodnutí o vyloučení z další účasti v soutěži. Nelze tedy v žádném případě souhlasit s názorem zadavatele, který snad naznačuje ve Vyrozumění o námitkách, že zcela bez ohledu na obsah rozhodnutí o vyloučení a výzvy měl vlastně zadavatel v úmyslu rozhodnout o nepřijetí uchazeče do soutěže. Takovéto pojetí by vedlo k naprosto absurdnímu a nepřípustnému výkladu, že ačkoli by zadavatel své úkony činil v sebevětším rozporu se zákonem, tyto úkony by se měly vykládat v tom smyslu, že zadavatel svým úkonem učinil to, co mu zákon dovoluje, nikoli to, co svým úkonem skutečně projevil. Stejně absurdním se jeví, pokud by zadavatel rozpor svého úkonu se zákonem mohl zhojit pouhým odkazem na zákonné ustanovení, podle kterého by snad měl postupovat (ačkoli tak ve skutečnosti nečiní). Snaha zadavatele o takovýto výklad vyplývá m.j. .z toho, že ve Vyrozumění o vyloučení ministr školství, mládeže a tělovýchovy uvádí, že (cit.): „nabídka zájemce tedy správně dle zákona do obchodní veřejné soutěže zahrnuta být nesměla (...)“. V takovém případě by ovšem jakákoli zákonná regulace zadávání veřejných zakázek zcela ztrácela smysl.
6
S 126-R/01-896/140/an
Za další zcela zákonu odporující považujeme výklad ministra školství, mládeže a tělovýchovy, že uchazeč nebyl oprávněn podat námitky proti rozhodnutí o vyloučení (které bylo, jen aktem učiněným „z opatrnosti“), ale mohl je podat proti vrácení nabídky, což ovšem neučinil. Tento názor je opět zcela v rozporu s úkony, které zadavatel v soutěži ve skutečnosti učinil. Jediné rozhodnutí, které uchazeči doručil, bylo rozhodnutí o vyloučení, ve kterém jej výslovně poučil o možnosti podání námitek. A však žádné rozhodnutí o vrácení nabídky zadavatel neučinil a uchazeči nedoručil (za takové rozhodnutí nepochybně nelze považovat výzvu), v žádném z uvedených dvou dokumentů (rozhodnutí o vyloučení a výzva) ani uchazeče nepoučil o možnosti takové námitky podat. Lze tedy ztěží uchazeči vyčítat, pokud se řídil při podání námitek poučením zadavatele a podal námitky proti jedinému úkonu, který mu byl ze strany zadavatele písemně oznámen, tj. rozhodnutí o vyloučení. Na okraj podotýkáme, že ZVZ nezná institut rozhodnutí či jiného právního úkonu zadavatele „Z opatrnosti“ a pokud by zadavatel „z opatrnosti“ vydal jakékoli rozhodnutí, k němuž by v dané situaci nebyl oprávněn, je takový postup nepochybně v rozporu se ZVZ, zcela zpochybňuje průběh celé soutěže a porušuje právní jistotu účastníků soutěže. Důkaz:
Vyrozumění uchazeče o nepřijetí jeho námitek proti vyloučení z další účasti v obchodní veřejné soutěži „Dodávka vybraných prvků a posky1ování vybraných služeb komunikační a informační infrastruktury pro školská zařízení v rámci realizace státní informační politiky ve vzdělávání“ vyhlášené v Obchodním věstníku č. 16/2001 ze dne 18.4.2001, č.j. SÚ 839/2001-25.
V jednání zadavatele i ministra školství, mládeže a tělovýchovy spatřuje tedy uchazeč závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť komise pro otevírání obálek není podle tohoto zákona oprávněna posuzovat nabídku z hlediska okolností doručení nabídky, tj. zkoumat, zda nabídka byla doručena v souladu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ. V rozporu se ZVZ postupoval i zadavatel, pokud se otázkou splnění podmínek dle § 9 odst. 1 ZVZ zabýval opakovaně až při otevírání obálek, když již dříve nabídku uchazeče do soutěže zcela prokazatelně a jednoznačně přijal. Na tomto místě znovu zdůrazňujeme, že zadavatel o splnění podmínek doručení nabídky v souladu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ rozhodl již v okamžiku jejího doručení, a to jejím přijetím a zapsáním do seznamu nabídek. Uchazeč má zato, že rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži bylo vydáno v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek a je třeba toto rozhodnutí, jakožto právní úkon zadavatele, z tohoto důvodu považovat za neplatné. Právní úkon je dle ustanovení § 39 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) neplatný, pokud svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům. Uchazeč byl předmětným rozhodnutím zadavatele vyloučen ze soutěže z důvodu doručení nabídky v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ, přičemž zákon o zadávání veřejných zakázek nepřipouští (i kdyby nabídka byla skutečně doručena v rozporu s § 9 odst. 1 ZVZ -viz níže ) v tomto případě vyloučení, nýbrž ukládá, jak je výše zmíněno, nepřijmout vadně doručenou nabídku, popř. ji nezahrnout do soutěže. Vyloučení však předpokládá, že nabídka uchazeče do soutěže přijata byla. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži je tedy nutno pro rozpor se zákonem o zadávání veřejných zakázek považovat za neplatné. Dalším pochybením v soutěži je skutečnost, že komise pro otevírání obálek při posuzování, zda byla nabídka doručena v souladu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ, ačkoliv takové posuzování dle názoru uchazeče překračuje její kompetence, neučinila závěr o
7
S 126-R/01-896/140/an
vyřazení nabídky ze soutěže v souladu s principy rozhodování kolektivního orgánu, tj. učinit závěr vyjádřením vůle většiny. U vícečlenné komise jsou závěry přijímány na základě konsensu většiny jejích členů, přičemž vyjadřování vůle jednotlivých jejích členů se uskutečňuje zpravidla hlasováním či jiným způsobem jednoznačně a bez jakýchkoliv pochyb vyjadřujícím vůli jednotlivých členů komise. Ohledně výše uvedené skutečnosti komise o přijetí závěru vyřadit nabídku ze soutěže nehlasovala, ale ani žádným jiným způsobem nevyjadřovala jednoznačně a bez jakýchkoliv pochyb vůli jednotlivých členů komise učinit takový závěr. Důkaz:
Výslech zástupců uchazečů při otevírání obálek, které se konalo dne 30.5.2001 od 10:00, alternativně výslech členů komise.
Dle názoru uchazeče komise svým jednáním při otevírání obálek postupovala v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek. I z tohoto hlediska není rozhodnutí zadavatele v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, neboť se opírá o závěr komise pro otevírání obálek, který nebyl učiněn vyjádřením vůle většiny jejích členů (tj. především hlasováním). V. Uchazeč dále považuje za nutné poukázat na výrok rozhodnutí ministra školství, mládeže a tělovýchovy, obsažený ve Vyrozumění o námitkách. Je v něm uvedeno, že zadavatel a ministr oznamují, že ministr školství námitky uchazeče nepřijímá a námitkám tedy nevyhovuje. Ponecháme přitom stranou otázku, proč toto rozhodnutí oznamuje uchazeči nikoli pouze orgán, který je vydal (tj. ministr školství, mládeže a tělovýchovy), ale rovněž zadavatel, ačkoli takovýto postup patrně nemá oporu v ZVZ. Dle ustanovení § 56 odst. 2 ZVZ pokud statutární orgán zadavatele námitkám nevyhoví, uvědomí o tom uchazeče s poučením o možnosti podat návrh na zahájení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele u Úřadu. V odst. 1, 3 a 4 téhož ustanovení zákon upravuje jiné způsoby rozhodnutí statutárního orgánu zadavatele o námitkách, resp. nakládání s těmito námitkami, když statutární orgán zadavatele může buď rozhodnout o nápravě, pokud zjistí porušení zákona ze strany zadavatele, a uvědomit o tom uchazeče, nebo námitky vrátit, pokud tyto námitky došly po uplynutí zákonem stanovené lhůty, nebo o námitkách nerozhodnout, pokud uchazeč vzal podané námitky zpět. V předmětném případě nepochybně statutární orgán zadavatele nerozhodl o nápravě ve smyslu § 56 odst. 1 ZVZ a nebyly ani splněny podmínky pro postup dle § 56 odst. 3 nebo 4 ZVZ. ZVZ přitom nestanoví, že by statutární orgán měl možnost rozhodnout o „nepřijetí“ námitek, jak je uvedeno právě ve Vyrozumění o námitkách. Pokud je ve Vyrozumění o námitkách uvedeno, že (cit.): „ministr školství námitky uchazeče nepřijímá a námitkám tedy nevyhovuje“, je toto oznámení opět nejasné a nesrozumitelné a jsou v něm smíšeny dva rozdílné úkony , z nichž jeden ZVZ ani nepřipouští. Tato skutečnost je pouze dalším důkazem o netransparentnosti a rozporech v průběhu předmětné soutěže. Zarážející je rovněž závěr statutárního orgánu zadavatele, že (cit.): „není tedy ani třeba se námitkami uchazeče proti tomuto vyloučení zabývat“. Rovněž tento závěr je, s ohledem na vydání rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče ze soutěže, obsahující poučení o možnosti podání námitek, nutno považovat za zcela právně neodůvodnitelný.
8
S 126-R/01-896/140/an
Důkaz:
Vyrozumění uchazeče o nepřijetí jeho námitek proti vyloučení z další účasti v obchodní veřejné soutěži „Dodávka vybraných prvků a poskytování vybraných služeb komunikační a informační infrastruktury pro školská zařízení v rámci realizace státní informační politiky ve vzdělávání“ vyhlášené v Obchodním věstníku č. 16/2001 ze dne 18.4.2001, č.j. SÚ 839/2001-25. VI.
Bez ohledu na výše uvedené skutečnosti, které dle názoru uchazeče jednoznačně dokládají porušení ZVZ ze strany zadavatele i ministra školství, mládeže a tělovýchovy, považuje uchazeč za nutné vyjádřit se k tomu, v čem spatřoval zadavatel rozpor obálky s nabídkou uchazeče s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ. Zadavatel tento rozpor spatřoval v tom, že nabídka uchazeče nebyla na uzavření obálky (krabice), konkrétně na spodní části obálky, opatřena ani razítkem, ani podpisem statutárního zástupce uchazeče. Dle ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ obálka nabídky musí být označena názvem veřejné zakázky a opatřena na uzavření razítkem, popřípadě podpisem uchazeče či jeho statutárního zástupce, je-li uchazeč právnickou osobou. Uchazeč se domnívá, že požadavek ZVZ na opatření obálky na uzavření razítkem, resp. podpisem statutárního zástupce uchazeče, v plném rozsahu splnil. Uchazeč doručil nabídku vzhledem k její obsažnosti v papírové krabici, která byla přelepena (v místě, kde se stýkají plochy tvořící dno krabice, jakož i v místě, kde se stýkají plochy tvořící víko krabice) několika pruhy lepící pásky, z nichž alespoň jeden nebyl přerušen mezi horní a dolní částí krabice. Pruhy lepící pásky byly několikrát přetištěny na několika místech dobře viditelným razítkem uchazeče. Vzhled obálky s nabídkou, uzavření a přelepení krabice, umístění razítek a podpisů statutárního zástupce uchazeče atd. je podrobně popsáno v notářském zápise sepsaném notářem JUDr. Petrem Hochmanem ze dne 20.6.2001, NZ 67/2001, N 92/2001 (viz příloha). Rovněž z tohoto notářského zápisu vyplývá, že nabídka uchazeče požadavky dle § 9 odst. 1 ZVZ splňuje. Důkaz:
Notářský zápis NZ 67/2001, N 92/2001, sepsaný notářem JUDr. Petrem Hochmanem dne 20.6.2001
Požadavky na označení a opatření obálky s nabídkou dle § 9 odst. 1 stanoví ZVZ jednoznačně z důvodu, aby bylo dostatečně zabezpečeno, že v mezidobí od doručení obálky s nabídkou do jejího otevření nebylo možné do nabídky jakýmkoliv způsobem zasahovat, tj. zaměňovat některé strany či vyjmout z ní některé přiložené dokumenty apod. Účelem tohoto ustanovení ZVZ je především chránit uchazeče, aby se jeho postavení v průběhu soutěže v důsledku zásahu do nabídky cizím subjektem nezhoršilo, aby uchazeč měl jistotu, že nebude až do otevření obálky s jeho nabídkou jakýmkoliv nepřípustným způsobem manipulováno. Tomuto účelu odpovídá také požadavek citovaného ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ. Požadavek na opatření uzavření obálky razítkem nebo podpisem uchazeče či jeho statutárního zástupce plní tedy funkci zabezpečovací, tj. aby nebylo možné obálku otevřít a opět zavřít bez toho, aby nebylo možné rozpoznat, že byla obálka narušena. Ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ ani jiná ustanovení ZVZ nespecifikují, co se rozumí uzavřením obálky ani nehovoří podrobněji o tom, jaký počet razítek, resp. podpisů
9
S 126-R/01-896/140/an
statutárního zástupce uchazeče, musí být na uzavření obálky s nabídkou obsažen. Vzhledem k tomu, že ZVZ je veřejnoprávní normou, kterou nelze v žádném případě vykládat extenzivně tak, aby byly rozšiřovány povinnosti uložené regulovaným subjektům nad rámec zákonem výslovně vymezený, dle názoru uchazeče lze dospět výkladem ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ k názoru, že je zcela dostačující jedno razítko, resp. podpis statutárního zástupce uchazeče, na uzavření obálky s nabídkou k tomu, aby byly splněny požadavky ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ. Krabice s nabídkou uchazeče byla dokonce opatřena na uzavření (přelepeném jedním kusem lepící pásky, jak již bylo uvedeno ) několika razítky uchazeče. Kromě toho není reálně možné otevřít krabici s nabídkou bez toho, aby se nenarušil celistvý pás lepící pásky, kterým je krabice shora i zespodu přelepena, anebo aby alespoň nebyly patrné stopy odtržení přelepené lepící pásky a její opětovné nalepení na krabici. Není možné ani, aby celistvý pás lepící pásky byl zcela nahrazen jiným právě z důvodu, že je na několika místech označen razítkem uchazeče. Rovněž ze zadávací dokumentace nevyplývá konkrétní požadavek zadavatele na způsob orazítkování uzavření obálky s nabídkou, tj. na počet razítek, jejich přesné umístění atp. Dle zadávací dokumentace měla být nabídka opatřena na přelepech razítkem uchazeče, což uchazeč zcela prokazatelně splnil. Uchazeč se domnívá, že tento způsob zabezpečení krabice s nabídkou je zcela dostačující a vyhovující požadavků dle § 9 odst. 1 ZVZ. Povinnost dle ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ byla bez jakýchkoliv pochyb splněna, rovněž byl naplněn i účel tohoto ustanovení, tj. krabice s nabídkou je zabezpečena takovým způsobem, že není možné ji otevřít, aniž by to nebylo možné rozpoznat, přičemž je opatřena nejen jedním razítkem uchazeče, ale dokonce několika na různých místech přelepu. Na základě výše uvedeného je uchazeč přesvědčen, že jeho nabídka byla doručena v souladu s ustanovením § 9 odst. 1 ZVZ a zadavatel nebyl oprávněn jej svým rozhodnutím vyloučit ze soutěže z důvodu doručení nabídky v rozporu s § 9 odst. 1 ZVZ (ani jeho nabídku do soutěže z tohoto důvodu nepřijmout, resp. ji uchazeči vrátit, jak se statutární orgán zadavatele snaží dovozovat ve Vyrozumění o námitkách). Z toho vyplývá, že zadavatel by s ohledem na tyto okolnosti nebyl oprávněn uchazeče ani vyloučit ze soutěže, ani nepřijmout nabídku či ji nezahrnout do soutěže. Tím, že vyloučil z tohoto důvodu nabídku uchazeče ze soutěže, jednal zadavatel v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, neboť výše uvedený důvod vyloučení uchazeče (ani důvod nepřijetí nabídky) naplněn nebyl a tedy zadavatel nebyl oprávněn uchazeče vyloučit tak, jak to učinil svým rozhodnutím, přičemž na tomto místě ponecháváme stranou, že v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek je i vyloučení uchazeče právě z tohoto důvodu. Uchazeč dále považuje za velmi překvapivé, že ministr školství, mládeže a tělovýchovy se jeho výše uvedenou argumentací ohledně splnění požadavků § 9 odst. 1 ZVZ ze strany uchazeče v odůvodnění Vyrozumění o námitkách vůbec nezabýval. Z Vyrozumění o námitkách tedy vůbec nevyplývá, zda se statutární orgán zadavatele zabýval otázkou, zda v předmětném případě došlo k porušení § 9 odst. 1 ZVZ ze strany uchazeče, ačkoli právě tento důvod byl jediným důvodem vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži, který zadavatel uvedl. Uchazeč má tedy pochybnosti o tom, zda ministr školství, mládeže a tělovýchovy vůbec podle § 56 odst. 1 ZVZ řádně přezkoumal oprávněnost podaných námitek. O přezkoumání námitek v souladu se ZVZ by se nepochybně nemohlo jednat v případě, že by se statutární orgán zadavatele otázkou souladu obálky s nabídkou s § 9 odst. 1 ZVZ vůbec nezabýval. VII.
10
S 126-R/01-896/140/an
Jak vyplývá z výše uvedeného, uchazeč se domnívá, že zadavatel rozhodl o jeho vyloučení ze soutěže v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, neboť nebyl naplněn důvodu jeho vyloučení uvedený v odůvodnění rozhodnutí. Dle názoru uchazeče rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži je neplatné, neboť je v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, když dle tohoto zákona nelze uchazeče vyloučit z důvodu nabídky doručené v rozporu s § 9 odst. 1 ZVZ (i kdyby tento rozpor skutečně nastal), poté, co jeho nabídka byla již přijata do soutěže. Komise pro otevírání obálek porušila ZVZ a překročila své kompetence, když se otázkou uzavření a přelepení obálky s nabídkou (tj. splnění podmínek doručení dle § 9 odst. 1 ZVZ) vůbec zabývala, o této otázce nebyla oprávněna rozhodnout a takovéto její rozhodnutí nemůže mít jakoukoli právní relevanci. Navíc komise pro otevírání obálek porušila i základní principy rozhodování kolektivního orgánu, když o nepřijetí, resp. vyloučení nabídly uchazeče dokonce ani nehlasovala. Bez ohledu na závěr uvedený v předchozím odstavci uchazeč znovu zdůrazňuje, že v případě jeho nabídky povinnost k uzavření obálky s nabídkou a označení na přelepu razítkem dle § 9 odst. 1 ZVZ nebyla porušena, tj. jeho nabídku by zadavatel nebyl oprávněn ani nepřijmout ve fázi, kdy by k tomu jinak oprávněn byl, tj. při doručení této nabídky zadavateli. Zadavatel dále nedodržel v průběhu obchodní veřejné soutěže postup značně formálně stanovený zákonem o zadávání veřejných zakázek a svým rozporným jednáním ohledně téže věci způsobil zmatečnost a netransparentnost celého průběhu soutěže, když poté, co nabídku uchazeče do soutěže přijal, toto přijetí písemně potvrdil a nabídku zařadil do seznamu nabídek, nejprve při otevírání obálek s nabídkami ústně sdělil účastníkům, že nabídka není přijata do soutěže z důvodu porušení podmínek dle § 9 odst. 1 ZVZ, aby následně písemně rozhodl o zcela odlišném úkonu, kterým je vyloučení uchazeče ze soutěže. Takovýto zcela netransparentní a vzájemně si odporující postup považuje uchazeč za nepřípustný a narušující právní jistotu účastníků soutěže a odporující základním principům a účelu ZVZ. Netransparentnost a zjevný rozpor tohoto postupu se zákonem je pak podtržen obsahem Vyrozumění o námitkách, ve kterých se ministr školství, mládeže a tělovýchovy pokouší dovozovat, že ve skutečnosti zadavatel rozhodl nikoli o vyloučení, ale o nepřijetí (či vrácení) nabídky uchazeče, ačkoli o takovém rozhodnutí nebyl uchazeč nikdy písemně vyrozuměn. Na druhé straně byl však vyrozuměn písemně o jeho vyloučení z další účasti v soutěži a poučen o možnost podat proti tomuto rozhodnutí námitky. Za zcela nepřípustný považuje uchazeč výklad ministra, že uchazeč měl podat námitky proti vrácení nabídky (ačkoli rozhodnutí o vrácení či nepřijetí nabídky zadavatel neučinil nebo o něm alespoň uchazeče písemně neinformoval) a nebyl je naopak oprávněn podat proti rozhodnutí o vyloučení, o kterém byl přitom písemně vyrozuměn (zcela mimo přípustné jednání zadavatele pak je rozhodování o určitých úkonech pouze, „z opatrnosti“, jak je uvedeno ve Vyrozumění o námitkách). Konečně považuje uchazeč za odporující ZVZ, pokud se ministr školství, mládeže a tělovýchovy, když zastával názor, že postup zadavatele je z procesního hlediska v pořádku, vůbec nezabýval otázkou, zda nabídka uchazeče splňovala požadavky ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ, ačkoli k této otázce poskytl uchazeč ve svých námitkách obsáhlou argumentaci i důkazy. Z hlediska souladu se zákonem je dále problematický výrok rozhodnutí ministra, dle kterého „námitky nepřijímá a námitkám tedy nevyhovuje“. S ohledem na výše uvedené se uchazeč domnívá, že zadavatel v rámci této obchodní veřejné soutěže porušil především ustanovení § 27 a 29 odst. 2 a 4 ZVZ. Kromě toho
11
S 126-R/01-896/140/an
nepochybně zadavatel porušil i povinnosti dle § 9 odst. 1 a 2 ZVZ, když výkladem a contrario lze jednoznačně dospět k závěru, že zadavatel je povinen přijmout do soutěže a z této soutěže nevyloučit takové nabídky, které splňují požadavky ustanovení § 9 odst. 1 ZVZ (samozřejmě pokud nejsou dány jiné zákonné důvody nepřijetí, resp. vyloučení nabídky). Statutární orgán zadavatele, tj. ministr školství, mládeže a tělovýchovy pak porušil především povinnosti dle ustanovení § 56 odst. 1 a 2 ZVZ. IX. Na základě výše uvedených skutečností je nesporné, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži i rozhodnutí ministra školství, mládeže a tělovýchovy o námitkách uchazeče je v rozporu se zákonem č. 199/1994 Sb. a dle názoru uchazeče zřejmě i neplatné ve smyslu § 39 občanského zákoníku. Vzhledem k tomu, že pochybení zadavatele v rámci soutěže je velmi závažné a protiprávní zásah zadavatele do postavení uchazeče je nezhojitelný, neboť v současné době již nelze znovu realizovat otevírání obálek v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek (uchazeč byl nucen vyjmout z nabídky originál bankovní záruky a poskytnout jej před podáním tohoto návrhu zadavateli), uchazeč se domnívá, že je nutné předmětnou obchodní veřejnou soutěž zrušit v souladu s ustanovením § 60 písm. b) ZVZ. S ohledem na výše uvedené tedy uchazeč navrhuje, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jakožto orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, po proběhlém řízení rozhodl, že shora uvedeným rozhodnutím zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži ze dne 5.6.2001 a rozhodnutím ministra školství, mládeže a tělovýchovy o námitkách proti rozhodnutí zadavatele ze dne 25.6.2001 byl porušen zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění a aby předmětnou obchodní veřejnou soutěž v plném rozsahu zrušil. … (konec citace) Dne 17.7.2001 obdržel Úřad stanovisko zadavatele k návrhu uchazeče ve kterém uvádí (cituji): Návrh není důvodný. V prvé řadě je třeba konstatovat, že návrh musí být doručen ve dvojím vyhotovení do 10 kalendářních dnů od doručení rozhodnutí zadavatele a součástí návrhu musí být i doklad o složení uvolněné jistoty; návrh, který nemá tyto náležitosti, orgán dohledu zamítne. Doklad o poskytnutí bankovní záruky, který byl ke komentovanému návrhu připojen, nesplňuje podmínky zákona a návrh tedy nebyl učiněn řádně. Předložený návrh totiž obsahuje bankovní záruku, která byla vystavena ABN-AMRO Bank N.V. dne 29.5.2001 (zřejmě byla tato podoba bankovní záruky obsažena v identické podobě i v nabídce uchazeče), dle které se jmenovaná banka zavazuje zaplatit částku 80 mil. Kč za předpokladu, že „... nám (bance - pozn. zadavatele) současně písemně potvrdíte, že nabízející (uchazeč - pozn. zadavatele) nesplnil své závazky vyplývající z výše uvedené nabídky“. Z rozhodovací praxe orgánu dohledu je zadavateli známo, že pro účely splnění povinnosti uchazeče dle § 24 zákona o zadávání veřejných zakázek ( povinnost uchazeče poskytnout jistotu), potažmo pro účely splnění povinnosti dle § 57 odst. 2 třetí věty zákona
12
S 126-R/01-896/140/an
(povinnost uchazeče učinit součástí návrhu na přezkoumání rovněž doklad o složení uvolněné jistoty) je možné akceptovat za řádné poskytnutí jistoty ve formě bankovní záruky pouze takovou bankovní záruku, ze které vyplývá možnost jejího splnění v případech předvídaných v § 26 odst. 1 zákona. Z bankovní záruky daného uchazeče ze dne 29.5.20001 v žádném směru nevyplývá zákonný požadavek stanovený v citovaném § 26 odst. 1 zákona, že by ji zadavatel mohl realizovat v případech, kdy uchazeč (i) v rozporu se zákonem nebo podmínkami soutěže zrušil nebo změnil svou nabídku nebo (ii) nesplnil povinnost uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v zadávací, popř. prodloužené lhůtě. Proto je namístě postupovat tak, že by návrh uchazeče měl být z tohoto důvodu a s poukazem na § 57 odst. 2 in fine zamítnut. Pokud jde o vyloučení uchazeče z účasti na obchodní veřejné soutěži, byl tento úkon proveden zadavatelem pouze z opatrnosti, když ve skutečnosti uchazeč nebyl vůbec do soutěže zařazen z důvodu nesplnění podmínek stanovených v ust. § 9 odst. 1 zákona. Pokud se uchazeč dovolává dokladu o přijetí nabídky, pak je třeba poznamenat, že tento doklad osvědčuje pouze přijetí fyzické, avšak nikoli zařazení nabídky do soutěže; tím méně takto může vzniknout jakási „nevyvratitelná“ domněnka, že nabídka byla doručena řádně. Navíc je třeba zdůraznit, že zadavatel postupoval v tomto ohledu zcela v souladu se zákonem, když v souladu s ust. § 27 odst. 1 zákona zabezpečil označení nabídek na obálce, zapsání nabídek do seznamu nabídek a při osobním doručení (což byl v daný případ) vystavit doručiteli nabídky potvrzení a přijetí nabídky s uvedením požadovaných údajů. Jinými slovy, potvrzení („Protokol o osobním doručení nabídky“), kterého se uchazeč tak vehementně dovolává (jako dokladu o tom, že zadavatel přijal jeho nabídku, ba co víc, že tuto jeho nabídku zařadil do soutěže), má výlučně tu vypovídací schopnost (a to je ostatně i jediný účel požadavku zákonodárce v rámci postupu při přijímání nabídek stanoveného v § 27 odst. 1 zákona), že nabídka uchazeče byla doručena osobně a nikoliv poštou. Zcela protismyslná je argumentace, že „odlišné zacházení s nabídkou doručenou těsně před skončením soutěžní lhůty je diskriminační“. V žádném případě nejde o diskriminaci uchazeče, který nabídku doručil na poslední chvíli. Zákon však s takovou možností počítá a v prvé větě ust. § 27 odst. 2 sice zakazuje zadavateli vadnou nabídku přijmout, přičemž však pokud tak zadavatel učiní a vadnou nabídku přijme, nesmí ji zahrnout do soutěže a musí ji uchazeči vrátit. a to i v případě, že obálku již otevře. Tato úprava ve druhé větě cit. ustanovení řeší krajní případ otevření obálky, avšak logickým výkladem je zřejmé, že tak musí zadavatel postupovat i v případě, že vadnost nabídky zjistí až po potvrzení jejího přijetí ještě před otevřením obálky. Uvedeným způsobem také zadavatel správně postupoval a přípisem ze dne 5.6.2001 čj.:19 008/2001-25 Špirhanzl uchazeči oznámil, že postupuje podle § 27 odst. 2 zákona a vyzval jej k převzetí krabice s nabídkou. Tento úkon zadavatele je zcela jednoznačně vyložitelný a nevzbuzuje žádné pochyby, že zadavatel v souladu s cit. ustanovením vrací uchazeči nabídku (nabídka byla obsažena ve velice objemné krabici, kterou nebylo lze vrátit jinak). Uchazeč, chtěl-li se proti úkonu vrácení bránit, měl proti němu podat v příslušné lhůtě námitky, což však neučinil a podal námitky pouze proti rozhodnutí o svém vyloučení ze soutěže, které však již s ohledem na výše uvedené nebylo relevantní Na okraj je třeba poznamenat, že veškerá tvrzení uchazeče o údajném „nehlasování“ komise atp. jsou nepravdivá a navíc zcela bezvýznamná, protože komise je pouze poradní orgán a předmětné úkony přísluší výlučně zadavateli. (Navíc, komise pro otevírání obálek s
13
S 126-R/01-896/140/an
nabídkami uchazečů ke svému postoji o řešených otázkách vždy dospěla teprve až po hlasování všech jejích členů.) Věcně je třeba uvést, že obálka s nabídkou byla skutečně vadná a v rozporu s ust.§ 9 odst. 1 zákona, neboť na dolní straně krabice nebyl uzávěr opatřen razítkem ani podpisem uchazeče. V tomto směru je třeba odmítnout velmi zavádějící osvědčení notáře JUDr. Petra Hochmana, který na straně 4 notářského zápisu nepopisuje dostatečně určitě způsob vedení lepicích pásek a především opomíjí skutečnost, že zde razítko ani podpis nejsou; naopak, jen při podrobném čtení lze pochopit, že razítka, o kterých se v zápise hovoří, jsou na jiných stranách krabice a nikoliv na spodní straně. Pokud jde o stav, v jakém se obálka krabice s nabídkou uchazeče nacházela bezprostředně po jejím doručení zadavateli, pořídil zadavatel k osvědčení této skutečnosti notářský zápis (viz přiložený notářský zápis M. Gajané Rezkové ze dne 4.6.2001 N 217 2001 NZ 206/2001). Z tohoto dokladu jsou, bez jakýchkoliv tendenčních popisů, tyto skutečnosti patrné; popsaný stav obálky je v zájmu objektivnosti doložen fotografiemi příslušné krabice. K útokům uchazeče proti rozhodování ministra školství, mládeže a tělovýchovy o námitkách uchazeče je třeba poznamenat, že statutární orgán zadavatele podle § 56 odst. 1 zákona přezkoumá námitky a zjistí-li, že byl porušen zákon, rozhodne o nápravě. Pokud statutární orgán námitkám nevyhoví, uvědomí o tom uchazeče s poučením, že může do 10 dnů podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele. Není však v zákoně stanoveno, že by statutární orgán musel vydávat nějaké rozhodnutí, jak dovozuje uchazeč, a vyrozumění o nevyhovění námitkám nemusí být také nijak odůvodněno. Pokud ministr ministra školství, mládeže a tělovýchovy dospěl k závěru, že nabídka byla uchazeči vrácena a nebyla zařazena do soutěže v souladu se zákonem (což, jak bylo uvedeno výše, se stalo), nemusel se již ani zabývat a tím méně odůvodňovat své závěry ohledně vyloučení uchazeče ze soutěže; je pochopitelné, že statutární orgán zadavatele se všemi námitkami uchazeče zabýval a dospěl k závěru, že především není důvodná námitka týkající se řádného stavu obálky, která nepochybně zákonné podmínky nesplňovala, jak bylo výše dovozeno. Zdůraznit je přitom třeba, že vrací-li se nabídka dle § 27 odst. 2 zákona, není zadavatel povinen uchazeče poučovat o možnosti podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu. Je proto chybou uchazeče, že toto vrácení svými námitkami v otevřené lhůtě nenapadl. … (konec citace) Dopisem ze dne 16.7.2001 Úřad oznámil zadavateli i uchazeči zahájení správního řízení a současně nařídil ústní jednání dne 20.7.2001 a nařídil uchazeči, aby přinesl zadavatelem vrácenou nabídku. Uchazeč dopisem ze dne 18.7.2001 požádal o odložení ústního jednání na 24. 7.2001. Po dohodě se zadavatelem Úřad návrhu vyhověl dopisem ze dne 19.7.2001 Účastníci správního řízení ve smyslu § 58 zákona: a) Česká republika - Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, se sídlem Karmelitská 5, 118 12 Praha 1, zastoupené ministrem školství, mládeže a tělovýchovy Mgr. Eduardem Zemanem, b) Contactel s.r.o., se sídlem Vinohradská 174, 130 00 Praha 3, za kterého jedná Ing. Michal Čupa, jednatel a generální ředitel a Ing. Petr Babický, jednatel a finanční ředitel.
14
S 126-R/01-896/140/an
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) přezkoumal na základě ustanovení § 57 a násl. zákona napadené rozhodnutí zadavatele ze dne 5.6.2001. Ve správním řízení provedl Úřad podle ustanovení § 32 a 34 zákona č. 71/1967 Sb. (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, s odvoláním na ustanovení § 61 zákona zjišťování a dokazování obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhu na přezkoumání rozhodnutí a obsahem stanoviska zadavatele k návrhu na přezkoumání rozhodnutí. Při přezkoumávání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce Úřad zjistil následující skutečnosti: K názoru zadavatele, že uchazeč nesplnil podaným návrhem podmínku stanovenou ustanovením § 57 odst. 2 zákona tím, že text bankovní záruky, předložený zadavateli s návrhem uchazeče nesplňuje požadavky stanovené v § 26 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že text uvedený v bankovní záruce „Tímto se my … neodvolatelně zavazujeme zaplatit Vám neodkladně na Vaše první písemné požádání částku do výše Kč 80 000 000,- (slovy osmdesát milionů Kč) za předpokladu, že nám současně potvrdíte, že nabízející nesplnil své závazky vyplývající z výše uvedené nabídky“ v sobě obsahuje případ, kdy uchazeč, v rozporu s tímto zákonem nebo s podmínkami soutěže, zrušil nebo změnil nabídku nebo nesplnil povinnost uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v zadávací lhůtě, popřípadě prodloužené zadávací lhůtě, jak uvádí ustanovení § 26 odst. 1 zákona, neboť to jsou ze zákona závazky uchazeče. K postupu zadavatele při přijetí nabídky Úřad dodává, že tento postup upravuje § 27 odst. 2 zákona - Postup při přijímání nabídek: (2) Nabídky, které budou doručeny v rozporu s ustanovením § 9 odst. 1, (Nabídky se podávají v písemné formě osobně nebo doporučeně poštou, v uzavřených obálkách označených názvem veřejné zakázky a opatřených na uzavření razítkem, případně podpisem uchazeče, je li fyzickou osobou, či jeho statutárního zástupce, je-li právnickou osobou.) nesmí zadavatel přijmout. Otevře-li zadavatel obálku s nabídkou, která nebyla předepsaným způsobem označena, nesmí tuto nabídku zahrnout do soutěže a musí ji vrátit příslušnému uchazeči. Smyslem uvedené úpravy je, aby nemohlo dojít k otevření obálek před termínem otevírání obálek, popř. některé části z nabídky vyjmout či je doplnit. V postupu zadavatele Úřad neshledal porušení zákona. Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel pochybil, když uchazeče, kterému vrátil nabídku, z obchodní veřejné soutěže vyloučil. Výše citované ustanovení § 27 odst. 2 zákona ukládá zadavateli nabídku nesplňující podmínku ust. § 9 odst. 1 nepřijmout, nebo v případě, že již byla zadavateli doručena, vrátit bez dalšího. Toto pochybení zadavatele však nemělo vliv na další průběh veřejné zakázky. V rozhodnutí orgán dohledu zohlednil nabytí účinnosti jednotlivých novel zákona o zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti pak poukazuje na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 5/99 ze dne 4.11.1999 (poslední odstavec na str. 8), z něhož vyplývá, že závazný postup zadavatelů musí být vždy podle předpisů platných v době rozhodování, neboť hlava III a IV části čtvrté zákona o zadávání veřejných zakázek má charakter zvláštního procesního předpisu, kterým se Úřad řídí, a na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.
15
S 126-R/01-896/140/an
Poučení o opravném prostředku: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Letenská 3, pošt. přihr. 47, 118 01 Praha 1.
Ing. Petr Antonín
ředitel odboru dohledu
nad zadáváním veřejných zakázek v Praze
Rozhodnutí obdrží: 1. Česká republika - Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, Karmelitská 5, 118 12 Praha 1, zast. ministrem školství, mládeže a tělovýchovy Mgr. Eduardem Zemanem 2. Contactel s.r.o., Vinohradská 174, 130 00 Praha 3, za kterého jedná Ing. Michal Čupa, jednatel a generální ředitel a Ing. Petr Babický, jednatel a finanční ředitel
16
