EXTRA PENSIOEN VOOR RECHTERS VERVALT TERECHT BIJ DOORWERKEN TOT 65 JAAR
Gepubliceerd in NJB 2008/aflevering 33.
Prof. dr Erik Lutjens, hoogleraar Pensioenrecht, Expertisecentrum Pensioenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat te Amsterdam “Rechters gaan naar rechter om pensioen” kopt de Volkskrant op 26 augustus 2008. Een veertigtal zich gedupeerd voelende rechters heeft een advocaat in de arm genomen. Deze licht de onvrede als volgt toe: ‘Niemand wordt rechter omdat je daar zoveel mee verdient. Maar doorwerken na je 65ste en inleveren op je pensioen; daar wringt de schoen.’ Alleen wanneer de rechter vóór 65 jaar ontslag nemen, krijgen zij namelijk een extra pensioenuitkering. Dat pensioenvoordeel missen de rechters wanneer zij tot en na de leeftijd van 65 jaar doorwerken. De rechters zouden daarom overwegen om voor hun 65-ste te stoppen met werken indien het mislopen van het extra pensioen niet opgeheven wordt. Er zijn inmiddels Kamervragen gesteld, waarin de minister van Binnenlandse Zaken wordt verzocht dit probleem op te lossen. 1 Van het inleveren van pensioen of het anderszins ontnemen van
pensioenrechten is echter geen sprake. Wat er gebeurt is dat VUT-aanspraken (FPU) vervallen omdat rechters die doorwerken tot 65 niet aan de uitkeringsvoorwaarden voldoen.
De
rechters
claimen
ongegrond
een
niet
gerechtvaardigde
extra
bevoordeling.
Ontslagleeftijd rechters 70 jaar Dat de – levenslange - pensioenuitkering lager zal zijn, alleen omdat men doorwerkt tot 65 jaar, klinkt op het eerste gezicht onrechtvaardig. Dit gegeven van de lagere pensioenuitkering geldt overigens niet specifiek voor rechters, maar voor alle overheidswerknemers die doorwerken tot 65 jaar. De rechters achten dit in hun situatie in het bijzonder onrechtvaardig, omdat de ontslagleeftijd voor hen op 70 jaar is gesteld 2 .Dat is bij het overige overheidspersoneel meestal niet het geval. Ondanks dat de wettelijk verplichte ontslagleeftijd bij 65 jaar voor openbare functies per 11 mei 2007 is vervallen 3 , is in vrijwel alle rechtspositiereglementen voor 1
Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, Vragen 2070828300. Artikel 46h lid 2 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. 3 Door intrekking van het Besluit van 13 september 1945, houdende vaststelling van een leeftijdsgrens voor het vervullen van openbare functies (Stb. F 173) bij Wet van 19 april 2007, Stb. 2007/168. 2
overheidswerknemers het bereiken van 65 jaar nog stteds als ontslaggrond genoemd. 4 De leeftijd van 70 voor leden van de rechterlijke macht geeft uitdrukking van de gedachte van benoeming voor het leven
5
als element van de
onafhankelijkheid van rechters tegenover de staat.
Doorwerken na 65: salaris, AOW, pensioen Wanneer rechters doorwerken na 65 jaar ontvangen zij daarvoor een – bepaald niet laag te noemen – salaris 6 . Over het salaris hoeven geen AOW- en sociale premies meer te worden afgedragen, zodat het resterende netto-loon flink stijgt. Daarnaast ontvangen zij vanaf 65 jaar AOW. Het – op hun salaris en doorgebrachte diensttijd gebaseerde - ouderdomspensioen van ABP wordt uitgesteld tot hun feitelijk ontslagdatum, maar wegens de latere ingangsdatum wordt het pensioen wel actuarieel verhoogd. Dankzij het doorwerken krijgen rechters dus al een hoger ouderdomspensioen. Aan dat ouderdomspensioen wordt dan ook nog toegevoegd het kapitaalgedekte deel van de FPU-uitkering (de VUT-uitkering bij de overheid). Dit kapitaalgedekte deel – in de reglementen ook aangeduid als flexibel pensioen – bestaat uit een uitkering die is opgebouwd over de diensttijd vanaf april 1997 op basis van 1,75% van het FPU-gevend salaris. Doorwerken na 65 jaar loont dan ook aanzienlijk. Het is blijkbaar nog niet genoeg. Kennelijk zijn de rechters van oordeel dat zij achter worden gesteld bij werknemers die niet het recht hebben om na 65 jaar door te werken. De blijkbaar levende gedachte van ‘gelijke behandeling’ gaat dunkt mij volledig mank. Rechters die doorwerken tot en na 65 jaar en dan uiteraard het daarbij horende salaris ontvangen, zijn geenszins als een gelijk geval te kwalificeren met werknemers die (gedwongen moeten) stoppen met werken bij 65 jaar en voor wie de salarisbetaling dan vanzelfsprekend stopt.
Geen inlevering van pensioen Wanneer werkelijk pensioen ingeleverd zou moeten worden – aldus dat opgebouwde pensioenrechten worden afgenomen - zou dit nochtans als een ontoelaatbare aantasting van verworven rechten kunnen worden aangemerkt. Daarvan is echter geen sprake. Het ‘probleem’ zit niet bij het pensioen, maar bij het vervallen van de FPU-uitkering indien daar geen gebruik van wordt gemaakt. De FPU-uitkering was in haar oorspronkelijke opzet – net zoals de VUT-regelingen in het bedrijfsleven – bedoeld als instrument om het vervroegd uittreden – dat wil zeggen: voor de leeftijd van 65 jaar – te stimuleren, mede ter bestrijding va jeugdwerkloosheid. De 4
Zie voor Rijksambtenaren artikel 98 lid 1, onder h, ARAR en CAO Rijk. Kamerstukken II, 2006-2007, 30 960, nr. 3, p. 4. 6 Dat loopt van ruim € 6.500 tot ruim € 10.000 bruto per maand voor een rechter in een rechtbank tot de president van Hoge Raad. Dit zijn bedragen exclusief vakantiegeld, extra uitkeringen pensioen-, ziektekosten en overige bijdragen. 5
ingangsdatum van de FPU-uitkering was in de regeling gesteld op 61 jaar of 62 jaar, maar vervroegde ingang of uitstel van de ingang was mogelijk. 7 De FPU was altijd een voorwaardelijk recht. Dat wil zeggen: er bestond alleen recht op een uitkering indien men doorwerkte tot de ingangsdatum van de FPU en bovendien de uitkering uiterlijk inging een maand vóór het bereiken van de leeftijd van 65 jaar8 . Anders dan bij pensioen werd er geen FPU-aanspraak opgebouwd en het uitstellen van de ingangsdatum van de FPU-uitkering leidde daarom niet tot een hogere uitkering. Vanuit deze opzet is het logisch en in overeenstemming met de aard van de uitkering dat het FPU-uitkeringsrecht geheel vervalt (behoudens eerder genoemde kapitaalgedekte deel) wanneer men doorwerkt tot 65 jaar. Dan voldoet men simpelweg niet aan de uitdrukkelijke en duidelijke reglementsvoorwaarde dat de FPU-uitkering vóór de leeftijd van 65 jaar moet ingaan.
Spaarvut Sinds invoering van de fiscale wetgeving inzake VUT, prepensioen en levensloop (VPL-wetgeving) in 2005 9 is er echter een spaarelement toegevoegd aan VUTuitkeringen en dus ook aan de FPU. De VPL-wetgeving beoogt het doorwerken tot 65 jaar te stimuleren. Daarom is met de VPL-wetgeving voor pensioenregelingen in de Wet op de Loonbelasting (Wet LB) vastgelegd dat deze in beginsel gericht moeten zijn op een pensioenleeftijd van 65 jaar (of hoger) en is de gunstige fiscale behandeling van VUT- en andere vervroegde uittredingsregelingen beëindigd. Alleen voor de werknemers geboren voor 1950 (55-plus werknemers gerekend naar de peildatum 1 januari 2005) is het als maatregel van overgangsrecht mogelijk gemaakt om de op 31 december 2004 bestaande VUT-regelingen te handhaven (artikel 38c Wet LB). Op initiatief van de Tweede Kamer 10 is evenwel een bijzondere voorwaarden gesteld voor het kunnen handhaven van bestaande VUT-regelingen. Die voorwaarde luidt dat de VUT-uitkering moet worden verhoogd (actuarieel herrekend) wanneer deze later ingaat dan op de in de regeling vastgelegde ingangsdatum (artikel 38c lid 2, onder a, Wet LB) 11 . Hiermee is aan bestaande VUTregelingen een zogenoemd spaarelement (Spaarvut) toegevoegd dat voorheen niet bekend was en ook niet passend bij het voorwaardelijke karakter van de VUTrechten. Door dit spaarelement leidt uitstel van de VUT-uitkering tot een hoger uitkeringsrecht. Het is eveneens toegestaan de – verhoogde - VUT-uitkering om te zetten in een extra aanspraak op ouderdomspensioen (artikel 38c lid 3 Wet LB). De 7
Voor degenen geboren op uiterlijk 1 april 1947 was het 61 jaar, voor personen geboren na die datum 62 jaar (artikel 2, lid 1.3 FPU-reglement 2006). Vervroegde ingang vanaf 55 jaar was overigens mogelijk.
8
Zie artikel 2, lid 1.1 FPU-reglement 2006. Wet van 24 februari 2005, Stb. 115. 10 Door aanvaarding van Amendement Vendrik, Kamerstukken II, 2004-2005, 27 760, nr. 30. 11 Aanvankelijk moest er sprake zijn van een volledige (100%) verhoging volgens actuariële maatstaven. Door een wetswijziging per 1 januari 2008 kan de verhoging worden beperkt tot 50% van de verhoging bij herrekening op actuariële grondslagen (artikel 38c lid 2, onder b, zoals de tekst is komen te luiden bij Wet van 20 december 2007, Stb. 563). 9
sociale partners bij de overheid hebben voor deze omzetting van FPU naar pensioen gekozen ingeval van uitstel van de ingangsdatum van de FPU-uitkering. Dat is het extra pensioen waarover in het begin van deze bijdrage werd gesproken.
Spaarvut blijft voorwaardelijk De introductie van de Spaarvut heeft niets gewijzigd aan de bestaande (overige) voorwaarden
om
voor
een
VUT-uitkering
in
aanmerking
te
komen.
Het
voorwaardelijke karakter is blijven bestaan. Om het extra ouderdomspensioen uit de herrekende FPU te verkrijgen, is het derhalve noodzakelijk dat een werknemer uiterlijk een maand voor de leeftijd van 65 jaar met FPU gaat. Wanneer men doorwerkt tot 65 jaar, voldoet men niet aan de voorwaarde om een uitkeringsrecht te verkrijgen en kan van verhoging (of omzetting naar pensioen) van een – immers nooit ontstaan – uitkeringsrecht ook geen sprake zijn. Dat ‘lot’ treft werknemers die tot 65 jaar doorwerken, maar niet degenen die – ten minste een maand – voorafgaand aan de leeftijd van 65 jaar ophouden met werken. Rechters die doorwerken tot 65 jaar krijgen dus niet dit FPU-voordeel in de vorm van extra pensioen, overigens net zo min als andere overheidswerknemers die tot 65 jaar doorwerken.
Niet onrechtvaardig Is dat onrechtvaardig? Het is een beetje vreemd effect van de wetgeving, maar in het systeem en gezien het – voorwaardelijke – karakter van VUT-uitkeringen niet onbegrijpelijk. Wil er sprake zijn van een VUT- (FPU-)uitkeringsrecht, dan moet men aan de uitkeringsvoorwaarden voldaan. Werknemers die doorwerken tot of na 65 jaar voldoen niet aan de voorwaarden. Dan missen zij een voordeel dat evenwel ook in de oorspronkelijke opzet nooit was verbonden aan de FPU-uitkering. Dit geldt eveneens voor het verhogen van de VUT-uitkering indien men de ingangsdatum uitstelt en de uitkering wel tijdig laat ingaan. Dat spaarelement is evenwel alleen maar toegevoegd door een – mijns inziens minder goed doordacht – amendement van de Tweede Kamer. Daar heeft de FPU-uitvoerende VUT-stichting maar toepassing aan te geven. De FPU-regeling was en is in opzet een uitkeringsregeling bij uittreden vóór ingang van de leeftijd van 65 jaar. Het is dan niet onredelijk dat dit uitkeringsrecht vervalt indien men doorwerkt, te meer daar de rechters bij doorwerken zoals hierboven al is vermeld volledig hun salaris doorbetaald krijgen en hun pensioen door het uitstel daarvan al wordt verhoogd. Het ook nog ontvangen van FPU - waar zij naar hun keuze geen gebruik van hebben gemaakt - zou een ongerechtvaardigde bevoordeling van de rechters tot gevolg hebben. Dat rechters mogen doorwerken tot 70 jaar maakt dit niet anders. Zij zijn daartoe niet verplicht en kunnen dus kiezen om voor 65 jaar met werken te stoppen. Dat heeft gevolgen,
maar dat geldt in dezelfde mate voor alle overige overheidswerknemers die tot of na 65 jaar doorwerken ook. Een uitzondering alleen voor rechters zou daarom ook niet zijn te billijken. Maar ook een generieke – voor alle overheidswerknemers geldende - regeling op basis waarvan het extra pensioen toegekend kan worden bij doorwerken tot 65 jaar, betekent mijns inziens een onevenredige bevoordeling
Een onafhankelijke rechterlijke beoordeling? Naast het tot nu toe besproken pensioeninhoudelijke punt, ligt de formele vraag jegens wie rechters bij welk rechterlijk college zouden kunnen vorderen. De invulling van Spaarvut is gebaseerd op een wettelijke bepaling, artikel 38c Wet LB en het vorderen van wijziging van wetgeving jegens de staat moet onhaalbaar worden geacht. De regelgeving omtrent FPU is vastgelegd in de privaatrechtelijk vutovereenkomst, door de sociale partners bij de overheid overeengekomen krachtens artikel 2 Wet kaderregeling Vut-overheidspersoneel en vastgelegd in het vutreglement van de VUT-Stichting. Een vordering tegen de sociale partners of de VUTStichting zou dan een denkbare richting zijn, maar omdat bij de vormgeving van de Spaarvut ook maar uitvoering wordt gegeven aan de wet eveneens een moeilijk pleitbare zaak. Onaanvaardbaarheid, in welk geval de voorwaarde van FPU-ingang voor 65 jaar buiten toepassing gelaten zou kunnen worden (artikel 6:248 BW), lijkt mij ver verwijderd. Het te benaderen rechterlijk college zal mijns inziens de rechtbank zijn. Een vrijwel onoverkomelijk probleem daarbij lijkt mij dat geen enkele rechter volledig onafhankelijk zal kunnen oordelen over het geschil. Wraking ligt in het verschiet (artikel 36 Rv). Iedere rechter heeft namelijk direct financieel belang bij de uitkomst van het geschil. De 55-plus rechters (geboren voor 1950) omdat zij belang hebben bij toekennen van het extra pensioen. De jongere rechters omdat zij financieel belang hebben bij afwijzing van die claim. Het toekennen van het extra pensioenrecht betekent immers een behoorlijke uitbreiding van de uitkeringen en daar zullen alle overheidswerknemers extra premie voor moeten betalen. Wie moet er dan oordelen? Wellicht biedt arbitrage uitkomst. Als er maar geen hoogleraren als arbiter optreden, want ook dat zijn overheidswerknemers voor toepassing van de FPU-rechten en dus belanghebbend. Einde.
