TBR – Tijdschrift voor Bouwrecht
TBR 2015/38
Coherentie en integratie van juridischadministratieve voorwaarden in de bouw Jaarrede uitgesproken op 11 december 2014 tijdens de jaarvergadering van de Vereniging voor Bouwrecht –– Prof. mr. C.E.C. Jansen1
ARTIKEL
1. Inleiding1
fgelopen voorjaar heb ik in mijn Tilburgse inaugurele rede betoogd dat het naast elkaar bestaan van de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV 2012) en de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (UAVgc 2005) om verschillende redenen problematisch is.2 Deze standaardvoorwaarden zijn op dezelfde normatieve uitgangspunten3 gebaseerd en geschreven voor toepassing binnen de traditionele respectievelijk geïntegreerde bouworganisatievorm. De praktijk laat echter zien dat de grenzen tussen beide bouworganisatievormen regelmatig worden opgezocht, hetzij doordat partijen ‘traditioneel’ contracteren met aandacht voor elementen die horen bij geïnte-
greerd werken4, hetzij door juist het omgekeerde te doen.5 In plaats van dat het bestaande juridisch-administratieve kader deze praktijk faciliteert, lijkt het er eerder op dat het naast elkaar bestaan van de UAV 2012 en de UAVgc 2005 ertoe bijdraagt dat de bouwpraktijk het uitvoeren van projecten binnen traditionele en geïntegreerde contractverhoudingen als twee verschillende werelden ervaart. Dat kan niet alleen leiden tot onduidelijkheid wanneer de praktijk de grenzen van het toepassingsgebied van beide sets van voorwaarden opzoekt, maar ook tot terughoudendheid van traditioneel ingestelde opdrachtgevers om te kiezen voor een meer geïntegreerde manier van werken. Het meerjarige proces van vernieuwing en verandering in de bouw is daar niet bij gebaat.6 Ik heb daarom - voortbouwend op een voorstel dat ik al eens eerder deed7 - geopperd
1 Chris Jansen is hoogleraar privaatrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam, hoogleraar privaatrechtelijk bouwrecht aan Tilburg University, raadsheer plaatsvervanger in het Hof ’s-Hertogenbosch en vicevoorzitter van de Commissie van Aanbestedingsexperts. 2 C.E.C. Jansen, Een werk tot stand brengen. Over de integratie van de UAV in de UAVgc, inaugurele rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar privaatrechtelijk bouwrecht aan Tilburg University op 25 april 2014, p. 25 e.v. 3 Zie hierover bijvoorbeeld M.W. Abrahamson, ‘Contractual Risks in Tunnelling: how they should be shared’, Tunnels and Tunnelling 1973, p. 587-598. Zie ook M.W. Abrahamson, ‘Risk Management’, [1984] ICLR, p. 241-264. Vergelijk ook M.A.M.C. van den Berg en C.E.C. Jansen, ‘De contractuele aansprakelijkheid van de ontwerpende bouwer - Gezichtspunten’, in: M.A.M.C. van den Berg en C.E.C. Jansen (red.), De ontwerpende bouwer, over turnkey- en design & build-contracten, Tilburg/Deventer: Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht/Tjeenk Willink 1996, p. 97-103. Vergelijk daarnaast ook de vuistregels geformuleerd door L. de Boer, ‘Turnkey en design & construct: concepten, aansprakelijkheid en risico’, in: De ontwerpende bouwer 1996, a.w. p. 209.
4 Te denken valt aan het voorbeeld dat de opdrachtgever - niettegenstaande de keuze voor de traditionele bouworganisatievorm - (een deel van de) ontwerpwerkzaamheden laat uitvoeren door de aannemer. Ook valt te denken aan het toepassen van systeemgerichte contractbeheersing. Zie hierover Jansen, inaugurele rede Tilburg, a.w. p. 25 en 27, met verwijzingen naar onder andere J.N. de Koning, ‘Het schemergebied tussen UAV en UAV-GC’, BR 2009/186, p. 1004 en H.P.C.W. Strang, ‘Methoden van contractbeheersing en toezicht’, TBR 2012/139, p. 777-784. 5 Ik noem als voorbeeld het geval dat de opdrachtgever weliswaar kiest voor de geïntegreerde bouworganisatievorm DBM (Design, Build & Maintenance) maar daarbij dan opteert voor klassieke directievoering als methode van contractbeheersing. 6 Jansen, inaugurele rede Tilburg, a.w. p. 25-28. 7 C.E.C. Jansen, ‘De plaats van de UAV-GC 2000 in het Nederlandse bouwcontractenrecht’, voordracht tijdens het symposium De ontwerpende bouwer II op 16 maart 2001. De stelling die ik toen verdedigde, luidde: ‘Het is wenselijk dat art. 5 MBO zodanig wordt aangepast dat ook het klassieke model onder de toepassingssfeer van de UAV-GC 2000 kan worden gebracht. De UAV 1989 kan daarmee komen te vervallen. Zo wordt een tijd- en energieverslindende moderniseringsoperatie voorkomen’. Vergelijk ook C.E.C. Jansen, ‘Laat de UAV maar opgaan in de UAV-GC’, Cobouw 11 maart 2004.
A
206 - nr. 3 | maart 2015
om de UAV 2012 en de UAVgc 2005 te integreren in één coherent juridisch-administratief kader, dat zowel voor de traditionele als de geïntegreerde bouworganisatievorm bruikbaar is. Bijkomend voordeel is dat een dergelijk kader ook actuele en toekomstige bouwbrede ontwikkelingen op coherente wijze kan herbergen en faciliteren. Daarbij valt te denken aan ontwikkelingen met betrekking tot het ‘markt, tenzij’-principe, BIM, ketenintegratie, Best Value Procurement en de verbetering van kwaliteitsborging in het bouwproces, al dan niet door verbetering van (interactieve) communicatie en samenwerking tussen de actoren in het bouwproces.8
M
ijn oratie betrof dus vooral de vraag hoe de in de praktijk bestaande en op het onderscheid tussen de UAV 2012 en de UAVgc 2005 gebaseerde percepties kunnen worden weggenomen, voor zover die percepties de keuze voor een meer geïntegreerde wijze van realiseren van bouwprojecten bemoeilijken. De oplossing voor dat vraagstuk heb ik gezocht in de integratie van beide standaardvoorwaarden in één juridisch-administratief kader. Aan het slot van mijn oratie heb ik nog opgemerkt dat ook andere standaardvoorwaarden dan de UAV 2012 en UAVgc 2005 wellicht in dat kader zouden kunnen worden geïntegreerd.9 Niet alleen omdat de hierboven genoemde bouwbrede ontwikkelingen daarmee eveneens verder zouden kunnen worden gefaciliteerd, maar ook omdat door middel van die integratie een bijdrage zou kunnen worden geleverd aan een verbetering van de juridisch-inhoudelijke samenhang tussen de verschillende standaardvoorwaarden die onze bouwpraktijk rijk is. Dat die samenhang mijns inziens voor verbetering vatbaar is, is een kwestie die ik in de uitleiding van mijn oratie slechts zijdelings heb geproblematiseerd.10 Ik zou de laatste jaarrede die ik vandaag als voorzitter van deze mooie vereniging mag uitspreken daarom graag willen gebruiken om die kwestie nog wat verder uit te werken.
2. Bouworganisatievormen, contractvormen en de daaraan te stellen randvoorwaarden
D
e realisatie van een bouwproject kan op verschillende manieren worden georganiseerd. Daarbij kan men drie bouworganisatievormen onderscheiden: de traditionele vorm, de geïntegreerde vorm en de alliantie.11 Binnen elk van deze hoofdvormen kunnen - zeker voor wat betreft de traditionele en de geïntegreerde vorm - verschillende varianten 8 Zie voor een meer uitgebreide beschrijving van dit voorstel Jansen, inaugurele rede Tilburg, a.w. p. 29-31. 9 Jansen, inaugurele rede Tilburg, a.w. p. 37-39. 10 Jansen, inaugurele rede Tilburg, a.w. p. 37-38. 11 C.E.C. Jansen/Regieraad Bouw, Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, CROW 2009, p. 55-56.
worden onderscheiden. Wat deze varianten met elkaar gemeen hebben is dat de opdrachtgever, binnen de kaders van de hoofdvorm waarbinnen de varianten hun plaats hebben, functies van het bouwproces in meer of mindere mate uitbesteedt aan andere actoren in dat proces. Zo onderscheiden we binnen de traditionele bouworganisatievorm de variant waarbij de opdrachtgever alleen de uitvoering van het werk uitbesteedt (aan een aannemer), de variant waarbij zowel het ontwerp als de uitvoering van het werk - gescheiden - worden uitbesteed (aan een architect of raadgevend ingenieur - hierna: adviseur - respectievelijk een aannemer) en de variant waarbij - daarnaast - ook het meerjarig onderhoud van het werk wordt uitbesteed (aan een onderhoudsbedrijf).12 Ook het zogenoemde bouwteam kan als variant van de traditionele vorm worden beschouwd.13 Binnen de kaders van de geïntegreerde bouworganisatievorm kunnen eveneens varianten worden onderscheiden, al naar gelang de mate waarin de opdrachtgever functies van het bouwproces aan andere actoren in dat proces uitbesteedt. Een kenmerkend onderscheid met de traditionele bouworganisatievorm is dan niet alleen dat die uitbesteding verder kan gaan dan de functies ontwerp, uitvoering en onderhoud, maar ook dat zij geïntegreerd worden uitbesteed aan één actor. Bekende varianten van de geïntegreerde bouworganisatievorm die aldus kunnen worden onderscheiden, zijn: DB (Design & Build); DBM (Design, Build & Maintenance); DBFM (Design, Build, Finance & Maintenance); en DBFMO (Design, Build, Finance, Maintenance & Operate).14 Wat - tot slot - de alliantie als derde bouworganisatievorm onderscheidt van de (varianten van de) traditionele en de geïntegreerde vorm, is dat binnen de alliantievorm de verantwoordelijkheid voor één of meer functies van het bouwproces van meet af aan bij de opdrachtgever en één of meer andere actoren gezamenlijk wordt belegd.15
D
e ideale bouworganisatievorm bestaat niet.16 De keuze van zowel de bouworganisatievorm als de binnen die vorm toe te passen variant vergt voor elk concreet project een goede analyse van de vele aspecten en randvoorwaarden waarmee de
12 Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 57-58. 13 Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 58-59. 14 Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 61-68. 15 Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 68. Bij de traditionele en de geïntegreerde bouworganisatievorm gebeurt dat dus niet: daar wordt de verantwoordelijkheid voor een functie bij één actor belegd. Dat laat onverlet dat wanneer de betreffende actor die functie niet adequaat vervult, de nadelige gevolgen daarvan op basis van wet of overeenkomst ten dele of zelfs geheel voor risico van een andere actor kunnen komen. Een bekend voorbeeld binnen de traditionele bouworganisatievorm is natuurlijk het geval waarbij de ontwerpfunctie weliswaar bij de opdrachtgever is belegd, maar de juridische verantwoordelijkheid voor ontwerpfouten ten dele of geheel op de aannemer kan worden afgewenteld omdat deze een op hem rustende waarschuwingsplicht ter zake van die ontwerpfout heeft verzuimd. 16 Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 46.
207 - nr. 3 | maart 2015
ARTIKEL
TBR – Tijdschrift voor Bouwrecht
TBR – Tijdschrift voor Bouwrecht
opdrachtgever bij de realisatie van het project naar verwachting te maken zal kunnen krijgen, gegeven de doelstellingen die hij met het bouwproces voor ogen heeft in termen van kwaliteit, kosten en tijd en gelet op de belangen die daarmee zijn gemoeid. De uitkomst van die analyse zal mede worden bepaald door het relatieve gewicht dat hij toekent aan de verschillende invalshoeken van waaruit hij de zojuist bedoelde aspecten en randvoorwaarden zal kunnen waarderen.17 Aldus beschouwd is de keuze voor de toepassing van een bepaalde (variant van een) bouworganisatievorm in elk concreet geval de resultante van een rationeel afwegingsproces. Daarbij zal de opdrachtgever zich dan moeten realiseren dat hij met de gekozen bouworganisatievorm - in samenhang met andere beslissingen die hij neemt bij de inrichting van het bouwproces18 - als het ware projectspecifiek kan ‘sturen’ op de verwezenlijking van de doelstellingen die hij met het bouwproces voor ogen heeft.
ARTIKEL
E
én van die andere beslissingen betreft de keuze van de zogenoemde contractvorm: het geheel van technische en juridisch-administratieve afspraken die worden vastgelegd in verschillende bilaterale overeenkomsten die de actoren binnen de gekozen (variant van de) bouworganisatievorm met elkaar sluiten.19 Voor zover die afspraken een juridisch-administratief karakter hebben, worden zij veelal vastgelegd in gestandaardiseerde en projectspecifieke voorwaarden.20 De afgelopen decennia heeft de ontwikkeling van gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden in de bouw zoals bekend een enorme vlucht genomen, niet alleen als gevolg van ontwikkelingen binnen de traditionele bouworganisatievorm21 maar vooral ook door
de opkomst van (varianten van) de geïntegreerde bouworganisatievorm naast de traditionele vorm.22
A
ls we de keuze van de toe te passen contractvorm kunnen beschouwen als onderdeel van een meeromvattend sturingsmechanisme waarmee de opdrachtgever de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen nastreeft, wat kan er dan worden gezegd over de randvoorwaarden waaraan zo’n contractvorm (als geheel van technische en juridisch-administratieve afspraken) in een concreet geval zal moeten voldoen? In de eerste plaats, dat de inhoud van elke individuele contractuele afspraak die binnen een bouworganisatie- en contractvorm wordt gemaakt tot dezelfde normatieve uitgangspunten moet kunnen worden herleid.23 Daarbij kan de bijzondere aard van elk contract in relatie tot de specifieke bouworganisatie- en contractvorm waarbinnen dat contract wordt gesloten natuurlijk bijzondere kleur geven aan de concretisering van die uitgangspunten in het contract. In de tweede plaats, dat alle contractuele afspraken die binnen een gekozen bouworganisatie- en contractvorm worden gemaakt inhoudelijk zodanig moeten zijn ingericht en op elkaar zijn afgestemd dat zij in onderling verband beschouwd gezamenlijk sturen op de verwezenlijking van de met het bouwproces beoogde doelstellingen.
D
e vraag die ik zou willen opwerpen is of in de praktijk wel voldoende aan deze aan een contractvorm te stellen randvoorwaarden wordt voldaan, waarbij ik die vraag dan zou willen toespitsen op de toepassing en inhoud van de beschikbare gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden. Ik werk dat in de volgende paragraaf verder uit.
3. Problematisering: randvoorwaarden worden mogelijk onvoldoende vervuld 17 Zie daarover uitvoerig Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 45-47 en p. 70-101. 18 Daarbij moet vooral worden gedacht aan de mate van oplossingsvrijheid die de opdrachtgever met zijn vraagspecificatie aan de markt wil bieden, de keuze van de toe te passen contractvorm en de methode van contractbeheersing. Zie ook Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 95-97, 106-108 en p. 139-142. 19 Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 134-136. Een bijzonderheid geldt ten aanzien van de bouwteamovereenkomst die in een variant van de traditionele bouworganisatievorm kan worden gesloten en waarbij veelal drie contractpartijen zijn te onderscheiden, zie opnieuw Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 134-135. 20 Leidraad Aanbesteden Bouwopdrachten 2009, a.w. p. 137-138. 21 Ik noem allereerst de ontwikkeling van het VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992. Ook valt te denken aan het opgaan van de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding Opdrachtgever en Architect (SR 1997) en de Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau (RVOI 2001) in De Nieuwe Regeling, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur (DNR 2005 en DNR 2011). Zie meer recent de totstandkoming van de Aedes model aannemingsovereenkomst voor woningcorporaties 2.0 en de Aedes-NEPROM Model Basisopdracht Adviseurs. Tot slot kan ook de (beperkte) aanpassing van de UAV 1989 worden genoemd, die haar beslag kreeg in de UAV 2012.
E
r kunnen mijns inziens drie redenen worden genoemd waarom de aan het einde van de vorige paragraaf genoemde randvoorwaarden onvoldoende worden vervuld.
A
llereerst wijs ik op de omstandigheid dat de contracten die binnen een bepaalde bouworganisatie- en contractvorm worden gesloten vaak tot stand komen na een (gereguleerde) aanbestedingsprocedure, waarbij sprake is van rechtstreekse con-
22 Naast de UAVgc 2005 valt hier allereerst te denken aan het VGBouw Model Bouwcontract voor ontwerp en realisatie 1998 en het daarop gebaseerde BouwNed Model Bouwcontract voor ontwerp en realisatie 2003. Daarnaast kunnen hier de Rijksbrede Modelovereenkomst DBFM Infrastructuur 2014 (versie 4.1) en de Rijksbrede Modelovereenkomst DBFMO Huisvesting (versie 4.1) van 9 december 2014 worden genoemd. 23 Zie daarvoor voetnoot 3 hierboven.
208 - nr. 3 | maart 2015
currentie tussen de deelnemers aan zo’n procedure. Terzijde: men zou kunnen opwerpen dat dit laatste ook al gebeurde in de tijd dat de realisatie van bouwprojecten hoofdzakelijk nog werd georganiseerd met gebruikmaking van de traditionele bouworganisatievorm. Het verschil met de huidige situatie is echter dat de aanbestedingspraktijk zich voorheen vooral beperkte tot de uitvoeringscontracten die opdrachtgevers sloten met aannemers. Dat ook adviseurscontracten in concurrentie worden aanbesteed, is een praktijk die relatief bezien nog niet zo heel lang geleden tot ontwikkeling is gekomen. Ook overigens is het zo dat de tijd dat bouwcontracten weliswaar ‘in concurrentie’ werden aanbesteed, maar in werkelijkheid al op voorhand werden beklonken in een vooroverleg door de deelnemers aan die aanbestedingsprocedures, nog niet zo heel ver achter ons ligt. Het voorgaande betekent al met al dat de zojuist genoemde omstandigheid dat contracten vaak tot stand komen na een (gereguleerde) aanbestedingsprocedure tegenwoordig anders kan worden gewaardeerd dan voorheen. En dat brengt mij weer terug bij de vraagstelling. Dat contracten in rechtstreekse concurrentie tot stand komen via (gereguleerde) aanbestedingsprocedures, zet mijns inziens vooral de vervulling van de eerste randvoorwaarde onder druk. De kans bestaat namelijk dat de inhoud van een individueel contract dat binnen een bouworganisatie- en contractvorm wordt gesloten onvoldoende aansluit bij de eerder genoemde normatieve uitgangspunten van het bouwcontractenrecht, wanneer opdrachtgevers hun dominante positie in een aanbestedingsprocedure gebruiken om eenzijdig af te wijken van de inhoud van de op die uitgangspunten gebaseerde gestandaardiseerde voorwaarden. Dat risico kan zich ook verwezenlijken wanneer opdrachtgevers deelnemers aan aanbestedingsprocedures de ruimte geven tot het doen van aanbiedingen waarmee zij risico’s naar zich toe trekken op een wijze die evenmin aansluit bij die uitgangspunten.24 Dat ook op dit vlak wordt gestreefd naar professionalisering van (overheids) aanbesteders via de band van het gereguleerde aanbestedingsrecht is weliswaar een goede zaak25, maar ik vraag me af of dergelijke regulering wel voldoende is en of vertegenwoordigers van alle betrokken bouwprocesactoren (daarnaast) niet ook veel meer zelf het inhoudelijke debat hierover met elkaar zouden moeten aangaan.26
I
n de tweede plaats wijs ik op het volgende. De bovenstaande problematisering van het eenzijdig
24 Zie hierover bijvoorbeeld S. Mutluer en C.E.C. Jansen, ‘Overheidsaanbestedingen en onevenwichtige contractvoorwaarden in de ingenieursbranche’, Tender Nieuwsbrief 2013/1, p. 4-5. 25 Zie bijvoorbeeld art. 1.10 lid 2 sub h Aw 2012 en de Voorschriften 3.9 A t/m 3.9 E Gids Proportionaliteit. 26 Vergelijk in dit verband ook P. Oortwijn, ‘Van wantrouwen naar paritaire voorwaarden’, Cobouw 24 april 2013 en J. De Koning, ‘Andere koers Rijkswaterstaat: nieuwe spelregels’, Cobouw 20 november 2013.
door opdrachtgevers afwijken van de inhoud van gestandaardiseerde voorwaarden is gebaseerd op de vooronderstelling dat het communio opinis is dat met ongewijzigde toepassing van die voorwaarden voldoende wordt aangesloten bij de normatieve uitgangspunten van het bouwcontractenrecht. Het is echter maar zeer de vraag of dat laatste inderdaad zo is. Dat de inhoud van die voorwaarden op onderdelen bepaald geen rustig bezit is, kan namelijk aan de hand van een aantal ‘hoofdpijndossiers’ worden geïllustreerd. Zo blijkt bijvoorbeeld ten aanzien van het contract dat binnen de traditionele bouworganisatievorm wordt gesloten met betrekking tot de ontwerpfunctie - misschien wel de belangrijkste functie van het bouwproces - dat voor dat contract nog altijd geen gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden beschikbaar zijn die in de perceptie van alle betrokken actoren voldoende aansluiten bij de eerder genoemde uitgangspunten. Opdrachtgevers hebben niet zelden een probleem met de onverkorte toepassing van de DNR 201127 en zullen de toepassing van de Aedes-NEPROM Model Basisopdracht Adviseurs of de ARVODI 2014 prefereren, terwijl adviseurs op hun beurt kritisch tegenover toepassing van laatstgenoemde voorwaarden blijven staan.28 De discussie spitst zich al jarenlang toe op de regeling van belangrijke kwesties zoals de aard en omvang van de ontwerpaansprakelijkheid, intellectuele eigendomsrechten en de rechtsgevolgen van de beëindiging van contracten. In het verlengde van de discussie over de regeling van de ontwerpaansprakelijkheid kan een tweede voorbeeld worden genoemd. Nog even afgezien van de verdere consequenties die de inhoud van de regeling van de ontwerpaansprakelijkheid binnen de traditionele bouworganisatie- en contractvorm heeft29, blijft het namelijk ook mogelijk de ‘doorvertaling’ daarvan naar de regeling van de ontwerpaansprakelijkheid binnen de geïntegreerde bouworganisatievorm te problematiseren. Voor diegenen die al wat langer meelopen in het privaatrechtelijk bouwrecht: ik heb het hier natuurlijk over de principiële tegenstelling tussen de ‘knip’ van Goudsmit enerzijds en de integrale prestatieplicht
27 Vergelijk M.S. Houweling, ‘Aansprakelijkheidsregime opvallendste wijziging in DNR’, Cobouw 5 september 2011. 28 ‘Verbijstering over nieuwe inkoopvoorwaarden opdrachtgevers’, Cobouw 18 april 2013; P. Oortwijn, ‘Van wantrouwen naar paritaire voorwaarden’, Cobouw 24 april. Vergelijk ook A.M. Ubink en A. Oldengarm, ‘Aedes-Neprom Model Basisopdracht Adviseurs: op weg naar paritaire voorwaarden’, TBR 2013/126, p. 852-860. 29 Ik denk hier vooral aan de consequenties voor de contractuele rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval op de aannemer een waarschuwingsplicht rust met betrekking tot een ontwerpfout wordt weliswaar niet beïnvloed door de contractuele regeling van de ontwerpaansprakelijkheid van de adviseur, maar dat kan natuurlijk anders liggen voor wat betreft de vraag naar de omvang van de eventuele schadevergoedingsverbintenis van de aannemer die zijn waarschuwingsplicht blijkt te hebben verzuimd.
209 - nr. 3 | maart 2015
ARTIKEL
TBR – Tijdschrift voor Bouwrecht
ARTIKEL
TBR – Tijdschrift voor Bouwrecht
van Van den Berg anderzijds.30 Het is die integrale prestatieplicht die uiteindelijk regeling heeft gekregen in de UAVgc 2005. Zonder slag of stoot is dat echter niet gegaan, nog afgezien van het feit dat het op grond van andere juridisch-administratieve voorwaarden ook overigens gewoon mogelijk blijft om voor de ‘knip’ te kiezen.31 En hoewel ik nog altijd vind dat met de regeling van de integrale prestatieplicht in de UAVgc 2005 destijds een juiste keuze is gemaakt, gaat er geen collegejaar voorbij zonder dat ik die keuze in het onderwijs opnieuw ter discussie stel. Heeft de ontwerpende bouwer, aan wie de ontwerp- en uitvoeringsfunctie integraal worden toevertrouwd, het daarmee inderdaad geheel in eigen hand of uiteindelijk een werk tot stand komt dat aan de wensen en verwachtingen van de opdrachtgever voldoet?32 Zelfs in het geval dat de opdrachtgever geen of nauwelijks actieve invloed uitoefent op het ontwerp- en uitvoeringsproces, zal ook de ontwerpende bouwer - net als de adviseur binnen de traditionele bouworganisatievorm - bij de uitvoering van de ontwerpfunctie met informatierisico’s kunnen worden geconfronteerd.33 En hoe men het ook wendt of keert, die risico’s worden voor hem niet beter beheersbaar doordat hij - anders dan de adviseur - naast de ontwerpfunctie ook de uitvoeringsfunctie in handen heeft. Toegegeven: ook de UAVgc 2005 bevatten met betrekking tot de aansprakelijkheid voor deze informatierisico’s voorzieningen ten behoeve van de ontwerpende bouwer.34 Maar het is de vraag of diens positie daarmee gelijk is aan die van de adviseur in de traditionele bouworganisatievorm. Immers, nog afgezien van de ogenschijnlijk verschillende bewijs
30 Zie voor een overzicht van de discussie over deze kwestie Asser/ Van den Berg 7-VI 2013/29. 31 Zie de op de ‘knip’ van Goudsmit gebaseerde regeling in de alternatieven A en B in art. 16 lid 4 BouwNed Model Bouwcontract voor ontwerp en realisatie 2003 (met toetsing van het ontwerp door de opdrachtgever) en in art. 17 lid 4 van hetzelfde Model (zonder toetsing van het ontwerp door de opdrachtgever), waarover Asser/Van den Berg 7-VI 2013/30. 32 Aldus Asser/Van den Berg 7-VI 2013/29 en 85, die daarvoor overigens brede steun vindt in literatuur en jurisprudentie. 33 Ik denk hierbij vooral aan informatierisico’s met betrekking tot de geotechnische bodemgesteldheid en de haalbaarheid van innovatieve ontwerpoplossingen. Zie daarover C.E.C. Jansen (met medewerking van A.M.J. Vos), Totstandkoming en inhoud van design & construct-contracten voor complexe infrastructurele projecten, Preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht nr. 29, Deventer: Kluwer 2001, p. 139-152. 34 Zie bijvoorbeeld § 4 lid 9 en § 13 lid 2 UAVgc 2005.
posities van de betrokken actoren35 kent de DNR 2011 in vergelijking met de UAVgc 2005 een beperktere definitie van het begrip ‘de in het verkeer geldende opvattingen’ als onderdeel van het meeromvattende begrip ‘toerekenbare tekortkoming’.36 Ik laat deze kwestie verder rusten om een derde voorbeeld te noemen van een langlopend dossier waaruit blijkt dat de inhoud van de juridisch-administratieve voorwaarden op onderdelen bepaald geen rustig bezit is. Ik heb het dan over de regeling van de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor diens passieve betrokkenheid (toezicht, controle, keuringen) bij het uitvoeringsproces van de aannemer binnen de traditionele bouworganisatievorm. Deze kwestie houdt de geesten al verdeeld sinds Van den Berg haar aansneed in zijn Tilburgse inaugurele rede37, met als treurig dieptepunt de betrekkelijk recente weigering van twee bouwministeries om de beschikking tot vaststelling van de UAV 2012 te ondertekenen38 nadat eerder al een regeling in de UAVgc 2005 was opgenomen39 die afweek van die in de UAV 1989.40 Een laatste voorbeeld dat ik slechts kort wil aanstippen heeft een wat minder lange historie dan de drie hiervoor genoemde voorbeelden en betreft de toepassing van de Rijksbrede Modelovereenkomsten DBFM en DBFMO binnen de geïntegreerde bouworganisatievorm. Ook daarvan is inmiddels de vraag gesteld of deze wel voldoende aansluiten bij de normatieve uitgangspunten van het bouwcontractenrecht.41
D
at brengt mij tot slot bij een derde reden waarom de aan het einde van paragraaf 2 geschetste randvoorwaarden onvoldoende worden vervuld. Zoals zojuist bleek, lijkt het bepaald geen communio opinis dat met het ongewijzigd toepassen van belangrijke
35 De formulering van § 4 lid 9 UAVgc 2005 maakt duidelijk dat de ontwerpende bouwer zal moeten stellen en bewijzen dat het gebrek in het Werk niet aan hem kan worden toegerekend, zie ook de Toelichting op de UAVgc 2005, p. 37. Uit de formulering van het begrip ‘toerekenbare tekortkoming’ in art. 1 DNR 2011 en de Toelichting op die bepaling valt mijns inziens minder duidelijk af te leiden wie nu precies moet stellen en bewijzen dat een (ten gevolge van de verwezenlijking van een informatierisico ontstane) ontwerpfout (niet) aan de adviseur kan worden toegerekend. Het leerstuk van de toerekenbare tekortkoming lijkt op basis van de DNR 2011 juridisch-technisch ook overigens lastig toepasbaar in het geval de tekortkoming van de adviseur bestaat uit een (beweerdelijk) tekortschieten in de nakoming van diens verplichting de opdracht goed en zorgvuldig uit te voeren (zie art. 11 lid 2 DNR 2011). 36 Vergelijk art. 1 DNR 2011 en § 4 lid 9 UAVgc 2005. Zie over de toerekening van het zogenoemde ‘state of the art-risico’ op grond van de in het verkeer geldende opvattingen ook Jansen, preadvies VBR 2001, a.w. p. 146-149. 37 M.A.M.C. van den Berg, Ondanks nauwlettend toezicht (oratie Tilburg), Kluwer: Deventer 1993. 38 Zie de ‘Mededeling van het Ministerie van Defensie en het Ministerie van I&M inzake het niet ondertekenen van de UAV 2012’, TBR 2012/141, p. 789. 39 Zie § 20 lid 4, § 21 lid 10 en § 22 lid 3 UAVgc 2005. 40 Zie § 12 lid 2 sub b UAV 1989. 41 Zie J.G.J Janssen, D.C. Orobio de Castro en I. de Groot, ‘De rijksbrede model DBFM(O) overeenkomst: de eerste ervaringen’, TBR 2010/163, p. 902-910.
210 - nr. 3 | maart 2015
TBR – Tijdschrift voor Bouwrecht
Opdrachtgever
Rijksbrede Modelovereenkomst DBFM Infrastructuur 2014 F
D
B
F
D
B
M
M
Opdrachtnemer/ Opdrachtgever
Externe Financiers
UAVgc 2005
Opdrachtnemer/ Opdrachtgever
UAV 2012
D
UAV 2012 M
B Adviseur
gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden in de bouw in alle opzichten voldoende wordt aangesloten bij de normatieve uitgangspunten van het bouwcontractenrecht. Daarmee is niet gezegd dat die aansluiting dus onvoldoende is, maar het rechtvaardigt op zijn minst genomen - zeker gelet op de eenzijdige afwijkingspraktijk waar ik eerder in deze paragraaf aan refereerde - een herijking van die aansluiting. De in een concreet geval gekozen bouworganisatie- en contractvorm zal voor de opdrachtgever immers alleen maar als een goed sturingsmechanisme kunnen fungeren wanneer elke individuele contractuele afspraak die daarbinnen wordt gemaakt tot dezelfde uitgangspunten kan worden herleid.42 Maar daar komt nog iets bij. De keuze van welke (variant van een) bouworganisatievorm dan ook, zal over het algemeen impliceren dat de bijbehorende contractvorm de regeling van meer dan één bilaterale overeenkomst omvat. Het is zelfs denkbaar dat de uiteindelijke organisatie van de realisatie van een bouwproject wordt vormgegeven door een combinatie van (verschillende varianten van) de traditionele en geïntegreer42 Zie de eerste randvoorwaarde genoemd in par. 2 in fine.
Aannemer
Onderhoudsbedrijf
de bouworganisatie- en contractvorm met bijbehorende gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden. De bovenstaande figuur geeft daar een voorbeeld van.
W
anneer het nu zo is dat één (of meer) van deze gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden onvoldoende blijkt aan te sluiten bij de uitgangspunten van het bouwcontractenrecht, of zelfs wanneer daar alleen maar discussie over blijkt te bestaan die zich vervolgens vertaalt in het eenzijdig afwijken van die voorwaarden, werkt dat vervolgens natuurlijk weer door in de regeling van de andere contractuele afspraken die binnen de gekozen bouw- en organisatievorm tussen (andere) actoren worden gemaakt. Dat kan uiteindelijk zelfs betekenen dat die contractuele afspraken onderling niet goed op elkaar zijn afgestemd, met als gevolg dat het geheel van die afspraken onvoldoende functioneert als adequaat sturingsmechanisme voor de verwezenlijking van de met het bouwproces beoogde doelstellingen.43
43 Zie de tweede randvoorwaarde genoemd in par. 2 in fine.
211 - nr. 3 | maart 2015
ARTIKEL
DNR 2011
TBR – Tijdschrift voor Bouwrecht
4. Onvoldoende centrale regievoering en kwaliteitsborging
ARTIKEL
H
oe is dit eigenlijk allemaal zo gekomen? Mijn inschatting is dat het de afgelopen decennia heeft ontbroken aan voldoende centrale regievoering bij het ontwikkelen en het periodiek onderhouden van de bekende gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden in de bouw. Die voorwaarden zijn ook overigens niet parallel aan elkaar maar volgtijdelijk ontwikkeld (en peridiek gewijzigd) waarbij elk afzonderlijk ontwikkelings- en wijzigingsproces bovendien haar eigen dynamiek zal hebben gekend. Voor een aantal van de gestandaardiseerde voorwaarden geldt dat zij niet paritair maar eenzijdig zijn ontwikkeld, met als mogelijk gevolg dat de regeling van bepaalde belangen uiteindelijk de overhand heeft gekregen. Dat kan er zelfs toe hebben geleid dat die voorwaarden minder goed aansluiten bij de normatieve uitgangspunten van het bouwcontractenrecht. Voor andere voorwaarden geldt weer dat zij weliswaar paritair zijn ontwikkeld, maar dat daarbij vooral de specifieke behoeften en belangen centraal hebben gestaan van de twee bouwprocesactoren die partij zijn bij de overeenkomst waarvoor de betreffende voorwaarden zijn geschreven. Vanuit dat beperkte perspectief bezien zal men zeker voldoende oog kunnen hebben gehad voor de aansluiting van die voorwaarden op de normatieve uitgangspunten van het bouwcontractenrecht. Het valt echter niet uit te sluiten dat wanneer men bij het ontwikkelen van die voorwaarden ook nadrukkelijk de samenhang zou hebben betrokken met de inhoud van gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden voor andere contractuele verhoudingen binnen dezelfde bouw- en organisatievorm - en vice versa - men tot inhoudelijk (nog) betere voorwaarden zou zijn gekomen, bezien althans vanuit het perspectief van de functie van de contractvorm als adequaat sturingsmechanisme.
5. Mogelijke oplossingsrichting: één coherent juridisch-administratief kader?
W
anneer blijkt dat contractvormen inderdaad niet goed voldoen aan de daaraan te stellen randvoorwaarden en dit probleem mede kan worden verklaard in het licht van het ontbreken van voldoende centrale regievoering en kwaliteitsborging wat de ontwikkeling en het onderhoud van de gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden betreft, lijkt een oplossing van het gesignaleerde probleem binnen handbereik.
H
et is denk ik het onderzoeken waard of het mogelijk is de juridisch-inhoudelijke coherentie tussen de verschillende gestandaardiseerde voorwaarden in de bouw te verbeteren en dat te doen
vanuit een integraal perspectief: de verschillende contracten die binnen een bepaalde bouworganisatie- en contractvorm worden gesloten en waarop die voorwaarden van toepassing worden verklaard, zijn in onderlinge samenhang bezien een onderdeel van een meeromvattend mechanisme waarmee op de verwezenlijking van met het bouwproces beoogde belangen kan worden gestuurd. Het hiervoor bedoelde proces van verbetering zou moeten leiden tot de vorming van één coherent juridisch-administratief kader. Of dat betekent dat de bestaande gestandaardiseerde juridisch-administratieve voorwaarden geïntegreerd moeten worden in één set van voorwaarden, dan wel dat een aantal sets van voorwaarden parallel aan elkaar zou moeten worden ontwikkeld voor gebruik binnen verschillende (varianten van) bouworganisatievormen, vind ik zoals eerder gezegd niet de belangrijkste vraag.44 Belangrijk is vooral dat bij de beantwoording van de vraag hoe een bepaald vraagstuk in dat ene coherente juridisch-administratieve kader dient te worden geregeld, zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij de randvoorwaarden die ik aan het einde van paragraaf 2 heb genoemd.45
D
e vervolgvraag is natuurlijk hoe het tot stand brengen van zo’n coherent juridisch-administratief kader het beste zou kunnen worden georganiseerd. Wat ik in mijn oratie heb voorgesteld, is dat niet alleen de totstandbrenging en het onderhoud maar ook de voortdurende bewaking van de kwaliteit en de inhoudelijke samenhang van dat kader in handen wordt gelegd van één permanente commissie. Die commissie moet op een breed draagvlak kunnen rekenen, wat betekent dat alle belangrijke (organisaties van) opdrachtgevers en marktpartijen daarin zouden moeten zijn vertegenwoordigd. Een voorbeeld van een commissie zoals ik die voor ogen heb, is de Britse Joint Contracts Tribunal (JCT) die al sinds 1931 ijvert voor de juridisch-inhoudelijke coherentie van de verschillende door haar gepubliceerde standaardbouwcontracten.46 Deze permanente commissie zal - schat ik zo in - er echter niet vanzelf komen. De overheid zal zich waarschijnlijk op het standpunt stellen dat (organisaties van) opdrachtgevers en marktpartijen - als zij dat nodig vinden - zelf maar gezamenlijk het initiatief moeten nemen tot het instellen van een dergelijke commissie. Het is de vraag of daar op dit moment veel van mag worden verwacht wanneer we in ogenschouw nemen hoe traag en moeizaam bijvoorbeeld het proces van ontwikkeling van paritaire juridisch-administratieve voorwaarden voor adviseurscontracten verloopt. Ook het nog niet zo lang geleden afgeronde proces van herziening van 44 Jansen, inaugurele rede Tilburg, a.w. p. 39. 45 Zie ook de vorige noot. 46 Zie <www.jctltd.co.uk>. Vergelijk ook de in 1913 opgerichte Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC), zie <www.fidic. org>.
212 - nr. 3 | maart 2015
de UAV 1989 is wat dat betreft weinig bemoedigend. En dan heb ik het nog niet eens gehad over Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit, dat een weinig prikkelende werking uitoefent in de richting van (vertegenwoordigers van) overheidsopdrachtgevers als het gaat om het ondersteunen van de ontwikkeling van paritaire juridisch-administratieve voorwaarden in de bouw. Al met al denk ik dat het goed zou zijn wanneer de overheid zich sterk zou maken voor zo’n permanente commissie en actief de dialoog tussen (organisaties van) opdrachtgevers en marktpartijen zou bevorderen om tot de instelling daarvan te komen.
6. Slotwoord
D
ames en heren, daarmee zou ik deze jaarrede willen afsluiten. Ik doe dat niet dan nadat ik u heb verteld dat dit mijn laatste jaarrede is geweest. Op 31 december 2014 zit ik namelijk tien jaar in het bestuur van de Vereniging voor Bouwrecht, waarvan vijf jaar als voorzitter. Dat betekent dat ik statutair plaats ga maken voor een nieuw bestuurslid en daarmee ook voor een nieuwe voorzitter. Dat doe ik aan de ene kant met enige spijt, want ik heb dit altijd met bijzonder veel plezier gedaan. Aan de andere kant vind ik het voor een juridisch-wetenschappelijke vereniging gezond dat bestuursleden niet jaren aan een stuk op het pluche blijven zitten
en dat het een keer ophoudt, zodat ook de volgende generatie een kans krijgt. Wat mijn opvolging in het bestuur betreft, kan ik u het heuglijke feit melden dat de vereniging vanochtend tijdens het huishoudelijke gedeelte van deze jaarvergadering heeft ingestemd met het bestuursvoorstel om Stéphanie van Gulijk tot nieuw bestuurslid te benoemen. Die naam moet u bekend in de oren klinken, want zij is een van de preadviseurs van dit jaar. Stéphanie van Gulijk is als universitair hoofddocent verbonden aan het Departement Privaatrecht van de Universiteit van Tilburg. U kunt haar straks in actie zien bij de verdediging van haar preadvies. Wat mijn opvolging als voorzitter betreft, doet het me veel deugd dat ik u mag voorstellen aan de nieuwe, door het bestuur aangewezen voorzitter van de Vereniging voor Bouwrecht: Jacques Sluysmans, bijzonder hoogleraar Onteigeningsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en daarnaast advocaat en partner bij Van der Feltz Advocaten te Den Haag. Tot slot wil ik namens het bestuur en u allen een warm woord van dank uitspreken in de richting van onze zeer gewaardeerde secretaris Rob Kluitenberg, die na een periode van bijna tien jaar zijn functie zal neerleggen om zich binnen het Instituut voor Bouwrecht op andere taken te kunnen gaan richten. Hij zal met ingang van het nieuwe verenigingsjaar als secretaris worden opgevolgd door Regina Koning die eveneens werkzaam is bij het Instituut voor Bouwrecht. l
213 - nr. 3 | maart 2015
ARTIKEL
TBR – Tijdschrift voor Bouwrecht
