Adopties met een barstje

p. 317 t/m 384

Met betrekking tot het de kast insturen voert Nederland een draaideurbeleid. Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer

IN DIT NUMMER ONDER ANDERE:

Visitatie in vreemdelingenbewaring Ariëtte Reijersen van Buuren

Adopties met een barstje Barbara Wegelin

Kroniek opvang Lieneke Slingenberg

asiel&migrantenrecht is een uitgave van vluchtelingenwerk nederland en forum, jaargang 3

2012 Nr.07

A&MR 2012 Nr. 07 - 317

Redactioneel De minister en de vluchteling Demissionair minister Leers heeft gezegd beschikbaar te zijn als hem wordt gevraagd zijn werk voort te zetten. Hij kijkt in interviews met verschillende media alvast terug op zijn periode als minister. Ik doe dat hier ten aanzien van één aspect. De minister heeft herhaaldelijk verklaard dat échte vluchtelingen in Nederland bescherming krijgen. Heeft de minister hiernaar gehandeld?

Sadhia Rafi

Bepalend voor de beantwoording van deze vraag is de definiëring van vluchtelingschap. Leers zei ruim een jaar na zijn aantreden in dit blad: ”We hebben hier mensen gehad die een beroep op een asielgrond deden, maar waar al snel bleek dat ze op een nogal actieve manier mensen hadden bekeerd in het land van herkomst. Laten we eerlijk zijn, dan kun je je afvragen of iemand het niet over zichzelf afroept.” Mag van iemand die openlijk voor zijn geloof uitkomt gezegd worden dat hij vervolging over zich afroept? Het betreft hier mensen die ondanks de risico’s die hieraan verbonden zijn in hun land van herkomst uiting hebben gegeven aan hun godsdienstige overtuiging. Het Hof van Justitie heeft op 5 september 2012 (C-71/11 en C-99/11) ondubbelzinnig uitgesproken dat deze mensen bescherming verdienen. Het Hof overweegt in dit arrest dat van asielzoekers niet kan worden verwacht dat zij van godsdienstige handelingen afzien ter voorkoming van vervolging. Welke godsdienstige handelingen worden beschermd, hangt onder andere af van de vraag welke elementen betrokkene van belang acht voor de geloofsbeleving. Indien het actief bekeren van anderen hiervan een onderdeel is, dient bescherming verleend te worden als dit tot vervolging kan leiden. Naar aanleiding van het arrest zal de huidige praktijk moeten worden aangepast; terughoudendheid mag niet langer worden gevergd (zie over dit arrest verder 'Uitspraak van de maand'). Ook in andere gevallen bood Nederland aan potentiële vluchtelingen niet de nodige bescherming. Te denken valt aan de ‘verwesterde’ Somaliërs. ‘Verwesterd zijn’ komt in de ogen van de vervolgers neer op het overtreden van heersende religieuze voorschriften of culturele gebruiken. Hiermee is er sprake van een vervolgingsgrond in de zin van het verdrag, namelijk (toegedichte) religieuze of politieke overtuiging. In het Sufi en Elmi arrest had het Europees Hof voor de Rechten van de Mens overwogen dat ‘verwesterde’ Somaliërs een reëel risico lopen op onmenselijke behandeling en bestraffing. Veel Somalische asielzoekers werden in Nederland nadien afgewezen met als motivering dat zij zonder problemen onder het regime van Al Shabaab hadden geleefd. Aan het aspect van de verwestering werd geen aandacht besteed. Ten onrechte, zo oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 31 juli 2012 (201200969/1/V2). De minister heeft aangekondigd zijn beleid aan te passen: ‘verwestering’ zal bij de beoordeling van de asielaanvraag worden betrokken. De wijziging die de minister voorstelt is echter beperkt, zo blijkt uit zijn brief. Hij schrijft namelijk “voor Somalische vreemdelingen die op meerderjarige leeftijd naar Nederland zijn gekomen en niet op basis van een bestendig verblijfsrecht hebben geparticipeerd in de Nederlandse samenleving is een dusdanige verwestersing niet goed voorstelbaar.” Het is aan de volwassene om zeer specifieke omstandigheden naar voren te brengen die tot een andere conclusie leiden. Hiermee wordt de bewijslast van de volwassene verzwaard. Het is onduidelijk waar de minister dat op baseert. Hoe snel iemand als ‘overtreder’ wordt gezien is afhankelijk van de perceptie van de vervolgers. Tot slot aandacht voor het beleid ten aanzien van Iraanse opposanten die in Nederland asiel aanvragen en van wie opnames op het internet circuleren. Zij worden met regelmaat afgewezen omdat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de Iraanse autoriteiten álle in het buitenland verblijvende en demonstrerende Iraniërs in de gaten houden. Een dergelijke tegenwerping komt neer op een te zware bewijslast voor de asielzoeker. De uitspraak dat échte vluchtelingen altijd bescherming krijgen strookt kortom niet met de praktijk. Het écht beschermen van vluchtelingen betekent dat het Vluchtelingenverdrag wordt uitgelegd in overeenstemming met de bewoording en doelstelling. Bovenstaande voorbeelden tonen aan dat dat de afgelopen twee jaar onvoldoende is gebeurd. Hier moet zo snel mogelijk verandering in komen. Een mooie taak voor de mogelijk nieuwe bewindspersoon om dit te bewerkstelligen.

318 - A&MR 2012 Nr. 07

Inhoud nummer 07 Artikelen 320 LHBT-asielzoekers, discretie en strafbaarstelling Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer 330 Visitatie in vreemdelingenbewaring Ariëtte Reijersen van Buuren 337 Adopties in de vreemdelingenpraktijk Barbara Wegelin 347 Kroniek opvang Lieneke Slingenberg 358

Interview Landelijk deken Jan Loorbach

Trudeke Sillevis Smitt

358

Rubrieken 344 Uitspraak van de maand Maarten den Heijer 362 Boekbespreking Lara Olivetti 365 Vraag&Antwoord Laurence Verkooijen 368 Beleid&Regelgeving

371 Literatuur 376 Arresten en zaken 382 Agenda 383 Column Haleh Ghorashi

Correctie In de eindredactie van het artikel ‘Let op de Dereci-scheiding!’ van Pieter Boeles in het vorige nummer is bij vergissing vermeld dat het Dereci-arrest afkomstig is van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Dit moet zijn: het Europese Hof van Justitie.

A&MR 2012 Nr. 07 - 319

Artikel Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer | mr. S. Jansen is werkzaam bij COC Nederland en hoofdonderzoeker Fleeing Homophobia. Prof. mr. T.P. Spijkerboer is hoogleraar migratierecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam

Homoseksuele en transgender asielzoekers, discretie en strafbaarstelling

De draaideurkast

Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer bespreken in een tweeluik de belangrijkste knelpunten in het Nederlandse asielbeleid voor lesbische, homoseksuele, biseksuele en transgender asielzoekers. In dit eerste artikel: de discretie-eis kan mensen terug de kast insturen. En is strafbaarstelling niet op zichzelf al een daad van vervolging?

PEER ED REVIEW

V

reemdelingen die gegronde vrees hebben om te worden vervolgd op grond van ras, religie, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging zijn vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag, Richtlijn 2004/83 (de Definitierichtlijn) en de Vreemdelingenwet 2000. Sinds de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in 1981 homoseksualiteit als vervolgingsgrond erkende, kunnen vervolgde lesbische, homoseksuele, biseksuele en transgender (LHBT) asielzoekers in Nederland asiel krijgen. Deze ontwikkeling werd op Europees niveau gecodificeerd door seksuele oriëntatie als vervolgingsgrond op te nemen in artikel 10 lid 1 onder d Definitierichtlijn. Genderidentiteit is opgenomen in de in december 2011 aangenomen wijziging van de Definitierichtlijn (Richtlijn 2011/95) en is daarmee ook erkend als vervolgingsgrond. We hebben onderzoek gedaan naar de manier waarop in 25 Europese landen asielverzoeken van LHBT’s worden behandeld. De uitkomsten van dit onderzoek staan, samen met een groot aantal aanbevelingen, in het Fleeing Homophobia rapport.1

1 Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer: Fleeing Homophobia. Asylum Claims Related to Sexual Orientation and Gender Identity in Europe, COC Nederland/ Vrije Universiteit Amsterdam, September 2011, www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/conferenties-en-projecten/onderzoeksproject-fleeing-homophobia/ research-reports.

320 - A&MR 2012 Nr. 07

LHBT asielzoekers krijgen te maken met een flink aantal specifieke problemen en daarnaast blijken er grote verschillen te bestaan in de manier waarop in de afzonderlijke Europese staten met deze problemen wordt omgegaan. In het kader van dit onderzoek is ook een gedetailleerd rapport over Nederland gemaakt, dat eveneens op internet is gepubliceerd. 2 In dit artikel willen we dieper ingaan op de Nederlandse praktijk, en met name op twee knelpunten: de discretie-eis en de gevolgen van strafbaarstelling van een seksuele voorkeur. Nederland geeft LHBT asielzoekers daadwerkelijk asiel. Zo besloot de minister onlangs om alle Irakese LHBT asielzoekers, behoudens contra-indicaties, als vluchteling aan te merken. 3

2

3

http://www.rechten.vu.nl/nl/Images/Netherlands%20questionnaire_tcm22236616.pdf; zie ook de brief van COC Nederland van 28 oktober 2011 waarmee de beide rapporten werden aangeboden aan Minister Leers, te vinden op Vluchtweb. Zie over de Nederlandse praktijk verder Thomas Spijkerboer: ‘Querelle vraag asiel’, in Thomas Spijkerboer en Sarah van Walsum: Grensoverschrijdingen. Opstellen over vreemdelingen en recht, Nederlands Centrum Buitenlanders, Utrecht 1997, p. 144-174; Sabine Jansen: Op de vlucht voor homohaat. Over discriminatie en discretie, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2006, p. 124-146; Louis Middelkoop: Geloofwaardigheidskwesties rond homoseksuelen in de Nederlandse asielprocedure, Asiel- en Migrantenrecht 2010, p. 508-515, ve10002319. Brief van de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, m.b.t. beleid ten aanzien van Iraakse LHBT’s, 11 juli 2012; TK 2011-2012, 19 637, nr. 1563, ve12001535.

Toch doet zich ook in de Nederlandse asielpraktijk een aantal problemen voor. Van LHBT asielzoekers wordt vaak verlangd dat zij hun seksuele identiteit verbergen om vervolging te voorkomen (het zgn. discretievereiste). Zij worden door de Nederlandse asielautoriteiten in gewoon Nederlands dus ‘de kast in’ gestuurd. Met betrekking tot het de kast insturen voert Nederland een draaideurbeleid. Het idee dat asielzoekers hun seksuele identiteit moeten verbergen wordt afgeschaft, maar duikt telkens weer op, om vervolgens weer afgeschaft te worden. De deur draait op het ogenblik op volle toeren, en de Afdeling bestuursrechtspraak stelde prejudiciële vragen over het discretievereiste. De Afdeling ziet kennelijk een verband met strafbaarstelling van homoseksualiteit. Hoewel we ons afvragen of er een rechtstreeks verband is, zijn we verheugd dat deze vraag aan het Hof van Justitie wordt voorgelegd. Tijdens het Fleeing Homophobia onderzoek zijn we tot de conclusie gekomen dat strafbaarstelling op zichzelf al een daad van vervolging oplevert, en die conclusie heeft gevolgen voor de Nederlandse asielpraktijk.

Deze beleidsregel werd in 2009 verduidelijkt door staatssecretaris Albayrak: ‘Dit betekent dat bij de beoordeling van een asielaanvraag het eventueel kunnen verbergen van de geaardheid geen rol mag spelen.’8 Desondanks zien we in de beslispraktijk en in jurisprudentie van met name de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het discretievereiste nog regelmatig opduiken. Dit gebeurt op een directe en een meer indirecte wijze.

De Afdeling: direct discretievereiste De Afdelingsuitspraak van 11 mei 2011 is een voorbeeld van de directe variant. Deze zaak ging over een vrouw die in Sierra Leone in het geheim een seksuele relatie had met een andere vrouw. Zij had Sierra Leone niet vanwege problemen rond die relatie verlaten. De Afdeling meende dat de minister terecht had overwogen dat de vrouw ’in het geheim, maar zonder problemen’ een homoseksuele relatie had onderhouden. De Afdeling stelt: ’Dat seksuele geaardheid een wezenlijk element van iemands persoonlijkheid is, brengt niet met zich dat van

Van iemand die noodgedwongen een relatie geheim houdt wordt gezegd dat die ’zonder problemen’ een relatie had. Discretie In grote delen van de wereld verbergen LHBT’s noodgedwongen hun seksuele of genderidentiteit uit angst voor vervolging. De vraag of de identiteit in het land van herkomst misschien verborgen kan worden speelt ook in asielzaken in veel Europese landen een grote rol. In Nederland werd in 2000 Werkinstructie 219 opgesteld naar aanleiding van de motie Dittrich van 28 september 1999. 4 Daarin stond dat in beschikkingen geen ‘krenkende passages’ meer zouden worden opgenomen, ‘zoals het feit dat de autoriteiten in het land van herkomst niet van de homoseksualiteit afweten, waaraan de conclusie wordt verbonden dat de asielzoeker naar het land van herkomst terug kan keren en daar niet voor zijn homoseksualiteit behoeft uit te komen. (...) Deze overwegingen worden klaarblijkelijk opgevat als een aanzegging aan de betrokkene om zijn homoseksuele geaardheid in het land van herkomst te verbergen. Dit is vanzelfsprekend niet de bedoeling’, aldus de instructie. 5 Toch leidde dit document niet tot het beoogde resultaat, want in de praktijk werd homoseksuele en biseksuele asielzoekers nog steeds - direct of indirect – aangeraden hun seksuele voorkeur te verbergen. 6 Op 1 mei 2007 werd in de Vreemdelingencirculaire opgenomen dat van personen met een homoseksuele voorkeur niet verlangd wordt dat zij deze voorkeur bij terugkeer verbergen.7 4 Motie Dittrich c.s. van 28 september 1999, Kamerstukken II 1999-2000, 19637, nr. 474. 5 Werkinstructie 219, 24 februari 2000. 6 Zie uitgebreider hierover Sabine Jansen, Op de vlucht voor homohaat, over discriminatie en discretie, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2006, nr. 3, p. 124-146. 7 Vc 2000, C2/2.10.2. Naar aanleiding van de kamervragen van Lambrechts (D66), 3 oktober 2006, Kamerstukken II 2006-2007, nr. 394. Ook in andere landen werd de discretie-eis verworpen, zie High Court of Australia 9 december 2003, Appellant S396/2002 v. Minister for Immigration and Multicultural

de vreemdeling niet kan worden verwacht dat zij louter omdat zij in Sierra Leone in het openbaar niet voor haar homoseksuele geaardheid kan uitkomen haar privé-leven bij terugkeer naar Sierra Leone op dezelfde wijze als voor haar vertrek naar Nederland vormgeeft. Het is evenmin in strijd met artikel 8 van het EVRM om dat van haar te verwachten, reeds omdat zij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die erop duiden dat zij in Sierra Leone geen betekenisvolle invulling aan haar homoseksuele geaardheid heeft of zal kunnen geven.’9 Van iemand die noodgedwongen een relatie geheim houdt, wat niet los kan worden gezien van de te verwachten reactie als die relatie uitlekt,10 wordt gezegd dat die ’zonder problemen’ een relatie had. Ook wordt het als een 'betekenisvolle invulling' van het recht op privé-leven aangemerkt als iemand gedwongen is in de kast te blijven. Uit deze bewoordingen spreekt een terloopse acceptatie van homofobie die veelzeggend is. In deze Affairs, [2003] HCA 71, S395/2002 en 396/2002; New Zealand Refugee Status Appeals Authority 7 juli 2004, Refugee Appeal no. 74665/03; US Court of Appeals for the Ninth Circuit 7 maart 2005, Karouni v. Gonzales, 399 F.3d 1163 (2005); Federal Court Canada 8 oktober 2008, Atta Fosu v. Minister of Citizenship and Immigration, 2008 FC 1135; UK Supreme Court 7 juli 2010, HJ (Iran) and HT (Cameroon) v. Secretary of State for the Home Department, [2010] UKSC 31; zie voor de Zweedse beleidsregel Rattschefens rattsliga stallningstagande angaende metod for utredning och provning av den framatsyftande risken for personer som aberopar skyddsskal pa grund av sexuell laggning (RCI 03/2011), www.migrationsverket.se/lifos; Finse Administratieve Hooggerechtshof 13 januari 2012, KHO:2012:1, Engelse samenvatting op http://www.unhcr.org/refworld/docid/4f3cdf7e2.html; Noorse Hooggerechtshof 29 maart 2012, HR-2012-667-A, no. 2011/1688, Engelse samenvatting op http://www.unhcr.org/refworld/country,LEGAL,NOR_ SC,,NOR,,50084d772,0.html. 8 Brief van de Staatssecretaris van Justitie, mede namens de Minister van Buitenlandse Zaken, aan COC Nederland, 12 februari 2009, 5578298/08, te vinden op Vluchtweb. 9 ABRvS 11 mei 2011, JV 2011/307, noot Spijkerboer, ve11001135. Zie over deze zaak ook Hemme Battjes: ‘Dan past u zich maar aan. Sur placevluchtelingschap en de accommodatie-eis bij verwesterde vrouwen en bekeerlingen’, in A.B. Terlouw and K.M. Zwaan (red.), Tijd en asiel. 60 jaar Vluchtelingenverdrag, Deventer: Kluwer 2011, p. 321-333. 10 Vgl. Vc 2000, C24/22, 4.7, ve12001693 (landgebonden beleid Sierra Leone, homoseksuelen).

A&MR 2012 Nr. 07 - 321

zaak werd het beroep op vluchtelingschap verworpen, omdat verwacht kon worden dat de vrouw net als tevoren haar seksuele voorkeur verborgen hield. In antwoord op kamervragen gaf de minister echter toe dat in deze zaak in strijd met het beleid was geoordeeld.11 Vergelijkbaar is echter de zaak van een Palestijnse man uit de Verenigde Arabische Emiraten die, noodgedwongen in het geheim, in kringen van homoseksuele mannen verkeerde. De minister meent dat hij ‘zonder enige problemen vele jaren als homoseksueel in de VAE heeft verbleven’, zodat ‘niet (valt) in

programma ‘Uit de Kast’ gaat het niet voor niets over jongeren die voor hun seksuele voorkeur uitkomen tegenover hun familie, hun vrienden, hun klasgenoten, hun collega’s en hun voetbalclub, kortom hun sociale omgeving. Het is vreemd dat voor asielzoekers kennelijk een andere definitie van ‘coming out’ wordt gehanteerd, waarbij familie, vrienden, collega’s, klasgenoten en voetbalclubs tot het publieke domein worden gerekend en de invulling van de seksuele identiteit zich beperkt tot de mogelijkheid (seksueel) contact met andere homoseksuelen aan te gaan.

In Nederland zouden we de situatie waarin de beide asielzoekers zaten kenschetsen als ‘in de kast zitten’. te zien waarom dit anders zou zijn als hij weer terugkeert.’12 In deze zaak overheerst, ook blijkens het hoger beroepschrift, de gedachte dat de man zijn homoseksualiteit ‘niet absoluut verborgen’ hoeft te houden. ‘Dat dit niet met volle openheid gepaard kan gaan zoals dat (op veel plekken) in Nederland wel kan, maakt niet dat niet voldaan wordt aan het beleidsuitgangspunt dat homoseksualiteit niet verborgen hoeft te worden gehouden. Hieruit volgt (…) dat van verborgen gehouden seksualiteit geen sprake is en verweerder (de asielzoeker, SJ/TS) in de VAE invulling kan geven aan zijn identiteit.’13 Ook wordt in het hoger beroepschrift opgemerkt dat ‘juist (homo)seksuele relaties binnen de privésfeer vallen en dat er geen sprake is van schending van verdragsverplichtingen indien aan deze relatie geen of slechts beperkt invulling kan worden gegeven in het publieke domein.’ De Sierra Leoonse vrouw had een lesbische relatie en de man uit de VAE bewoog zich in homokringen en had (seksueel) contact met andere homo’s. In beide landen is homoseksualiteit strafbaar, en zij hielden hun seksuele voorkeur dan ook tegenover alle anderen geheim. Op grond van het beleid zou je toch zeggen dat deze geheimhouding niet van hen verlangd kan worden. Desalniettemin was de minister, in de Sierraleoonse zaak gesteund door de Afdeling, van mening dat het terugsturen van mensen naar zo’n situatie geen strijd met het beleid oplevert, want er was sprake van een voldoende betekenisvolle invulling, nu zij hun seksuele voorkeur niet absoluut verborgen hielden. Eigenlijk zegt de minister hier dat ze niet in de kast zaten. Ze hadden immers (seksuele) relatie(s). En wat wil je als homo of lesbienne nog meer?

De Afdeling: indirect discretievereiste Indirect gebruik van het discretievereiste komen we met name tegen in zaken waarin gesteld wordt dat de autoriteiten in het land van herkomst niet op de hoogte waren van de seksuele voorkeur van de betrokkene. Bijvoorbeeld in de zaak van een Egyptische man die door zijn familie is verstoten omdat hij homo is. De uitspraak vermeldt dat zijn homoseksualiteit niet bij de autoriteiten bekend is, en dat niet aannemelijk is gemaakt dat zij daar via zijn familie van op de hoogte zullen raken. Toch overweegt de Afdeling ‘dat de minister zich in voormeld besluit op generlei wijze op het standpunt heeft gesteld dat hij van de vreemdeling verwacht dat deze bij terugkeer naar Egypte een levensstijl aanneemt die in strijd is met diens seksuele geaardheid.’14 Kennelijk meent de Afdeling ook in deze uitspraak dat het niet problematisch (‘niet in strijd met hun seksuele geaardheid’) is als LHBT’s hun seksuele voorkeur of genderidentiteit geheim moeten houden. Een ander voorbeeld is de zaak van een Syrische homo die met zijn vriend was betrapt door andere vrienden uit de buurt. Het werd niet aannemelijk geacht dat de Syrische autoriteiten op de hoogte waren van zijn seksuele voorkeur. Weliswaar kunnen homo's in Syrië op forse problemen rekenen, maar ‘de voorzieningenrechter (is), door zijn oordeel mede te doen steunen op onderdeel C2/2.10.2 van de Vc 2000, ten onrechte eraan voorbij gegaan dat de vreemdeling zich niet erop heeft beroepen dat hij, om vervolging door de Syrische autoriteiten te voorkomen, na terugkeer naar Syrië zijn seksuele oriëntatie verborgen moet houden.’15

Rechtbanken en Supreme Court: open en vrij leven Deze zaken geven blijk van verwarring over de betekenis van ‘verbergen’ in de zin van de Vreemdelingencirculaire, of ‘de kast’. In Nederland zouden we de situatie waarin de beide asielzoekers zaten kenschetsen als ‘in de kast zitten’. In het KRO-

Voor LHBT asielzoekers uit veel landen zal gelden dat zij ingrijpende negatieve consequenties ondervinden, als zij hun seksuele voorkeur of genderidentiteit niet met succes geheim houden. De afwijzing van een asielverzoek van LHBT's uit die

11

14 ABRvS 1 juni 2011, 201010332/1/V1, LJN: BQ7857. 15 ABRvS 17 augustus 2011, JV 2011/424, noot Spijkerboer, ve11001968, zie ook ABRvS 14 november 2011, JV 2012/79, noot Jansen, ve11002838. Vgl. ook Rb ’s-Gravenhage z.p. Haarlem 6 juli 2009, Awb 08/41885 (Iran), gevolgd door Rb ’s-Gravenhage z.p. Haarlem (MK) 12 juli 2010, Awb 09/38194 en 09/38198, ve10002130; Rb. ’s-Gravenhage z.p. Haarlem, 10 december 2009, Awb 09/36705 (Iran), ve10000041; in deze zaak werd een vergunning op de b-grond verleend.

Antwoord van minister Leers op vragen van het lid Gesthuizen (SP), 23 mei 2012, TK 2011-2012, Aanhangsel Handelingen 2602. 12 Rb. ’s-Gravenhage z.p. Arnhem 25 oktober 2011, JV 2011/513, ve11002644. 13 Hoger beroepschrift van de minister in dossiernr. 1004.16.1305 d.d. 25 november 2011. Vergelijk m.b.t. een Iraanse bekeerling Rb. ’s-Gravenhage z.p. Rotterdam 3 oktober 2009, nr. 09/11045, hoger beroep van de vreemdeling verworpen met toepassing van artikel 91 lid 2 Vw 2000 ABRvS 4 februari 2010, 200909364/1/V2.

322 - A&MR 2012 Nr. 07

LHBT asielzoekers

landen impliceert daarmee vanzelf de veronderstelling dat de asielzoeker in het geheim zal leven. Als geen beroep op Vc 2000, C2/2.10.2 wordt gedaan, lijkt de Afdeling niet bereid deze beleidsregel toe te passen en wordt dus in feite van de asielzoeker geëist weer in het geheim te gaan leven16 .� In een aantal Irakese zaken waarin wel een beroep op de beleidsregel was gedaan vernietigde de rechtbank de afwijzende beschikking, omdat, gezien de landeninformatie met betrekking tot LHBT’s in Irak, bij terugkeer geheimhouding noodzakelijk was om aan vervolging te ontkomen.17 In een zaak van een Egyptenaar oordeelde de rechtbank terecht ‘dat verweerder verzoekers vermoedens van vrees hoofdzakelijk heeft bezien in het licht van wat verzoeker al heeft meegemaakt, ondanks dat hij destijds niet voor zijn homoseksualiteit is uitgekomen. Echter, voor een deugdelijke beoordeling is ook en vooral van belang wat voor behandeling verzoeker van de bevolking en de autoriteiten te wachten staat indien verzoeker wel voor zijn geaardheid uitkomt. (…) Beoordeeld dient te worden welke negatieve aandacht en bejegening verzoeker van medeburgers en de autoriteiten te wachten staat als hij in Egypte wel voor zijn geaardheid uitkomt.’18 De vluchtelingendefinitie en artikel 3 EVRM vereisen een taxatie van de risico's in de toekomst, bij terugkeer van de vreemdeling naar het land van herkomst. Omdat niet geëist kan worden dat LHBT's hun seksuele voorkeur of genderidentiteit verborgen houden, gaat het om de vraag of zij een gegronde vrees voor vervolging hebben, c.q. een reëel risico te worden onderworpen aan een onmenselijke of vernederende behandeling, als zij openlijk als LHBT leven. Cultuurrelativistische vergelijkingen met de situatie van LHBT’s in Nederland zijn hierbij niet op zijn plaats. Beter is het om te kijken naar de situatie van hetero’s in het land van herkomst. Het Britse Supreme Court formuleerde het in de befaamde uitspraak in de zaak HJ & HT zo: ‘At the most basic level, if a male applicant were to live discreetly, he would in practice have to avoid any open expression of affection for another man

are to be as free as their straight equivalents in the society concerned to live their lives in the way that is natural to them as gay men, without the fear of persecution.’19 Het Britse Hooggerechtshof volgt hiermee de hoogste Australische rechter, die overwoog: ‘if a person has a well-founded fear that he would suffer persecution on being returned to his country of nationality if he were to live openly as a gay man, then he is to be regarded as a refugee for purposes of the Convention.’20 Het gaat niet om de vraag of asielzoekers het recht hebben om in hun land van herkomst op uitzinnige wijze uiting te geven aan hun seksuele voorkeur. Het gaat om de vraag of ze gewoon naar huis, naar hun werk en over straat kunnen zonder geheim te moeten te houden dat ze lesbisch, homoseksueel, biseksueel of transgender zijn. Op dit punt hebben wij drie aanbevelingen voor de Nederlandse rechtspraktijk. Ten eerste moet de beleidsregel niet zo eng geïnterpreteerd worden dat de betekenis ervan ondermijnd wordt. Door te suggereren dat mensen die een homoseksuele relatie hadden in het land van herkomst, maar die tegelijkertijd tegenover alle hetero’s in dat land volledig in de kast leefden, zich eigenlijk niet verborgen hielden, wordt de klok teruggedraaid. Als mensen seks kunnen hebben in parken, in hun slaapkamer of op feesten, maar zij geheim moeten houden dat zij seks hebben met personen van het zelfde geslacht (denk aan de vrouw uit Sierra Leone of de man uit de VAE), dan is wel degelijk sprake van verborgen houden in de zin van het beleid. Ten tweede moeten de zaken van LHBT asielzoekers die in hun land van herkomst problemen te vrezen hebben primair onder vluchtelingschap beoordeeld worden, en pas in tweede instantie onder artikel 3 EVRM. Immers, op grond van de vluchtelingendefinitie worden veel mensen beschermd die aan al hun problemen een einde zouden kunnen maken als ze hun politieke of religieuze overtuigingen voor zich zouden

Beter is het om te kijken naar de situatie van hetero’s in het land van herkomst. which went beyond what would be acceptable behaviour on the part of a straight man. He would have to be cautious about the friendships he formed, the circle of friends in which he moved, the places where he socialised.’ Wat discretie betekent voor LHBT’s, wordt door de Lords treffend samengevat als: ‘having to live a lie every day of their life’. En: ‘In short, what is protected is the applicant’s right to live freely and openly as a gay man. That involves a wide spectrum of conduct, going well beyond conduct designed to attract sexual partners and maintain relationships with them. (…) In other words, gay men 16 Hieruit blijkt dat de Afdeling meent dat onder de term rechtsgronden in artikel 8:69 lid 2 Awb niet beleidsregels begrijpt, zie R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra: Bestuursrecht in de Sociale Rechtsstaat, zesde druk, Kluwer, Deventer 2010, p. 1297. 17 Rb ’s-Gravenhage z.p. ’s-Hertogenbosch, 21 december 2009, Awb 09/18790, ve10000062; Rb ’s-Gravenhage z.p. ’s-Hertogenbosch 30 december 2009, Awb 09/7231; Rb ’s-Gravenhage z.p. Haarlem, 31 december 2010, Awb 10/24828, ve12000374. 18 Rb ’s-Gravenhage z.p. Haarlem, 26 februari 2008, Awb 08/04691, ve12000374. Deze man werd als vluchteling erkend.

houden. Wie in Iran of Syrië op betekenisvolle wijze invulling geeft aan de vrijheid van religieuze of politieke overtuiging door die alleen in strikt besloten kring te uiten heeft immers niets te vrezen. Toch is het evident dat van zulke vluchtelingen niet geëist wordt dat zij teruggaan en zich gedeisd houden. Op dezelfde manier kan niet verlangd worden dat mensen hun seksuele voorkeur of genderidentiteit verbergen. Daardoor is het implausibile karakter van het discretievereiste onder het vluchtelingschap veel duidelijker en evidenter dan onder artikel 3 EVRM. Hier ligt een belangrijke rol voor de advocatuur: die moet steeds primair voor vluchtelingschap pleiten. Een derde aanbeveling is dat in zaken van LHBT asielzoekers uit landen waar zij een benarde positie hebben altijd bij de 19 UK Supreme Court, HJ (Iran) and HT (Cameroon) v Secretary of State for the Home Department , 7 juli 2010, [2010] UKSC 31, par 77-78. 20 High Court of Australia, Applicants S396/2002 and S395/2002 v. Minister for Immigration and MulticulturalAffairs, 9 december 2003, (2003) 216 CLR 473.

A&MR 2012 Nr. 07 - 323

beoordeling betrokken moet worden wat er gebeurt als zij bij terugkeer hun seksuele voorkeur of genderidentiteit niet verborgen houden, of als deze aan het licht komt. En omdat de Afdeling niet lijkt te accepteren dat onder het aanvullen van de rechtsgronden in de zin van artikel 8:69 lid 2 Awb ook beleidsregels vallen, moet om dat te bereiken in elke zaak van een LHBT asielzoeker expliciet een beroep worden gedaan op Vc 2000, C2/2.10.2. Ook hier heeft de advocatuur een belangrijke rol.

2012: de minister ‘verduidelijkt’ het beleid In reactie op de brief van COC Nederland naar aanleiding van de uitkomsten van het Fleeing Homophobia onderzoek 21 stelde de Minister in een brief van 21 maart: ‘Uitgangspunt van het Nederlandse beleid is dat, indien betrokkene aannemelijk heeft gemaakt LHBT te zijn, op grond van de door betrokkene naar voren gebrachte verklaringen en de situatie blijkens de openbare bronnen wordt beoordeeld in welke mate in het land van herkomst beperkingen worden opgelegd aan de beleving van de seksuele geaardheid. Indien aannemelijk is dat, bij het bekend zijn of worden [cursivering SJ/TS] van de seksuele geaardheid in de directe (leef)omgeving van de asielzoeker, gegronde vrees bestaat voor vervolging dan wel een reëel risico op een onmenselijke behandeling, zal de vreemdeling in beginsel in aanmerking komen voor bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag of artikel 3 EVRM.’22 De door ons gecursiveerde woorden ‘of worden’ kunnen goed zo gelezen worden dat de Afdelingsuitspraak van 11 mei 2011 (zie boven) niet meer zou kunnen. En omdat het reeds bestaan-

de minister, nog een extra alinea te bevatten, waarmee de klok opnieuw lijkt te worden teruggedraaid: ‘De IND beoordeelt of en in welke mate aan de homoseksuele asielzoeker beperkingen worden opgelegd bij het bekend zijn of worden van de seksuele geaardheid in de directe (leef)omgeving van de asielzoeker. Indien uit de verklaringen van de vreemdeling danwel uit algemene informatie kan worden afgeleid dat de positie van homoseksuelen dusdanig is dat bij het bekend geraken van de seksuele geaardheid de vreemdeling een voorzienbaar risico loopt te worden blootgesteld aan daden van geweld die zo ernstig van aard zijn dat zij een ernstige schending van de grondrechten van de mens vormen, komt de vreemdeling in aanmerking voor bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag.

Van een homoseksuele asielzoeker wordt niet verlangd dat hij zijn geaardheid verborgen houdt, ook niet in de situatie dat de vreemdeling voorafgaand aan zijn vertrek uit het land van herkomst zijn geaardheid verborgen heeft gehouden. De omstandigheid dat de algehele situatie met zich brengt dat de vreemdeling in zijn land van herkomst niet op vergelijkbare wijze als in Nederland uiting kan geven aan diens homoseksualiteit, is onvoldoende om voor verblijf in aanmerking te komen. Het is immers niet aan Nederland om te garanderen dat de hier te lande bestaande vrijheden ook bestaan in het land van herkomst. De situatie in het land van herkomst kan dan ook met zich meebrengen dat de vreemdeling een bepaalde mate van terughoudendheid betracht bij het uiting geven aan zijn homoseksuele geaard-

Welke in Nederland bestaande vrijheden kunnen homoseksuele asielzoekers in het land van herkomst wel missen? de beleid in deze brief werd toegelicht, maakt de minister duidelijk dat hij die uitspraak in strijd met het bestaande beleid vond. Kort daarna bevestigde de minister dat expliciet: ‘Mij is bekend dat in ieder geval in een zaak die betrekking had op een asielzoekster uit Sierra Leone aan (sic, SJ/TS) de vreemdeling is gesteld dat zij haar leven na terugkeer voort zou kunnen zetten, zoals zij dat eerder gedaan had. Uit haar relaas bleek dat zij haar geaardheid verborgen had gehouden voor haar omgeving. Dit strookt niet met het huidige beleid. Ik beoog met de ook in uw vraag aangehaalde verdere verduidelijking van de Vreemdelingencirculaire te voorkomen dat een dergelijke situatie zich in de toekomst nog voor zal doen.’23 Maar de aangekondigde wijziging van de Vreemdelingencirculaire bleek, toen die verscheen, naast passages die overeenkomen met de strekking van de hier geciteerde teksten van

21 Aanbiedingsbrief onderzoeksrapport Fleeing Homophobia, van COC Nederland aan de Minister voor Immigratie en Asiel, 28 oktober 2011. 22 Brief van de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 21 maart 2012, TK 2011-2012, 19 637, nr. 1510, p. 2-3, ve12000914. 23 Antwoord van minister Leers op vragen van het lid Gesthuizen (SP), 23 mei 2012, Aanhangsel Handelingen TK 2011-2012, 2602, p. 3.

324 - A&MR 2012 Nr. 07

heid om ernstige schendingen van diens grondrechten te voorkomen. Deze terughoudendheid mag echter niet dusdanig ver strekken, dat geoordeeld wordt dat de vreemdeling niet op betekenisvolle wijze invulling kan geven aan zijn seksuele geaardheid. 24 Het was de bedoeling de regel ‘dat van personen met een homoseksuele voorkeur niet verlangd wordt dat zij deze voorkeur bij terugkeer verbergen’ te verduidelijken. 25 Wij hebben echter niet het idee dat de nieuwe tekst duidelijkheid verschaft. Integendeel, deze tekst zal waarschijnlijk tot nieuwe verwarring leiden, want hij staat vol vage begrippen. Welke in Nederland bestaande vrijheden kunnen homoseksuele asielzoekers in het land van herkomst wel missen? Wat wordt er bedoeld met een bepaalde mate van terughoudendheid? En ook het mistige begrip dat een centrale rol speelde in de Afdelingsuitspraak over de Sierra Leoonse (welke uitspraak volgens de minister in strijd met het beleid was), namelijk op betekenisvolle wijze invulling geven aan een seksuele geaardheid doet nu zijn intrede in de

24 WBV 2012/11, p.33-34, ve12001427. 25 In de toelichting wordt zelfs gesteld: ‘Beleidsstandpunt ten aanzien van homoseksuelen is verduidelijkt en in lijn gebracht met eerdere communicatie van de Minister aan de Tweede Kamer in reactie op rapport COC en VU: Fleeing Homophobia’ (brief kenmerk: 5710139/11, ve12000914).’

LHBT asielzoekers

beleidsregels. Enerzijds is winst dat de minister heeft duidelijk gemaakt dat lesbische, homoseksuele, biseksuele en transgender asielzoekers die in hun land van herkomst nog niet (of niet volledig) uit de kast waren ook onder de beleidsregel vielen en vallen. 26 Ook van hen wordt niet geëist dat ze hun seksuele of genderidentiteit verborgen houden. Maar daar staat tegenover dat op de duidelijkheid van de beleidsregel behoorlijk wordt beknibbeld door nu juist terug te komen op het duidelijke uitgangspunt dat geheimhouding niet geëist wordt; die kan nu in bepaalde mate wel geëist worden. De ondergrens daarvoor (je moet nog wel op betekenisvolle wijze invulling kunnen geven aan je seksuele geaardheid) is zorgwekkend vaag. De herkomst van dit concept is zelfs onheilspellend, want de Afdeling (die deze termen gemunt heeft) vond dat de Sierraleoonse vrouw die haar seksuele oriëntatie geheel geheim hield ook al heel betekenisvol lesbisch kon zijn. Dit dreigt een Echternachtse processie in achterwaartse richting te worden: één stap vooruit, twee achteruit.

Vervolgens stelde het Duitse Bundesverwaltungsgericht vergelijkbare vragen aan het Luxemburgse Hof in de zaak van twee Pakistaanse leden van de religieuze gemeenschap van de Ahmadi’s. De centrale vraag in deze zaak kan samengevat worden als: kan van een asielzoeker verlangd worden dat hij afziet van de uitoefening van het geloof in het openbaar, om daardoor vervolging te vermijden? Hoewel bij het sluiten van dit artikel het Hof de vragen nog niet beantwoord heeft, [red.: inmiddels heeft het Hof van Justitie op 5 september uitspraak gedaan, zie elders in dit blad in de rubriek Uitspraak van de Maand] is er al wel een conclusie van de Advocaat-Generaal verschenen, waarin hij dit kwalificeert als ‘strijdig met de door artikel 1 van het Handvest [van de Grondrechten van de Europese Unie] verlangde menselijke waardigheid. Door van de asielzoeker te verlangen dat hij de openbare belijdenis van zijn geloof verbergt, wijzigt of er afstand van doet, vragen wij hem immers te wijzigen wat mogelijk een wezenlijk bestanddeel van zijn identiteit vormt, anders gezegd, wij vragen hem eigenlijk zichzelf te verloochenen. (100) (…) kunnen wij van

Winst is dat LHBT asielzoekers die in hun land van herkomst nog niet uit de kast waren ook onder de beleidsregel vallen. Ook uit de Afdelingsuitspraken van 18 april jl. (waarover straks meer) blijkt die visie: ‘Hoewel thans volgens het nationale beleid de minister niet van een vreemdeling verlangt dat hij zijn gerichtheid verborgen houdt, heeft de minister ter zitting betoogd dat de mate van vereiste terughoudendheid vergaand kan zijn. Ook terughoudendheid in de privésfeer kan volgens hem van een vreemdeling worden verwacht, indien daarmee vervolging kan worden voorkomen. Of een vreemdeling betekenisvol invulling kan geven aan zijn gerichtheid, bepaalt de minister aan de hand van de in het individuele asielrelaas van de vreemdeling vermelde beperkingen en schendingen die hij reeds vóór vertrek naar Nederland in het land van herkomst heeft ervaren en ondergaan.’ 27

Prejudiciële vragen Intussen speelt de kwestie ook op Europees niveau. In 2010 stelde het Duitse Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak van een homoseksuele Iraniër. Kan discretie gevergd worden, mede gezien de artikelen 9 en 10 van de Definitierichtlijn?28� De vragen werden nooit beantwoord, want nadat het Hof de volledige naam van de asielzoeker had gepubliceerd, werd aan de man een vluchtelingenstatus verleend. 29 26 Vc C2/2.10.2 (nieuw): ‘Deze paragraaf ziet naast de homoseksuele asielzoeker ook op beoordeling van de asielaanvraag van de lesbische, biseksuele en transseksuele asielzoeker. (…) Van een homoseksuele asielzoeker wordt niet verlangd dat hij zijn geaardheid verborgen houdt, ook niet in de situatie dat de vreemdeling voorafgaand aan zijn vertrek uit het land van herkomst zijn geaardheid verborgen heeft gehouden.’ WBV 2012/11, p. 33, ve12001427. 27 ABRvS 18 april 2012, JV 2012/259, ve12000976. 28 Zaak C-563/10, ve11000284. De vragen: 2. (a) To what extent is homosexual activity protected? (b) Can a homosexual person be told to live with his or her sexual orientation in his or her home country in secret and not allow it to become known to others? (c) Are specific prohibitions for the protection of public order and morals relevant when interpreting and applying Article 10(1) (d) of Directive 2004/83/EC or should homosexual activity be protected in the same way as for heterosexual people? 29 Official Journal of the European Union, 5 February 2011, C38/7, 2011/C

een asielzoeker niet verwachten dat hij om aan vervolging te ontkomen, afziet van het belijden van zijn geloof of dat hij om het even welk ander wezenlijk bestanddeel van zijn identiteit verbergt, zonder daarbij het gevaar te lopen dat afbreuk wordt gedaan aan de rechten die de richtlijn beoogt te beschermen en de doelstellingen die zij nastreeft.’30 (103) Hoewel het in deze zaken gaat om het recht op het beleven van religie, is het duidelijk dat de Advocaat-Generaal hieronder ook het beleven van seksuele identiteit en (impliciet ook) genderidentiteit begrijpt (zie ook 104 en 105). Hij pleit dus voor een ruime uitleg van de godsdienstvrijheid, waarin al haar bestanddelen zijn opgenomen, ongeacht of zij openbaar of privé, gemeenschappelijk of individueel zijn. (45) In april van dit jaar vroeg de Raad van State het Hof van Justitie zich uit te spreken over seksuele oriëntatie, in drie zaken van homoseksuele mannen uit respectievelijk Senegal, Sierra Leone en Oeganda. 31� Kort gezegd luiden de vragen als volgt: 1. Vallen mensen met een homoseksuele gerichtheid onder een sociale groep in de zin van artikel 10, eerste lid onder d? 2. Zo ja, welke homoseksuele activiteiten vallen onder de reikwijdte van de richtlijn? Kunnen daden van vervolging t.a.v. deze activiteiten leiden tot een vluchtelingenstatus? 2a. K an van homoseksuelen worden verwacht dat zij hun gerichtheid in het land van herkomst voor eenieder geheim houden om vervolging te voorkomen? 2b. Zo nee, kan van homoseksuelen terughoudendheid worden verwacht bij het geven van invulling aan hun ge38/09, Case C-563/10, ve11000284: Reference for a preliminary ruling van het Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, 1 December 2010, Kashayar Khavand t. Bondsrepubliek Duitsland, C-563/10. 30 Conclusie van Advocaat-Generaal Y. Bot, 19 april 2012, Bondsrepubliek Duitsland t. Y (C-71/11) en Z (C-99/11), ve12001870. 31 ABRvS 18 april 2012, JV 2012/259, ve12000976. Het gaat om zaak nrs. 201109928/1/T1, ve12000989 (Senegal), 201106615/1/T1, ve12000962 (Oeganda), 201012342/1/T1, ve12000976 (Sierra Leone), 18 April 2012. (C201/12, ve12001848; C-200/12, ve12001847; C-199/12, ve12001846).

A&MR 2012 Nr. 07 - 325



richtheid? Zo ja, in welke mate? Kan van homoseksuelen een verdergaande terughoudendheid worden verwacht dan van heteroseksuelen? 2c. K an een onderscheid worden gemaakt tussen uitingen die het kerngebied van de gerichtheid betreffen en andere uitingen? En zo ja, wat wordt verstaan onder het kerngebied en hoe kan dat worden vastgesteld?

3. Is de enkele strafbaarstelling en bedreiging met gevangenisstraf een daad van vervolging in de zin van artikel 9, eerste lid en onder a juncto tweede lid, aanhef en onder c? Zo nee, wanneer is dit wel het geval? De derde vraag (over strafbaarstelling) bespreken we verderop in dit artikel.

Discretie en de vluchtelingendefinitie Vraag 1 kan niet anders dan bevestigend beantwoord worden. Nederland was het eerste land ter wereld dat erkende dat homoseksuelen tot een specifieke sociale groep konden behoren, 32 en dit is geldend Europees recht. 33

De tweede vraag onder 2b over een eventueel onderscheid tussen homo- en heteroseksuelen, is cruciaal. Wij zijn van mening dat het in deze kwestie niet moet gaan om een vergelijking van de vrijheden van homo’s hier en daar, zoals onze minister in toenemende mate geneigd is te doen. (‘Het is immers niet aan Nederland om te garanderen dat de hier te lande bestaande vrijheden ook bestaan in het land van herkomst.’) Als er al een vergelijking gemaakt moet worden, zou die zich moeten richten op de mate van vrijheid die heteroseksuelen hebben in het land van herkomst. In een vergelijking met betrekking tot het onderscheid privé-openbaar, zoals dat speelde in de Ahmadizaak, gaat het dan bijvoorbeeld om in het openbaar kenbaar kunnen maken wat het geslacht van je partner is. Het gaat niet om seks in het openbaar, want dat zal in de meeste landen ook niet toegestaan zijn als het gaat om heteroseks. Of men hand in hand met de geliefde over straat moet kunnen lopen, ligt in dit geval inderdaad aan de situatie in het land van herkomst. De vraag is dan: wordt het in het land in kwestie geaccepteerd als heteroseksuele partners hand in hand lopen? En zo ja, stel dat je als homostel hand in hand op straat loopt en je wordt

Het gaat niet om seks in het openbaar, want dat zal in de meeste landen ook niet toegestaan zijn als het gaat om heteroseks. Vraag 2 bestaat uit verschillende onderdelen. Analoog aan de vragen met betrekking tot godsdienst wordt de vraag opgeworpen of er onderscheid gemaakt kan en moet worden tussen verschillende homoseksuele activiteiten (2) en of er een kerngebied kan worden onderscheiden in homoseksuele uitingen (2c). Advocaat-Generaal Bot concludeerde in de Ahmadi-zaak dat deze vraag ontkennend diende te worden beantwoord. Hoewel het recht om uiting te geven aan (in de Duitse prejudiciële zaken) religie niet absoluut is, is het volgens Bot onjuist om een kerndeel van het recht en een perifeer deel van het recht te onderscheiden, omdat wat de kern en wat de periferie is van geloof tot geloof en van persoon tot persoon kan verschillen – daar gaat de vrijheid van religie nu juist over (paragraaf 4346). Een interpretatie van de vluchtelingendefinitie die alleen om de veronderstelde kern van grondrechten draait zou te restrictief zijn (vergelijk Bot paragraaf 47 en volgende); doorslaggevend is het discriminerende element van vervolging, en niet de vraag op welke manier vervolgers kennis hebben gekregen van het feit dat de vluchteling Joods, Tutsi, christen of homo is. Het essentiële punt is de gegronde vrees te worden vervolgd als reactie op de homoseksuele gerichtheid. Het is hierbij niet van belang op welke wijze die gerichtheid aan het licht komt.�34

om die reden aangevallen door medeburgers, is de politie dan bereid je te helpen? Veronderstellend dat hetero’s op maandagmorgen op school of op hun werk kunnen vertellen met wie ze het weekend hebben doorgebracht: kunnen homo’s dat ook? Kunnen homo’s net als hetero’s een langdurige relatie aangaan, of moeten ze die verbergen? Als dergelijke ‘vrijheden’ in het land van herkomst voorbehouden blijken te zijn aan hetero’s, en - ook door Europese asielautoriteiten - aan LHBT’s worden ontzegd, dan is er sprake van discriminatie en daarmee van strijd met EU-recht. 35 Dan nog iets over de directe gevolgen van deze prejudiciële vragen voor de rechtspraktijk. Het spreekt vanzelf dat de drie asielzoekers wier zaak inzet is van dit geschil de beantwoording van de vragen kunnen afwachten. Maar hoe zit dat met andere LHBT asielzoekers? In antwoord op kamervragen van de PvdA, stelde de minister dat, ook al zou de beantwoording van de vragen gevolgen kunnen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk, hij van mening is dat het Nederlandse beleid zorgvuldig is en dat hij dus geen zaken aan zal houden. 36 Inmiddels wordt er echter in een groeiend aantal uitspraken met succes een beroep gedaan op de vragen. 37 Terecht: volgens de Afdeling is er tot prejudiciële vragen 35

32 ARRvS 13 augustus 1981, RV 1981, 5, GV (oud) D12-51; vgl. Vc 2000 C1/4.2.10.2. 33 Artikel 10 lid 1 onder d Definitierichtlijn, ve04001791. 34 Zie in dit verband ook Hathaway en Pobjoy ‘Queer cases make bad law’, New York University Journal Of International Law and Politics 44 (2012), p. 315389; die een ons inziens onterecht onderscheid maken tussen protected en unprotected activities. Zie voor kritiek op deze zienswijze Jenni Millbank: ‘The Right of Lesbians and Gay Men to Live Freely, Openly, and on Equal Terms Is Not Bad Law: A Reply to Hathaway and Pobjoy’, 44 N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. 497, 515 (2012), en Thomas Spijkerboer: ‘Two remarks on queer law and queer politics’, beide in Opinio Juris http://opiniojuris.org, 2012/03/09.

326 - A&MR 2012 Nr. 07

Zie artikel 21 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie: ‘Elke discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuigingen, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, is verboden.’ Artikel 10 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie: ‘Bij de bepaling en de uitvoering van haar beleid en optreden streeft de Unie naar bestrijding van iedere discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afkomst, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid.’ 36 Antwoord van Minister Leers (22 mei 2012) op kamervragen van Van Dam (PvdA) (20 april 2012), 2555. 37 Rb Haarlem 8 mei 2012, 12/10465 (lesbische vrouw uit Gambia): De rechtbank oordeelt dat geen betekenis kan worden ontzegd aan de door de

LHBT asielzoekers

nopende twijfel over de vraag of homo's hun seksuele voorkeur geheim moeten houden, en over de vraag of de strafbaarstelling van homoseksualiteit in het land van herkomst als vervolging moet worden beschouwd. Zolang die vragen niet zijn beantwoord, kunnen zaken waarin die vragen aan de orde zijn niet worden behandeld. Dat geldt dus in ieder geval voor LHBT asielzoekers uit landen waar homoseksualiteit strafbaar is. We willen de advocatuur dan ook aanraden om in alle zaken van LHBT asielzoekers waarin een eventuele terughoudendheid in het land van herkomst een rol speelt, een beroep te doen op het feit dat deze prejudiciële vragen nog wachten op een antwoord van het Luxemburgse Hof en dat er wat ons betreft tot die tijd geen enkele LHBT uitgezet kan worden 38 .�

bleken is dat er daadwerkelijk strafvervolging (tegen de desbetreffende asielzoeker, of tegen anderen) wordt ingesteld.�42 De Minister heeft deze informatie inmiddels bevestigd. 43 Wij vinden dat deze Italiaanse praktijk navolging verdient. De strafbaarstelling van homoseksualiteit of van homoseksuele handelingen moet leiden tot erkenning als vluchteling van lesbische, homoseksuele en biseksuele asielzoekers uit die landen. Dit zou overigens ook moeten gelden voor transgenders, ook al komt een afwijkende genderidentiteit als zodanig over het algemeen niet voor in de strafbepalingen. We denken dat het niet heel gewaagd is om te stellen dat in landen waar homoseksualiteit strafbaar gesteld is, transgenders ook vervolging te vrezen hebben. 44

Strafbaarstelling

Strafbaarstelling als daad van vervolging

Een specifieke omstandigheid die speelt in LHBT asielzaken is het gegeven dat homoseksualiteit in 78 landen nog altijd strafbaar is. 39 In deze landen staat op homoseksuele handelingen een (meestal fikse, soms levenslange) gevangenisstraf en in zeven landen zelfs de doodstraf. 40 Wij zijn van mening dat hier onvoldoende rekening mee wordt gehouden in de Europese asielpraktijk. Hoewel Nederland heeft erkend dat van LHBT’s niet gevraagd kan worden bescherming te zoeken bij de autoriteiten van dergelijke landen, is het uitgangspunt van het Nederlandse beleid dat ‘de enkele strafbaarstelling van homoseksualiteit of homoseksuele handelingen’ niet zonder meer tot de conclusie leidt dat homoseksuelen uit het betreffende land vluchteling zijn. De asielzoeker moet een concrete vrees voor strafvervolging aannemelijk maken. 41

Voor onze conclusie dat strafbaarstelling op zich als vervolging moet worden aangemerkt voeren we vier argumenten aan, die in hun onderlinge samenhang doorslaggevend zijn. Ten eerste gaat het hier om een gevangenisstraf wegens seksuele voorkeur, wat een klassieke vorm van vervolging is (discriminerende vervolging of bestraffing in de zin van artikel 9 lid 2 onder c Definitierichtlijn, artikel 3.36 lid 2 onder c VV). We wijzen er op dat het enkele feit dat geen informatie over strafvervolging bestaat niet betekent dat de strafrechtelijke bepalingen niet worden gebruikt. Het kan zijn dat autoriteiten niet met informatie over strafvervolging te koop lopen. In de Nederlandse praktijk wordt vaak tegengeworpen dat er geen sprake is van een ‘actief vervolgingsbeleid’ ten aanzien van LHB’s. 45 Maar dat wil natuurlijk nog niet zeggen dat er geen daadwerkelijke vervolging plaatsvindt. Ook het Anti-Foltercomité overwoog dat

Homoseksualiteit is in 78 landen nog altijd strafbaar. Uit ons rechtsvergelijkende onderzoek bleek dat in Italië de vaste praktijk inhoudt dat LHB asielzoekers uit landen waar homoseksualiteit strafbaar is asiel krijgen, ook als niet ge-

Afdeling aan het Hof gestelde prejudiciële vragen over homoseksualiteit in het kader van de reikwijdte van artikel 9 en artikel 10 van de Definitierichtlijn. Het bestreden besluit geeft geen blijk van een afweging als waartoe de door de Afdeling gestelde vragen aanleiding gaven en wordt reeds hierom gegrond verklaard. Vgl. ook Rb Middelburg 16 juli 2012, 12/17810; 12/17809, JV 2012/367, ve12001573 (Oegandese homo); Rb Den Bosch 7 juni 2012, 12/16024, ve12001436 (Afghaanse homo); Rb Rotterdam 2 april 2012, 12/7785, ve12000834 (Guinese homo): Voorts kan in dit verband geen betekenis worden ontzegd aan de door het Duitse Bundesverwaltungsgericht aan het HvJ EU gestelde prejudiciële vragen over godsdienstvrijheid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met betrekking tot het beleven van de homoseksuele geaardheid op zijn minst soortgelijke beoordelingsvraagstukken spelen. Vgl. ook m.b.t. Iraanse bekeerlingen: ABRvS 8 maart 2012, 201101819/1/V1; Rb Den Bosch 26 april 2012, 12/10858, ve12001153; Rb Arnhem, 15 juni 2012, 12/17289; Rb Groningen 18 juni 2012, 12/16198, 12/16200, 12/16202, 12/16204 en Rb Haarlem 17 juli 2012, 12/20018. Afghaanse bekeerling: ABRvS 11 mei 2012, 201203335/2/V2, ve12001165. 38 Zie ook het redactioneel van Sadhia Rafi in A&MR 2012 nr. 4, ve12001223. 39 Wij doelen hier niet op eventuele verschillende leeftijdsgrenzen voor homo- en heteroseksuele handelingen, noch op mogelijke verschillen in de strafmaat ten aanzien van onvrijwillige homo- of heteroseksuele handelingen. Wij doelen op de expliciete of impliciete strafbaarstelling van vrijwillige seksuele handelingen tussen volwassenen van hetzelfde geslacht. Zie ook: Lucas Paoli Itaborahy: State-sponsored Homophobia, A world survey of laws criminalising samesex sexual acts between consenting adults, The International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA), mei 2012. 40 Deze landen zijn Iran, de noordelijke staten van Nigeria, Mauritanië, SaoediArabië, zuidelijke delen van Somalië, Soedan en Jemen. 41 Vc 2000, C2/2.10.2, ve12001693.

‘the State party’s argument that Bangladeshi authorities are not actively persecuting homosexuals does not rule out that such prosecution can occur.’46 Bovendien kan het zijn dat de strafbepaling een tijd niet is gebruikt, maar door de regering wordt ingezet om redenen van binnenlandse politiek, zoals

42 Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer: Fleeing Homophobia. Asylum Claims Related to Sexual Orientation and Gender Identity in Europe, COC Nederland en Vrije Universiteit Amsterdam 2011, p. 23-24. Vgl. gedetailleerde informatie in het Italiaanse rapport op de Fleeing Homophobia website. 43 TK 2011-2012, 19 637, nr. 1510, p. 1-2, ve12000914. 44 Dit werd ook erkend in het speciale beleid voor Iran, dat werd ingesteld als reactie op de berichten over het ophangen van homoseksuele mannen, maar dat expliciet bescherming biedt aan homoseksuelen, biseksuelen en transseksuelen (WBV 2006/38, ve06001624). 45 ABRvS 4 februari 2010, 200909560/1/V2 (Tunesie, geen actief vervolgingsbeleid); Rb. ’s-Gravenhage zp ’s-Hertogenbosch 1 oktober 2009, Awb 08/36980, hoger beroep ongemotiveerd verworpen, ABRvS 25 januari 2010, 200908271/1/V1 (Kameroen, zelden vervolging); Rb. ’s-Gravenhage 9 december 2009, Awb 09/23841, hoger beroep ongemotiveerd verworpen, ABRvS 27 januari 2010, 201000184/1A/2 (Algerije, geen systematische vervolging); ABRvS 14 november 2011, JV 2012/79, ve11002838, met noot Jansen (Iran, geen actief vervolgingsbeleid). In andere gevallen werd de beschikking waarin het ontbreken van een actief vervolgingsbeleid werd tegengeworpen echter vernietigd: Rb. ’s-Gravenhage 11 november 2009, Awb 09/13455, JV 2010/47, ve09001780 (India, strafbepaling geen dode letter); Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 2 maart 2010, Awb 10/5782, ve10000391 (Tanzania, verschillende arrestaties van homoseksuelen); Rb. ’s-Gravenhage zp Arnhem 30 december 2010, Awb 10/14637 (Marokko, actief vervolgingsbeleid). 46 Decision CAT, 23 mei 2011, Uttal Mondal t. Zweden, Communication No. 338/2008.

A&MR 2012 Nr. 07 - 327

in het vorige decennium in Egypte gebeurde. 47 Dat een ambtsbericht over een land van herkomst geen melding maakt van een ‘actief vervolgingsbeleid’ betekent dus niet dat dat zo zal blijven en dat er geen reële dreiging van de strafbepaling uitgaat. Daarnaast zijn er veel voorbeelden van landen waar geen formele strafvervolging wordt ingesteld, maar waar de strafbepaling de politie of andere autoriteiten een vrijbrief geeft om LHBT's af te persen, te mishandelen of te detineren. 48� Formele strafvervolging is niet de enige manier waarop het strafrecht wordt gebruikt. Ten tweede merken wij op dat artikel 9 lid 2 onder b Definitierichtlijn en artikel 3.36 lid 2 onder b VV (dat artikel 9 lid 2 onder b implementeert) wettelijke maatregelen die op zichzelf discriminerend zijn of op discriminerende wijze worden uitgevoerd als daad van vervolging aanmerken. Het strafbaar stellen van seksuele handelingen tussen mensen van hetzelfde geslacht, terwijl seksuele handelingen tussen mensen van verschillend geslacht niet strafbaar zijn gesteld, is zonder de minste twijfel aan te merken als een wettelijke maatregel die op zichzelf discriminerend is. Zoals, ten derde, UNHCR stelt: ‘the very existence of such laws, irrespective of whether they are enforced, may have farreaching effects on LGBT persons’ enjoyment of fundamental human rights.’49 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens overwoog in het Soering-arrest dat een onmenselijke en verne-

in verband met de Ierse strafbaarstelling van homoseksualiteit van ‘the detrimental effects which the very existence of legislative provisions in question can have on the life of a person of homosexual orientation’. Het EHRM kwam tot de conclusie dat ‘the mere criminalisation is sufficient for the conclusion that the right to private life in Article 8 of the European Convention on Human Rights of a person to whom these rights might be applicable is violated.’53 Nu is de enkele strafbaarstelling in een land waar glashelder is dat de strafwet op dit punt niet zal worden toegepast (zoals in Ierland ten tijde van Norris) niet gelijk te stellen met een schending van artikel 3 EVRM. Maar in landen als Oeganda, 54 Jamaica, 55 of Afghanistan 56 waar de strafwet op dit punt wel degelijk kan worden toegepast, en waar de strafwet ook kan worden gebruikt om LHBT’s te arresteren, te mishandelen en vervolgens (al dan niet na betaling van een omkoopsom) weer te laten gaan, is de situatie van volstrekt andere orde dan de situatie waarover het EHRM in het Norris-arrest oordeelde. In deze landen is sprake van een permanente dreiging van het gebruik van de strafbaarstelling van homoseksuele handelingen (door formele vervolging of door tijdelijke arrestatie en mogelijke mishandeling). Deze strafbaarstelling betreft een intiem, zeer fundamenteel en moreel beladen aspect van iemands persoonlijkheid die de kern van zijn of haar menselijke waardigheid raakt. De enkele strafbaarstelling leidt daarom in dergelijke landen bij LHBT’s tot een permanente toestand van bezorgdheid, angst en minderwaardigheid die voor hen vernederend en onderdrukkend

Deze strafbaarstelling betreft een intiem, zeer fundamenteel en moreel beladen aspect van iemands persoonlijkheid. derende behandeling kan bestaan uit handelingen die ‘arouse in [its] victims feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them’. 50 Deze en vergelijkbare bewoordingen zijn door het Hof vaak gebruikt, zowel in asielzaken 51 als in andere zaken. 52 In het Norris-arrest sprak het EHRM 47

Zie uitgebreid: Human Rights Watch, In a Time of Torture, The Assault on Justice in Egypt’s Crackdown on Homosexual Conduct, 2004; en Itaborahy 2012 (hierboven noot 39), p. 27. 48 Zie bijvoorbeeld: Nowhere to Turn, Blackmail and Extortion of LGBT People in Sub-Saharan Africa, International Gay and Lesbian Human Rights Commission, 2011, http://www.iglhrc.org/cgi-bin/iowa/article/publications/ reportsandpublications/1328.html; Human Rights Watch, Criminalizing Identities, Rights Abuses in Cameroon based on Sexual Orientation and Gender Identity, November 2010; Human Rights Watch: Fear for life, Violence against Gay Men and Men Perceived as Gay in Senegal, 30 november 2010, http://www.hrw.org/reports/2010/11/30/fear-life-0. Ten overvloede: in veel landen waar homoseksualiteit niet strafbaar is komt dit ook voor. LHBT asielzoekers uit die landen zijn evenzeer vluchteling als aannemelijk is dat zij daar het slachtoffer van dreigen te worden. 49 UN High Commissioner for Refugees: UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 november 2008, par. 20. 50 EHRM 7 juli 1989, Soering v. United Kingdom, ve12000746, A161, para. 100. 51 EHRM 8 november 2005, Bader en Kandibor v. Zweden 13284/04, JV 2005/451 nt C.W. Wouters, ve05001847 en EHRM 22 juni 2006, D en anderen v Turkije 24245/03, JV 2006/342, ve06001100. 52 Vgl. EHRM, Ireland v. United Kingdom, 18 Juni 1978, zaaknr. 5310/71 para. 167; Gorobot v Moldova, 11 januari 2012, zaaknr. 30951/10, para. 52 (In the Court’s view such unlawful and arbitrary treatment was at the very least capable to arouse in the applicant feelings of fear, anguish and inferiority.

328 - A&MR 2012 Nr. 07

is. Daarmee is de enkele strafbaarstelling van homoseksuele handelingen in Oeganda, Senegal en Sierra Leone een onmenselijke of vernederende behandeling, die op grond van artikel 9(1)(a) in elk geval als daad van vervolging wordt aangemerkt. Ten vierde leven lesbische, homoseksuele en biseksuele mannen en vrouwen in landen waar homoseksualiteit strafbaar is een bestaan in de slagschaduw van officieel aangemoedigde en uitgevoerde homofobie. Steeds dreigt geweld van de kant van de overheid of van medeburgers, zonder dat daartegen bescherming geboden wordt. Van deze verwevenheid van formele criminalisering en alledaags geweld tegen LHBT’s zijn veel voorbeelden te geven. Zo is een belangrijke conclusie van het Accordingly, the Court considers that the psychiatric treatment to which the applicant was subjected could amount at least to degrading treatment within the meaning of Article 3 of the Convention). 53 EHRM 26 oktober 1988, Norris v. Ireland, nr. 10581/83. Uit de beslissing F. tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 22 juni 2004, 17431/03, NAV 2004/228 m.nt. Mazaheri, JV 2004/370, ve04001529, RV 2004.03 m.nt. Vermeulen) blijkt overigens dat het EHRM tot op heden van mening is dat het feit dat het land van herkomst van de asielzoeker zijn recht op privéleven zal schenden, niet betekent dat hij niet uitgezet kan worden naar dat land..Wat ons betreft wordt het tijd dat deze mening bijgesteld wordt. 54 Itaborahy 2012 (hierboven noot 39), p. 38. 55 Itaborahy 2012 (hierboven noot 39), p. 59-60. 56 Itaborahy 2012 (hierboven noot 39), p. 41.

LHBT asielzoekers

rapport Nowhere to Turn 57: ‘the fact that sodomy laws encourage criminality by implicitly placing LGBT people outside the scope of the law’s protection. They serve as license to perpetrators to commit not only blackmail, but theft, assault, rape, and even murder with impunity. They discourage victims from coming forward, and foster corruption in the justice system. So long as these provisions remain in place, unscrupulous individuals are likely to take the law into their own hands, making life intolerable for LGBT people and weakening the rule of law.’ Een rapport van Human Rights Watch over Kameroen meldt:

zou kunnen doen dat niet doet uit armoede, heldhaftigheid of behoudzucht. Dat kan allemaal niet toe- of afdoen aan een correcte juridische analyse en de noodzaak tot bescherming van LHBT's die wél vluchten uit homo- en transfobe landen. In afwachting van de beantwoording van deze vraag moeten zaken over LHBT asielzoekers uit de 78 landen waar homoseksualiteit strafbaar is worden aangehouden, omdat daarop niet kan worden beslist zonder dat de onzekerheid over de relevantie van strafbaarstelling is beëindigd.

Het door Nederland ingestelde speciale beleid voor LHBT’s uit Iran heeft niet geleid tot een tsunami van Iraanse LHBT asielzoekers. ‘Though arrests remain relatively rare, they create a climate of fear. Family members have reported other family members to police. Landlords have reported their tenants. Friends have reported friends. Thieves and other perpetrators of crimes have simply accused their victims of homosexuality to deflect police attention and escape justice. Others have used the threat of reporting homosexuality to extort money or favors. The consequence is that people are punished for a homosexual identity, not for the specific outlawed practice of homosexual sex. (…) Even if a person is not arrested, the climate of prosecution can demand a personal secrecy that can be psychologically devastating and may amount to persecution. (…) criminalization leads to stigma, and stigma places people at a higher risk of violence by non-state actors.’58

Besluit Echte afschaffing van het discretievereiste (zonder dat het via de draaideur weer terug komt) en erkenning van strafbaarstelling als daad van vervolging zou twee grote problemen waar lesbische, homoseksuele, biseksuele en transgender asielzoekers in Nederland tegenop lopen verhelpen. Er blijven nog twee problemen over: geloofwaardigheid, en de manier waarop in Nederland wordt omgegaan met asielzoekers die pas later in de procedure (of bij een volgende asielaanvraag) vertellen dat ze lesbisch, homo, bi of trans zijn. Die kwesties zullen we behandelen in een artikel in een volgende aflevering van dit tijdschrift.

Prejudiciële vragen De derde kwestie die de Afdeling bestuursrechtspraak aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd, 59 betreft de vraag of strafbaarstelling van homoseksualiteit op zichzelf als daad van vervolging moet worden aangemerkt. Op basis van het bovenstaande menen wij dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. We beseffen goed dat dit een vergaande conclusie is. Wellicht bestaat de angst dat een aanpassing van het beleid in de door ons voorgestelde zin zal leiden tot een grote hoeveelheid extra aanvragen van LHBT’s, nu homoseksualiteit in 78 landen een strafbaar feit is. Maar veel LHBT’s uit de desbetreffende landen zullen geen asiel zoeken – omdat ze daar de middelen niet voor hebben, omdat ze de situatie die ze kennen verkiezen boven de onzekerheid van een reis naar Europa en een asielprocedure, of om andere redenen. Het door Nederland ingestelde speciale beleid voor LHBT’s uit Iran heeft niet geleid tot een tsunami van Iraanse LHBT asielzoekers. En ook Italië is niet overspoeld door LHB's. En zelfs al zou dat wel zo zijn: het feit dat het om grote aantallen kan gaan is in het vluchtelingenrecht op zichzelf niet relevant. En het is altijd zo dat een groot aantal mensen dat met succes een beroep op asiel 57 Zie IGLHRC 2011, noot 48, p. 131-132. 58 Human Rights Watch, Criminalizing Identities, Rights Abuses in Cameroon based on Sexual Orientation and Gender Identity, November 2010, p. 4-5. 59 ABRvS 18 april 2012, JV 2012/259, ve12000976.

A&MR 2012 Nr. 07 - 329

Artikel Ariëtte Reijersen van Buuren | mr. A. Reijersen van Buuren is Projectleider op het Meldpunt Vreemdelingendetentie

Visitatie in vreemdelingenbewaring Mensen in vreemdelingenbewaring die aan het lichaam worden onderzocht voelen zich kwetsbaar, vernederd, gecriminaliseerd en aangetast in hun persoonlijke integriteit. Is deze aantasting op de onschendbaarheid van het lichaam noodzakelijk, en welke handvatten biedt de jurisprudentie van het EHRM om deze praktijk ter discussie te stellen?

V

rijheidsberoving is het zwaarste middel dat de overheid in Nederland kan aanwenden om regels te handhaven. Sinds het begin van de jaren negentig is er structureel voor gekozen om dit instrument in te zetten om vreemdelingen die onrechtmatig op Nederlands grondgebied verblijven beschikbaar te houden voor uitzetting, of om vreemdelingen te beletten zich toegang tot Nederland te verschaffen. De insluiting vindt plaats op een bestuursrechtelijke titel en in specifiek daarvoor opgezette inrichtingen, maar wordt totaal ingekleurd door een strafrechtelijk regime, waarbij de Penitentiaire Beginselenwet (Pbw) van overeenkomstige toepassing is verklaard. Deze gelijkschakeling van het regime voor vreemdelingenbewaring met dat van strafrechtelijke detentie en de onverkorte toepassing van de Pbw, betekent dat de vreemdelingen onderworpen zijn aan dezelfde beperkingen, dwangmiddelen en disciplinaire straffen als strafrechtelijk gedetineerden. Deze gelijkschakeling van het regime, en de omstandigheden waaronder de vreemdelingen in deze detentiecentra verblijven worden echter sterk bekritiseerd door zowel nationale als internationale organisaties.1 Dit is voor Stichting Landelijk

1

Zie bijvoorbeeld: Nationale Ombudsman, Vreemdelingenbewaring: strafregime of maatregel om uit te zetten, augustus 2012, 2012/105, ve12001731; T. Hammarberg, Report by the Commissioner for Human Rights mr. Thomas Hammarberg on his visit to the Netherlands, Straatsburg: Raad

330 - A&MR 2012 Nr. 07

Ongedocumenteerden Steunpunt (LOS) aanleiding geweest om een Meldpunt Vreemdelingendetentie op te richten. Dit Meldpunt beoogt de situatie in de detentiecentra inzichtelijk te maken door klachten over zowel de misstanden als de omstandigheden systematisch in kaart te brengen. Op basis van verkregen inzichten, analyses en rapportages wil het Meldpunt een substantiële bijdrage leveren aan de maatschappelijke en politieke lobby voor meer humaniteit binnen vreemdelingendetentie. Sinds de oprichting in januari 2010 zijn er 161 meldingen binnengekomen, bestaande uit 274 klachten. De klachten betreffen vooral de medische zorg, contacten met de buitenwereld, het gebruik van dwangmiddelen en bejegening. Naast deelname aan het publieke debat ondersteunt het Meldpunt Vreemdelingendetentie advocaten en andere belangbehartigers in de individuele klachtprocedures op grond van de Pbw. Dit heeft onder andere tot rechtspraak geleid over het ongemotiveerde gebruik van hand- en koppelboeien bij transport, de extra zorgplicht van de inrichtingsdirecteur ten aan-

van Europa 2010, ve09000407; Inspectie voor de Sanctietoepassing, Detentiecentrum Noord Holland, Locatie Zaandam doorlichting, Den Haag: Ministerie van Veiligheid en Justitie 2010, ve10001199; Amnesty International, Vreemdelingendetentie: In strijd met de mensenrechten, november 2010; Committee on Civil Liberties, The conditions in centres for third country national with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, Brussel 2007.

zien van zwangere vrouwen en de veelvuldige inzet van isolatiecellen binnen vreemdelingenbewaring. 2 Over de precaire aangelegenheid van het onderzoek aan het lichaam, oftewel het visiteren, wordt echter slechts zeer incidenteel geklaagd bij het Meldpunt. De oorzaak is waarschijnlijk gelegen in het feit dat weinig van de gedetineerde vreemdelingen bereid of in staat zijn te praten over hun ervaringen met dit onderzoek. Gevoelens van schaamte nemen een grote plaats in. De gedetineerden voelen zich kwetsbaar, vernederd, gecriminaliseerd en aangetast in hun persoonlijke integriteit. In dit betoog wil ik bezien of deze aantasting op de onschendbaarheid van het lichaam noodzakelijk is en welke handvatten de jurisprudentie biedt voor het ter discussie stellen van de visitatiepraktijk binnen vreemdelingenbewaring.

Visitatie in de praktijk Gevangen in een totale institutie De vrijheidsberoving op grond van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) is een maatregel om de vreemdeling aan wie de toegang tot Nederland is geweigerd, dan wel de vreemdeling die niet (meer) in Nederland mag verblijven en weigert zelfstandig te vertrekken, vast te houden in een inrichting tot het moment dat vertrek of uitzetting mogelijk is. Vreemdelingenbewaring dient in het kader van de Vreemdelingenwet een ultimum remedium te zijn, zoals ook blijkt uit artikel 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn. 3 In de praktijk wordt de maatregel echter op grote schaal toegepast: er worden jaarlijks 8000 vreemdelingen in bewaring genomen. 4 De aan de grens geweigerde

ervaringen die een vreemdeling binnen deze totale institutie opdoet, is die van de algehele ontkleding gevolgd door een nauwkeurig onderzoek aan het lichaam, oftewel de visitatie. De visitatie wordt gepresenteerd als een veiligheidsmaatregel, maar van oudsher speelt de maatregel binnen de totale instituties ook een rol in het ‘mortificatieproces’. Goffman zegt hierover dat de handeling bijdraagt aan het proces van het tenietdoen van het ego van het individu. 6 De gedetineerde wordt goeddeels tot ding of nummer gemaakt, moet zijn identiteit als mens prijs geven, hetgeen wordt gesymboliseerd door het binnenkomstritueel.

Orde en veiligheid Een vast onderdeel van de totale instituties betreft het onderhouden van een beheersbare orde binnen de inrichting. De ratio voor het toepassen van een onderzoek aan het lichaam is dan ook gelegen in het onderscheppen van contrabande die de persoon op bedekte wijze zou kunnen invoeren en die een gevaar op kan leveren voor de orde en veiligheid binnen de inrichting.7 Hierbij kan gedacht worden aan verdovende middelen, maar ook telefoons en scherpe voorwerpen als scheermesjes of eetgerei. 8 Onder vigeur van de oude visitatieregeling, op basis van artikel 29 lid 1 Gevangenismaatregel en artikel 10 Huishoudelijk Reglement, was visitatie alleen bij nieuw binnenkomende gedetineerden zonder onderscheid naar de persoon toegestaan. 9 Artikel 63 Huishoudelijk Reglement bepaalde in deze trant dat “iedere gedetineerde voor en na bezoek kon worden gefouilleerd”, dus onderzocht aan de kleding en niet aan het lichaam. Vanwege toenemende drugsproblemen in het gevangeniswezen besloot de Staatssecretaris van Justitie

Een van de eerste ervaringen die een vreemdeling binnen de totale institutie opdoet, is die van de algehele ontkleding gevolgd door een nauwkeurig onderzoek aan het lichaam. vreemdeling die niet direct kan vertrekken, kan op grond van artikel 6 Vw 2000 gedetineerd worden in een plaats of ruimte waar het Reglement Regime Grenslogies5 van toepassing is. Aan vreemdelingen die al wel enige tijd op het Nederlandse grondgebied verblijven, kan een vrijheidsbenemende maatregel op grond van artikel 59 Vw 2000 worden opgelegd. De detentiecentra waar de bewaring van deze groep vreemdelingen plaatsvindt, zijn evenals gewone penitentiaire inrichtingen ‘totale instituties’. Instellingen waarin vrijwel alle facetten van het leven van de ingeslotene worden beheerst door de inrichting en waarbij de dagelijkse activiteiten bepaald worden door een strak van bovenaf geregeld tijdsschema. De vreemdeling vertoeft de gehele dag in één en dezelfde ruimte met niet zelf gekozen mede-ingeslotenen. Een van de eerste

in 1983 het artikel 63 Huishoudelijk Reglement te wijzigen in die zin dat er ook gevisiteerd kon worden na het ontvangen van bezoek. Hoewel ook ten tijde van de uitbreiding van de visitatieregeling, humanisering van het gevangeniswezen een speerpunt vormde, prevaleerde de bestrijding van het drugsgebruik.10 Volgens Steenbrink een niet geheel logische keuze, aangezien algemeen wordt aangenomen dat het onmogelijk is een inrichting geheel vrij van drugs te krijgen.11 De huidige bevoegdheid van de directeur van een inrichting om een onderzoek aan het lichaam te gelasten is geregeld in artikel 29 van de Penitentiaire Beginselenwet en wordt nader uitgewerkt in de huisregels van de verschillende detentiecentra. De huisregels van alle inrichtingen die functioneren op basis van artikel 59 Vw 2000, kennen een bepaling die visitatie mogelijk maakt. Zo bepalen de huisregels van detentiecentrum

2 Rechtbank Amsterdam, 15 januari 2012, 11/ 2615; Beroepscommissie RSJ, 21 november 2011, 11/1555/GA; Beroepscommissie RSJ, 9 juni 2011, 10/3500/GA; Rapport Nationale Ombudsman, 11 april 2011, 2011/109, ve11001002. 3 Richtlijn 2008/115/EG, ve09000077. 4 http://www.dji.nl/Organisatie/Feiten-en-cijfers/. 5 Reglement Regime Grenslogies, 14 januari 1993, Stb. 1993, 45, zoals gewijzigd bij Besluit van 7 september 2000, Stb. 2000, 364.

6 E. Goffman, Totale instituties, Universitaire Pers Rotterdam 1975. 7 Kamerstukken II 1994/1995, 24 263, nr. 3 p. 51. 8 Beroepscommissie RSJ, 12 juni 1991, A 114/91, SA 1992, nr. 69. 9 Beroepscommissie RSJ, 19 oktober 1982, nr. A 89/82, PI 1982, nr. 89 m.n. J.P. Balkema. 10 Onder andere te lezen in de nota Taak en toekomst van het Nederlandse gevangeniswezen: Handelingen TK, 1981- 1982, 17 539, nrs. 1-2. 11 J. Steenbrink, ‘Het weren van drugs uit de gevangenis: ‘de staatssecretaris met de billen bloot’, AA 1983, 32, p. 486.

A&MR 2012 Nr. 07 - 331

Zeist onder het hoofdstuk ‘controle en geweldgebruik’ dat een persoon “Bij binnenkomst of bij het verlaten van de inrichting en voorafgaand aan of na afloop van bezoek aan lichaam of kleding kan worden onderzocht, door een daartoe door de directeur aangewezen medewerker”, en verder: “Ook indien de directeur het nodig acht in het belang van de handhaving van de orde of de veiligheid in inrichting kan hij een medewerker aanwijzen om dit onderzoek uit te voeren”.12 Visitatie vanwege het binnenkomen en verlaten van de inrichting kán (en hoeft dus niet), naast binnenkomst in het kader van de intake, plaatsvinden vanwege een transport naar bijvoorbeeld de ambassade, de rechtbank of het ziekenhuis. In de praktijk kan dit betekenen dat de vreemdeling voordat deze, niet zelden geboeid, in het transportbusje wordt geplaatst, wordt gevisiteerd en er een herhaling van het ritueel plaatsvindt bij terugkomst in de inrichting. Wanneer toepassing van de visitatiemaatregel uit de praktijk van artikel 59 Vw 2000 wordt vergeleken met de maatregelen ter handhaving van de orde en veiligheid voor vreemdelingenbewaring op grond van artikel 6 Vw 2000, waarop het Reglement Regime Grenslogies van toepassing is, blijkt dat de mogelijkheid van een onderzoek aan het lichaam geheel ontbreekt. De huisregels die van toe-

in de vagina verborgen voorwerpen te voorschijn komen.17 In bepaalde gevallen kan gevraagd worden de billen uiteen te trekken, hierbij geldt als uitgangspunt dat er geschouwd, maar niet getoucheerd mag worden.18 Wanneer de vreemdeling weigert om zich te laten visiteren of verzet pleegt tegen de betrokken functionaris, leidt dit doorgaans tot een disciplinaire straf.19 Deze straf kan bestaan uit een opsluiting in een strafcel, ontzegging van bezoek voor ten hoogste vier weken, uitsluiting van deelname aan een of meer bepaalde activiteiten voor ten hoogste twee weken of een geldboete. Dit geldt echter niet indien geweigerd wordt om de bilspleet te openen, dan is de controlerende ambtenaar volgens de Beroepscommissie bevoegd om deze handeling zelf te verrichten. Wel dient deze de vreemdeling, alvorens tot deze handeling over te gaan, nog een laatste mogelijkheid te geven de opentrekkende beweging zelf te maken. 20 Wanneer de vreemdeling weigert om zichzelf te ontkleden, is de inrichtingsambtenaar bevoegd om tot de ontkleding over te gaan. Het behoeft weinig uitleg dat bovenstaande procedure een grote impact heeft op de gedetineerde vreemdeling en niet zelden psychische schade voor de betrokkene met zich meebrengt.

De vreemdeling dient zich uit te kleden en zich naakt wijdbeens voorover te buigen. passing zijn op deze faciliteit op Schiphol bepalen namelijk onder 5.2: “In het belang van de orde of veiligheid in de inrichting kunt u onderzocht worden aan uw kleding. Ook voorafgaand of na afloop van bezoek kunt u aan uw kleding worden onderzocht.”13 Recentelijk is het visitatiebeleid bij bewaring op grond van artikel 59 Vw 2000 in die zin aangepast, dat ingesloten vreemdelingen die terugkomen van een tussentijds transport in principe enkel gefouilleerd worden, tenzij er sprake is van een contra- indicatie.14 Echter uit jurisprudentie en volgens de bevindingen van de Inspectie Veiligheid en Justitie (IVenJ, voorheen Inspectie voor de Sanctietoepassing) blijkt dat het aangepaste beleid niet integraal wordt toegepast en dat lijfsvisitatie nog steeds te vaak tot de realiteit van vreemdelingenbewaring behoort.15

Het lijfsonderzoek Onder het onderzoek aan het lichaam van de gedetineerde vreemdeling valt het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het lichaam. Concreet houdt dit in dat de vreemdeling zich uit dient te kleden en zich naakt wijdbeens voorover dient te buigen, zodat de badmeester of bewaarder introspectie in de anus heeft.16 Een gedetineerde van het vrouwelijke geslacht dient tien kniebuigingen te maken, zodat eventueel

12 Huisregels Beperkte Gemeenschap Detentiecentrum Zeist, Dienst Bijzondere Voorzieningen: Ministerie van Justitie, oktober 2009, bepaling 7.5. 13 Huisregels artikel 6, Afdeling L & M, Dienst Justitiële Inrichtingen: Ministerie van Justitie, oktober 2009. 14 Inspectie voor de Sanctietoepassing, Tussentijds toezicht centra voor vreemdelingenbewaring, Den Haag: Ministerie van Veiligheid en Justitie 13 januari 2012, p. 4. 15 Beklagcommissie Zeist, 15 juni 2012, DZ2012/50. 16 Zie o.a. V. Serge, Men in Prison, Writers and Readers Publishing Cooperative 1977, p. 15/16; J. H. Abbott, In the belly of the beast, Vintage Books 1989, p. 10.

332 - A&MR 2012 Nr. 07

Visitatie en het Meldpunt Kort geleden werd er namens een vrouwelijke gedetineerde vreemdeling contact opgenomen met het Meldpunt Vreemdelingendetentie nadat zij op indringende wijze was gevisiteerd. De vrouw was binnen een redelijk kort tijdsbestek meerdere malen op ‘logeerzitting’ naar andere bestuursrechtelijke inrichtingen geweest, waarbij zij na elke overplaatsing was gevisiteerd. De vrouw was zwaar getraumatiseerd vanwege een verkrachting door twee mannen in haar land van herkomst, waarna zij bovendien de verkrachting van haar toen negenjarige dochter had moeten aanschouwen. Bij terugkomst in detentiecentrum Zeist na een kort verblijf in de inrichting van Schiphol kon de vrouw haar medewerking aan deze zoveelste doorgeschoten veiligheidsmaatregel maar met moeizaamheid verlenen. Om die reden werd zij blootgesteld aan een ingrijpende lijfsvisitatie in aanwezigheid van twee vrouwen en twee mannen. Er werd veel druk op de vrouw uitgeoefend, waarbij een mannelijk personeelslid bovendien een beenklem bij de vrouw heeft aangelegd, waarna zij vervolgens door een vrouwelijk personeelslid in haar bilnaad is geschouwd. De aanvankelijke weigering om mee te werken en de gemoedstoestand van de vrouw na het onderzoek zorgden ervoor dat zij naderhand in een isolatiecel werd geplaatst. Uit medische stukken bleek dat de vrouw later nog erg hyperventileerde en zich, nog steeds naakt, onder het slijm en opgedroogd bloed, apathisch terugtrok in een hoek van de isoleercel. De argumentatie van

17 Beroepscommissie RSJ, 16 september 1991, A 169/91, Sa 1992, nr. 23. 18 C. Kelk, Nederlands Detentierecht, Kluwer 2008, p. 199. 19 Beroepscommissie RSJ, 20 januari 1986, A 205/ 85, PI 1986, nr. 66. 20 Beroepscommissie RSJ ,27 maart 1986, A 187/85, PI 1986, nr. 65, m.n. C. Kelk; Beroepscommissie RSJ, 26 augustus 1994, A 94/349, Sa 1995, nr. 16.

Visitatie

de inrichtingsdirecteur kwam erop neer dat de vrouw tijdens haar verblijf in de inrichting van Schiphol aan minder strenge veiligheidsmaatregelen onderworpen was geweest dan binnen Detentiecentrum Zeist golden. De Beklagcommissie van Detentiecentrum Zeist besliste op de klacht van de vrouw ”dat niet in strijd met een in de inrichting geldend wettelijk voorschrift of met een eenieder verbindende bepaling van een in Nederland geldend verdrag is gehandeld, nu het ging om een visitatie nadat de vrouw tijdelijk in de inrichting van Schiphol ondergebracht was geweest”. 21 Dat de vrouw steeds verblijf heeft gehad binnen een bestuursrechtelijke setting, waar zij bovendien opgesloten heeft gezeten en geen ander bezoek heeft ontvangen dan van haar advocate, maakt dus blijkbaar geen onderdeel uit van de afweging. Enige jaren eerder diende er bij de Beroepscommissie een klacht namens een vreemdeling verblijvend in detentiecentrum Alphen aan den Rijn, die zich beklaagde over de verplichting om zich te onderwerpen aan een visitatieonderzoek voordat hij in het ziekenhuis kon worden behandeld voor een pijnlijke aandoening in de schaamstreek. 22 De gedetineerde vreemdeling ervoer de verplichte visitatie als een vorm van seksueel misbruik. Dat deze vergelijking niet zo ver gezocht is, komt ook naar voren in de uitspraak van het Canadese Suprême Court, waarin terug is te lezen hoe ingrijpend de maatregel is voor degene die haar heeft te ondergaan. Benadrukt wordt dat het lichaamsonderzoek een van de meest indringende en vernederende maatregelen is die in het kader van veiligheid geboden kan worden. “This Court has often noted that people have an exceptionally high privacy interest in their own bodies. This privacy interest is high in relation to the genital area, the buttocks, and (for woman) the breasts- parts of the body that are commonly referred to as the ‘privates areas’. In other context, Parliament and the courts have recognized that these parts of the body are special, and warrant special legal protection”. 23 Het oordeel van het Canadese Suprême Court houdt een sterke aanbeveling in om extra zorgvuldigheid te betrachten bij de vraag naar de legitimiteit van het onderzoek.

criteria gewogen dienen te worden om te kunnen komen tot een volledig legitimiteitsoordeel omtrent de toepassing van de visitatiemaatregel binnen vreemdelingendetentie. Wanneer men de jurisprudentie aangaande het onderzoek aan het lichaam beziet, kan een schending op grond van de rechten van de mens zowel op een onmenselijke en vernederende behandeling in de zin artikel 3 EVRM, als op een schending van het recht op eerbiediging van het privé-leven zoals vastgelegd in artikel 8 EVRM worden gebaseerd.

Artikel 3 EVRM

Institutionalisering van personen brengt een onvermijdelijke marginalisering van de rechtspositie met zich mee. Echter ook binnen de setting van een totale institutie dient het ‘recht op de menselijke waardigheid’ als uitgangspunt te gelden. Het visueel schouwen van het ontblote lichaam in al zijn uiterlijke, waaronder ook de intieme, onderdelen, zoals de vreemdelingen bij het onderzoek aan het lichaam hebben te ondergaan, vormt op zichzelf al een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. 24 Om te kunnen bezien of deze ingrijpende veiligheidsmaatregel een rechtmatige toepassing vindt binnen het geheel van vreemdelingenbewaring, dient zij geplaatst te worden in het kader van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De vraag is vervolgens welke

Dit artikel verplicht Staten om ervoor te zorgen dat een persoon wordt vastgehouden in omstandigheden die overeenstemmen met de menselijke waardigheid en dat de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de maatregel niet meer lijden of ontbering met zich meebrengt dan onvermijdelijk is gezien het niveau van lijden dat inherent is aan detentie. Bovendien draagt het artikel de Staten op om de gezondheid en het welzijn van de gedetineerde voldoende te waarborgen. 25 De algemene overweging van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) omtrent lijfsvisitatie binnen totale instituties komt erop neer dat een dergelijk lichaamsonderzoek op zichzelf genomen niet in conflict komt met één van de verplichtingen die het artikel aan de Staten oplegt. 26 Het zijn derhalve de omstandigheden van het geval die uitmaken of er een schending van artikel 3 EVRM heeft plaatsgevonden, waarbij in ieder geval geldt dat er een ‘minimum level of severity’ is vereist. Oftewel men moet de drempel van een bepaalde mate van ernst overgaan alvorens er gesproken kan worden van een onrechtmatige visitatie en dus van een schending van het artikel. Deze drempel kan via één van de drie gradaties welke het artikel kent, namelijk van een vernederende behandeling, via onmenselijke behandeling naar foltering, overschreden worden. De beoordeling van deze drempelwaarde bevat een relatief element. Met het onderwerpen aan een lijfsvisitatie wordt dus niet per definitie de drempelwaarde van ‘minimum severity’ overschreden, zoals noodzakelijk is om een Staat te kunnen veroordelen voor een schending van artikel 3 EVRM. Gebleken is dat het EHRM bij de invulling van de rechtmatigheidstoets grote waarde hecht aan een behoorlijke wijze van uitvoering van het lichaamsonderzoek waarbij respect voor degene die het intieme onderzoek ondergaat een wezenlijke voorwaarde voor de legitimiteit van het onderzoek vormt. 27 Zo oordeelde het EHRM dat het geval waarin een persoon van het mannelijk geslacht zich in aanwezigheid van een vrouwelijke gevangenisbeambte had moeten uitkleden en naakt had moeten hurken duidelijk blijk gaf van gebrek aan respect voor de klager en zijn menselijke waardigheid. Dat moest bij hem ‘feelings of anguish and inferiority capable of humiliating and debasing him’ hebben achtergelaten, zodat artikel 3 geschonden werd geacht. 28 Maar onder omstandigheden heeft het EHRM de toepassing van de maatregel echter ook in zijn geheel als in strijd met artikel 3 EVRM geoordeeld. In de zaken Lorsé en Van der

21 Beklagcommissie Zeist, 15 juni 2012, DZ2012/50. 22 Beroepscommissie RSJ, 27 februari 2009, 08/3277/ GM. 23 Supreme Court of Canada, 6 december 2001, S.C.R. 679, SCC 83 (R. vs. Golden). 24 Beroepscommissie RSJ 20 november 1987, NJCM 1989, p. 36-42 m.nt. Paul Vegter.

25 EHRM 2000- XI, no. 30210/96 (Kudla vs. Poland). 26 EHRM 4 februari 2003, 52750/99 (Lorsé en anderen tegen Nederland). 27 EHRM 22 februari 2007, 2293/03 (Wieser vs. Austria). 28 EHRM 24 juli 2001, no. 44558/98, par 102 (Valasinas vs. Lithuania).

Europese visitatieoverwegingen toegepast op vreemdelingendetentie

A&MR 2012 Nr. 07 - 333

Ven tegen Nederland29 werd een onmenselijke en vernederende behandeling vastgesteld vanwege een combinatie van strenge veiligheidsmaatregelen en wekelijkse lichaamsonderzoeken in de Extra Beveiligde Inrichting (EBI). De visitaties werden systematisch uitgevoerd en zonder overtuigende argumentatie en rechtvaardiging op basis van veiligheidsmotieven. In het licht van het grote aantal andere maatregelen binnen de EBI, de psychische toestand van de betrokkenen als gevolg van het regime en de omstandigheid dat nog nooit contrabande was aangetroffen, was volgens het EHRM méér rechtvaardiging voor de indringende onderzoeken vereist dan namens de Nederlandse staat was aangevoerd. Naast een behoorlijke, menswaardige uitvoering, is het dus een harde eis dat de lichaamsonderzoeken een legitiem doel dienen. Het EHRM kwalificeerde het stelselmatig visiteren niet alleen als vernederend, de laagste instap voor een overtreding van artikel 3, maar eveneens als onmenselijk. In de zaken Wieser tegen Oostenrijk30 en Frerot tegen Frankrijk31 onderstreepte het EHRM nogmaals het vereiste van een dwingende reden en het belang van de connectie met het behoud van de veiligheid in de inrichting. De praktijk van het stelselmatig onderwerpen van gedetineerden aan de onderzoeken wanneer deze terugkwamen van de bezoekkamer

Het EHRM stelt bij haar beoordeling van een visitatieonderzoek in het kader van artikel 3 EVRM, dus de volgende vragen: 1) was er sprake van een behoorlijke en menswaardige uitvoering, 2) was er een rechtvaardiging op basis van veiligheidsmotieven, 3) waren er geen andere afdoende veiligheidsmaatregelen voor handen, 4) was er eerder contrabande aangetroffen, 5) gaf de psychische toestand van de betrokkene aanleiding tot een andere afweging, 6) had betrokkene een strafblad.

Drempelverlaging voor vreemdelingenbewaring Wanneer men de lijn uit de jurisprudentie van het EHRM doortrekt en de criteria die zij hanteert toepast op het onderzoek aan het lichaam ten aanzien van administratiefrechtelijk gedetineerde vreemdelingen, kan er naar mijn oordeel aanleiding gevonden worden voor een specifieke benadering ten aanzien van deze groep gedetineerden. Met name de legitimatie van de vrijheidsbeneming en de buitengewone positie van deze groep dient in het oog te worden gehouden. Er wordt immers

Naast een behoorlijke, menswaardige uitvoering, is een harde eis van het EHRM dat de lichaamsonderzoeken een legitiem doel dienen. weerspiegelde de veronderstelling dat alle gevangenen verborgen objecten met zich meedroegen. Het EHRM oordeelde dat de gevangenen zo het gevoel konden krijgen dat zij het slachtoffer waren van willekeurige maatregelen. 32 Opmerkelijk is ook de zaak Iwánczuk tegen Polen33 waar behalve de manier waarop het onderzoek aan het lichaam uitgevoerd werd, ook de aanleiding tot het onderzoek ter discussie stond. De Poolse regering kon het EHRM niet overtuigen dat het onder de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd was om een gedetineerde te bevelen zich ten overstaan van vier bewakers geheel te ontkleden, voordat deze in een ruimte binnen de inrichting kon gaan stemmen in het kader van verkiezingen. Wat deze zaak bovendien interessant maakt waren de toetsingscriteria die het EHRM aanlegde in zijn overweging om tot een schending van het verbod tot een vernederende behandeling te komen. Het EHRM overwoog namelijk dat gegeven klagers persoonlijkheid en het feit dat hij niet beschuldigd was van een geweldsmisdrijf, hij geen strafblad had en zich vreedzaam gedroeg tijdens zijn detentie, men niet kon vrezen dat hij zich gewelddadig zou gedragen en er dus geen (dringende) aanleiding tot het lichaamsonderzoek bestond. “In the light of the applicant’s personality and all the other circumstances of the case, no compelling reasons had been adduced to find that the order to strip naked before the prison guards was necessary and justified for security reasons.34

29 EHRM 4 februari 2003, 52750/99 (Lorsé en anderen tegen Nederland) en EHRM 4 februari 2003, 50901/99 (Van der Ven v. the Netherlands). 30 EHRM 22 februari 2007, 2293/03 (Wieser vs. Austria). 31 EHRM 12 juni 2007, 70204/01 (Frerot vs. France). 32 EHRM 12 juni 2007, 70204/01 (Frerot vs. France), r.o. 43. 33 EHRM 15 november 2001, 25196/94 (Iwánczuk vs. Poland). 34 EHRM 15 november 2001, 25196/94 (Iwánczuk vs. Poland), r.o. 56.

334 - A&MR 2012 Nr. 07

enkel gedetineerd met het oog op uitzetting en bovendien gaat het om mensen die niet zelden bijzonder kwetsbaar zijn gezien hun verleden, hetwelk op voorhand al een indicatie vormt dat de psychische toestand van de gedetineerde vreemdelingen een lagere instap binnen artikel 3 EVRM vereist. In sommige instellingen is het evenwel de standaardprocedure gebleken dat vreemdelingen bij terugkomst van tussentijds vervoer gevisiteerd worden. 35 Gesteld kan worden dat de notie dat iedere inperking op de grondrechten een concrete legitimatie behoeft ten opzichte van deze groep gedetineerden nog prangender wordt. Wanneer we de maatstaf van de zaak van Iwánczuk tegen Polen op de situatie van de gedetineerde vreemdeling leggen, zien we dat geen van deze gedetineerden in detentie zit wegens verdenking van een strafbaar feit, en over het algemeen hebben de vreemdelingen geen strafblad. Bevestiging van deze zienswijze kan bovendien gevonden worden in de psychische gevolgen die het regime voor de betrokken vreemdelingen met zich meebrengt, wat in zaak Lorsé tegen Nederland één van de gronden was om het lichaamsonderzoek als onmenselijk te typeren. Uit een onderzoek van de Jesuit Refugee Service in België blijkt dat de opsluiting van vreemdelingen vaak leidt tot blijvende psychische schade en dat verslechtering van de lichamelijke en geestelijke toestand tijdens de detentie geen uitzondering is. 36 Vanuit hetgeen het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft bepaald omtrent visitatie zijn er voldoende aanknopingspunten om te pleiten voor een verhoogd beschermingsniveau voor de groep gedetineerde vreemdelingen en

35 G. Cornelisse, ‘Handboeien en isoleercellen’, AA, mei 2011, p. 343. 36 Jesuit Refugee Service, Van detentie tot kwetsbaarheid. Rapport over de resultaten voor België van een Europees onderzoek naar de kwetsbaarheid van asielzoekers in gesloten centra, (DEVAS – project), 2011.

Visitatie

daarmee voor een drempelverlaging wat betreft de aanname van een schending van het verbod op een vernederende of onmenselijke behandeling, waardoor het minimale niveau van ‘ernst’ in de zin van artikel 3 EVRM eerder behaald wordt. Voor elke afzonderlijke inrichting dient bijgevolg vastgelegd te worden dat enkel op basis van een individuele risico-analyse overgegaan mag worden tot toepassing van visitatie en voor de overige gevallen de maatregel van fouillering dient te volstaan.

Beoordeling binnen het noodzakelijkheidskader Welke handvatten biedt artikel 8 EVRM om binnen het noodzakelijkheidskader een pleidooi te voeren voor een verwerping van het onderzoek aan het lichaam binnen vreemdelingenbewaring? De beoordeling van het criterium ‘noodzakelijkheid binnen een democratische samenleving’, vindt plaats in het kader van de proportionaliteit. Hoewel in de jurisprudentie van het EHRM geen vaste definitie wordt gegeven, kan men ‘proporti-

Enkel op basis van een individuele risico-analyse mag visitatie worden toegepast. Artikel 8 EVRM waarborgt het recht op eerbiediging van het privé- leven, meer specifiek de lichamelijke en geestelijke integriteit. Om te bezien of een inmenging in deze rechten binnen de grenzen van rechtmatigheid geschiedt, kijkt het EHRM 1) naar de aanwezigheid van een wettelijke grondslag, 2) of de vastgestelde begrenzing van de rechten plaatsvindt in het kader van één van de in het tweede lid van het artikel opgesomde rechtsbelangen en 3) de noodzaak ervan in een democratische samenleving. 37 Volgens vaste jurisprudentie impliceert de notie van noodzakelijkheid een interventie vanwege een ‘pressing social need’. 38 In het algemeen is het onderzoek aan het lichaam in een penitentiaire inrichting een geoorloofde inbreuk op het recht op privacy, omdat aan deze voorwaarde is voldaan. In de zaak van Wainwright tegen het Verenigd Koninkrijk39 speelde de visitatieregeling vanwege het onderzoek dat bezoekers dienden te ondergaan voordat ze een gedetineerd familielid konden bezoeken in een penitentiaire inrichting. De klacht was dus niet afkomstig van een gedetineerde, maar van de bezoekers van de ingeslotene. Het EHRM oordeelde dat in het Verenigd Koninkrijk de maatregel tot lijfsvisitatie van bezoekers een wettelijke basis heeft, die een legitiem doel dient, namelijk het voorkomen van ordeproblemen en strafbare feiten. Desondanks kon de wijze waarop de visitaties werden uitgevoerd volgens het EHRM niet worden beschouwd als noodzakelijk in een democratische samenleving. Het lijkt erop dat het feit dat het ging om niet-veroordeelde bezoekers van gedetineerden, invloed had op de waardering van de klacht. Het EHRM benadrukt in rechtsoverweging 44 dat het onderwerpen aan een dergelijke indringende en potentieel vernederende procedure van personen die niet zijn veroordeeld en tegen wie geen redelijke verdenking bestaat, moet worden uitgevoerd met strikte inachtneming van interne regels en met respect voor de menselijke waardigheid. Dus ook onder de jurisprudentie artikel 8 EVRM vinden we aanknopingspunten voor een gedifferentieerde benadering van personen die niet zijn veroordeeld.

oneel’ opvatten als het gebruik van middelen die niet verder gaan dan hetgeen de omstandigheden vereisen. 40 Slechts wanneer sprake is van een overschrijding wat betreft gebruikte middelen, waarbij de ingrijpendheid van de maatregel eveneens een dwingende rol speelt, zijn de handelingen van de toezichthouders en het doel dat zij nastreven disproportioneel. Men dient met andere woorden te onderzoeken of de juiste balans wordt gehandhaafd tussen de eisen van het algemeen belang en de noodzaak de rechten van het individu te beschermen. 41 Proportionaliteit is dus een begrip dat in verband met de omstandigheden van het geval aan de redelijkheid refereert. In dit kader is ook de subsidiariteitstoets van belang, die voorschrijft dat de minst ingrijpende methode moet worden benut als daarmee kan worden volstaan. De Committee for the Prevention of Torture and Inhuman and Degrading Treatment or Punishment (CPT) heeft in zijn standards uiteengezet dat de administratieve vrijheidsontneming van vreemdelingen niet ten uitvoer mag worden gelegd in een gevangenis of een omgeving die de sfeer ademt van een gevangenis. 42 Vreemdelingen moeten volgens het CPT worden gehuisvest in centra die hiervoor speciaal ontworpen zijn en die materiële voorzieningen en een regime bieden dat past bij de reden waarom ze zijn opgesloten. Als we visitatieplicht van vreemdelingen plaatsen in het kader van de redelijkheid en in het licht van hetgeen het CPT heeft bepaald omtrent vreemdelingendetentie, dringt zich de vraag op waarom er niet kan worden volstaan met de veel minder ingrijpende maatregel van de fouillering aan de kleding. Temeer nu hiervoor aansluiting kan worden gezocht bij het Reglement Regime Grenslogies. Men kan er immers vanuit gaan dat de orde en veiligheid binnen deze inrichting eveneens van groot belang is. Daarom valt moeilijk in te zien waarom stringente veiligheidsoverwegingen in geval van detentie op grond van artikel 59 Vw 2000 vereisen dat de vreemdelingen na overplaatsing van de ene (bestuursrechtelijke) faciliteit naar de andere, hun recht op lichamelijk integriteit prijs dienen te geven aan het belang van de veiligheid die op geen andere wijze gewaarborgd kan worden dan door een indringend lijfsonderzoek.

37 Het gaat hier om: de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 38 EHRM 26 maar 1987, serie A, nr. 116, par 58 (Leander vs. Sweden),. 39 ERHM 20 september 2006, no. 12350/04 (Wainwright vs. the United Kingdom). Zie verder EHRM 25 maart 1993, Series A no. 247 – C, par. 36 (Costello – Roberts vs. the United Kingdom); EHRM 2001- I no. 44599/98, par 46 (Bensaid vs. the United Kingdom).

40 G. Corstens en J. Pradel, Het Europese Strafrecht, Kluwer 2003, p. 306. 41 EHRM 7 augustus 1996, reports 1996 – IV, par 50 (Zubani tegen Italië) (betreft een onteigeningszaak, maar de formule geldt in alle gevallen). 42 Reports to the authorities of the Kingdom of the Netherlands on the visits carried out to the Kingdom in Europe, Aruba and the The Netherlands Antilles by the European Commission for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment of Punishment (CPT) in june 2007, Straatsburg, 5 februari 2008, CPT/Inf (2008) 2.

Artikel 8 EVRM

A&MR 2012 Nr. 07 - 335

Eveneens een belangrijke toetssteen voor het vinden van de juiste balans tussen het algemeen belang en de rechten van het individu vormt het beginsel van minimale beperkingen. Dat beginsel is in tal van internationale verdragen waarbij ook Nederland partij is, gecodificeerd en ligt ook vast in artikel 15 lid 4 van onze Grondwet. In artikel 5 lid 4 van het Vreemdelingenbesluit wordt dit beginsel bovendien expliciet herhaald en wordt benadrukt dat de bewaring de vreemdeling niet verder in zijn grondrechten mag beperken dan door het doel van de maatregel en de handhaving van de orde en veiligheid op de plaats van tenuitvoerlegging wordt gevorderd. Het beginsel onderstreept in dit artikel dat we te maken hebben met een specifieke doelgroep, waar dus ook gedifferentieerde regelgeving voor aanwezig dient te zijn. Vertaald naar de concrete praktijk brengt het beginsel van minimale beperkingen

gedetineerden, dient de drempel voor een aanname van de schending van artikel 3 EVRM ten opzichte van deze specifieke groep verlaagd te worden. Hierdoor behoeft de toepassing van de visitatiemaatregel een verzwaarde legitimatie en argumentatie en mag enkel nog in hoogst uitzonderlijke gevallen naar de maatregel gegrepen worden. Maar ook artikel 8 EVRM blijkt aanknopingspunten te bieden voor het elimineren van de visitatiemaatregel uit de praktijk van de vreemdelingenbewaring. Immers de proportionaliteitsen subsidiariteitstoets die dit artikel aanlegt vraagt om een referentie aan de redelijkheid. Het gaat dan om de balans tussen de eisen van het algemeen belang en de noodzaak om de rechten van het individu te beschermen. Nu er minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn, waarvan de effectiviteit bovendien bewezen wordt bij de toepassing binnen grensdetentie,

De minder ingrijpende maatregel van fouillering dient standaard de plaats in te nemen van het intieme en diep vernederende onderzoek aan het lichaam. in samenhang met de eisen van de proportionaliteit en subsidiariteit met zich mee, dat de minder ingrijpende maatregel van fouillering standaard de plaats dient in te nemen van het intieme en diep vernederende onderzoek aan het lichaam. Lijfsvisitatie dient bij hoge uitzondering gebruikt te worden en enkel wanneer het gedrag van de vreemdeling zodanig is dat er op basis van objectieve maatstaven gesteld kan worden dat de veiligheid in de inrichting in het geding is, waarbij het simpele argument van een overplaatsing niet afdoende zou moeten zijn en zeker niet in het geval van een getraumatiseerd persoon.

Conclusie Het onderzoek aan het lichaam pleegt een grote inbreuk op het gevoel van eigenwaarde van degenen die het hebben te ondergaan. Men behoeft over weinig verbeeldingsvermogen te beschikken om zich in te denken hoe kwetsbaar en vernederd een persoon zich moet voelen die zich, ten overstaan van inrichtingspersoneel, dient te ontkleden om vervolgens inzicht te geven in de lichaamsopeningen. Dit wordt des te prangender als het een getraumatiseerd persoon betreft, die door vier bewaarders wordt ontkleed die daarbij hulpmiddelen zoals beenklemmen inzetten. In dit betoog is de toepassing van lijfsvisitatie binnen vreemdelingenbewaring getoetst aan het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Gebleken is dat in de praktijk de maatregel van visitatie nog steeds veelvuldig wordt toegepast. Vanuit artikel 3 EVRM geredeneerd, vormt het onderwerpen van gedetineerde vreemdelingen aan visitatie zonder dat per geval een overtuigende argumentatie en rechtvaardiging op basis van veiligheidsmotieven wordt gegeven, het hardste kritiekpunt. Het EHRM hecht bij haar beoordeling of er in een concreet geval sprake is geweest van een schending van het artikel, groot belang aan factoren als de mogelijkheid te volstaan met andere veiligheidsmaatregelen (fouilleren), de afwezigheid van een strafblad of een gewelddadig verleden, en de bijzondere kwetsbaarheid van de betrokkene. Nu gebleken is dat de maatregel op zichzelf al bijdraagt aan de kwetsbaarheid van deze groep

336 - A&MR 2012 Nr. 07

is het ontbreken van de noodzaak tot het aanwenden van de ingrijpende maatregel van lijfsvisitatie aangetoond. Door een systematische toepassing van de maatregel wordt bovendien voorbijgegaan aan het beginsel van minimale beperkingen, die via de weg van de redelijkheid invulling geeft aan het proportionaliteitsbeginsel. Bij alle gedetineerde vreemdelingen is a priori sprake van een bijzondere kwetsbaarheid. Niet enkel vanwege hetgeen zij in hun verleden meegemaakt kunnen hebben, maar ook en wellicht juist omdat zij gedetineerd zijn op basis van een administratieve maatregel. Het is bewezen dat deze vorm van opsluiting van mensen die niet zijn veroordeeld vaak leidt tot blijvende psychische schade. Het is dan ook noodzakelijk om deze maatregel te bannen uit de praktijk van de vreemdelingenbewaring, zodat de toch al zorgelijke kwaliteit van de bewaring kan worden verbeterd. Gelet op de prominente rol van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op de rechtsontwikkeling lijkt het nuttig om de huidige visitatiepraktijk aan het EHRM voor te leggen. In dat verband wil het Meldpunt Vreemdelingendetentie de advocatuur uitnodigen om dergelijke procedures in gang te zetten. Het Meldpunt wordt graag op de hoogte gehouden van klachten omtrent visitatie binnen vreemdelingenbewaring. Het is nuttig ervaringen uit te wisselen, zodat ze ook bij andere procedures kunnen worden ingezet.

Artikel Barbara Wegelin | mr. B. Wegelin is advocaat bij Everaert Advocaten te Amsterdam

Basiskennis adoptierecht voor de vreemdelingenpraktijk

Adopties met een barstje Adoptierecht is ingewikkeld, zeker voor niet-civilisten — en zeker als er in de adoptie een barstje zit. Een spoedcursus voor advocaten in het vreemdelingenrecht.

C

asus 1: ‘Mick woont al sinds zijn negende bij ons. Hij is nu vijftien. Hij is het kind van de zus van mijn echtgenoot. Zij kon niet meer voor hem zorgen en heeft hem na een vakantie bij ons achtergelaten. Ze is toen zelf teruggegaan naar Suriname. Ze werd ziek en is vier jaar geleden overleden. Wie Mick’s vader is, is onbekend. Het Surinaamse Bureau voor Familiezaken heeft mijn man en mij tot voogden van Mick benoemd. Mijn man en ik zijn allebei Nederlands; we wonen in Arnhem. Mick heeft geen verblijfsvergunning. We hebben die al wel drie keer aangevraagd maar telkens niet gekregen. We weten niet wat we nu nog kunnen doen: hij is ons kind.’ Casus 2: ‘Ik, een Nederlander, woon in Nicaragua. Ik ben getrouwd met een Nicaraguaanse vrouw. Zij heeft twee kinderen uit een eerdere relatie. Haar ex heeft nooit omgekeken naar zijn kinderen. Mijn vrouw heeft haar kinderen zelf opgevoed. Er is nooit sprake geweest van een bezoekregeling. Nadat ik jaren in huis heb gewoond met de twee dochters van mijn vrouw beschouwen zij mij als hun vader, en ik hen als mijn eigen kinderen. Na een procedure hier in Nicaragua heb ik ze geadopteerd. Kunnen zij nu een Nederlands paspoort krijgen en in Nederland gaan studeren?’

Dit zijn zomaar twee casus waar je als vreemdelingenadvocaat mee te maken kunt krijgen. Adoptierecht is een moeilijk te doorgronden rechtsgebied, zeker voor de advocaat zonder ervaring in het civiele recht. In dit artikel een schets van het wettelijk kader en de relevante jurisprudentie.

Wettelijk kader Binnen dit rechtsgebied kan een advocaat te maken krijgen met (1) het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie 1993, ook wel het Haags Adoptie Verdrag (hierna ‘HAV’); (2) de Wet Conflictenrecht Adoptie (oud, WCAD), sinds 1 januari 2012 opgenomen in titel 6 van boek 10 BW; (3) de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (hierna ‘WOBKA’) en (4) titel 12 van boek 1 BW. De makkelijkste manier om vast te stellen welke wettelijke bepalingen van toepassing zijn, is aan de hand van de gewone verblijfplaats van adoptiefouders en adoptiekind (hierna zal ik het hebben over ‘ouders’ en ‘kind’) ten tijde van de adoptieprocedure. Ik behandel achtereenvolgens (1) adoptie als ouders en kind in het buitenland verblijven tijdens de procedure; (2) adoptie als de ouders in Nederland wonen en het kind in het buitenland en als laatste (3) de situatie dat ouders en kind in

A&MR 2012 Nr. 07 - 337

Nederland wonen. Probleem daarbij is dat er niet altijd sprake is van een zuivere vorm van één van de bovenstaande situaties en dat mengsituaties zich vaak voordoen. Bovendien moet voor ogen worden gehouden dat zelfs als ouders en kind allen in Nederland wonen, men toch kan spreken van een interlandelijke adoptie omdat het kind niet de Nederlandse nationaliteit heeft.

Kind en ouders in het buitenland Als Nederlandse ouders die in het buitenland wonen daar een kind adopteren is er sprake van een buitenlandse adoptie waarvan bezien moet worden of die in Nederland erkend kan worden. Het erkenningsregime voor de hier bedoelde buitenlandse adopties, waarop het HAV niet van toepassing is omdat zowel de ouders als het kind allen in hetzelfde buitenland wonen,1 staat in titel 6 van boek 10 BW, te weten de artikelen 10:107 BW en verder. Op grond van artikel 10:108 BW wordt een buitenlandse adoptiebeslissing in Nederland van rechtswege erkend als deze is uitgesproken door een bevoegde autoriteit van het land waar hetzij het kind hetzij de ouders dan wel beiden tijdens de adoptieprocedure gewone verblijfplaats hadden (verderop in dit artikel nadere uitleg van dit begrip). De adoptie wordt niet erkend als er geen behoorlijk onderzoek en/of behoorlijke rechtspleging heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de adoptiebeslissing of erkenning in strijd met de openbare orde zou zijn. Dit behoorlijk onderzoek heeft vooral betrekking op de vraag of het kind in kwestie echt ‘adoptabel’ is (hebben de ouders daadwerkelijk, uit vrije wil, afstand gedaan van het kind; is onderzocht of er andere opvangmogelijkheden zijn in het herkomstland zelf) en of de ouders door de autoriteiten in het herkomstland beoordeeld zijn op hun geschiktheid als adoptiefouders.

Nederlandse nationaliteit heeft en waarvan de adoptie voldoet aan de hierboven gestelde eisen, van rechtswege Nederlander. 2 Deze situatie deed zich voor in casus 2: de man woonde in het buitenland en adopteerde daar, naar buitenlands recht, de dochters van zijn echtgenote. Binnen de Nicaraguaanse adoptieprocedure was uitgebreid onderzoek gedaan, onder andere naar de instemming van de biologische vader van de meisjes. Er werd voldaan aan de voorwaarden voor erkenning van de adoptie en de Nicaraguaanse adoptie-uitspraak werd ingeschreven door de ABS. Daardoor werd de Nederlandse man naar Nederlands recht juridisch vader van de meisjes, en verkregen zij de Nederlandse nationaliteit. Kind in buitenland, ouders in Nederland Als het kind zich nog in het buitenland bevindt en de ouders in Nederland, moet voldaan worden aan de bepalingen van de WOBKA. Deze wet regelt onder welke voorwaarden ouders die in Nederland wonen een kind uit het buitenland mogen adopteren en onder welke voorwaarden bepaalde organisaties daarbij mogen bemiddelen.

Beginseltoestemming Voor Nederlandse adoptiefouders die een kind willen adopteren uit het buitenland zijn de bepalingen over de zogenaamde ‘beginseltoestemming’ het belangrijkste. Beginseltoestemming is de toestemming die door het Ministerie van Justitie aan aspirant adoptiefouders wordt verleend om een buitenlands kind te adopteren. Om beginseltoestemming te krijgen moeten ouders een traject van door het Ministerie georganiseerde bijeenkomsten en voorlichting doorlopen. Ook worden zij door de Raad voor de Kinderbescherming onderzocht op hun geschiktheid als adoptiefouders, waarbij onder andere gekeken wordt naar leeftijd, gezondheid, gezinssituatie en motivatie om te adopteren. 3 Beginseltoestemming wordt niet gegeven

De Nederlandse autoriteiten hechten zeer veel waarde aan het hebben van beginseltoestemming. Aan de erkenning van de adoptie in Nederland hoeft de Nederlandse rechter niet te pas te komen: als de adoptie voor erkenning vatbaar is kan deze door de ambtenaar van de burgerlijke stand (ABS) in Den Haag in de registers ingeschreven worden. De ABS toetst zelf of de adoptie erkend kan worden. Het voert te ver om uitputtend op te sommen welke stukken noodzakelijk zijn voor inschrijving, maar de belangrijkste zijn: (gelegaliseerde) stukken uit de buitenlandse adoptieprocedure, waaronder in elk geval de adoptiebeslissing c.q. -uitspraak; de toestemming van de biologische ouder(s) en stukken met betrekking tot de identiteit en nationaliteit van zowel kind als ouders (paspoorten en geboorteaktes). Op grond van artikel 5b van de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) wordt een kind dat in het buitenland is geadopteerd door adoptiefouders waarvan er één de 1 Het HAV is namelijk niet van toepassing op situaties waarin het kind niet ‘verplaatst’ wordt van een verdragsstaat van herkomst naar een verdragsstaat van ontvangst.

338 - A&MR 2012 Nr. 07

voor adoptie van een (al bij de ouders bekend) specifiek kind. Beginseltoestemming wordt immers afgegeven voor het mogen adopteren van ‘een’ kind in het buitenland. De toestemming is derhalve gericht op het proces en niet op een specifiek kind. De Nederlandse autoriteiten hechten zeer veel waarde aan het hebben van beginseltoestemming, zoals hieronder zal blijken. Beginseltoestemming kan alleen verkregen worden door in Nederland wonende ouders.

Buitenlandse adoptie door in Nederland wonende ouders Het kan voorkomen dat er in het buitenland, waar het kind verblijft, een adoptie is uitgesproken terwijl de ouders in Nederland wonen. In tegenstelling tot in Nederland (waar ver-

2 De tekst van artikel 5b RWN verwijst –eind juli 2012- nog naar artikelen 6 en 7 van de Wet Conflictenrecht Adoptie (WCAD). De WCAD is sinds 1 januari 2012 geschrapt. Artikel 6 WCAD is artikel 10:108 BW en artikel 7 WCAD is artikel 10:109 BW , ve12001439. 3 Zie voor meer informatie www.adoptie.nl

Adoptie

eist is dat je hier woont om hier te kunnen adopteren) stellen niet alle landen een woonplaatseis om in dat land te kunnen adopteren. Als het gaat om een adoptie in een land dat partij is bij het HAV moet voldaan worden aan de bepalingen in artikel 4 en artikel 5 HAV. Uit artikel 5 onder a en b blijkt dat een dergelijke adoptie alleen plaats kan vinden als de bevoegde autoriteiten in het land van ontvangst hebben vastgesteld dat de aspirantadoptiefouders voldoen aan vereisten voor adoptie, met andere woorden: in het bezit zijn van beginseltoestemming. Als het kind, conform de bovenstaande bepalingen, in een Verdragsstaat is geadopteerd door Nederlandse adoptiefouders in Nederland is het kind door die adoptie Nederlander en komt het als Nederlander naar Nederland (zie artikel 23 HAV en artikel 5a lid 1 RWN). Als de adoptie heeft plaatsgevonden in een land dat geen partij is bij het HAV, zijn (op basis van artikel 10:107 BW), artikel 10:108 tot 10:111 BW van toepassing. Uit art 10:109 lid 1 onder a BW blijkt dat een adoptie in een land dat geen partij is bij het HAV terwijl de ouders in Nederland woonden ten tijde van de adoptie, alleen in Nederland erkend wordt als de bepalingen van de WOBKA in acht zijn genomen. En dat betekent: ook via deze weg kom je uit op het vereiste van beginseltoestemming. De Nederlandse rechter geeft, indien de bepalingen van de WOBKA wel in acht zijn genomen, een verklaring voor recht

Echter: in de aangehaalde uitspraken hadden de ouders naast hun primaire verzoek om erkenning van de buitenlandse adoptie ook subsidiair verzocht een adoptie naar Nederland recht uit te spreken. Dit tweede verzoek werd, in het belang van het kind, wel toegewezen. Verderop in dit artikel zal ik terugkomen op het criterium ‘belang van het kind’ en hoe dit een rol speelt in adoptieprocedures, met name wanneer niet voldaan wordt aan de bepalingen van de WOBKA. In de uitspraken uit 2006 en 2011 overwoog de Rechtbank expliciet dat de buitenlandse adoptie, hoewel deze niet erkend kon worden, geen onregelmatigheden vertoonde en dat de ouders oprecht meenden de juiste procedure gevolgd te hebben.

Ouders en kind gedeeltelijk in Nederland, gedeeltelijk in het buitenland Voor erkenning van een buitenlandse adoptie op grond van artikel 10:108 BW is vereist dat het kind én de adoptiefouders zowel ten tijde van het verzoek tot adoptie als ten tijde van de adoptie-uitspraak in het buitenland (ofwel in hetzelfde land, ofwel in verschillende landen) verbleven. Het ruimhartige erkenningsregime uit dit artikel hangt ermee samen dat er sprake is van een ‘volledig buitenlandse situatie’4 zodat Nederland de rechtsgang in het buitenland, behoudens de in dat artikel geschetste uitzonderingen, dient te accepteren. Als advocaat kun je te maken krijgen met ouders die niet de

Het kind houdt op het kind te zijn van zijn biologische ouders: een juridisch en feitelijk/emotioneel zeer ingrijpende gebeurtenis. af ex artikel 1:26 BW. Na afgifte van deze verklaring voor recht kan de adoptie ingeschreven worden door de ABS in de registers van de burgerlijke stand te Den Haag. Vóór de erkenning van de adoptie is het kind nog geen Nederlander: het kind komt dus als vreemdeling Nederland binnen en heeft afhankelijk van zijn herkomstland ook een mvv (en in Nederland een verblijfsvergunning in afwachting van de erkenning van de adoptie) nodig. Na erkenning van de adoptie verkrijgt het kind van rechtswege het Nederlanderschap op basis van artikel 5b RWN. Een erkenningsprocedure neemt gemiddeld zes maanden in beslag: er zijn geen termijnen aan verbonden. Uit het bovenstaande blijkt dat buitenlandse adoptie door in Nederland verblijvende ouders in principe alleen in Nederland erkend wordt als voldaan wordt aan de bepalingen van de WOBKA. Wat nu als ouders die niet in het bezit waren van beginseltoestemming wel in het buitenland geadopteerd hebben, terwijl zij zelf in Nederland woonden? Het Hof Leeuwarden laat hier in zijn uitspraak van 2 juli 2008 (LJN: BD6848), waarbij in Nederland wonende ouders in het buitenland geadopteerd hadden, weinig twijfel over bestaan. Een dergelijke buitenlandse adoptie zonder beginseltoestemming kan in Nederland niet erkend worden. Ook in uitspraken van de Rechtbank Haarlem op 18 december 2006 (LJN: AZ7519), 11 september 2007 (LJN: BB4416, ve07001903) en 23 maart 2011 (LJN: BQ8185) werd een dergelijke buitenlandse adoptie door in Nederland verblijvende ouders wegens strijd met de bepalingen van de WOBKA (geen beginseltoestemming) niet erkend.

hele adoptieprocedure in het buitenland woonden. In dat geval is sprake van een mengvorm van de twee hierboven geschetste situaties met betrekking tot de woonplaats van ouders en kind. Het is dan ingewikkeld te bepalen welk wettelijk kader van toepassing is. In de wet (artikel 10:108 BW) wordt het begrip ‘gewone verblijfplaats’ gehanteerd om te bepalen of ouders in Nederland of in het buitenland verbleven tijdens de adoptieprocedure. Voor de duiding van ‘gewone verblijfplaats’ kan aansluiting gezocht worden bij de in het internationaal privaatrecht gebruikelijke terminologie ‘résidence habituelle’, het woonplaatsbegrip zoals neergelegd in het Burgerlijk Wetboek en het begrip ‘hoofdverblijf’ zoals neergelegd in het vreemdelingenrecht (onder andere in paragraaf B1.5.3.2 van de Vc2000). Uit het woonplaatsbegrip zoals neergelegd in artikel 1:10 en 1:11 BW blijkt bovendien dat uit de daden van de betrokkene moet blijken van zijn wil om zijn woonplaats prijs te geven. Deze wil kan worden gedestilleerd uit bepaalde gedragingen van de betrokken persoon. 5 In alle gevallen dient men vast te stellen waar een persoon zijn of haar ‘centre of living’ heeft, waar zich de voornaamste belangen van een persoon bevinden en waar een persoon duurzaam verblijft. Feitenvaststelling is dus essentieel bij een dergelijke zaak: waar waren de ouders ten tijde van het adoptieverzoek; waar

4 5

Zie Koens en Vonken (red.) 2010, p. 2256, toelichting bij artikel 6 WCAD (oud). Zie Koens en Vonken (red.) 2010, p. 20.

A&MR 2012 Nr. 07 - 339

was het kind; bleven de ouders in het buitenland gedurende de hele adoptieprocedure; verbleven ze beiden (in geval van adoptie door een stel) in het buitenland of slechts één van hen; waren ze in het buitenland ten tijde van de adoptie-uitspraak; hoe snel na de adoptie-uitspraak zijn ze, met het kind, naar Nederland teruggekeerd; was hun wil erop gericht om in het buitenland te verblijven of juist niet? Een kort verblijf in het buitenland voor de adoptie terwijl de adoptiefouders bijvoorbeeld niet uitgeschreven zijn uit de GBA, doorgaan met werken in Nederland en hun woning en verzekeringen in Nederland aanhouden, zal veelal niet gekwalificeerd worden als een daadwerkelijke verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Een buitenlandse adoptie die gedurende een dergelijk kort verblijf is uitgesproken wordt in Nederland in principe niet erkend. 6 In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 30 maart 2009 (LJN: BO3263) besliste de rechtbank dat voldaan werd aan de voorwaarden van artikel 7 WCAD (oud, nu artikel 10:109 BW). In die zaak had een echtpaar in Suriname een kind geadopteerd en vervolgens naar Nederland meegenomen. De ABS weigerde erkenning omdat alleen de vrouw in Suriname had verbleven ten tijde van de adoptieprocedure, terwijl de man in Nederland was gebleven. De ABS stelde dat er geen sprake was van verplaatsing van gewone verblijfplaats en dat er daarom geen sprake was van een ‘ouders in buitenland, kind in buitenland’ situatie. Het echtpaar had na terugkomst in Nederland alsnog beginseltoestemming gevraagd. Deze aanvraag was afgewezen omdat de adoptie al plaats had gehad en beginseltoestemming niet dient voor ‘sanctionering’ van een dergelijke situatie. De rechtbank was het met de ABS eens dat er geen sprake was van verplaatsing van hoofdverblijf maar stelde vast dat, nu de Minister van Justitie meegedeeld had dat beginseltoestemming in dit geval niet nodig c.q. mogelijk was, de adoptie toch kon worden erkend.7

Kind en ouders in Nederland Als het kind al in Nederland is, en de ouders ook, zoals in casus 1, wordt het er niet gemakkelijker op. 8 In principe geldt dat adoptie van een buitenlands kind in Nederland door Nederlandse ouders, niet mogelijk is zonder beginseltoestemming. Beginseltoestemming wordt echter, als eerder gezegd, niet afgegeven voor de adoptie van een specifiek, bij de ouders bekend kind wat bovendien al in Nederland is. Een catch-22 dus voor de vrouw die beschreven werd in casus 1. Ze kan geen beginseltoestemming krijgen om het kind van haar zus te adopteren maar zit ondertussen wel met een kind dat ze beschouwt als haar eigen kind en als zodanig in haar gezin

6

Zie voor een uitspraak waarin de rechtbank het tegenovergestelde overweegt, Rechtbank Haarlem 13 april 2010, LJN: BM5937. In zijn noot bij deze uitspraak in JPF 2010/82 stelt dr. I. Curry-Summer dat de rechtbank via een onjuiste weg tot een juiste conclusie is gekomen: de adoptie i.c. had niet erkend mogen worden, maar een verzoek om adoptie naar Nederlands recht had wel ingediend kunnen worden. 7 Wellicht speelde artikel 14 WOBKA een rol bij dit oordeel (hoewel dit niet door de Rechtbank wordt genoemd). 8 Voor de volledigheid merk ik op dat adoptie van een Nederlands kind in Nederland vanzelfsprekend helemaal niet ingewikkeld hoeft te zijn: dan is het Nederlandse recht van toepassing en is sprake van een zuiver interne, Nederlandse situatie. Aangezien dit artikel gaat over interlandelijke adopties en complicaties die daarbij op kunnen treden, laat ik die situatie hier buiten beschouwing.

340 - A&MR 2012 Nr. 07

heeft opgenomen. Hieronder bespreek ik hoe in een dergelijk geval, onder omstandigheden, toch tot een adoptie gekomen kan worden.

Toepasselijkheid Nederlands recht Ouders in een situatie als de vrouw in casus 1 zullen veelal een verzoek indienen om een adoptie naar Nederlands recht uit te spreken. Op een in Nederland uit te spreken adoptie is, op grond van artikel 10: 105 lid 1 en 2 BW, Nederlands recht van toepassing, met uitzondering van de toestemming van de biologische ouders van het adoptiefkind. Hierop is het recht van de nationaliteit van het land van het kind van toepassing. Met andere woorden: vereist het recht van het land waar het kind vandaan komt dat biologische ouders toestemming moeten geven voor adoptie, dan moet die toestemming conform de eisen die dat buitenlandse recht daaraan stelt, gegeven worden.

Materieel Nederlands adoptierecht Het materiële Nederlandse adoptierecht staat in titel 12 van boek 1 BW. Op grond van artikel 1:227 lid 1 BW kan adoptie plaatsvinden door twee personen of één persoon alleen. Lid 2 bepaalt dat wanneer adoptie wordt verzocht door twee personen, zij tenminste drie jaar voorafgaand aan het verzoek samen geleefd moeten hebben. Dit geldt ook voor zogenaamde partneradoptie (zoals in casus 2, waar een persoon de kinderen van zijn partner adopteert) tenzij het kind geboren wordt binnen de relatie (bijvoorbeeld na donorbevruchting). In artikel 1:227 lid 3 BW staat de cruciale bepaling dat adoptie alleen wordt uitgesproken indien dat in het kennelijk belang is van het kind (en aan de voorwaarden van artikel 1:228 BW wordt voldaan, waarover hieronder meer). In tekst en commentaar bij dit artikel wordt terecht opgemerkt dat hierbij niet alleen gedacht moet worden aan de positie die het kind door adoptie krijgt, maar ook de positie die het kind verliest: het kind houdt immers op het kind te zijn van zijn biologische ouders, een juridisch en feitelijk/emotioneel zeer ingrijpende gebeurtenis. 9 Wat in het belang van het kind is zal veelal afhangen van de feitelijke omstandigheden van het kind. Ik zal hier nader op ingaan bij de bespreking van de jurisprudentie over het belang van het kind. Uit hetzelfde artikel 1:227 lid 3 BW blijkt dat ten tijde van het adoptieverzoek moet vaststaan dat op dat moment en in de toekomst het kind niets meer van zijn ouders “in de hoedanigheid van ouders” te verwachten heeft. De overige voorwaarden voor adoptie (leeftijd kind, leeftijd ouders, geen te nauwe familieband, kind zelf geen bezwaar, toestemming van biologische ouders, verzorgingstermijn van een jaar, biologische ouders hebben geen gezag meer) worden genoemd in artikel 1:228 lid 1 BW. Gelet op de eis dat de biologische ouders geen gezag over het kind meer mogen hebben, is het belangrijk na te gaan of beide biologische ouders op enig moment wel belast waren met het gezag. In sommige landen (zoals Nederland) wordt binnen het gezagsrecht onderscheid gemaakt tussen kinderen die staande het huwelijk tussen de ouders geboren zijn en kinderen die buiten huwelijk geboren zijn. In Nederland moet de vader

9 M.J.C. Koens en A.P.M.J. Vonken (red.), Personen en Familierecht. Tekst & Commentaar. Deventer: Kluwer 2010, p. 301. (Verder Koens en Vonken (2010)).

Adoptie

die niet getrouwd is met de moeder van het kind, maar wel juridisch vader is (bijvoorbeeld door erkenning), een apart verzoek tot uitoefening van het gezamenlijk gezag indienen. Pas nadat dat verzoek is gehonoreerd en in het gezagsregister is ingeschreven, is er sprake van gedeeld gezag. Bij niet-gehuwde biologische ouders, maar bijvoorbeeld ook in de situatie dat één van de biologische ouders is overleden, is het belangrijk om na te gaan wie op enig moment het gezag heeft gehad over het kind, en of die persoon dat ten tijde van het adoptieverzoek nog steeds heeft. Immers: de adoptie naar Nederlands recht kan niet worden uitgesproken als de biologische ouder (s) nog belast zijn met het ouderlijk gezag.

Toepasselijkheid WOBKA binnen de Nederlandse adoptie De oplettende lezer zal hebben opgemerkt dat de WOBKA en het voldoen aan de vereisten in de WOBKA niet genoemd worden in de artikelen 1:227 en 1:228 BW. Dit betekent echter niet vanzelfsprekend dat de rechter bij het indienen van een verzoek om een Nederlandse adoptie geen acht zal slaan op de bepalingen van de WOBKA. De vrouw uit casus 1 kan dus niet, louter door te voldoen aan de bepalingen van artikelen 1:227 en 1:228 BW, het kind van haar overleden zus adopteren. Dit heeft ermee te maken dat het kind in kwestie geen Nederlander is. Het uitgangspunt blijft dan dat het gaat om een interlandelijke adoptie, zelfs wanneer ouders en kind allen in Nederland wonen. Op een dergelijke interlandelijke adoptie is in principe de WOBKA van toepassing en dus hebben de ouders beginseltoestemming nodig. Op dit algemene standpunt valt echter wel het een en ander af te dingen. Artikel 2 van de WOBKA bepaalt namelijk dat voor de opneming in Nederland van een buitenlands kind met het oog op adoptie (mijn cursivering) beginseltoestemming is vereist.

verblijfsvergunning wegens medische behandeling, het kind niet met het oog op adoptie naar Nederland was gekomen en dat daarom de WOBKA niet van toepassing was. Het verzoek kon beoordeeld worden aan de hand van de artikelen 1:227 en 1:228 BW. Het Gerechtshof in Arnhem ( 18 november 2008, LJN: BG5709) en de Rechtbank Arnhem (26 maart 2009, LJN: BH9513) kwamen tot dezelfde conclusie in vergelijkbare casus. In een niet gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 21 december 2011 (zaaknummer 306514) in een vergelijkbare casus (ernstig zieke kinderen die in het bezit waren van een vergunning conform beschikking Minister) achtte de rechtbank bovendien relevant dat de pleegouders die hun pleegkind wilden adopteren door hun handelwijze de in de WOBKA voorgeschreven interlandelijke adoptieregeling niet bewust hadden omzeild. Mijns inziens moet de situatie van de vrouw uit casus 1 hieronder gebracht worden. Zij heeft het kind immers niet overgebracht naar Nederland om hem hier te adopteren: hij is hier achtergelaten door de zus van de vrouw. Omdat die zus sindsdien overleden is, is er sprake van een nieuwe situatie ten opzichte van het moment van overbrenging van het kind naar Nederland. De vrouw kon op het moment dat het kind bij haar in Nederland achtergelaten werd, niet voorzien dat haar zus zou overlijden en dat zij vervolgens voor het dilemma zou komen te staan wie er in de toekomst de zorg voor het kind zou moeten dragen.

Uitspraken waarin de Rechtbank niet toetst aan de WOBKA Naast de bovengenoemde uitspraken zijn er ook uitspraken bekend waarin de rechtbank in het geheel niet toetste aan de WOBKA. In een uitspraak van 5 april 2004 overwoog het

Voor de invulling van het begrip ‘belang van het kind’ kan de advocaat aansluiting zoeken bij het IVRK. Mijns inziens is daarom, in een situatie zoals geschetst in casus 1, de vraag relevant met welk doel het kind destijds naar Nederland werd overgebracht. Waren de adoptiefouders toen al in beeld bij het kind? Was er bij de ouders toen al sprake van een wens tot adopteren of is die later opgekomen (bijvoorbeeld na jarenlange zorg voor het kind als pleegkind). Heeft het kind een verblijfsvergunning voor een ander verblijfsdoel dan adoptie (bijvoorbeeld een verblijfsvergunning op grond van medische behandeling)? Dergelijke vragen zijn relevant om te bepalen of de WOBKA wel of niet van toepassing is, en dus of de ouders wel of niet beginseltoestemming nodig hebben voor de adoptie. De vraag naar de toepasselijkheid van de WOBKA bij een adoptieverzoek naar Nederlands recht van een buitenlands kind is een fundamentele en is door verschillende rechtbanken anders beantwoord.

Gerechtshof in Amsterdam (LJN: AP0522) dat hoewel de adoptiefouders geen beginseltoestemming hadden en het kind geen verblijfsvergunning had, het verzoek om adoptie naar Nederlands recht toch voor toewijzing in aanmerking kwam omdat de eisen uit de WOBKA niet genoemd worden in de artikelen 1:227 en 1:228 BW. In een niet gepubliceerde beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 6 mei 2010 (zaaknummer 446134) toetste de rechtbank, ondanks het feit dat het ging om een Ghanees kind, verblijvend in Nederland bij Nederlandse adoptieouders, in het geheel niet aan de WOBKA maar wees het verzoek toe op grond van de artikelen 1:227 en 1:228 BW. In een uitspraak van 1 februari 2005 (Nipr nr. 2005-125) concludeerde de Rechtbank in Haarlem bovendien dat de WOBKA een instrument is voor de Minister van Justitie en niet te gelden heeft als instrument van rechterlijke beoordeling.

Uitspraken waarin de Rechtbank wel toetst aan de WOBKA Uitspraken waarin de Rechtbank de WOBKA niet van toepassing acht De Rechtbank in Breda overwoog op 2 maart 2007 (LJN BA0698) dat omdat het kind in eerste instantie in het bezit was van een

Wat nu als de Rechtbank er niet van overtuigd is dat het kind met een ander doel dan adoptie naar Nederland is gekomen? In dat geval moet de Rechtbank wel toetsen aan de bepalingen

A&MR 2012 Nr. 07 - 341

van de WOBKA en kan niet volstaan worden met verwijzing naar de voorwaarden in artikelen 1:227 en 1:228 BW. Hoewel de wetgever, de rechterlijke macht en de Raad voor de Kinderbescherming zeer veel waarde hechten aan het vereiste van beginseltoestemming, kan het voorkomen dat het afwijzen van een adoptieverzoek van ouders die geen beginseltoestemming hebben, onevenredige zware gevolgen heeft voor het kind. In dergelijke gevallen plegen Rechtbanken te beoordelen wat in de concrete omstandigheden van de voorliggende zaak in het belang van het adoptiefkind is. Voor de invulling van het begrip ‘belang van het kind’ kan de advocaat aansluiting zoeken bij het IVRK, vergelijkbaar met hoe dat in een vreemdelingrechtelijke casus zou gebeuren. De Hoge Raad besliste in 2000 (arrest 1 december 2000, NJ 2001/317) dat het goed mogelijk is dat het kind bij de ouders mag blijven wonen, ook al is er (in die zaak zelfs op laakbare wijze) geen beginseltoestemming verkregen. Het belang van het kind staat voorop. Deze beslissing is door veel rechtbanken gevolgd. De Rechtbank in Utrecht meende in een uitspraak van 24 juli 2002 (LJN: AN9168) dat aan het verzoek tot adoptie een gebrek kleefde nu de beginseltoestemming ontbrak maar kwam, gelet op het feit dat het kind al lange tijd in Nederland in het gezin van verzoekers verbleef, tot de conclusie dat artikel 3 van het IVRK er toe moest leiden dat de Vreemdelingenwet en het vreemdelingenbeleid terzijde gesteld dienden te worden. Tot een vergelijkbare conclusie kwamen de Rechtbank Haarlem in de hierboven aangehaalde uitspraak van 1 februari 2005, de Rechtbank Zwolle op 12 januari 2006 (LJN: AV4706), de Rechtbank in Amsterdam op 15 december 2010 in een niet gepubliceerde zaak met nummer 461335 en de Rechtbank in Den Haag op 19 november 2008 in een reeks uitspraken over (wegens onregelmatigheden in de adoptieprocedure niet erkende) Cambodjaanse adopties (LJN: BH6539 en BH3526). De Rechtbank Groningen overwoog op 9 november 2004 (LJN: AS4787) dat adoptie door de pleegouders bij wie de adoptiekinderen al geruime tijd verbleven, dusdanig in het belang was van deze kinderen dat voorbijgegaan kon worden aan het feit

staat naar de WOBKA) maar dat uiteindelijk ‘slechts het belang van het kind’ doorslaggevend was, ‘met voorbijgaan van de in andere wetten gestelde eisen.’

Conclusie met betrekking tot de vraag naar toepasselijkheid van de WOBKA Samengevat is bij het beoordelen van de vraag of de WOBKA van toepassing is in een situatie als geschetst in casus 1, van belang na te gaan met welk doel het kind destijds naar Nederland is overgebracht. Als dat niet is met het oog op adoptie, is de WOBKA mijns inziens niet van toepassing. Is de Rechtbank echter van mening dat de WOBKA wel van toepassing is, of is het kind wel met het oog op adoptie naar Nederland overgebracht, dan kan het belang van het kind nog steeds vergen dat het verzoek om adoptie moet worden toegewezen, met voorbijgaan aan de bepalingen van de WOBKA (inclusief het ontbreken van beginseltoestemming). Wat in het belang van het kind is zal altijd afhangen van de omstandigheden van de specifieke casus zoals de verblijfsduur van het kind bij de adoptiefouders en het toekomstperspectief van het kind als het verzoek wordt afgewezen.

Procesrecht Zoals eerder gezegd kan erkenning van bepaalde adopties gebeuren door de ABS. Voor adopties die in Nederland moeten worden uitgesproken moet wel men zich wel tot de rechter wenden. Een adoptieprocedure is een verzoekschriftprocedure.10 Op basis van artikel 265 Rv. is bij verzoekschriften betreffende minderjarigen de rechter van de woonplaats van de minderjarige bevoegd. Nadat het verzoekschrift is ingediend wordt griffiegeld geheven. Als het verzoek compleet is en alle bijlagen zijn meegestuurd11 roept de rechtbank eventuele belanghebbenden op. Indien de biologische ouders nog leven zullen zij opgeroepen moeten worden (ook als zij in het buitenland woonachtig zijn). Voorts is het niet ongebruikelijk de Raad voor de Kinderbescherming op te roepen om als belanghebbende op de zitting te verschijnen. Dit geldt zeker indien het gaat om een verzoek tot adoptie van een buitenlands kind

De Rechtbank Haarlem kwam tot de conclusie dat uiteindelijk ‘slechts het belang van het kind’ doorslaggevend was, ‘met voorbijgaan van de in andere wetten gestelde eisen.’ dat beginseltoestemming ontbrak. Het belang van de kinderen bij afwijking van de WOBKA en hun recht op bescherming was dusdanig groot dat ‘de geschreven norm geen rechtsplicht meer vormt’. Hierbij speelde ook een rol dat aan hetgeen de WOBKA toevoegde aan garanties met betrekking tot de adoptie van een buitenlands kind, door de pleegouders materieel werd voldaan. De Rechtbank Haarlem kwam in uitspraken van 28 oktober 2004 (LJN: AR5562), 16 december 2008, (LJN: BG8143) en 19 februari 2009 (LJN: BI5084) tot de conclusie dat bij het adoptieverzoek naar Nederlands recht wel getoetst moest worden aan de WOBKA (hoewel in de laatste twee uitspraken geen verwijzing

342 - A&MR 2012 Nr. 07

dat (al dan niet legaal) in Nederland verblijft. De Raad voor de Kinderbescherming brengt, eventueel na het doen van een gezinsonderzoek, een advies uit aan de rechtbank over het verzoek. In dit advies wordt ingegaan op de situatie van het kind binnen het gezin van de adoptiefouders; de geschiktheid van de ouders als adoptiefouders en of adoptie in het belang van 10 Tip voor advocaten die normaliter niet werkzaam zijn in het personen- en familierecht: sinds 2011 werken de rechtbanken met het digitaal roljournaal familiezaken. Voor indiening van het verzoekschrift is gebruik van een zogenaamd F-formulier noodzakelijk. Voor meer informatie zie: www.rechtspraak.nl. 11 Voor een overzicht van mee te sturen bijlagen zie de procesreglementen familierecht rechtbanken op www.rechtspraak.nl.

Adoptie

het kind geacht moet worden. De rechtbank is veelal geneigd om dit advies zeer serieus en ter harte te nemen.

Houding ten aanzien van adoptie Om te begrijpen waarom het wettelijk kader zo complex (en streng) is, is het zinvol om oog te hebben voor de veranderde houding van zowel deskundigen uit de wetenschap als de rechter ten aanzien van interlandelijke adopties. De afgelopen decennia is deze kritischer geworden. Vlaardingerbroek e.a. noemen als redenen hiervoor onder andere: ‘berichtgeving over illegale of frauduleuze adoptiepraktijken in het buitenland; de vraag of niet beter hulp aan ontwikkelingslanden kan worden gegeven in plaats van kinderen naar het ‘rijke westen’ te halen; berichten in de media over mislukte plaatsingen van adoptiekinderen.’12 Vlaardingerbroek e.a. zijn nog kritischer als het gaat om adopties waarbij de Nederlandse procedure (voornamelijk de procedure ter verkrijging van beginseltoestemming) niet volledig juist is nageleefd: ‘het is voor sommigen zeer verleidelijk om langs onderhandse of slinkse wegen een kind op te nemen.’13 Ook de Raad voor de Kinderbescherming stelt zich in de praktijk zeer kritisch op als er verzocht wordt om adoptie van een buitenlands kind in Nederland zonder dat de ouders beginseltoestemming hebben. Illegale adoptie c.q. opneming van een buitenlands kind is in artikel 28 van de WOBKA strafbaar gesteld. De Raad schroomt dan ook niet om, in geval van een – volgens de Raad- illegale opneming van een buitenlands kind, aangifte te doen bij het OM van illegale adoptie.14 Ook vanuit de politiek is veel aandacht voor het thema ‘illegale adoptie’ waarbij de Nederlandse procedure niet volledig is nageleefd. Toenmalig Minister Hirsch Ballin schreef in 2009 dat ‘de gevoelde urgentie om een kind te krijgen, maakt dat de grenzen van het mogelijke en betamelijke worden opgezocht en dat sommigen bereid zijn deze te overschrijden. De Raad en de Centrale autoriteit adoptie zijn in de afgelopen jaren in toenemende mate geconfronteerd met zaken waarin de grens duidelijk was overschreden.’15 Rechtbanken op hun beurt zijn vooral alert op misbruik van adoptie ter omzeiling van het vreemdelingenrecht. Bij opneming van een illegaal buitenlands kind moet er dan ook een goede reden aangevoerd worden waarom dit kind geen legaal verblijf op basis van artikel 8 Vw 2000 heeft of kan krijgen. Wanneer rechtbanken het gevoel hebben dat adoptiefouders bewust in strijd met relevante wetgeving16 gehandeld hebben, wordt een verzoek tot adoptie afgewezen.17 Dit is bijvoorbeeld het geval als ouders gedurende de adoptieprocedure informatie hebben achtergehouden, onjuiste informatie hebben verstrekt of documenten hebben vervalst. Indien een adoptieverzoek wordt afgewezen, wordt het kind daarmee in een soort familierechtelijk niemandsland geplaatst. Als het gaat om een kind

dat in Nederland is en de Raad voor de Kinderbescherming twijfelt daadwerkelijk aan de opvoedkwaliteiten van de adoptiefouders, is het niet ondenkbaar dat een voogdijmaatregel, een ondertoezichtstelling of zelfs een uithuisplaatsing volgt. Als het kind niet in Nederland is en de adoptie wordt niet erkend of uitgesproken, kan het kind daardoor niet naar Nederland komen. De goede trouw van de ouders moet als een paal boven water staan wil een adoptieverzoek kans van slagen hebben. Het is raadzaam om adoptiefouders, zeker adoptiefouders die zonder beginseltoestemming hebben geadopteerd of willen adopteren terwijl zij die beginseltoestemming wel nodig hebben, voor te bereiden op het feit dat de Raad voor de Kinderbescherming kritisch zal zijn ten aanzien van hun adoptie of voorgenomen adoptie. In het verlengde daarvan dienen ouders zich ook voor te bereiden op een zitting bij de kinderrechter waarbij deze zich expliciet zal buigen over de vraag of het niet-hebben van beginseltoestemming in de weg staat aan de erkenning of uitspraak van een adoptie.

Conclusie Het adoptierecht is een complex en uitdagend rechtsgebied, zeker in combinatie met het vreemdelingenrecht. Uitpluizen wat er precies wanneer gebeurd is met ouders en kind, en met welke intentie, is cruciaal om vast te stellen welke wettelijke bepalingen in acht genomen (hadden) moeten worden. Als niet-civilist kan het ingewikkeld zijn om vast te stellen wat kan en moet gebeuren, zeker als je geconfronteerd wordt met een adoptie (met barstje) accompli. Het is echter mijn ervaring dat kennis van adoptierecht een nuttige aanvulling kan vormen op een vreemdelingenrechtelijke praktijk. Ik verwacht dat dit met de voorgestelde afschaffing van het (toch al zinledige) pleegkinderenbeleid per 1 oktober 2012 alleen maar zal toenemen. Dan kunnen ouders met illegale pleegkinderen (zoals in casus 1) vreemdelingrechtelijk helemaal geen kant meer op. Adoptie kan dan de enige manier zijn om het kind in Nederland te houden.

Zie voor meer informatie over beginseltoestemming en de adoptieprocedure: www.adoptie.nl Zie voor de stukken die nodig zijn voor het indienen van een verzoekschrift in Nederland: www.rechtspraak.nl (procesreglementen familierecht rechtbanken)

12 P. Vlaardingerbroek, K. Blankman, A. Heida, A.P. van der Linden, E.C.C. Punselie, J.A.E. van Raak-Kuiper, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 297. 13 Ibid, p. 302. 14 Een dergelijke aangifte staat niet in de weg aan behandeling van een verzoekschrift tot (Nederlandse) adoptie door de rechtbank. 15 Kamerstukken II 2009-2010, 32 123 XVI, nr. 30, p. 4. 16 of dat nu de vreemdelingenwetgeving of de WOBKA is 17 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam d.d. 26 september 2011, LJN: BT8220 en Hof Den Haag d.d. 13 april 2011, LJN: BQ2937.

A&MR 2012 Nr. 07 - 343

Uitspraak van de Maand In deze rubriek maandelijks een kort commentaar bij een actuele uitspraak

HvJ EU 5 september 2012, Y en Z (C71/11 en C99/11):

Discretie mag niet worden verlangd De vluchtelingendefinitie wordt door het Europese Hof van Justitie levend gehouden. In antwoord op prejudiciële vragen van een Duitse rechter stelde het Hof van Justitie op 5 september 2012 in gevoegde zaken C-71/11 en C-99/11 vast dat daden van vervolging in de zin van artikel 9 Definitierichtlijn ook handelingen kunnen omvatten die de vrijheid aantasten om in het openbaar godsdienst te belijden en dat lidstaten niet mogen verwachten dat een asielzoeker van godsdienstige handelingen afziet. Daarmee kan het zogenaamde discretie- of accommodatievereiste weer in de kast (en dus niet de gelovige, het verwesterde Afghaanse meisje of de homoseksueel).

De uitspraak Het Hof van Justitie bevestigt, ten eerste, de gangbare leer dat niet elke aantasting van niet-notstandsfeste grondrechten waaronder de vrijheid van godsdienst een daad van vervolging vormt, maar dat een ernstige aantasting van dergelijke grondrechten wel vervolging kan opleveren. Vervolgens merkt het Hof van Justitie op dat in de beoordeling of sprake is van vervolging op grond van godsdienst er geen onderscheid gemaakt mag worden tussen handelingen die het ‘kerngebied’ of ‘forum internum’ (de interne beleving) van de godsdienstvrijheid aantasten en handelingen die zich richten tegen activiteiten in het openbaar (r.o. 62). Dus ook publieke geloofsuitingen worden door de vluchtelingendefinitie beschermd. Ten tweede overweegt het Hof van Justitie dat het gevaar van vervolging vanwege een bepaalde godsdienstige praktijk moet worden afgeleid uit subjectieve en objectieve factoren. Dit betekent dat rekening moet worden gehouden met het gedrag dat iemand als noodzakelijk voor zichzelf acht, alsmede het gedrag dat door de geloofsleer wordt voorgeschreven (r.o. 71). Ten derde merkt het Hof van Justitie op dat geen van de relevante bepalingen van de Definitierichtlijn bepaalt dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid voor

344 - A&MR 2012 Nr. 07

de verzoeker om een gevaar van vervolging uit de weg te gaan door af te zien van een godsdienstige praktijk. Daaruit volgt dat wanneer vaststaat dat betrokkene bij zijn terugkeer op grond van een godsdienstige praktijk een daadwerkelijk gevaar van vervolging loopt, de mogelijkheid om dat gevaar uit de weg te gaan door af te zien van die praktijk in beginsel niet relevant is (r.o. 79).

Nederlandse problematiek De vraag of na terugkeer terughoudendheid verwacht mag worden in de uitoefening van grondrechten speelt in Nederland bij verschillende categorieën asielzoekers. Met name bij verwesterde meisjes of vrouwen (JV 2010/284, ve10000843), gelovigen (JV 2010/447, ve10001733) en homoseksuelen (JV 2011/307, ve11001135). Blijkens ook de genoemde uitspraken is het Nederlandse beleid ambigu. Enerzijds meldt de Vreemdelingencirculaire 2000 zowel ten aanzien van gelovigen als homoseksuelen dat van hen niet wordt verlangd dat zij hun godsdienst of geaardheid verborgen houden, ook niet in de situatie dat zij dat voorafgaand aan hun vertrek uit het land van herkomst ook deden (C2/2.7.1. en C2/2.10.2). Anderzijds staat er dat ‘de situatie in het land van herkomst met zich kan meebrengen dat de vreemdeling een bepaalde mate van terughoudendheid betracht bij het uiting geven aan zijn homoseksuele geaardheid/uitoefenen van het geloof om ernstige schendingen van diens grondrechten te voorkomen’ (idem). De praktijk lijkt te zijn dat enige discretie met name wordt verlangd van asielzoekers die zich pas hier hebben bekeerd of hier voor hun geaardheid zijn uitgekomen. Hoewel de uitspraak van het Hof van Justitie zich beperkt tot vervolging op grond van godsdienst, leent de redenering zich voor toepassing op al deze categorieën. Mogelijk verschaft het Hof van Justitie daar binnenkort meer duidelijkheid over, want de Raad van State heeft intussen gelijksoortige prejudiciële vragen gesteld over de discretie-eis en homoseksuelen (ve12000989, LJN: BW3076, 18 april 2012). Omdat het bij al die categorieën in essentie steeds gaat om dezelfde vraag

(mag aanpassing en daarmee het achterwege laten van het uitoefenen van een grondrecht verwacht worden?) neem ik ze in deze bespreking gemakshalve maar samen.

Beperkte duidelijkheid Maakt de uitspraak de tegenwerping van discretie nu in alle gevallen onmogelijk? Ik betwijfel dat. De Duitse hoofdgedingen betroffen twee mannelijke Ahmadi-moslims uit Pakistan die hun geloofsovertuiging actief en in het openbaar beleefden, al waren zij niet eerder rechtstreeks met vervolging bedreigd. In zo’n geval, zoveel maakt de uitspraak duidelijk, mag niet worden verwacht dat na terugkeer wordt afgezien van openbare godsdienstige verrichtingen. Maar wat nu als het een in Nederland tot het christendom bekeerde moslim betreft (JV 2010/447, ve10001733)? Of drie minderjarige zusjes uit Afghanistan die zijn opgegroeid tot westerse vrouwen in Nederland en derhalve in Afghanistan nog niet zijn gebrandmerkt als “westers” (JV 2010/87, ve09001848)? Of een jongeman die zijn homoseksualiteit in Syrië steeds verborgen hield en slechts eenmaal door buurtvrienden is betrapt (JV 2011/424). Of een lesbische mevrouw uit Sierra Leone die daar nooit problemen vanwege haar seksuele geaardheid ervoer, daar in het geheim een homoseksuele relatie onderhield en wiens homoseksualiteit niet de reden van haar vertrek was (JV 2011/307, ve11001135). Zijn dit asielzoekers waarvan, in de woorden van het Hof van Justitie, ‘gelet op hun persoonlijke situatie, in redelijkheid kan worden aangenomen’ (reasonably be thought, anzunehmen, de penser que) dat zij bij terugkeer uiting geven aan hun godsdienst dan wel homoseksualiteit op een zodanige wijze dat zij aan vervolging worden blootgesteld? En is bij een ontkennend antwoord de vraag nog wel aan de orde of discretie verwacht mag worden? Het lijkt mij, met andere woorden, een waarheid als een koe dat indien in het land van herkomst al sprake was een open uitoefening van vrijheden, snel in redelijkheid aangenomen kan worden dat betrokkene bij terugkeer dat gedrag zal herhalen – omdat betrokkene al heeft bewezen simpelweg het risico op vervolging te verkiezen. In dergelijke gevallen zou het stellen van de discretie-eis apert onzinnig zijn – onder de vluchtelingendefinitie maar ook 3 EVRM – omdat zij niet uitgaat van een werkelijke verwachting maar fictie. Maar in andere gevallen kan het goed zijn dat iemand het wel uit zijn of haar hoofd laat om, eenmaal teruggestuurd, in het openbaar naar een foute kerk te gaan, bekeringsactiviteiten te verrichten of tegen zijn werkgever te vertellen dat hij op hetzelfde geslacht valt. De meest eenvoudige lezing van het arrest op dit punt is dat de lidstaten in hun beoordeling van een asielverzoek simpelweg niet mogen verwachten (expect, zumuten, attendre; van Dale: er (niet) op mogen rekenen) dat van gevaarlijke handelingen wordt afgezien. Dus ongeacht de (on)waarschijnlijkheid dat die handelingen zullen worden verricht. Maar de lezing is ook mogelijk dat steeds, gelet op de persoonlijke situatie van de asielzoeker moet worden bezien of het aannemelijk is dat de gevaarlijke handelingen zullen worden verricht en dat, indien dat aannemelijk is, niet mag worden verwacht (of beter: verlangd) dat van die handelingen wordt afgezien.

Dan wordt de kwestie weer teruggebracht tot de eigenlijke asielrechtelijke vraag wat de verwachting is, in plaats van de vraag of iets van de vreemdeling verwacht mag worden. Ik acht deze lezing, gelet op hetgeen het Hof van Justitie eerst opmerkt over de relevantie van de persoonlijke beleving van de godsdienst en het gedrag dat door de geloofsleer wordt voorgeschreven, al met al net wat waarschijnlijker. Zo beschouwd geeft de uitspraak maar heel beperkt richting voor gevallen waarin een asielzoeker pas in Nederland is bekeerd of openlijk voor zijn of haar homoseksualiteit is uitgekomen. Immers, van hen hoeft het beslist niet steeds aannemelijk te zijn dat zij bij terugkeer hun godsdienst of homoseksualiteit in volle openbaarheid zullen praktiseren. Nu is het eigen aan de prejudiciële procedure dat het Hof van Justitie vaak in abstracties het Europese recht uitlegt en de toepassing ervan op individuele zaken wat ongewis laat. Maar hier had het Hof van Justitie, gelet op het belang van het hele vraagstuk, best wat helderder mogen formuleren. Tenzij men in Luxemburg bewust wilde vermijden direct alle vragen over de discretie af te doen. Overigens is ook volgens deze beperkte lezing geenszins gezegd dat discretie in dergelijke gevallen wel mag worden verlangd. In de eerste plaats is de ene bekeerde de andere niet en is het steeds aangewezen om ‘gelet op de persoonlijke situatie’, te bezien of moet worden aangenomen dat bij terugkeer gevaarlijke handelingen verricht zullen worden. Maar ook indien dergelijke handelingen niet aannemelijk zijn blijft de essentiële vraag overeind of de uitgangspunten van het asielrecht zich wel verhouden met een uitkomst waarin homoseksuelen, gelovigen of verwesterde vrouwen er vanwege vrees voor vervolging voor kiezen om de volwaardige uitoefening van hun vrijheden achterwege te laten. Het asielrecht is er juist om die volwaardige uitoefening te beschermen. En er is natuurlijk ook het punt dat geheimen niet makkelijk te bewaren zijn en het gevaar van ontdekking altijd op de loer ligt.1

De vluchtelingendefinitie leeft De Nederlandse rechtspraak over het discretievereiste beperkt zich op een enkele uitzondering na tot artikel 3 EVRM. Dat is jammer. Niet slechts is er geen reden om te veronderstellen dat het Vluchtelingenverdrag niet op homo’s, verwesterde meisjes of gelovigen van toepassing zou zijn, deze uitspraak toont bovendien aan dat het personele toepassingsbereik van artikel 3 EVRM die van het Vluchtelingenverdrag mogelijk niet volledig overlapt. 2 Op het punt van discretie hangt het mogelijk lagere niveau van bescherming onder het EVRM samen met slechts twee uitspraken van het EHRM waarin het akkoord leek te gaan met een uitoefening van grondrechten louter in de privé-sfeer (F t. Verenigd Koninkrijk, JV 2004/370, ve04001529; Z. & T. t. Verenigd Koninkrijk, JV 2006/274, ve06000661).

1 2

Zie ten aanzien van homoseksualiteit S. Jansen en T. Spijkerboer, Fleeing Homophobia, ve11002207. Battjes betoogde al eerder dat de vraag of accommodatie mogelijk is onder de vluchtelingendefinitie niet relevant is, zie zijn noten onder JV 2010/284, ve10000843 en JV 2010/447, ve10001733.

A&MR 2012 Nr. 07 - 345

Nederlandse cijfers van asielinwilligingen zouden de indruk kunnen wekken dat de Verdragsvluchteling uitsterft, of althans, relatief minder vaak voorkomt: Verleende verblijfsvergunningen asiel Nederland (bron TK 2011/12, 33293 nr. 3) 2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Verdragsvluchteling

270

190

370

480

960

730

700

600

3 EVRM

80

130

250

660

1.650

1.320

1.280

1.790

2009

2010

740

900

3.400

4.420

Maar in omringende landen is hij nog springlevend: Positieve beslissingen op asielverzoeken 2011 (bron Eurostat) Inwilligingen vluchtelingenstatus (incl. beroep)

Inwilligingen subsidiaire beschermingsstatus (incl. beroep)

België

4.230

1.315

Duitsland

8.780

1.015

Frankrijk

8.270

2.470

Italië

1.870

2.265

835

5.205

Zweden

2.795

6.115

Verenigd Koninkrijk

9.385

4.690

Nederland

Deze cijfers laten zien dat het succes van artikel 3 EVRM in de Nederlandse asielpraktijk niet alleen kan worden verklaard uit de effectiviteit en dynamiek van het EHRM-toezicht in asielzaken.3 Immers, dan zou in alle Europese landen eenzelfde verschuiving verwacht mogen worden. Maar van de grote asiellanden kennen slechts Zweden en Italië naast Nederland meer inwilligingen op subsidiaire gronden dan op basis van vluchtelingschap (Zweden 1:2; Italië 1:1,2; Nederland 1:6). Een andere verklaring voor het getalsmatige overwicht van 3 EVRM in Nederland lijkt mij daarom het éénstatusstelsel. De meeste andere lidstaten differentiëren immers nog altijd tussen de vluchtelingenstatus en de subsidiaire beschermingsstatus, waardoor er daar wel dringende redenen zijn om steeds eerst de vluchtelingendefinitie af te grazen. Juist vanwege het éénstatusstelsel hoeft het overslaan van het Vluchtelingenverdrag niet problematisch te zijn. Maar dat wordt het wel indien een mogelijke meerwaarde van de

3 H. Battjes, ‘Subsidiaire bescherming’, A&MR 2011 Nr. 5/6, ve11001592, p. 208; G. Westerveen, ‘Vluchtelingenverdrag en EVRM’, A&MR 2011 Nr. 5/6, p. 212, ve11001593.

346 - A&MR 2012 Nr. 07

vluchtelingendefinitie wordt veronachtzaamd. Het is om die reden een geruststelling dat het Hof van Justitie via de Definitierichtlijn ook in Nederland de vluchtelingendefinitie nieuw leven inblaast. Maarten den Heijer | mr. dr. M. den Heijer is universitair docent internationaal recht aan de Universiteit van Amsterdam

Kroniek Lieneke Slingenberg | Mr. C.H. Slingenberg is universitair docent migratierecht bij de Afdeling Staats- en Bestuursrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Met dank aan Jorg Werner voor zijn commentaar op een eerdere versie van dit stuk.

Kroniek opvang 1 Europese ontwikkelingen 1.1 Recht op opvang op grond van artikel 3 EVRM 1.2 Herschikking van de Opvangrichtlijn 2

Nationale ontwikkelingen 2.1 Toepasselijkheid Opvangrichtlijn 2.2 Nieuwe asielprocedure 2.3 Gezinslocaties 2.4 Recht op opvang en bijstand op grond van het EVRM

Deze kroniek beschrijft enkele belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de opvang van vreemdelingen in de periode van 1 juli 2010 tot en met 15 juli 2012. Met het begrip ‘opvang’ wordt in deze kroniek gedoeld op het bieden van sociale voorzieningen (zoals onderdak en leefgeld) aan vreemdelingen die niet in aanmerking komen voor bijstand in de zin van de Wet Werk en Bijstand. In Nederland komen voornamelijk asielzoekers in aanmerking voor opvang van overheidswege. In de afgelopen jaren zien we echter een ontwikkeling naar een recht op opvang voor een grotere groep (kwetsbare) vreemdelingen. In deze kroniek wordt op deze ontwikkeling ingegaan. Verder zal veel aandacht worden besteed aan diverse ontwikkelingen met betrekking tot de Opvangrichtlijn.

recht op opvang besproken en geanalyseerd in het licht van de Opvangrichtlijn. Vervolgens is er aandacht voor de opvang van (met name uitgeprocedeerde) gezinnen met minderjarige kinderen in gezinslocaties zoals die sinds 2011 gestalte heeft gekregen. Ten slotte wordt ingegaan op de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep omtrent een recht op opvang op basis van het EVRM voor (kwetsbare) vreemdelingen die daar op grond van hun verblijfsstatus onder nationaal recht geen aanspraak op hebben.

1.

Europese ontwikkelingen

1.1 Recht op opvang op grond van artikel 3 EVRM Paragraaf 1 behandelt enkele Europese ontwikkelingen met betrekking tot het recht op opvang. Er is aandacht voor jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over artikel 3 EVRM en voor de onderhandelingen in de Europese Unie over een herschikking van de Opvangrichtlijn. In paragraaf 2 passeren enkele belangrijke nationale ontwikkelingen de revue. Ten eerste komt de jurisprudentie van de Afdeling omtrent (of met consequenties voor) het toepassingsbereik van de Opvangrichtlijn aan bod. De interpretatie van het toepassingsbereik van de Opvangrichtlijn is daarin de laatste jaren sterk gewijzigd. Ten tweede worden de gevolgen van de inwerkingtreding van de nieuwe asielprocedure in 2010 voor het

In januari 2011 oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland dat de Griekse autoriteiten in strijd handelden met artikel 3 EVRM door niets te doen aan de slechte leefomstandigheden van een asielzoeker.1 Dit is de eerste uitspraak waarin een klacht over schending van artikel 3 EVRM vanwege slechte leefomstandigheden gegrond wordt verklaard door het EHRM. Eerder had het EHRM al wel overwogen dat ‘a wholly insufficient amount of pension and social benefits may raise an issue under Article 1 EHRM 21 januari 2011, nr. 30696/09, JV 2011/68 m.nt. Battjes, ve11000149, RV 2011, nr. 2 m.nt. Zwaan.

A&MR 2012 Nr. 07 - 347

Kroniek 3 of the Convention’, maar in dat geval werd de klacht niet als voldoende ernstig beschouwd. 2 Een aantal verschillende factoren waren doorslaggevend voor het aannemen van een schending van artikel 3 EVRM vanwege de slechte leefomstandigheden in de M.S.S zaak. Ten eerste achtte het EHRM van belang dat de Griekse autoriteiten op grond van nationaal recht en op grond van de Opvangrichtlijn verplicht waren om opvang te bieden en dat zij dat bewust hadden nagelaten. Ten tweede benadrukt het EHRM dat asielzoekers een bijzonder kwetsbare bevolkingsgroep vormen op grond waarvan op internationaal en Europees niveau algemene consensus bestaat dat speciale bescherming moet worden geboden aan deze groep. Hoewel dit niet expliciet uit de uitspraak blijkt, moeten beide overwegingen mijns inziens worden opgevat als relevante factoren voor het aannemen van verantwoordelijkheid van de staat voor de leefomstandigheden van asielzoekers. Het EHRM herhaalt namelijk in deze uitspraak, met verwijzing naar eerdere jurisprudentie, dat artikel 3 EVRM geen algemene verplichting bevat voor de staat om iedereen te voorzien van huisvesting of om vluchtelingen financiële bijstand te verlenen. Uit artikel 3 EVRM kan dus niet in het algemeen worden afgeleid dat de staat verantwoordelijk is voor het voorzien in adequate leefom-

het niet bieden van opvang aan asielzoekers die niet in staat zijn om in hun primaire levensbehoeften te voorzien, terwijl dit op grond van de Opvangrichtlijn of een nationale bepaling wel verplicht is, strijd oplevert met artikel 3 EVRM. Dit roept uiteraard vele vragen op, die in jurisprudentie verder zullen moeten uitkristalliseren. Wat is precies de definitie van het begrip ‘asielzoeker’? Zijn er ook andere bijzonder kwetsbare groepen vreemdelingen in dit verband? Bestaan er ook andere factoren op grond waarvan verantwoordelijkheid van de staat kan worden aangenomen onder artikel 3 EVRM voor het bieden van adequate leefomstandigheden?

1.2 Herschikking van de Opvangrichtlijn In het kader van de tweede fase van de totstandkoming van een gemeenschappelijk Europees asielstelsel, publiceerde de Europese Commissie in december 2008 een voorstel tot herschikking van de Opvangrichtlijn (richtlijn 2003/9) 5 . 6 De onderhandelingen in de Raad omtrent dit voorstel verliepen echter stroef en er werd geen overeenstemming bereikt. Op 1 juni 2011 publiceerde de Europese Commissie daarom een gewij-

Hoewel in Sufi en Elmi werd geklaagd over uitzetting naar Somalië, is deze uitspraak ook van belang voor opvangkwesties. standigheden. De uitspraak in de zaak M.S.S. laat echter zien dat onder bepaalde omstandigheden – bijzondere kwetsbaarheid van de persoon in kwestie en bewust nalaten om verplichtingen voortvloeiend uit nationaal en/of unierecht na te leven - deze verantwoordelijkheid wel kan ontstaan. Naast de verantwoordelijkheid van de staat is voor een schending van artikel 3 EVRM vereist dat een minimum level of severity is bereikt. Het EHRM acht hiertoe in M.S.S. doorslaggevend dat de asielzoeker maandenlang op straat moest leven - waardoor hij niet in staat was te voorzien in zijn meest basale behoeften (voeding, hygiëne en onderdak) - en er geen enkel uitzicht was op verbetering van de situatie binnen een redelijk tijdsbestek. Deze factoren zijn door het EHRM herhaald in juni 2011 in de zaak Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk. 3 Hoewel in deze zaak werd geklaagd omtrent uitzetting naar Somalië, is deze uitspraak ook van belang voor opvangkwesties, omdat het EHRM in deze zaak oordeelde dat de leefomstandigheden in vluchtelingenkampen in Somalië het minimum level of severity van artikel 3 EVRM bereikten. 4 Uit deze uitspraken van het Hof volgt dus dat

2 EHRM 23 april 2002 (beslissing), klachtnr. 56869/00 (Larioshina tegen Rusland); EHRM 18 juni 2009 (beslissing), klachtnr. 45603/05 (Budina tegen Rusland). 3 EHRM 28 juni 2011, nrs. 8319/07 en 11449/07, JV 2011/332 m.nt. Battjes en Slingenberg, ve11001541, RV 2011, nr. 3 m.nt. Franssen. 4 Bij de vraag of uitzetting naar een land met slechte sociaal-economische omstandigheden strijd oplevert met artikel 3 EVRM, maakt het EHRM in Sufi and Elmi (ve11001541)duidelijk dat er twee verschillende toetsen zijn: de N toets (ve08000953) en de M.S.S. toets (ve11000149). Indien de autoriteiten in het land van herkomst op enige wijze verantwoordelijk zijn voor de slechte economische omstandigheden daar, bijvoorbeeld door het weigeren van internationale hulp (Sufi and Elmi) of door het bewust niet naleven van een verplichting voortvloeiend uit nationaal recht (M.S.S.), dan is uitzetting verboden indien het minimum level of severity is bereikt (M.S.S. toets). Indien de autoriteiten in het land van herkomst niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor

348 - A&MR 2012 Nr. 07

zigd voorstel voor een herschikking van de Opvangrichtlijn.7 Volgens de Commissie biedt het gewijzigde voorstel de lidstaten meer speelruimte bij de uitvoeringen van sommige maatregelen in vergelijking met het voorstel uit 2008. Ook benadrukt de Commissie dat het gewijzigde voorstel de lidstaten meer instrumenten biedt om op te treden wanneer misbruik wordt gemaakt van de opvangvoorzieningen of wanneer deze een aanzuigende werking krijgen. 8 Naast een aantal nieuwe bepalingen over bewaring van asielzoekers, zien de belangrijkste wijzigingen in dit herziene voorstel in vergelijking met richtlijn 2003/9 op de werkingssfeer van de richtlijn (wordt uitgebreid tot verzoekers om subsidiaire bescherming), toegang tot de arbeidsmarkt (verkorting van de wachttijd van twaalf tot zes maanden, afhankelijk van diverse voorwaarden en uitzonderingen), de hoogte van materiële opvangvoorzieningen (moet in beginsel worden vastgesteld aan de hand van referentiepunten voor een fatsoenlijke levensstandaard voor nationale onderdanen), de mogelijkheden voor beperking en intrekking van materiële opvangvoorzieningen (iets ingeperkt) en voorzieningen voor kwetsbare asielzoekers (enkele extra waarbor-

de slechte economische omstandigheden, bijvoorbeeld in geval van algemene armoede of droogte, dan geldt de veel striktere N toets en is uitzetting slechts onder zeer bijzondere omstandigheden verboden. 5 Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten, ve03000782 (hierna: de Opvangrichtlijn). 6 Europese Commissie, ‘Voorstel voor een richtlijn van het Europese parlement en de Raad tot vaststelling van normen voor de opvang van asielzoekers (herschikking)’, 3 December 2008, COM(2008) 815 definitief, ve10002113. 7 Europese Commissie, ‘Voorstel voor een richtlijn van het Europese parlement en de Raad tot vaststelling van normen voor de opvang van asielzoekers (herschikking)’, 1 juni 2011, COM(2011) 320 definitief. 8 Idem, p. 6, ve11003065.

Kroniek opvang gen). Hoewel de wijzigingen in het voorstel van de Commissie ten opzichte van richtlijn 2003/9 al niet omvangrijk waren te noemen, zijn deze voorgestelde wijzigingen tijdens de onderhandelingen in de Raad vervolgens nog verder afgezwakt. 9 Begin juli 2012 lijkt er overeenstemming te zijn bereikt tussen het Europese parlement en de Raad.10 Over de herschikking van de Opvangrichtlijn volgt dus meer in de eerstvolgende kroniek over opvang.

In het nationale recht wordt een onderscheid gemaakt tussen de kennisgeving van de wens om de asielaanvraag in te dienen bij de vreemdelingenpolitie en de daadwerkelijke indiening van de asielaanvraag.15 De indiening van de asielaanvraag dient op grond van de toepasselijke regelgeving te geschieden in persoon in een aanmeldcentrum.16 Het onderscheid tussen deze twee momenten riep de vraag op op welk moment er sprake was van een ‘asielverzoek’ in de zin van het Europese asiel acquis.

2.

De Afdeling interpreteert in de uitspraken van 4 oktober 2011 voor het eerst de Dublinverordening en de asielrichtlijnen in onderlinge samenhang.17 De conclusie luidt dat de bewoordingen van verschillende relevante bepalingen uit de Dublinverordening en de asielrichtlijnen, wegens verschillen tussen diverse taalversies, niet duidelijk maken of slechts sprake is van een asielverzoek indien de asielaanvraag op de voorgeschreven wijze is ingediend.18 Vervolgens komt de Afdeling op basis van een teleologische interpretatie van de Dublinverordening en de asielrichtlijnen tot de conclusie dat formele indiening geen noodzakelijk bestanddeel is van het begrip asielverzoek in deze instrumenten. Dat een formele indiening van de asielaanvraag niet nodig is voor de toepasselijkheid van de Europese asielrichtlijnen was al eerder uitdrukkelijk erkend door de regering.19 Uit de uitspraken van 4 oktober 2011 volgt echter dat het eveneens niet nodig is om de wil om asiel aan te vragen kenbaar te maken op de in de regelgeving genoemde plaats. 20 Het Nederlandse vereiste dat deze wens in persoon ten overstaan van de autoriteiten (ambtenaren van de politie of van de Koninklijke marechaussee) kenbaar moet worden gemaakt, is volgens de Afdeling wel in overeenstemming met de Europese richtlijnen. Dit betekent dus dat een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen als een ‘asielverzoek’ in de zin van de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn moet worden aangemerkt, aldus de Afdeling.

Nationale ontwikkelingen

2.1 Toepasselijkheid Opvangrichtlijn De laatste jaren heeft de Afdeling een aantal uitspraken gedaan over de toepasselijkheid van de Opvangrichtlijn. Hierbij stond de interpretatie van een aantal kernbegrippen uit het Unierecht centraal. Hoewel de Afdeling de interpretatie van deze begrippen af en toe wijzigde, vond het die begrippen blijkbaar toch duidelijk genoeg om zich ontslagen te achten van de plicht om, als hoogste rechter, prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Definitie asielverzoek In twee uitspraken op 4 oktober 201111 heeft de Afdeling een antwoord gegeven op de vraag wanneer sprake is van een ‘asielverzoek’ in de zin van het Europese asiel acquis12 en de Terugkeerrichtlijn.13 Zoals Terlouw in haar noot bij deze uitspraken opmerkt, hing deze vraag boven de markt omdat de Europese en de nationale regelgeving elkaar op dit punt leken tegen te spreken.14 Beide uitspraken gaan over de rechtmatigheid van vrijheidsberovende maatregelen. Een belangrijke vraag in beide zaken is of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op vreemdelingen die de wens kenbaar hebben gemaakt om asiel te willen aanvragen, maar die formeel nog geen asielaanvraag hebben ingediend. Indien deze richtlijn van toepassing zou zijn, dan zouden vrijheidsberovende maatregelen alleen mogelijk zijn op basis van een reeds genomen terugkeerbesluit. De Afdeling oordeelt echter, op basis van een zeer uitgebreide en grondige analyse van de toepasselijke Europese regelgeving, dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op de vreemdelingen in kwestie.

9

Zie hieromtrent: S. Peers, ‘Statewatch analysis. The Revised Directive on Asylum seekers’ Reception Conditions: The Member States hit rock-bottom, March 2012 (beschikbaar op: http://www.statewatch.org/analyses/no-172reception.pdf). 10 Zie Raadsdocument 12090/12, 6 juli 2012. 11 Nrs. 201102753/1/V3 en 201102760/1/V3, JV 2011/489 en 490 m.nt. Boeles en Larsson, ve11002406, RV 2011, nr. 89 m.nt. Terlouw. 12 In deze uitspraken ging het met name over de Opvangrichtlijn, de Procedurerichtlijn (Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus, ve06001289) en de Dublin verordening (Verordening (EG) nr. 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend, ve03000510). 13 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, ve09000077. 14 RV 2011, nr. 89.

15 Zie de artikelen 3.42 en 3.42a Vv 2000. 16 Artikel 3.108, lid 2 Vb 2000 jo. artikel 3.42 Vv 2000. 17 In de uitspraak van 22 september 2010 oordeelde de Afdeling bijvoorbeeld nog dat aan een begrip uit de Opvangrichtlijn een striktere invulling mocht worden gegeven dan aan een vergelijkbaar begrip uit de Procedurerichtlijn. Zie hierover mijn (kritische) noot in JV 2010/413, ve10001530. 18 Art. 2, onder b van de (Nederlandse taalversie van de) Opvangrichtlijn definieert ‘asielverzoek’ bijvoorbeeld als ‘een door een onderdaan van een derde land of een staatloze ingediend verzoek dat kan worden opgevat als een verzoek om internationale bescherming’ (cursivering CHS) en spreekt in artikel 6 ook over een asielverzoek dat is ingediend, terwijl in de Engelse versie van de Opvangrichtlijn een onderscheid wordt gemaakt tussen an application made (art. 2(b)) en an application lodged (art. 6(1)). 19 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de asielprocedure stelde de minister: “In de nieuwe situatie zal het Unierecht (…) geldend zijn vanaf het moment dat door de asielzoeker het voornemen om een asielaanvraag te gaan indienen kenbaar is gemaakt, op de bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur neergelegde wijze. (…) Alle waarborgen, en alle termijnen, voortvloeiend uit het Unierecht, gelden vanaf dat moment. De daadwerkelijke ondertekening van de asielaanvraag aan het begin van de algemene asielprocedure, is het moment van indiening van de aanvraag zoals neergelegd in artikel 28 van de Vw 2000. Die ondertekening doet dan ook de relevante termijnen van de Vw 2000 aanvangen.” (Kamerstukken I, 2009/10, 31994, nr. E, cursivering CHS, ve10000816). 20 Op grond van de regelgeving kan de wens asiel aan te vragen slechts kenbaar worden gemaakt door asielzoekers aan wie toegang niet is geweigerd bij de Aanmeldunit in Ter Apel (art. 3.42a Voorschrift Vreemdelingen 2000).

A&MR 2012 Nr. 07 - 349

Ongewenst verklaarde asielzoekers Ongewenst verklaarde asielzoekers hebben op grond van nationaal recht geen rechtmatig verblijf 21 en geen recht op opvang. 22 In 2010 oordeelde de Afdeling dat dit niet in strijd is met de Opvangrichtlijn. 23 Ongewenst verklaarde asielzoekers vallen volgens de Afdeling niet onder het toepassingsbereik van de Opvangrichtlijn, omdat zij, vanwege het ontbreken van rechtmatig verblijf, niet ‘op het grondgebied mogen verblijven’ in de zin van artikel 3 van de Opvangrichtlijn. Het feit dat een ongewenst verklaarde asielzoeker tijdelijk niet kan worden uitgezet op grond van een getroffen voorlopige voorziening, maakt dit volgens de Afdeling niet anders. Met verwijzing naar eerdere jurisprudentie stelt de Afdeling dat een dergelijke voorziening, gelet op de aard en strekking van een ongewenstverklaring, uitsluitend wordt geacht te strekken tot tijdelijke schorsing van de mogelijkheid de vreemdeling uit te zetten naar het land van herkomst. Met andere woorden: het treffen van een voorlopige voorziening leidt bij ongewenstverklaring niet tot rechtmatig verblijf. Dat de zinsnede ‘op het grondgebied mogen verblijven’ in de Opvangrichtlijn mag worden geïnterpreteerd als het hebben van rechtmatig verblijf is door de Afdeling bevestigd in een uitspraak van 17 november 2010 24 en in de hierboven genoemde uitspraken van 4 oktober 2011. Een opvallend aspect aan de uitspraak van 22 september 2010 is dat de Afdeling expliciet oordeelt dat ‘de nationale wetgever aan de in artikel 3, eerste lid, van de Opvangrichtlijn voorkomende zinsnede ‘mogen verblijven’ een meer strikte invulling

ste aanleg een beslissing is genomen op grond van artikel 7 van de Procedurerichtlijn gelijk gesteld met het hebben van rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8 Vw 2000. Dit heeft belangrijke consequenties voor ongewenst verklaarde asielzoekers. Het recht om in de lidstaat te blijven op grond van artikel 7 van de Procedurerichtlijn geldt immers ook voor hen, waardoor ook zij geacht moeten worden rechtmatig verblijf te hebben in Nederland. Dit levert spanning op met artikel 67, lid 3 Vw 2000 waarin is bepaald dat een ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben. Op dit aspect ging de Afdeling dan ook om in juni 2012. De Afdeling stelde eerst vast dat richtlijnconforme uitleg van artikel 67, lid 3 Vw 2000 niet mogelijk is. Vervolgens oordeelde de Afdeling dat artikel 7 van de Procedurerichtlijn rechtstreekse werking heeft en ertoe noopt artikel 67, lid 3 Vw 2000 buiten toepassing te laten met betrekking tot ongewenst verklaarde asielzoekers die in afwachting zijn van een beslissing in eerste aanleg op hun asielverzoek. 27 De consequentie hiervan is dat ongewenst verklaarde asielzoekers in deze fase van de procedure ook ‘op het grondgebied mogen blijven’ in de zin van de Opvangrichtlijn en aldus onder het toepassingsbereik van de Opvangrichtlijn vallen. De Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 (Rva 2005) zal hierdoor moeten worden aangepast. 28 Zodra een beslissing in eerste aanleg is genomen, is artikel 7 van de Procedurerichtlijn echter niet meer van toepassing. 29 Naar verwachting geldt daarom gedurende de beroepsfase het standpunt van de Afdeling zoals neergelegd in haar uitspraak van 22 september 2010 nog steeds, waardoor

Ongewenst verklaarde asielzoekers die in afwachting zijn van een beslissing in eerst aanleg vallen onder het toepassingsbereik van de Opvangrichtlijn. [heeft] mogen geven dan aan het begrip ‘mogen blijven’ in de Procedurerichtlijn’. 25 In de uitspraken van 4 oktober 2011 komt de Afdeling hierop terug, zij het niet expliciet. 26 Zoals hierboven reeds aangegeven, oordeelt de Afdeling in die uitspraken immers dat de verschillende richtlijnen in samenhang met elkaar moeten worden gelezen. De Afdeling handhaaft in die uitspraken de in de uitspraak van september 2010 ingenomen stelling dat het begrip ‘mogen verblijven’ uit de Opvangrichtlijn mag worden gelijkgesteld met het nationaalrechtelijke begrip ‘rechtmatig verblijf’. In plaats van terug te komen op deze restrictieve interpretatie, kiest de Afdeling er in 2011 voor om dezelfde interpretatie toe te passen op het begrip ‘mogen blijven’ uit artikel 7 van de Procedurerichtlijn en om, als gevolg daarvan, het begrip ‘rechtmatig verblijf’ ruimer uit te leggen. In haar uitspraak van 4 oktober 2011 heeft de Afdeling dus het recht van asielzoekers om in de lidstaat te blijven totdat in eer-

21 Artikel 67, lid 3, Vw 2000. 22 Artikel 10, lid 1 Vw 2000 jo. artikel 4, lid 2, Rva 2005. 23 ABRvS 22 september 2010, nr. 200906855/1/V1, JV 2010/413 m.nt. Slingenberg, ve10001530. 24 Nr. 201003630/1/V1, JV 2011/19, ve10002050. 25 R.o. 2.3.7. 26 Zie hierover mijn ‘Uitspraak van de maand’, A&MR 2011, p. 389-391, ve11002536.

350 - A&MR 2012 Nr. 07

ongewenst verklaarde asielzoekers geen rechtmatig verblijf hebben - zelfs niet als een voorlopige voorziening is getroffen op grond waarvan ze niet mogen worden uitgezet – en zij niet langer onder het toepassingsbereik van de Opvangrichtlijn vallen.

Toegangsweigering In juni 2011 oordeelde de Afdeling dat de Opvangrichtlijn niet van toepassing is op asielzoekers aan wie toegang tot Nederland is geweigerd, aangezien zij niet kunnen worden aangemerkt als asielzoekers die op het grondgebied mogen verblijven in de zin van de Opvangrichtlijn. 30 In de bovengenoemde uitspraak van 4 oktober 2011 oordeelde de Afdeling 27 ABRvS 25 juni 2012, nr. 201103520/1/V3, LJN: BX0050, ve12001467. Dit sluit aan bij de nieuwe regeling in artikel 66a, lid 6 Vw 2000 over het inreisverbod. Op grond van de memorie van toelichting strekt dit artikellid ter implementatie van artikel 7 van de Procedurerichtlijn (Kamerstukken II, 2009/10, 32420, nr. 3, ve10000948). 28 Sinds de wijziging van de Rva 2005 in juni 2012 zijn daarin ook asielzoekers met een inreisverbod uitgesloten van opvang, maar slechts indien de vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft (zie artikel 4, lid 2 Rva 2005). Dit zou ook moeten gelden voor ongewenst verklaarde asielzoekers. 29 De Procedurerichtlijn bevat geen duidelijke regeling omtrent het recht om in de lidstaat te verblijven tijdens de beroepsprocedure. Zie hierover mijn noot bij Rb ’s-Gravenhage, zp. Amsterdam 7 augustus 2009, JV 2009/390, ve09001165. 30 ABRvS 29 juni 2011, nr. 201104031/1/V3, JV 2011/343 m.nt. Slingenberg, ve11001559.

Kroniek opvang echter dat met betrekking tot vreemdelingen die aan de grens te kennen geven asiel te wensen, slechts ‘de verdere toegang, dat is de feitelijke verdere binnenkomst in het grondgebied’ mag worden ontzegd. 31 In mei 2012 ging de Afdeling daarom om. De Afdeling oordeelde dat ‘de omstandigheid dat de vreemdeling op grond van artikel 3 van de Vw 2000 de toegang is geweigerd en zij zich daarom niet vrij mag bewegen op het gehele grondgebied van Nederland, niet wegneemt dat zij zich feitelijk reeds op het grondgebied, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Opvangrichtlijn, bevindt.' De Afdeling oordeelde daarom dat de Opvangrichtlijn wel van toepassing is op asielzoekers aan wie (verdere) toegang aan de grens is geweigerd. 32

‘asielzoeker’ in de Rva 2005 is zodanig aangepast dat asielzoekers voortaan aan deze definitie voldoen vanaf het moment dat zij een asielaanvraag indienen op het aanmeldcentrum. 36 Asielzoekers die rechtmatig verblijf hebben tijdens de RVT zijn toegevoegd aan de categorieën vreemdelingen die worden gelijkgesteld met asielzoekers. 37 Vóór deze wijziging vielen asielzoekers pas onder de Rva 2005 indien hun asielaanvraag niet was afgewezen tijdens de 48-uurs procedure op het aanmeldcentrum en zij doorstroomden naar de reguliere procedure. Tijdens de procedure op het aanmeldcentrum en tijdens het eventuele voorafgaande verblijf in de TNV, was de Rva 2005 niet van toepassing. 38

Herhaalde aanvragers hebben in Nederland geen aanspraak op opvang voordat de asielaanvraag is ingediend en de AA is begonnen. Dit betekent dat asielzoekers aan wie toegang is geweigerd en die zich dienen op te houden in aanmeldcentrum Schiphol in aanmerking komen voor alle voorzieningen neergelegd in de Opvangrichtlijn. De Rva 2005 33 of het Reglement regime grenslogies zullen in overeenstemming met deze richtlijn moeten worden gebracht. 34

2.2

Nieuwe asielprocedure

Op 1 juli 2010 is de nieuwe asielprocedure inwerkinggetreden. Met de inwerkingtreding van de nieuwe procedure is de ACprocedure van maximaal 48 procesuren afgeschaft. In plaats daarvan is de Algemene Asielprocedure (AA) geïntroduceerd, die maximaal acht, of - in uitzonderingsgevallen - veertien dagen duurt. Indien een asielverzoek niet binnen die termijn kan worden behandeld, stroomt de asielzoeker door naar de Verlengde Asielprocedure (VA). Daarnaast is een Rust- en Voorbereidingstermijn (RVT) geïntroduceerd van minimaal zes dagen voorafgaande aan de officiële indiening van de asielaanvraag en, daarmee, de start van de AA. Deze termijn is bedoeld om de asielzoeker tot rust te laten komen en de asielprocedure voor te bereiden. Deze wijzigingen hadden ook een aantal gevolgen voor het recht op opvang tijdens de asielprocedure. Deze gevolgen zullen hieronder worden toegelicht. Daarbij zal steeds kort worden ingegaan op de vraag hoe de wijzigingen zich verhouden de Opvangrichtlijn.

Recht op opvang tijdens RVT en AA Met de inwerkingtreding van de nieuwe asielprocedure is de Rva 2005 gewijzigd, waardoor deze regeling ook van toepassing werd tijdens de RVT en de AA. 35 De definitie van het begrip

31 ABRvS 4 oktober 2011, nr. 201102753/1/V3, JV 2011/489, ve11002405. 32 ABRvS 22 mei 2012, nr. 201106665/1/V4, LJN BW6799, ve12001242. 33 De Rva 2005 is momenteel niet van toepassing op asielzoekers aan wie de vrijheid rechtens is ontnomen, zie de definitie van ‘asielzoeker’ in artikel 1, onder d Rva 2005. 34 Zie de noot van Boeles en Larsson bij ABRvS 4 oktober 2011, JV 2011/490, ve11002406. 35 Regeling van de Minister van Justitie van 25 juni 2010, nr. 5657798/10, houdende wijziging van de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005, Stcrt 2010, nr. 10189, ve10000960.

Op de toepasselijkheid van de Rva 2005 tijdens de RVT en de AA bestaan twee uitzonderingen. Ten eerste is de RVT niet van toepassing op asielzoekers die een herhaalde asielaanvraag hebben ingediend. 39 Herhaalde aanvragers hebben derhalve geen aanspraak op opvang voordat de asielaanvraag is ingediend op het aanmeldcentrum en de AA is begonnen. Hoewel de Opvangrichtlijn lidstaten de mogelijkheid biedt om voorzieningen te reduceren of in te trekken indien al eerder een asielaanvraag is ingediend, 40 moet dit wel zijn gebaseerd op een individueel besluit, op grond van de specifieke situatie van de betrokkene, met name voor kwetsbare personen, en in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. 41 De algemene uitsluiting in Nederlandse regelgeving, zonder uitzonderingsmogelijkheid, lijkt hier niet mee in overeenstemming. 42 Ten tweede geldt voor asielzoekers die hun aanvraag indienen op AC Schiphol geen RVT43 en is de Rva 2005 op hen niet van toepassing tijdens de AA op het aanmeldcentrum. 44 Op hen is het Reglement regime grenslogies van toepassing. Hierin zijn echter niet alle waarborgen uit de Opvangrichtlijn geïmplementeerd. 45 Hoewel de Rva 2005 sinds de inwerkingtreding van de nieuwe asielprocedure dus in beginsel van toepassing is tijdens de RVT

36 Zie artikel 1, onder d Rva 2005. 37 Zie artikel 3, lid 3, onder o Rva 2005. 38 Dit was niet in overeenstemming met de Opvangrichtlijn, zie K.A.E. Franssen, F.F. Larsson en C.H. Slingenberg ‘De Opvangrichtlijn. Lacunes in de Nederlandse implementatie’ Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2007, p. 404-415. 39 Artikel 3.109, lid 6, onder c Vb 2000. 40 Artikel 16, lid 1, onder a van de Opvangrichtlijn, ve03000782. 41 Artikel 16, lid 4 van de Opvangrichtlijn, ve03000782. 42 Zie over de mogelijkheden om herhaalde aanvragers uit te sluiten van opvang onder de Opvangrichtlijn (ve03000782) uitgebreider mijn noot bij ABRvS 20 augustus 2007, JV 2007/466, ve07001573. 43 Artikel 3.109, lid 7 Vb 2000 jo. artikel 3.49, lid 1 Vv 2000. 44 Deze asielzoekers zijn van hun vrijheid beroofd, waardoor zij niet voldoen aan de definitie van ‘asielzoeker’ in artikel 1, onder d Rva 2005. 45 Zoals eerder is gesteld (zie paragraaf 3.1) heeft de Afdeling bepaald dat asielzoekers aan wie (verdere) toegang is geweigerd aan de grens wel rechtmatig verblijf hebben en derhalve onder de Opvangrichtlijn vallen (ABRvS 4 oktober 2011, nr. 201102760/1/V3, JV 2011/490, ve11002406 en, meer expliciet, 22 mei 2010, nr. 201106665/1/V4, LJN BW6799, ve12001242). Zie hieromtrent de noot van Boeles en Larsson bij ABRvS 4 oktober 2011, JV 2011/490, ve11002406.

A&MR 2012 Nr. 07 - 351

en de AA, hebben asielzoekers in deze fase van de procedure nog geen aanspraak op alle verstrekkingen van deze regeling. Sinds de wijziging van de Rva 2005 in verband met de inwerkingtreding van de nieuwe asielprocedure bepaalt artikel 9, lid 9 van de Rva 2005 namelijk dat tijdens de RVT en de AA geen aanspraak bestaat op een wekelijkse financiële toelage ten behoeve van voeding, kleding en andere persoonlijke uitgaven. De toelichting vermeldt hieromtrent dat tijdens de RVT en de AA voedsel in natura zal worden verstrekt. 46 Op grond van de Opvangrichtlijn zijn de lidstaten echter verplicht om materiële opvangvoorzieningen te verschaffen aan asielzoekers, hetgeen volgens de definitie naast eventuele voorzieningen in natura, ook een dagvergoeding inhoudt. 47 Daarnaast bepaalt artikel 9, lid 9 Rva 2005 dat asielzoekers tijdens de RVT

kent daarmee uitdrukkelijk het feit dat ook de nieuwe regeling geen compleet sluitende oplossing biedt voor het probleem dat er vreemdelingen in Nederland zijn die een procedure mogen afwachten, maar geen recht op opvang hebben. 52 Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe asielprocedure bepaalt artikel 5 Rva 2005 dat het recht op opvang van een asielzoeker wiens asielaanvraag is afgewezen eindigt indien de vertrektermijn als bedoeld in art. 62 Vw 2000 is verstreken, tenzij (a) de uitzetting van betrokkene ingevolge de Vreemdelingenwet 2000 of een rechterlijke uitspraak achterwege dient te blijven, of (b) betrokkene in afwachting is van een rechterlijke uitspraak op een binnen de vertrektermijn ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening om de behandeling van het hoger beroepsschrift in Nederland te mogen afwachten, voor

Asielzoekers zonder rechtmatig verblijf vallen volgens de regering niet onder het toepassingsbereik van de Opvangrichtlijn. en de AA niet in aanmerking komen voor recreatieve en educatieve voorzieningen en een programma voor educatie en ontwikkeling. Volgens de toelichting is het doel van het verblijf tijdens de RVT en de AA de reden voor deze uitsluiting. De RVT is gericht op rust- en voorbereiding op de asielprocedure en de AA is bedoeld voor het doorlopen van de asielprocedure, welke procedure gebonden is aan strikte termijnen. ‘Een uitgebreid educatief- of recreatief programma zou daar een verstorend effect op kunnen hebben,’ aldus de toelichting. 48

zover uitzetting gedurende de behandeling van dit verzoek achterwege blijft. In eerdere versies van de Rva 2005 stonden haakjes rondom het woord ‘hoger’ in sub b, hetgeen impliceerde dat ook tijdens de behandeling van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening om het beroep in eerste instantie te mogen afwachten een recht op opvang bleef bestaan. Volgens Rechtbank Zwolle moest de weglating van de haakjes rondom het woord ‘hoger’ in nieuwere versies van de Rva 2005 worden beschouwd als een kennelijke verschrijving. 53 Volgens de Afdeling is dat echter niet het geval. 54

Recht op opvang na afwijzing in AA Vóór inwerkingtreding van de nieuwe asielprocedure hadden asielzoekers wier aanvraag was afgewezen tijdens de 48-uurs procedure op het aanmeldcentrum geen recht op opvang. Zij kregen pas opvang in de zin van de Rva 2005 indien een voorlopige voorziening was getroffen of indien het beroep tegen de afwijzing gegrond was verklaard. Met de wijziging van de asielprocedure is besloten om asielzoekers wier aanvraag is afgewezen op het aanmeldcentrum tijdens de AA een vertrektermijn te geven van vier weken en gedurende deze vertrektermijn opvang te verschaffen. Volgens de memorie van toelichting kan dit ‘ten goede komen aan de terugkeer omdat de vreemdeling daardoor in het zicht van de overheid blijft, beter beschikbaar is voor de procedure en - bij afwijzing - voor de voorbereiding op vertrek’. 49 Het recht op opvang is dus gekoppeld aan de vertrektermijn en, expliciet, niet aan de behandeling van de voorlopige voorziening of het beroep. 50 Dit betekent dat het recht op opvang voor deze categorie asielzoekers eindigt na afloop van de vertrektermijn, ongeacht of het verzoek om een voorlopige voorziening of het beroep dan ook daadwerkelijk is behandeld. De reden die de regering hiervoor noemde is dat alleen op deze manier kon worden gewaarborgd dat er een spoedeisend belang bestaat om dergelijke zaken met voorrang bij de rechtbanken te behandelen. 51 De regering er46 Stcrt 2010, nr. 10189. 47 Artikel 13, lid 1 jo. artikel 2, onder j van de Opvangrichtlijn, ve03000782. 48 Stcrt 2010, nr. 10189. 49 Kamerstukken II 2008/09, 31 994, nr. 3, p. 4, ve09001075. 50 Kamerstukken I, 2009/10, 31 994, nr. E, p. 12-13, ve10000816. 51 Idem, ve10000816.

352 - A&MR 2012 Nr. 07

Voor asielzoekers wier aanvraag tijdens de AA is afgewezen, bestaat dus na het einde van de vertrektermijn van vier weken geen recht op opvang meer, tenzij tijdens de vertrektermijn een voorlopige voorziening is toegewezen of het beroep gegrond is verklaard. 55 Hoe verhoudt het beëindigen van de opvang na afloop van de vertrektermijn voor asielzoekers wier beroep of verzoek om een voorlopige voorziening nog niet is behandeld zich tot de Opvangrichtlijn? Naar huidig nationaal recht hebben asielzoekers wier aanvraag tijdens de AA op een aanmeldcentrum is afgewezen, in beginsel geen rechtmatig verblijf. Hun uitzetting wordt immers niet op grond van de wet opgeschort door het indienen van beroep. 56 Pas indien een voorlopige voorziening wordt toegekend op basis waarvan uitzetting gedurende de behandeling van het beroep of hoger beroep achterwege moet blijven, ontstaat voor deze asielzoekers weer rechtmatig verblijf in de zin van art. 8, onder h Vw 2000. Op grond van het beleid mag de uitspraak op een tijdig ingediend verzoek om een voorlopige voorziening echter wel in Nederland worden afgewacht. 57 Asielzoekers zonder rechtmatig verblijf vallen volgens de regering niet onder het toe-

52 Idem, p. 14, ve10000816. 53 Rb. ‘s-Gravenhage, zp Zwolle 28 november 2011, nr. Awb 11/35474, LJN BU6138, ve11003057, r.o. 2.5. 54 ABRvS 2 mei 2012, nr. 201113284/1/V1, JV 2012/294 m.nt. Slingenberg, ve12001102. 55 In de periode van juli t/m december 2010, werd in 80% van de zaken waarin de asielaanvraag was afgewezen tijdens de AA het beroep behandeld binnen de vertrektermijn (Kamerstukken II, 2010/11, 19 637, nr. 1403, ve11000611). 56 Artikel 82, lid 2 Vw 2000. 57 Vc 2000 B1/10.6.5.

Kroniek opvang passingsbereik van de Opvangrichtlijn, omdat zij niet ‘op het grondgebied mogen verblijven’ in de zin van artikel 3, lid 1 van de Opvangrichtlijn. 58 Deze interpretatie is door de Afdeling meerdere malen bevestigd. 59 Zoals ik eerder heb betoogd, zijn naar mijn mening verschillende interpretaties van het begrip ‘op het grondgebied mogen blijven’ denkbaar. 60 Zo is het bijvoorbeeld niet op voorhand duidelijk of voor het criterium van ‘mogen verblijven’ vereist is dat er toestemming is op grond van de wet om op het grondgebied te verblijven, of dat het voldoende is als er feitelijke toestemming is op grond van het beleid om op het grondgebied te verblijven. De betekenis van het begrip ‘op het grondgebied mogen verblijven’ is naar mijn mening daarom niet zo duidelijk dat de Afdeling hierdoor zou zijn ontslagen van de plicht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie omtrent de interpretatie van dit begrip.

2.3 Gezinslocaties In juli 2010 oordeelde het Gerechtshof Den Haag over de vraag of de Staat de opvang van een moeder met drie jonge kinderen in de vrijheidsbeperkende locatie (VBL) in Ter Apel mocht beëindigen. 61 In dit tussenarrest oordeelde het Gerechtshof dat de Staat onrechtmatig jegens de kinderen zou handelen indien zij op straat zouden worden gezet, slechts onder de hoede van een moeder die zelf niet de financiële middelen heeft om haar kinderen een adequate verzorging en huisvesting te geven en zonder dat een andere opvang van de kinderen geborgd is. De onrechtmatigheid werd door het Hof gebaseerd op een samenstel van internationale en nationale wettelijke bepalingen,

het recht van de kinderen op voortzetting van hun gezinsleven. 62 Hierbij hechtte het Hof belang aan het feit dat het om deels nog zeer jonge kinderen ging, waarvan twee met gezondheidsproblemen en dat niet was gebleken dat de moeder tekort was geschoten in de zorg voor haar kinderen. Het beëindigen van de opvang in de VBL was daarom volgens het Hof onrechtmatig. De Staat heeft cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof, omdat ‘de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling onvoldoende is meegewogen bij de vraag hoe ver de verantwoordelijkheid van de overheid reikt.’63 Als reactie op de einduitspraak van het Gerechtshof kondigde de minister in januari 2011 aan dat uitgeprocedeerde gezinnen voortaan zouden worden gehuisvest in ‘op vertrek gerichte locaties van het COA met een sober voorzieningenniveau’. 64 Sindsdien wordt een onderscheid gemaakt tussen de VBL en zogenaamde ‘gezinslocaties’. Gezinnen met minderjarige kinderen waarvan het de verwachting is dat het vertrek uit Nederland binnen twaalf weken kan worden gerealiseerd, worden volgens het beleid in de VBL geplaatst. Overige gezinnen, en gezinnen die al twaalf weken in de VBL verblijven, worden opgevangen in gezinslocaties. 65 Zowel gezinnen zonder rechtmatig verblijf, als gezinnen met rechtmatig verblijf (bijvoorbeeld op grond van een ingediende reguliere aanvraag) kunnen worden geplaatst in gezinslocaties. 66 Voor de opvang in de VBL en gezinslocaties bestaat geen wettelijke grondslag67 en het voorzieningenniveau in deze locaties is dus niet op regelgeving gebaseerd. Op het ‘sobere voorzieningenniveau’ in gezinslocaties is door onder andere Unicef en Defence for Children forse kritiek geuit. 68 Aan gezinnen die verblijven in een gezinslocatie wordt stan-

Aan gezinnen die verblijven in een gezinslocatie wordt standaard een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd. zoals artikelen 3 en 8 EVRM, artikelen 17 en 31 ESH en artikelen 2, 3 en 27 IVRK. In de tussenuitspraak werd de Staat in de gelegenheid gesteld om concreet aan te geven welke maatregelen ten uitvoer gebracht zouden worden om te voorzien in passende huisvesting en voldoende financiële middelen voor de kosten van levensonderhoud en scholing van de kinderen indien de opvang in de VBL beëindigd zou worden. Naar aanleiding van dit tussenarrest stelde de Staat dat maatregelen van kinderbescherming konden worden getroffen met betrekking tot de kinderen, op grond waarvan de kinderen tijdelijk in een pleeggezin of een residentiële zorginstelling zouden worden geplaatst. In de einduitspraak van 11 januari 2011 kwam het Gerechtshof tot de conclusie dat de door de Staat voorgestelde maatregelen een disproportionele inbreuk zouden maken op 58 59

Zie o.a. Kamerstukken I, 2009/10, 31 994, nr. E, p. 15, ve10000816. Zie o.a. ABRvS 22 september 2010, nr. 200906855/1/V1, JV 2010/413 m.nt. Slingenberg, ve10001530, ABRvS 4 oktober 2011, nrs. 201102753/1/V3 en 201102760/1/V3, JV 2011/489 (ve11002405) en 490 (ve11002406) m.nt. Boeles en Larsson. 60 Zie o.a. mijn noten bij ABRvS 2 mei 2012, JV 2012/294 (ve12001102) en bij Rb ’s-Gravenhage, zp Amsterdam 7 augustus 2009, JV 2009/390, ve09001165. 61 Gerechtshof ’s-Gravenhage 27 juli 2010, nr. 200.063.511/01, JV 2010/328, ve10001110.

daard een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd op grond van artikel 56 Vw 2000. Deze maatregel houdt in dat de bewegingsvrijheid wordt beperkt tot de grenzen van de gemeente waarin de locatie zich bevindt. 69 Daarnaast moeten deze ge-

62 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 11 januari 2011, nr. 200.063.511/01, JV 2011/91, ve11000069, RV 2011, nr. 92 m.nt. Slingenberg en Werner. 63 Kamerstukken II, 2010/11, 29 344, nr. 79, ve11000137. 64 Idem, ve11000137. 65 Kamerstukken II, 2011/12, 29 344, nr. 85. 66 Idem. 67 Zie ook ABRvS 29 juni 2011, nr. 201011590/1/V1, JV 2011/341, ve11001589. 68 ‘De gezinslocaties in Gilze Rijen en Katwijk: geen plek voor een kind. Quickscan’, december 2011, http://www.ecpat.nl/images/20/1644.pdf. Zie ook de brief van Vluchtelingenwerk van 20 december 2011, beschikbaar op: http://www.vluchtelingenwerk.nl/brieven-2011/2011-12-20-brief-vwn-oversituatie-in-gezinslocaties.php. Naar aanleiding van deze kritiek zijn enkele aanpassingen doorgevoerd met betrekking tot de continuïteit van medische zorg, toegang tot onderwijs en de inhuisregistratie (Kamerstukken II, 2011/12, 29 344, nr. 85 en nr. 86). 69 Kamerstukken II, 2011/12, 29 344, nr. 85, p. 2. Op grond van artikel 5.1. Vb 2000 kan de vrijheidsbeperkende maatregel bestaan uit a) een verplichting zich bij verblijf in Nederland in een bepaald gedeelte van Nederland te bevinden of b) een verplichting zich te houden aan een verbod om zich in een bepaald gedeelte of bepaalde gedeelten van Nederland te bevinden. Het is dus op grond van artikel 56 Vw 2000 niet mogelijk om de vrijheid te beperken tot een bepaalde plaats of ruimte. Dit kan slechts op grond van artikel 57 Vw 2000 met betrekking tot vreemdelingen wier asielaanvraag is afgewezen.

A&MR 2012 Nr. 07 - 353

zinnen zich wekelijks melden bij de vreemdelingenpolitie op grond van artikel 54 Vw 2000. Tot slot geldt ook een dagelijkse ‘inhuisregistratieplicht’ bij het COA, waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.70 Het niet naleven van de verplichtingen op grond van artikel 54 en 56 Vw 2000 is strafbaar. 71 Bij het niet naleven van de dagelijkse meldplicht bij het COA wordt een deel van het wekelijkse leefgeld ingehouden.72 Het doel van deze maatregelen is te bevorderen dat gezinnen met minderjarige kinderen beschikbaar zijn ten behoeve van het terugkeerproces zodat daar intensief aan kan worden gewerkt.73 Als gevolg van een uitspraak van Gerechtshof Den Haag waarin de nadruk werd gelegd op de zorgplicht van de Staat met betrekking tot minderjarige kinderen, wordt de vrijheid van gezinnen met minderjarige kinderen dus vergaand beperkt.74 Een vrijheidsbeperkende maatregel kan op grond van artikel 56 Vw 2000 slechts worden opgelegd indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid dat vordert. Op grond van het beleid wordt de openbare orde onder andere geacht de beperking van de bewegingsvrijheid op grond van artikel 56 Vw 2000 te vorderen indien een vreemdeling niet heeft voldaan aan zijn rechtsplicht om Nederland te verlaten.75 Overige relevante factoren genoemd door de minister voor het standaard opleggen van een vrijheidsbenemende maatregel aan gezinnen met minderjarige kinderen in gezinslocaties zijn het ontbreken van een geldig identiteitsdocument, van een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland en van voldoende middelen van bestaan.76 Deze factoren zijn in de jurisprudentie niet

nationale veiligheid toegepast [kan] worden’. 79 Het is de vraag hoe het standaard toepassen van een vrijheidsbeperkende maatregel op uitgeprocedeerde asielzoekers met minderjarige kinderen - met het oog op het voldoen aan de zorgplicht van de staat met betrekking tot deze kinderen - zich verhoudt tot dit beleidskader waarin juist sterk de nadruk wordt gelegd op het ingrijpende en uitzonderlijke karakter van dergelijke maatregelen. Gezinnen komen alleen in aanmerking voor opvang in een gezinslocatie indien zij nog in een asielzoekerscentrum verblijven. 80 De staat heeft de uitspraken van het Gerechtshof zo geïnterpreteerd dat het slechts verboden is om de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen te beëindigen. Gezinnen met minderjarige kinderen die al op straat leven, krijgen dus in beginsel geen onderdak aangeboden. 81 Deze lezing van de uitspraken van het Hof kan echter in twijfel worden getrokken. Zoals Werner en ik eerder hebben betoogd, lijkt het in de uitspraken van het Hof immers niet doorslaggevend te zijn dat de staat al opvang verleende, maar veeleer dat de alleenstaande moeder door haar onrechtmatige verblijfsstatus niet in staat was om voor haar kinderen te zorgen, dat de onrechtmatige verblijfsstatus kinderen niet is aan te rekenen en dat daarom hun positie een verantwoordelijkheid voor de Staat was. 82 Ook ouders met minderjarige kinderen die niet (langer) in een asielzoekerscentrum verblijven en die opvang van overheidswege wensen, zouden dus mijns inziens met een beroep op de uitspraken van het Hof een verzoek om opvang aan het COA kunnen richten.

Gezinnen met minderjarige kinderen die al op straat leven, krijgen dus in beginsel geen onderdak aangeboden. altijd als voldoende beschouwd.77 Verder vermeldt het beleid in het algemeen dat ‘vanwege het ingrijpende karakter’ toepassing van een vrijheidsbeperkende (of vrijheidsontnemende) maatregel beperkt moet blijven tot het strikt noodzakelijke en dat steeds nagegaan zal moeten worden of met een lichter middel kan worden volstaan. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit moeten voortdurend in acht genomen worden.78 Met betrekking tot de artikel 56-maatregel stelt het beleid dat ‘alleen in uitzonderingsgevallen, met name indien de uitzetting (nog) niet kan plaatsvinden en de toepassing van een andere vrijheidsbeperkende maatregel niet in aanmerking komt, deze maatregel in het kader van de openbare orde of

70 Artikel 19, lid 1, onder e Rva 2005 bevat een wekelijkse meldplicht bij het COA voor asielzoekers, maar de Rva 2005 is niet van toepassing op gezinslocaties. 71 Artikel 108 Vw 2000. 72 Defence for Children en Unicef, ‘De gezinslocaties in Gilze Rijen en Katwijk: geen plek voor een kind. Quickscan’, december 2011, p. 4 (beschikbaar op: http://www.ecpat.nl/images/20/1644.pdf). 73 Kamerstukken II, 2011/12, 29 344, nr. 85, p. 2. 74 Noot van Werner en mijzelf in RV 2011, nr. 92. 75 Vc 2000 A6/4.3.5. Deze factor gaat niet op voor gezinnen met rechtmatig verblijf die verblijven in gezinslocaties en wier bewegingsvrijheid is beperkt op grond van artikel 56 Vw 2000. Zij hebben immers niet de rechtsplicht om Nederland te verlaten. 76 Kamerstukken II, 2011/12, 29 344, nr. 85, p. 2. 77 Zie bijvoorbeeld Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage 13 oktober 2011, AWB 11/32332 (beschikbaar op vluchtweb). 78 Vc 2000 A6/1.

354 - A&MR 2012 Nr. 07

De vrijheidsbeperkende maatregel op basis van artikel 56 Vw 2000 en het daaraan verbonden onderdak in de gezinslocatie wordt in beginsel pas beëindigd op het moment dat er sprake is van vertrek uit Nederland of als het jongste kind van het gezin de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt. 83 Hoewel de duur van de vrijheidsbeperkende maatregel niet aan een termijn is gebonden, moeten hierbij op grond van het beleid wel de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht worden genomen. 84 Met betrekking tot de VBL vermeldt het beleid dat de vrijheidsbeperking in beginsel maximaal twaalf weken kan worden opgelegd. Indien echter niet kan worden voorkomen dat met name bij gezinnen met minderjarige kinderen de vrijheidsbeperkende maatregel langer dan twaalf weken moet worden voortgezet, kan de minister besluiten de vrijheidsbeperkende maatregel op een andere plaats op te leggen. 85 Volgens rechtbank Groningen is beroep tegen het voortduren van de vrijheidsbeperkende maatregel niet mogelijk. Wel kan

79 Vc 2000 A6/4.3.3. 80 Kamerstukken II, 2011/12, 29 344, nr. 85, p. 2. 81 Indien het te verwachten is dat het vertrek binnen twaalf weken zal plaatsvinden, kan wel opvang worden aangeboden in de VBL. 82 Zie de noot van Werner en mijzelf in RV 2011, nr. 92. 83 Kamerstukken II, 2011/12, 29 344, nr. 85, p. 5. 84 Vc 2000 A6/4.3.4. 85 Vc 2000 A6/4.3.5.

Kroniek opvang worden verzocht om opheffing van de maatregel en kan tegen het (eventuele) afwijzende besluit beroep worden ingesteld. 86

2.4

Recht op opvang en bijstand op grond van het EVRM

Sinds de inwerkingtreding van de Koppelingswet zijn in Nederland alle vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf én enkele categorieën vreemdelingen met rechtmatig verblijf uitgesloten van sociale voorzieningen. 87 In de afgelopen jaren is er veel jurisprudentie ontstaan van de Centrale Raad van Beroep over de vraag hoe dit koppelingsbeginsel zich verhoudt tot (met name artikel 8 van) het EVRM.

Positieve verplichting voortvloeiend uit het EVRM In 2010 heeft de Centrale Raad van Beroep voor het eerst geoordeeld dat de weigering om opvang of bijstand te verlenen aan een niet-rechthebbende vreemdeling strijdig was met (de positieve verplichting voortvloeiend uit) artikel 8 EVRM. 88 De Centale Raad van Beroep erkende voor het eerst in 2008 de mo-

en diverse specialisten) 'tot de categorie van kwetsbare personen behoort die gezien artikel 8 van het EVRM in het bijzonder recht hebben op bescherming van hun privé en gezinsleven'. De Centrale Raad kwam daarom tot de conclusie dat ‘niet in redelijkheid [kan] worden volgehouden dat de weigering van toelating tot maatschappelijke opvang in de vorm van nachtopvang blijk geeft van een “fair balance” tussen de publieke belangen die betrokken zijn bij de weigering van die toegang en de particuliere belangen van appellant om wel toegelaten te worden’. 91 Tot nu toe heeft de Centrale Raad van Beroep slechts strijd met artikel 8 EVRM geconstateerd waar rechtmatig verblijvende vreemdelingen werden uitgesloten van opvang. 92 De Centrale Raad heeft echter wel uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat het weigeren van opvang aan een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf strijd oplevert met artikel 8 EVRM. 93 Het lijkt er echter op dat in dergelijke gevallen op de vreemdeling een grotere bewijslast ligt. 94 In het algemeen wordt de positieve verplichting onder artikel

De Centrale Raad heeft uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat het weigeren van opvang aan een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf strijd oplevert met artikel 8 EVRM. gelijkheid dat het weigeren van voorzieningen aan vreemdelingen die op grond van hun verblijfsstatus geen recht daarop hebben, strijd kan opleveren met artikel 8 EVRM. 89 Sindsdien hanteert de Centrale Raad een vaste standaardoverweging omtrent het belang van artikel 8 EVRM in zaken waarin een aanvraag om voorzieningen wordt gedaan door een niet-rechthebbende vreemdeling. 90 Samengevat komt deze overweging erop neer dat artikel 8 EVRM relevant is in zaken die betrekking hebben op de besteding van publieke middelen en dat dit artikel dus positieve verplichtingen met zich mee kan brengen, maar dat de staat in dergelijke zaken een extra ruime “margin of appreciation” heeft. Hierbij hebben kinderen en andere kwetsbare personen in het bijzonder recht op bescherming en wordt belang toegekend aan de al dan niet legale status van betrokkene (waarbij de Centrale Raad overigens verwijst naar de zaak N. tegen VK, een zaak over artikel 3 EVRM). In de uitspraak uit 2010 waarin voor het eerst strijd met artikel 8 EVRM werd geconstateerd achtte de Centrale Raad 'primair van belang' dat de betrokken vreemdeling rechtmatig in Nederland verbleef. Verder was van belang dat de vreemdeling, gelet op zijn gezondheidstoestand (ernstige lichamelijke en geestelijke klachten, vastgesteld op basis van verklaringen van de huisarts

86

Zie Rechtbank ’s-Gravenhage, zp Groningen 20 maart 2012, nr. AWB 12/6856 e.a., JV 2012/195, ve12000717. 87 Artikelen 10 en 11 Vw 2000. 88 CRvB 19 april 2010, nr. 09/1082 WMO, JV 2010/291 m.nt. Minderhoud, ve10000634, RV 2010, nr. 92 m.nt. Slingenberg. 89 CRvB 22 december 2008, nrs. WWB 08/4535, 08/4540 en WWB 08/4731, 08/4734, JV 2009/98 en 99 m.nt. Minderhoud, ve09000068, RV 2008, nr. 88 m.nt. Slingenberg en Minderhoud. 90 Zie bijvoorbeeld CRvB 21 mei 2009, nrs. 07/6200 WWB en 07/6201 WWB, LJN: BI8400; CRvB 11 juni 2009, nr. 08/7421 WWB, LJN: BI9325; CRvB 27 oktober 2009, RV 2009, nr. 83 m.nt. Slingenberg.

8 EVRM niet geschonden geacht door de Centrale Raad van Beroep indien de betrokken vreemdelingen feitelijk hebben kunnen voorzien in onderdak, bijvoorbeeld bij vrienden of familie. 95 Met betrekking tot een beroep van vreemdelingen op artikel 3 EVRM stelde de Centrale Raad in eerste instantie in het algemeen dat artikel 3 een veel zwaardere norm stelt dan artikel 8 EVRM en dat dit artikel in geval van het niet slagen van het beroep op artikel 8 EVRM verder geen bespreking behoeft. 96 In meer recente uitspraken wijdt de Raad wel enkele inhoudelijke overwegingen aan een beroep op artikel 3 EVRM. In twee uitspraken uit 2012 stelt de Centrale Raad daaromtrent dat de situatie van de betrokken vreemdeling niet vergelijkbaar was met de situatie in de M.S.S. uitspraak van het EHRM. Hiervoor achtte de Raad van belang dat de betrokken vreemdeling geen asielzoeker was, hij gehouden was om Nederland te verlaten en niet was gebleken dat hij een kwetsbaar persoon is. Hij was daardoor volgens de Centrale Raad niet volledig afhankelijk

91 CRvB 19 april 2010, nrs. 09/1082 WMO en 09/2713 WWB, JV 2010/291 en 292 m.nt. Minderhoud, ve10000634, RV 2010, nr. 92 m.nt. Slingenberg, r.o. 4.8.3. 92 Zie bijvoorbeeld ook Vzr. CRvB 30 mei 2011, nrs. 11/2850 WMO-VV, 11/3201 WMO-VV, JV 2011/319,, ve11001251 (m.b.t. een kind van acht jaar oud en zijn moeder). 93 CRvB 29 juni 2011, nr. 10/6078 WMO, RV 2011, nr. 90 m.nt. Slingenberg; CRvB 18 april 2012, nr. 11/4399 WMO, LJN: BW3240. 94 CRvB 11 juli 2010, nr. 11/6203 WMO, LJN: BX1262, r.o. 4.4. 95 CRvB 4 augustus 2011, nrs. 11/2649 WMO en 11/3200 WMO, LJN: BR5385 en Vzr. CRvB 31 oktober 2011, nr. 11/5716 WMO-VV, LJN: BU4018. 96 Zie o.a. CRvB 22 december 2008, nrs. WWB 08/4535, 08/4540 en WWB 08/4731, 08/4734, JV 2009/98 en 99 m.nt. Minderhoud, ve09000068, RV 2008, nr. 88 m.nt. Slingenberg en Minderhoud en CRvB 29 juni 2011, nr. 10/6078 WMO, RV 2011, nr. 90 m.nt. Slingenberg.

A&MR 2012 Nr. 07 - 355

van hulp van de overheid. 97 Deze summiere motivering van de Raad maakt niet duidelijk waarom en op welke wijze deze factoren volgens de Raad van belang zijn bij de toetsing aan artikel 3 EVRM. Deze summiere behandeling is bovendien een opvallend verschil met de jurisprudentie van het EHRM, waarin de verantwoordelijkheid van de staat voor slechte leefomstandigheden de laatste jaren veeleer in het kader van artikel 3 EVRM wordt behandeld, dan in het kader van artikel 8 EVRM.

Voorliggende voorzieningen t.a.v. de Wmo? In 2010 heeft de Centrale Raad verder duidelijkheid proberen te scheppen over de vraag hoe en door welk bestuursorgaan aan een eventuele positieve verplichting voortvloeiend uit artikel 8 EVRM gestalte moet worden gegeven. Een verzoek om opvang wordt door vreemdelingen vaak gebaseerd op de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Met de vaststelling dat het weigeren van opvang strijdig is met de positieve verplichting voortvloeiend uit artikel 8 EVRM is volgens de Centrale Raad echter niet automatisch gegeven dat de vreemdeling moet worden toegelaten tot maatschappelijke opvang in de zin van de Wmo. Artikel 2 van de Wmo bepaalt namelijk dat geen aanspraak op maatschappelijke ondersteuning bestaat voor zover er een voorziening op grond van een andere wettelijke bepaling bestaat die daarin voorziet. Dit betekent volgens de Centrale Raad onder andere dat eerst moet worden onderzocht of de vreemdeling een aanspraak op opvang kan ontlenen aan artikel 3 van de Wet COA, zoals uitgelegd door de Afdeling in de uitspraak van 28 maart 2007. 98 In deze uitspraak oordeelde de Afdeling dat het COA bevoegd en gehouden is om onder zeer bijzondere omstandigheden die tot het verlenen

het verblijf in een vrijheidsbeperkende locatie (VBL). De voorzieningenrechter oordeelde dat de VBL moest worden aangemerkt als een andere voorziening in de zin van artikel 2 Wmo waarvan verzoekers gebruik kunnen – en ook moeten – maken. Het verzoek om maatschappelijke opvang op grond van de Wmo werd daarom afgewezen.101 Op deze redenering is echter het een en ander aan te merken. Artikel 2 Wmo vereist namelijk een voorziening op grond van een andere wettelijke bepaling. Voor de opvang in de VBL bestaat echter geen wettelijke grondslag.102 Bovendien zijn vreemdelingen niet verplicht om daadwerkelijk van het verblijf in de VBL gebruik te maken; zij moeten zich slechts ophouden binnen de grenzen van de gemeente waarin de VBL zich bevindt.103 De Centrale Raad formuleerde het in een uitspraak van juni 2012 dan ook preciezer, door te oordelen dat de vreemdelingen in kwestie vanwege de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel gehouden waren om zich op te houden in de gemeente Vlagtwedde, waar zij gebruik konden maken van de in de VBL aanwezige voorzieningen.104 De VBL werd in deze uitspraak dan ook niet als een voorliggende voorziening aangemerkt. Aangezien de vreemdelingen wel gebruik konden maken van de voorzieningen in de VBL, kon volgens de Raad echter niet worden volgehouden dat de weigering door gemeente Almere noodopvang te verlenen geen blijk gaf van een fair balance tussen de publieke belangen van de gemeente en de private belangen van de vreemdelingen.105 De Raad oordeelde verder in deze zaak dat het antwoord op de vraag of de VBL en de daar ter beschikking staande voorzieningen in een concreet geval als adequaat kan worden aangemerkt, voorbehouden is aan de vreemdelingenrechter.106

In 2011 heeft de Centrale Raad van Beroep de weg naar de bijstand voor nietrechthebbende vreemdelingen definitief afgesloten. van feitelijke opvang nopen, opvang te verlenen aan vreemdelingen buiten de in de Rva 2005 voorziene gevallen om. Slechts indien vaststaat dat de vreemdeling niet in aanmerking komt voor opvang door het COA, dient hij toegelaten te worden tot daklozenopvang in het kader van de Wmo, aldus de Centrale Raad. 99 De algemene verwijzing door de Centrale Raad naar de uitspraak van de Afdeling van 28 maart 2007 is enigszins opmerkelijk. De Afdeling lijkt het verstrekken van voorzieningen door het COA in niet door de Rva 2005 voorziene gevallen immers te beperken tot (ex-)asielzoekers en tot de situatie waarin het gaat om het beëindigen van opvang, dus om vreemdelingen die reeds opvang van het COA krijgen.100 In september 2011 hanteerde de voorzieningenrechter van de Centrale Raad een vergelijkbare redenering ten aanzien van 97 CRvB 18 april 2012, nr. 11/4399 WMO, LJN: BW3240 , r.o. 4.4, CRvB 11 juli 2012, nr. 11/6203 WMO, LJN: BX1262, r.o. 4.5. 98 Nr. 200605521/1, JV 2007/187 m.nt Larsson, ve07000575, RV 2007, nr. 89 m.nt. Groenewegen. 99 Zie o.a. CRvB 19 april 2010, nr. 09/1082 WMO, JV 2010/291 m.nt. Minderhoud, ve10000634, RV 2010, nr. 92 m.nt. Slingenberg. 100 Zie hierover mijn noot bij CRvB 19 april 2010, RV 2010, nr. 92.

356 - A&MR 2012 Nr. 07

Beëindiging of weigering opvang aangemerkt als besluit Het feit dat uit artikel 8 EVRM onder bepaalde omstandigheden een positieve verplichting kan voortvloeien om nietrechthebbende vreemdelingen opvang te verlenen, lijkt voor de Centrale Raad voldoende te zijn om aan te nemen dat een beslissing om (nood)opvang te weigeren of te beëindigen een publiekrechtelijk karakter heeft. Uit een uitspraak van 9 mei 2012 volgt dat een dergelijke beslissing volgens de Centrale Raad moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb dat is gebaseerd op artikel 20 jo. artikel 1, lid 1 onder c Wmo.107 Het ging in deze zaak om een maandelijks bedrag van € 375 dat aan de vreemdeling werd uitbetaald door de Open Deur, een kerkelijk centrum, teneinde hem in staat te 101 Vzr. CRvB 2 september 2011, nr. 11/4249 t/m 11/4251 WWB e.a., LJN: BR6607, ve11002080. 102 ABRvS 29 juni 2011, nr. 201011590/1/V1, JV 2011/341, ve11001589. 103 Artikel 56 Vw 2000 jo. artikel 5.1. Vb 2000. 104 CRvB 20 juni 2012, nrs. 11/3581 WMO en 12/145 WMO, LJN: BW8957, ve12001481, r.o. 3.2. 105 Idem, r.o. 3.4, ve12001481. 106 Idem, r.o. 3.3, ve12001481. 107 CRvB 9 mei 2012, nrs. 11/3537 WMO, 11/3538 WWB en 11/3863 WMO, NJB 2012, 1385, LJN: BW6239.

Kroniek opvang stellen een kamer te huren. Dit bedrag kwam ten laste van het gemeentelijk Fonds Gevolgen Vreemdelingenwetgeving. Per individueel geval werd over de verstrekking van een uitkering uit dit Fonds aan de hand van gemeentelijk beleid beslist in de vorm van het al dan niet geven van toestemming op een daartoe strekkend verzoek van Open Deur door de directeur Openbare Orde en Veiligheid van de Bestuursdienst van de gemeente Amsterdam namens het College. De Centrale Raad overweegt in de uitspraak van 9 mei 2012 dat een beslissing van het College inhoudende dat een vreemdeling recht heeft op de bekostiging van zijn tijdelijke opvang moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Dat het daarbij in sommige gevallen gaat om personen die ingevolge artikel 10, lid 1 Vw 2000 in beginsel geen aanspraak kunnen maken op voorzieningen doet hieraan, gelet op de mogelijke positieve verplichting voortvloeiende uit artikel 8 EVRM, niet af, aldus de Raad. Ook het feit dat de Raad heeft geoordeeld dat uit artikel 2 van de Wmo volgt dat de positieve verplichting van de staat om bij opvang van vreemdelingen recht te doen aan artikel 8 van het EVRM zich primair richt tot het COA doet hier volgens de Raad niet aan af. Om geen rechtsbeschermingsmogelijkheden mis te lopen, is het dus raadzaam om tegen de weigering of de beëindiging van (nood)opvang door, of namens, de gemeente, bezwaar en beroep in te stellen.108

opvang door het COA en op het feit dat indien de vreemdeling hiervoor niet in aanmerking komt, maatschappelijke opvang in de zin van de Wmo niet kan worden onthouden.111 In november 2011 stelde de Centrale Raad nog explicieter dat ‘[m]et inachtneming van het primaat van de wetgever, en teneinde een door de wetgever ongewenste doorkruising van het vreemdelingenbeleid te voorkomen, de Raad thans tot geen andere conclusie [kan] komen dan dat een positieve verplichting ten aanzien van vreemdelingen als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WWB, niet met toepassing van de WWB gestalte kan worden gegeven.’112 Bovendien oordeelde de Centrale Raad in deze uitspraken dat de Raad ‘anders dan voorheen - de vraag of appellanten zijn aan te merken als kwetsbare personen die op grond van artikel 8 van het EVRM bijzondere bescherming genieten, in het kader van de WWB - in het midden kan en zal laten’.113 Dit betekent dus dat een aanvraag om bijstand door een niet-rechthebbende vreemdeling gebaseerd op artikel 8 EVRM niet langer kans van slagen heeft.114

Recht op bijstand voor niet-rechthebbende vreemdelingen In 2011 heeft de Centrale Raad van Beroep de weg naar de bijstand voor niet-rechthebbende vreemdelingen definitief afgesloten. Terwijl in 2008 en 2009 de mogelijkheid nog expliciet openstond dat op grond van artikel 8 EVRM bijstand in de zin van de Wet Werk en Bijstand (WWB) moest worden verleend aan vreemdelingen die daar op grond van hun verblijfsstatus niet onder vielen, oordeelde de Centrale Raad in 2010 voor het eerst dat een eventuele positieve verplichting op grond van artikel 8 EVRM niet betekent dat aan de betrokken vreemdeling bijstand in de zin van de WWB behoeft te worden toegekend.109 De Centrale Raad achtte hierbij van belang dat de wetgever de categorieën vreemdelingen die geen recht op bijstand hebben, met het bepaalde in artikel 16, tweede lid, van de WWB, uitdrukkelijk ook buiten het bereik van de in artikel 16, eerste lid, van de WWB opgenomen hardheidsclausule heeft gebracht. Bij de wijze waarop aan artikel 8 van het EVRM recht moet worden gedaan dient de beperkte doelstelling van de WWB volgens de Centrale Raad dan ook voorop te staan.110 De Centrale Raad wees vervolgens, ten overvloede, op de mogelijkheid dat de vreemdeling eventueel aanspraak kan maken op

108 Zie over het besluitbegrip bij beëindiging opvang ook de uitgebreide noot van Huisman bij CRvB 9 november 2011, RV 2011, nr. 91. 109 CRvB 19 april 2010, nr. 09/2713 WWB, JV 2010/292 m.nt. Minderhoud, ve10000635. 110 De Raad voegt hieraan toe dat het dit oordeel bevestigd ziet ‘in het feit dat de Minister van Justitie naar aanleiding van de onder 4.2 genoemde uitspraak van de Raad van 24 januari 2006 (LJN AV0197, ve06000125), met ingang van 1 januari 2007 de Regeling verstrekkingen bepaalde categorieën vreemdelingen heeft gewijzigd (Rvb, Stcrt. 2006, 253, p.13). Uit de toelichting op deze wijziging is af te leiden dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft geoordeeld dat de desbetreffende categorie minderjarige vreemdelingen niet past in de systematiek van de WWB en ervoor gekozen om in de noodzakelijke bestaansvoorwaarden te voorzien via de Rvb, als passende en toereikende voorliggende voorziening’ (r.o. 4.7).

111 R.o. 4.8. 112 CRvB 9 november 2011, nr. 11/3582 WWB, LJN: BU4382, r.o. 4.4; CRvB 22 november 2011, nrs. 09/6253, 10/4261 en 10/4260 WWB, JV 2012/62, ve11003151, RV 2011, nr. 88 m.nt. Minderhoud. 113 Idem, r.o. 4.5. Dit oordeel is bevestigd in CRvB 11 januari 2012, nr. 10/3444 WWB, LJN: BV0611, CRvB 15 februari 2012, nrs. 11/864 WWB, 11/6167 WWB-VV en 11/1801 WWB, LJN: BV6883 en CRvB 28 februari 2012, nr. 10/1906 WWB, LJN: BV7467. 114 Zoals Minderhoud in zijn noot bij deze uitspraak opmerkt, is de weg naar de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en de Algemene Kinderbijslag Wet voor niet-rechthebbende vreemdelingen nog niet definitief afgesloten door de CRvB (RV 2011, nr. 88). Deze regelingen gaan echter het bestek van deze rubriek te buiten.

A&MR 2012 Nr. 07 - 357

'Als meer dan twintig procent van de appelschrifturen ook na goed zoeken geen grieven blijkt te bevatten, dan schrik je toch wel even.'

358 - A&MR 2012 Nr. 07

Interview Door: Trudeke Sillevis Smitt

Landelijk deken Jan Loorbach

'Toezicht is geen tovermiddel' Er heerst een beeld van een ‘meer dan alleen maar incidenteel tekortschietende advocatuur’, schreef Jan Loorbach in zijn column in het Advocatenblad. Moet de vreemdelingenadvocatuur zich aangesproken voelen? En zo ja, wat moet er dan gebeuren?

H

et is heus niet bagger in de vreemdelingenadvocatuur, en zonneschijn daarbuiten, haast Jan Loorbach zich te zeggen. Het gaat hem om de advocatuur in den brede. Toch was zijn column in het Advocatenblad van 7 juni over tekortschietende kwaliteit ‘aangejaagd’ door berichten over de vreemdelingenadvocatuur. ‘Er waren geruchtmakende kwesties als het stapelen van zaken, de zaak Thissen, het overschrijden van het maximale aantal toevoegingen. En je had VVD-Kamerlid mevrouw van Nieuwenhuizen, die eind vorig jaar in Pauw en Witteman in algemene termen zei dat er veel klachten waren over de asiel- en migrantenadvocatuur. Ze werd overigens in die uitzending volledig onderuit gehaald door vreemdelingenadvocaat Gerda Later. Maar het was voor ons als Orde toch aanleiding om met mevrouw Van Nieuwenhuizen te gaan praten: we

wilden namen en rugnummers. Die kon ze niet geven. Niettemin vertelde ze wel overtuigend dat ze van asielzoekers, juristen die in AZC’s werken en andere advocaten regelmatig klachten hoorde. Die gingen dan over slordigheid, te weinig tijdsbesteding, te weinig kennis bij advocaten in het vreemdelingenrecht. Dan ga je je verder oriënteren. Als je dan van het presidium van de Raad van State te horen krijgt dat meer dan twintig procent van de appelschrifturen ook na goed zoeken geen grieven blijkt te bevatten, dan schrik je toch wel even.’

Zijn er meer van dat soort zorgwekkende cijfers? ‘Nee, andere kwantificering hebben we niet. Die kwam ook niet uit een bijeenkomst die we als Orde naar aanleiding van al die berichten in het voorjaar hebben georganiseerd met rechters, Raad voor Rechtsbijstand, IND en an-

dere stakeholders. Daar kregen we aan de ene kant de bevestiging dat het te vaak te slecht gaat, anderzijds bleef het toch in algemeenheden steken. Naast de kwaliteitsvraag moet je overigens ook de moraliteitsvraag onderscheiden. Een deel van de werkelijkheid is dat advocaten vaak een rechtsmiddel inzetten om de procedure gaande te houden, in plaats van om een beter resultaat te boeken.’

Of is dat beeld kennelijk heel succesvol door minister Leers neergezet? ‘Stapelen’ als iets wat advocaten doen voor eigen gewin, terwijl daar heel goede inhoudelijke redenen voor kunnen zijn? ‘Ik kan me heel goed voorstellen dat een gemotiveerde advocaat die zijn literatuur bijhoudt, ook over de ontwikkelingen in het land van herkomst, met grote regelmaat nieuwe kansen ziet en die

A&MR 2012 Nr. 07 - 359

ook moet proberen te benutten. Daar ben ik het wel mee eens. We moeten behoedzaam zijn met de feiten. Er bestond bijvoorbeeld ook een beeld dat advocaten te hooi en te gras een flodderstuk naar het Europese Hof stuurden, maar kort geleden heeft de Raad voor Rechtsbijstand zelf gemeld dat het aantal toevoegingen voor dergelijke procedures eigenlijk maar heel bescheiden is. Om beter positie te kunnen bepalen moeten we de feiten beter kennen. Het komende jaar willen we ons daarmee gaan bezighouden. Kwaliteit wordt een belangrijk beleidsonderwerp, en het is ook ons lustrumthema.’

In uw column in het Advocatenblad zegt u dat meer regels en meer controle niet de oplossing lijken.

ven is benoemd, en als die commissie in je dossier kan kijken?’

‘We moeten elkaar niet aanpraten dat toezicht een tovermiddel is om de kwaliteit te verbeteren. Dat is het niet, het model van Teeven net zo min als het onze. Overigens ben ik van mening dat het stelseltoezicht zoals wij dat willen invoeren de kwaliteit van het toezicht beter kan toetsen dan het systeem van Teeven – maar dit geheel terzijde.’

Wat is uw beeld van de kwaliteitsbewaking binnen de vreemdelingenadvocatuur nu?

Bij kritiek vanuit de politiek lijkt de Orde wel heel snel te roepen: we gaan het keihard aanpakken! De advocatuur voelt zich niet erg gesteund. Heeft dat te maken met de dreiging van extern toezicht?

‘Als je vakgebied in de belangstelling van de politiek staat en je altijd tegen de overheid optreedt, zul je je als advocaat sneller op de vingers gekeken voelen. Dat geldt in strafzaken, maar met de huidige politieke belangstelling voor immigratie en de fascinatie voor stapeling, geldt het voor de vreemdelingenadvocatuur nog wel een slagje erger. Een advocaat die zich door de overheid gecontroleerd voelt, zal zich ongemakkelijk voelen als hij weet dat het politiek omstreden is om beroep in te stellen bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Of om een beroep

‘Het is waar dat we er, ter bewaring van de onafhankelijkheid, een groot belang in zien om aan de politiek te laten zien dat ons eigen toezichtssysteem goed is, of toegroeit naar iets wat even goed is als het model dat staatssecretaris Teeven voor ogen heeft. Maar tegelijkertijd spreken wij ook steeds uit: de Orde treedt op als een soort collectieve

Zou de vreemdelingenadvocatuur naar uw idee veel last hebben van dat door Teeven voorgestelde toezicht?

'Je zou clustering van eenmanskantoren kunnen verlangen, zodat men elkaar op functioneren toetst.' advocaat voor de collectieve cliënt van morgen, die zich nu nog geen zorgen maakt, maar die straks geconfronteerd wordt met, bijvoorbeeld, veel te hoge griffierechten. Voor die cliënt zetten we ons in. En dat kan ook betekenen dat we in de discussie met de politiek de kant van de advocaat kiezen die met goede argumenten volhoudt dat de klant een redelijk belang heeft bij een groot aantal malen procederen. Als er een goed verhaal ligt van respectabele advocaten uit het vakgebied, moeten wij als Orde onze mond opendoen. We zijn geen belangenbehartiger van advocaten, maar wel van een goed functionerende advocatuur.’

360 - A&MR 2012 Nr. 07

te doen op bepaalde fair trial beginselen. Hij zal toch minder makkelijk met verve het woord voeren dan wanneer hij zich daarin ongecontroleerd zou weten. Het zal nooit zo zijn dat je het direct ingepeperd krijgt als je iets doet wat de politiek niet aanstaat. Maar je zou wat vaker bezoek kunnen krijgen van instanties die komen kijken hoe jij je praktijk runt. En waar het natuurlijk uiteindelijk om gaat is de cliënt. Kun je als cliënt nog vertrouwen hebben in de onafhankelijkheid en partijdigheid van je advocaat, als die advocaat – met wat dempende effecten – gecontroleerd wordt door de wederpartij? Als er een commissie van toezicht is die door Tee-

‘Ik denk dat de specialisatievereniging in het vreemdelingenrecht goed bezig is om de mensen met goede know-how in te zetten bij cursussen voor de beroepsgroep. En vorig najaar was ik op een conferentie over de kwaliteit van de advocatuur in vreemdelingenzaken. Ik was onder de indruk: de bijdragen op die dag hadden kwaliteit, er werd een bundel uitgereikt die kwaliteit had. De opkomst was groot, er zaten misschien honderd mensen, op een totaal van zo’n zevenhonderdvijftig vreemdelingenadvocaten. Ter vergelijking: op het Jaarcongres van de Orde verwacht ik van de 17.000 advocaten er niet meer dan achthonderd…. Al met al is mijn indruk dat de grote meerderheid van de vreemdelingenadvocatuur zijn werk goed genoeg doet, en dat er een bovenlaag is die eminent is van kwaliteit. Dat moet je voorop stellen. Waar we verder mee moeten (nu specifiek in de asiel- en de reguliere vreemdelingenpraktijk, maar eigenlijk is het vraagstuk veel algemener): hoe prikkel je die resterende groep advocaten om hun werk beter te doen? En hoe verbeter je het signaleringssysteem als de cliënt te kort wordt gedaan?’

Aan welke kwaliteitsprikkels denkt u dan? ‘Daarbij zijn in de eerste plaats dus die specialisatieverenigingen van belang. En collegiale interactie, daar geloof ik wel in. Laat bijvoorbeeld twee eenpitters elkaar controleren, zodat mensen zich in een vertrouwelijke context durven uitspreken om elkaar te helpen. Dat speelt zich dus buiten het toezicht af. Je zou ook clustering van eenmanskantoren kunnen verlangen, via de Raad voor Rechtsbijstand, zodat men elkaar op functioneren toetst. Niet dat men een volledig geïntegreerd meermanskantoor moet gaan vormen, maar wel dat men deel uitmaakt van een samenwerkingsverband waarin je elkaar feedback geeft, jurisprudentie bespreekt, proces-

strategie en –dilemma’s aan elkaar kunnen voorlegt. Want ik denk dat het vaak om kleine verbanden gaat, waarin mensen door te weinig interactie onvoldoende kijk hebben op hun eigen kwaliteit. Ik heb het nu overigens over een inventaris van mogelijkheden, niet een concreet lijstje van actiepunten. We moeten daar onze beleidsvisie verder op ontwikkelen, daar willen we als Orde dit najaar mee aan de slag. Dat plaats

periodiek overleg met de deken aan de orde komen.’

Wel met naam en toenaam? ‘Ja, maar dus niet direct reagerend op concreet gedrag op een specifiek moment. Meer in de sfeer van: deze advocaat komt regelmatig slecht voorbereid naar de zitting. Dat komt dan vaak samen met andere signalen die de deken krijgt, en dan kan de deken iets doen. Het kan zijn dat hij serieus met

'Rechters zijn bereid soft signals af te geven in de sfeer van: deze advocaat komt regelmatig slecht voorbereid naar de zitting.' ik dan in de trend naar meer integraal toezicht, waar de deken vroeger vooral reactief opereerde. We verkeren wat dat betreft al in een overgangsperiode: nieuwe kantoren krijgen een startbezoek en –instructie, de CCV biedt enig inzicht in de naleving van verordeningen, arrondissement Den Haag organiseert al at random kantoorbezoeken. En we moeten, mede om de politiek te bedienen, specifieke slagen maken als het gaat om de financiële integriteit. Dat is allemaal heel belangrijk, maar soms denk ik: dat die naamloze rechtzoekende goede rechtshulp krijgt van die naamloze advocaat is nog veel belangrijker, en dat is haast moeilijker onder controle te krijgen dan de financiële handel en wandel.’

En wat bedoelde u met dat signaleringssysteem als de cliënt te kort komt? ‘Tijdens de bijeenkomst met stakeholders zeiden rechters dat ze niet de rol willen aannemen van klokkenluider als individuele advocaten te kort schieten. Men denkt dat het alleen maar erger wordt als een advocaat voor de rechter staat met het idee: ik ben hier examen aan het afleggen. Maar men is wel bereid om zogenaamde soft signals af te geven: niet een rapportcijfer, maar algemenere signalen die van de rechter naar de president gaan, en dan in het

de advocaat gaat praten dat er iets moet gebeuren, dat helpt in de praktijk vaak wel. Maar het kan er ook toe leiden dat hij werkelijk moet ingrijpen. Naast de rechterlijke macht zou ook de Raad voor Rechtsbijstand meer kunnen signaleren. Het rijtje eisen van de Raad waaraan vreemdelingenadvocaten moeten voldoen is wel in orde, maar het is de vraag of de Raad het beleid en de personele capaciteit heeft om enigszins solide na te gaan of aan die voorwaarden wordt voldaan. Ze zouden uit hun materiaal meer signalen kunnen halen om aan de dekens over te dragen. Maar dit is allemaal work in progress.’

U schreef ook dat de beloningsstructuur een oorzaak is van zwakke plekken in de kwaliteit. Hoe bedoelde u dat?

vendien krijg je pas een extra beloning wegens bewerkelijkheid als het om heel veel extra werk gaat, en dan moet je een ingewikkelde procedure volgen. Er zit dus een sterke invitatie in dat systeem om sober te zijn met je inzet. Maar je kunt in een situatie waarin de afnemer van de dienst niet dezelfde is als degene die betaalt, niet op uurbasis werken: dan zal de veeleisende cliënt alleen nog maar veeleisender worden. Ik zie dus geen oplossing. En je moet ook wel weer zo eerlijk zijn om vast te stellen dat Nederland op dit punt behoort tot de betere landen, zowel qua organisatie als qua financiering.’

Wat vindt u tot slot van het plan om bij herhaalde aanvragen voor een verblijfsvergunning no cure no fee, of no cure less fee te gaan toepassen? ‘Je legt het risico van gelijk of ongelijk krijgen bij de advocaat, terwijl de essentie van procederen is dat je kunt winnen en verliezen. Dat is in ander verband ook altijd door de Staat betoogd. Als je het risico van verlies bij de advocaat neerlegt, komt er een risicoafweging bij in zijn eigen sfeer, terwijl hij partijdig voor zijn cliënt zou moeten optreden. Dat hoeft in veel gevallen niet bezwaarlijk te zijn, maar het moet altijd een eigen keuze van de cliënt zijn. En naar ik begrijp kosten herhaalde aanvragen altijd juist meer tijd, het zou dus betekenen: dubbele inzet, half geld. Dit plan is kortom een miskenning van hoe zo’n systeem zou moeten werken.’

‘Laat ik beginnen met een basisobservatie: iedere vorm van belonen heeft een perverse prikkel in zich. Als je, zoals op mijn kantoor, werkt op basis van uurtjefactuurtje bestaat de neiging meer in plaats van minder dan het noodzakelijke te doen, of om nog eens een stagiaire mee nemen. Als je voor bepaalde proceshandelingen een vaste vergoeding krijgt is het tegenovergestelde het geval. Als je het huidige standaard toevoegingstarief voor een proceshandeling krijgt, moet je echt superefficiënt te werk gaan om een behoorlijk inkomen te halen. Bo-

A&MR 2012 Nr. 07 - 361

Boekbespreking Lara Olivetti | mevrouw L. Olivetti is Italiaans advocaat in Amsterdam

The right to protection in Italy: from reception to abandonment ASGI et al Il diritto alla protezione. Studio sullo stato del sistema di asilo in Italia e proposte per una sua evoluzione The Right to Protection. A study on the State of the Asylum System in Italy and Proposals for its Evolution 484 pages, February 2012 (in Italian Last chapter also in English). Free downloading: http://www.asgi.it/public/ parser_download/save/il.diritto.alla.protezione.zip

362 - A&MR 2012 Nr. 07

A new report is available on the implementation of the right of asylum in Italy: The Right to Protection («Il diritto alla protezione», February 2012). This comprehensive study was performed by: ASGI, Association for Immigration Law Studies and Italian National Network of Immigration Lawyers (Associazione per gli Studi Giuridici sull’Immigrazione, asgi. it), in partnership with the the Council of European Municipalities and Regions - Italian section (ccre.org), CARITAS (caritas.it), the Centre for Studies on International Politics (cespi.it), with the financial support of the European Refugee Fund 2008-2013 (Action 2.1.A 2009). The report is drafted in Italian. The recommendations however are also available in English. The study is dedicated «to all those who sought protection in Italy but never reached its territory because they were killed or pushed back on their way». It was carried out by a multi-disciplinary team of researchers who produced a wide variety of quantitative and qualitative data at national and regional level, including interviews of 300 key-subjects from public administration offices and NGOs. Their explicit aim was to provide objective background information and thus improve the present poor level of political and academic debate on asylum law and policy in Italy. In this they were successful. With its strict methodology, its comprehensive approach that covers a wide range of relevant issues, the most significant localities included and a time-span ranging from 2008 to mid 2011, its 112 data tables and twelve chapters of multidisciplinary analysis, The Right to Protection provides a wealth of information. Until the appearance of this report, data on the implementation of the right to asylum in Italy were either not officially collected, or scattered over different levels of administration that did not co-ordinate with each other, or were otherwise unavailable to the public. Through its exhaustive approach, this study provides a scientifically grounded confirmation of earlier journalistic reports concerning the problems in the implementation of asylum law in Italy. As such, it opens ways for further

research. At the same time, it provides valuable evidence for Italian refugee lawyers, and for lawyers in other EU nations such as the Netherlands representing asylum seekers who may be sent back to Italy under Regulation 343/2003, here referred to as the Dublin Regulation. For them, the report provides important information on the conditions of reception for asylum seekers and beneficiaries of international protection. The report covers a vast amount of material. For the purposes of this review, I have decided to focus on a few topics that I think are most relevant to Dutch practitioners: refoulement and problems in accessing the asylum procedure; problems in the organisation of reception; the position of asylum seekers sent back under the Dublin Regulation and the remarkable fact that about half of the Dublin returnees are in fact already entitled to international protection; the position of unaccompanied minors.

Refoulement and problems in accessing the asylum procedure The transposition in 2008 of the Qualification and Procedure directives represented a significant improvement of Italian asylum law in legislative terms. However, there are still many problems at the level of practical implementation. The administrative authorities are still able to exercise a large degree of discretionary power, which results in frequent violation of legal principles. A disparate landscape of current practices is reported including: the rejection of migrants at the main harbours on the Adriatic coast and their forced return to Greece, in accordance with bilateral agreements with Greece but in violation of EU regulations on general and asylum procedure in particular; omission of or improperly conducted age assessments; unlawful expulsion of unaccompanied minors.1 One of the major problems is that applicants are screened before being admitted to the asylum procedure. This screening involves checking the applicant’s fingerprints on the EURODAC database. The results determine whether or not the person involved will be admitted to the asylum procedure. In the meantime, he or she is kept waiting for months in overcrowded facilities, in some cases also together with rejected applicants awaiting deportation. Their position is unregulated; fundamental principles and safeguards for asylum seekers are assumed not to apply. It is during such stays in administrative limbo, as it were, that many aspiring asylees leave Italy to seek admission to the asylum procedure in other member states, including the Netherlands. The Italian practice of introducing a period of ‘administrative limbo’ violates the Dublin Regulation 343/2003. This Regulation requires that the process for determining the responsible member state should only start after, and not before, the asylum application has been lodged with a member state. This situation calls for the urgent institution of organised reception and assistance facilities at the main disembarkment

1

The report makes reference to violations of the principles of non-refoulement, prohibition of torture or to inhuman or degrading treatment or punishment, prohibiton of collective expulsion of aliens, particularly regarding rejection operations of migrants. For the case of push-backs to Lybia, see ECHR 23 February 2012, Hirsi et al v. Italy, application nr. 27765/09.

and entry areas.

Reception The reports on widespread situations of factual abandonment of asylum seekers and beneficiaries of protection status, including children, give even more cause for concern. These people are exposed to violence and exploitation, in particular in the areas of Caserta and Castelvolturno (Region of Campania). It is important to realise that in Italy, only a small minority of asylum seekers and beneficiaries of international protection have access to the official reception system. The majority is restricted to police run facilities, or left to their own resources. The report describes a system which, even at its best performance, cannot be defined as a reception system in accordance with Directive 2003/9/EC. Despite its title (Protection System for Asylum seekers and Refugees, SPRAR), the ‘system’ is not co-ordinated at the national level. That is to say, there are no nationally set minimum standards for reception, nor do national authorities have control over the way local authorities arrange to receive asylum seekers. Nor is reception guaranteed in any way. The total number of places in the Protection System for adults and families is highly insufficient, amounting to not more than 3,000 nationwide.2 It only offers 134 places for unaccompanied minors at national level, of which only 11 places are situated in Rome. There are no plans to expand the number of reception places. Moreover, these reception places offer the sole opportunity for persons granted with international protection to take part in integration programmes. The total number of persons who actually need the services offered by the reception places can be estimated at 96,974, the number of received asylum applications during the fiveyear period of 2005-2010. Due to the lack of a national strategy and power to control its implementation, those services offered by local administrations may in fact be inaccessible. Often these are located far from the main arrival areas or transport routes. Asylum seekers and refugees may not know where to find them or have the means to reach them. The only alternative consists of police-run facilities at arrival areas (CPSAs), asylum seekers reception centres (CARAs) and identification and deportation centres (CIE). These facilities officially account for a maximum of 5,000 places, however in practice they are overcrowded, housing over a double of the maximum amount of people.3 The average time spent in these facilities, awaiting admission to the procedure and a decision on the asylum application, is eight to ten months, instead of the 35 days set by the law implementing the procedures Directive (article 20 of Act 25/2008).4 The information provided by the report reveals a situation of overcrowding, lack of monitoring and of inadequate services. Situations of deprivation of personal 2 3 4

As of May 2011, Chapter 6, pag. 234. 11,329 in 2010. 25,196 in 2008, before the start of Italy’s push-back operations to Libia. Chapter 3, paragraphs nn. 3.2 and 3.3 of the present Report.

A&MR 2012 Nr. 07 - 363

freedom outside of judicial control are reported. Centres are mainly based in isolated buildings where access is mainly allowed to a restricted number of organizations according to cooperation protocols. The in-depth reports, provided by the researchers, on the situation at the main police-run reception and detention centres meet an urgent need since there is a serious lack of official data at the national level (Chapter 3). Nonetheless, it is difficult to get a clear impression of the situation, since, according to the report, the police frequently move people from one centre to the other, but there is no public record made of these movements. Moreover there is no official data available on the detention of asylum seekers in identification and deportation centres.

Dublin returnees The most recent official data on return operations from other Member States to Italy, made available by the Italian Dublin Unit (Ministry of the Interior), date back to the period 20082009. Return requests received from other Member States amount to 5,676 in 2008 and 10,596 in 2009. The number of transfers carried out was 1,308 in 2008 and 2,688 in 2009. To compensate for the lack of more recent data, the researchers investigated the most recent flows from other Member States to the main destinations, Milan and Rome, as of mid 2011. They observed the following trends: - an increase in the number of returns from other Member States to Italy; - a high number of minor age, pregnant, ill and other vulnerable people being returned, often without giving notice to Italian authorities of the specific circumstances of their vulnerability; - more than 50 percent of all returned people are beneficiaries of a protection status in Italy. They have already resided in Italy for at least one year and are entitled to assistance and care, on a par with Italian citizens. However, due to a general lack of accommodation and integration facilities discussed above, in practice they have been excluded from assistance. Their reason for leaving Italy was in fact to seek material assistance, not refugee status; - the perspectives for persons with protection status to access accommodation after returning to Italy remain extremely limited. Formally they do not fall under the Dublin agreement, since they are no longer asylum seekers. Nor do they have freedom of movement within the EU. Consequently, Italy does not consider itself as under legal obligation to receive and accommodate them. In any event, available accommodation is insufficient, as discussed above, and priority is given to asylum seekers still in procedure and to vulnerable cases.

Unaccompanied minors The official available data reveal a modest number of asylum applications among unaccompanied minors (Chapter 6): 375 (2008); 409 (2009); 306 (2010), especially if compared to the total number of registered arrivals of unaccompanied minor migrants in Italy: 7,797 (2008); 5,984 (2009); 4,438 (2010). The researchers discovered a surprising gap in the official

364 - A&MR 2012 Nr. 07

data: no records of decisions on unaccompanied minors’ asylum applications could be found. This information has not been published or otherwise made available by the competent authorities (Commissions for the recognition of international protection status and Ministry of the Interior). By reverting to further data on the registration of unaccompanied minors who arrived in Italy in 2010, the researchers concluded that about one third of the total number of these originate from countries in which armed conflicts are in course, or where there is a high level of socio-political instability (Afghanistan, Somalia, Eritrea, Irak). The percentage of unaccompanied minors originating from these countries who apply for asylum is very low: about 20 percent. This suggests there may be a lack of information and of access to the international protection procedure in Italy. Further data concern the appalling rate of 30 percent of missing unaccompanied minors. Reference is made to the registered minors placed in reception centres (often after disembarkment operations) who escape those facilities and become untraceable for the competent authorities. The report further shows that the percentage of missing minors is higher among potential asylum seekers, judged by their country of origin. Of the total number of registered unaccompanied minors from Afghanistan, 47,55 percent was missing. A high rate is to be found among children from other countries: Palestine 72,99 percent; Somalia 65,11 percent; Eritrea 57,93 percent; Irak 53,24 percent. These facts, along with the reporters’ reference to accidental, although frequent cases of detention of minors in identification centres together with adults, paint a troubling picture of inadequate protection of children.

Closing recommendations To summarise, this report exposes, chapter after chapter, a remarkable deficiency in the short, medium and long term planning in Italy of the reception, accommodation and integration of asylum seekers and persons with protected status. The researchers reveal a system that is fragmented, both with regards to administration and reception, with practices varying from place to place, excessively dependent of financial resources and organisational abilities at the local level and of frequently changing political and organisationial choices. The final chapter, also available in English, offers proposals for reform, to make the asylum procedures accessible, to move from the present reception setup to a coordinated system at the national level, to better protect minor applicants, to provide the necessary care to the victims of violence and torture, to ensure a higher quality of decisions, an effective judicial control and protection, and to reform the Dublin II Regulation.

Vraag & Antwoord Specialisten in het vreemdelingenrecht geven antwoord op vragen uit de praktijk.

Wat is het risico voor terugkerende Oeigoeren? Vraag Het asielrelaas van een Oeigoer uit China is ongeloofwaardig bevonden. Loopt hij in China risico, enkel vanwege het feit dat hij hier asiel heeft aangevraagd en/of vanwege zijn activiteiten in Nederland?

Antwoord Hieronder bespreek ik eerst het risico van de (vermoede) asielaanvraag aan de hand van beleid, landeninformatie en jurisprudentie. Vervolgens ga ik in op de risico’s vanwege activiteiten in Nederland.

1.

Risico vanwege (vermoeden) asielaanvraag

Beleid in WBV 2010/16 (5 november 2010) staat dat aanvragen van Oeigoeren gezien hun moeilijke positie extra aandacht krijgen. Hierbij dient de toetsing van het algehele asielrelaas als uitgangspunt. Dit houdt in dat een Oeigoer in aanmerking kan komen voor een verblijfsvergunning op de b-grond indien hij aannemelijk maakt dat hij bij terugkeer om welke reden dan ook, waaronder begrepen een asielaanvraag of langer verblijf in het buitenland, niet alleen zal worden ondervraagd, maar ook zal worden gearresteerd. Nu het mensenrechtenschendingen betreft op grond van een toegedichte politieke overtuiging en/of etniciteit, zou mijns inziens een vergunning op de a-grond echter meer voor de hand liggen.

Landeninformatie In het ambtsbericht over Xinjiang van maart 2011 staat dat bij inreis vragen worden gesteld over onder meer deelname aan activiteiten in het buitenland tegen China, ondersteuning

van separatistische of democratiseringsorganisaties, en het wel of niet hebben ingediend van een asielverzoek. Amnesty International stelt dat in ten minste enkele bij Amnesty bekende gevallen het vragen van asiel in het buitenland werd beschouwd als ‘disloyalty to the motherland’. In een brief van Amnesty van oktober 20111 staat dat alleen al het vermoeden dat een Oeigoer asiel heeft aangevraagd kan leiden tot ondervraging en arrestatie bij terugkeer. In een brief van maart 20122 concludeert Amnesty dat een Oeigoer die asiel heeft aangevraagd en gedwongen teruggestuurd wordt, bijna zeker gedetineerd zal worden voor ondervraging en risico zal lopen op detentie, arrestatie, strafrechtelijke vervolging en een oneerlijk proces. Marteling en mishandeling is endemisch in detentiefaciliteiten. In de brief worden verder voorbeelden genoemd van Oeigoeren die zijn teruggestuurd vanuit buurlanden van China en die lange gevangenisstraffen kregen na oneerlijke processen of werden geëxecuteerd. Human Rights Watch stelde in een nieuwsbericht van 17 december 2010: 3 “Uighurs deported to China are at clear risk of torture”. Ook diverse andere China-experts stellen dat de risico’s voor teruggestuurde Oeigoeren hoog zijn.4 Tot slot is in een bericht van 12 juli 2012 van Radio Zweden 5 te lezen dat Zweden uitzettingen van Oeigoeren naar China voorlopig heeft stopgezet vanwege nieuwe informatie over de 1 Amnesty International, 4 oktober 2011, Terugkeerbeleid China (Oeigoeren). 2 Amnesty International, 28 maart 2012, Asylum applications of Ethnic Uighurs en zie ook Amnesty, 24 mei 2012, Annual Report 2012. 3 HRW, 17 december 2010, China: Account for “Disappeared” Uighurs. 4 VluchtelingenWerk, 26 januari 2012, Risico’s voor Oeigoeren bij terugkeer naar China en CECC, 31 augustus 2011, Statement of CECC Chairman Christopher Smith and Cochairman Sherrod Brown on Uyghurs Forcibly Returned to China. 5 Radio Zweden, 12 juli 2012, Deportation of Uyghurs to China stopped.

A&MR 2012 Nr. 07 - 365

risico’s bij terugkeer. In dit bericht staat verder dat het sinds de uitzetting in januari 2012 door Zweden van twee Oeigoeren niet mogelijk geweest is hen te bereiken. Voor zover mij bekend waren deze uitzettingen in januari 2012 de enige uitzettingen van Oeigoeren vanuit Europese landen naar China van de afgelopen jaren.

Jurisprudentie Op 31 mei 2012 deed de Afdeling een belangrijke uitspraak6 over het risico voor Oeigoeren. De Afdeling overweegt daarin dat uit het ambtsbericht van maart 2011 en de brief van Amnesty van 4 oktober 2011 niet volgt dat een Oeigoer die langere tijd in het buitenland heeft verbleven of van wie de autoriteiten ervan op de hoogte zijn dat hij in het buitenland om asiel heeft verzocht, bij terugkeer naar China reeds daarom een reëel risico loopt op schending van artikel 3 EVRM. De Amnesty-brief uit maart 2012, die om procedurele redenen niet is meegewogen door de Afdeling, is stelliger en uitgebreider in het benoemen van de gevaren dan de Amnestybrief uit oktober 2011. De formulering dat men vrijwel zeker wordt gedetineerd is bijvoorbeeld nieuw. Diverse rechtbanken hebben na de Afdelingsuitspraak het beroep van de asielzoeker gegrond verklaard omdat de Amnesty-brief van maart 2012 nog niet beoordeeld is.7

2.

Risico vanwege activiteiten in Nederland

Voor het beoordelen van het risico bij terugkeer vanwege activiteiten in Nederland zijn twee aspecten van belang. Ten eerste of de Chinese autoriteiten op de hoogte zijn van de activiteiten in Nederland en ten tweede welke behandeling te verwachten is indien de Chinese autoriteiten op de hoogte zijn van de activiteiten.

Landeninformatie bekendheid activiteiten In het ambtsbericht van maart 2011 staat dat China de activiteiten van Oeigoerse politieke activisten in het buitenland nauwlettend in de gaten houdt. Ieder aspect van Oeigoers politiek activisme heeft Chinese aandacht. Naast het afluisteren van telefoongesprekken en het volgen van websites maakt China gebruik van informanten om op de hoogte te blijven van Oeigoers politiek activisme in het buitenland. In het jaarverslag over 2011 van de AIVD staat dat het Chinese inlichtingenapparaat zicht houdt op de activiteiten van Chinese minderheden in Nederland en dat China op detailniveau op de hoogte is van het wel en wee binnen de Oeigoerse organisaties.

dat zij de activiteiten van Oeigoeren in de gaten houden, met name van hen die asiel aanvragen en die politiek actief zijn. Volgens een voormalige Chinese consul in Australië bestond het spionagenetwerk aldaar uit zo’n duizend informanten. In de notitie van VluchtelingenWerk van 8 augustus 20128 concluderen experts dat het zeer waarschijnlijk is dat de autoriteiten op de hoogte zijn van beeldmateriaal op internet van demonstranten. De notitie meldt dat de Chinese autoriteiten demonstranten filmen en de opnames van de gezichten met gezichtsherkenningssoftware vergelijken met de foto’s in de database van identiteitskaarten van alle Chinezen. Er zijn functionarissen in de Chinese ambassades die als enige taak hebben deze gemeenschappen en hun activiteiten te monitoren.

Landeninformatie risico als activiteiten bekend zijn Volgens het ambtsbericht van maart 2011 maakt China nauwelijks onderscheid tussen vreedzame en gewelddadige uitingen van protest. Als een Oeigoer spreekt over OostTurkestan in plaats van Xinjiang, een Oeigoerse vlag uitsteekt of klaagt over het Chinese taalbeleid, kan hij als separatist worden opgepakt. De Chinese autoriteiten behandelen separatistische activiteiten en terrorisme op gelijke wijze. Wie zich hiermee bezighoudt loopt risico vervolgd en gemarteld te worden. Internationale mensenrechtenorganisaties zoals Amnesty International en Human Rights Watch roepen op geen Oeigoeren naar China terug te sturen die door de Chinese autoriteiten verdacht worden van betrokkenheid bij pro-onafhankelijkheidsgroepen of activiteiten die worden beschouwd als terrorisme, religieus extremisme of separatisme omdat hun mishandeling, foltering en wellicht de doodstraf te wachten staat. Human Rights Watch 8 stelt dat elke Oeigoer die heeft deelgenomen aan protesten bij de ambassade een “huge risk” loopt bij uitzetting, met name op marteling. Volgens Dr. Smith Finley8 , docent Chinese Studies op de Newcastle University, wordt demonstreren bij de Chinese ambassade gezien als disloyaal, onpatriottisch en subversief. De Chinese overheid geeft routinematig lange gevangenisstraffen aan personen die aan subversieve activiteiten hebben deelgenomen. Politieke gevangenen zijn in het bijzonder slachtoffer van marteling.

Jurisprudentie over risico en bekendheid activiteiten

Amnesty International2 vindt het waarschijnlijk dat de Chinese autoriteiten op de hoogte zijn van de aanwezigheid van Oeigoerse asielzoekers kort na hun aankomst in Nederland en

De Afdeling heeft in twee uitspraken uit juli 20129 geoordeeld dat de vreemdeling niet had aangetoond dat de Chinese autoriteiten op de hoogte waren van de deelname aan een demonstratie. (Terzijde zij opgemerkt dat de Afdeling met deze formulering een te hoge bewijslast bij de vreemdeling legt, zie hierover UPdate 2012 nr. 34 over Iran). Dit ging om mensen waarvan geen foto’s of filmpjes op het internet

6 ABRvS, 31 mei 2012, 201104681/1/V2, 201111712/1/V2 en 201200257/1/V2 7 Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam, 27 juli 2012, AWB nr. 12/21004, Rb. Haarlem, 19 juni 2012, AWB nr. 12/18135, 12/18137. Zie verder op VluchtWeb de landenmap China, Jurisprudentie, Oeigoeren.

8 VluchtelingenWerk, 8 augustus 2012, Bekendheid risico en activiteiten in Nederland. 9 ABRvS, 11 juli 2012, 201101055/1/V4, JV 2012/361, ve12001559 en ABRvS, 12 juli 2012, 201110886/1/V4.

366 - A&MR 2012 Nr. 07

hadden gestaan. In één zaak had wel een foto in de krant gestaan, maar daar stond betrokkene naar het oordeel van de Afdeling nauwelijks herkenbaar op. Diverse rechtbanken hebben daarentegen geoordeeld dat aannemelijk is dat de Chinese autoriteiten van de activiteiten in Nederland op de hoogte zijn.10 Dit ging wel om mensen waarvan beeldmateriaal op internet had gestaan. In een zaak waarin de rechtbank concludeerde dat het niet aannemelijk was dat betrokkene in de negatieve belangstelling zou staan, heeft de vreemdeling inmiddels toch een vergunning op de b-grond gekregen. 11

Conclusie De Afdeling overweegt dat uit het thematisch ambtsbericht van maart 2011 en een brief van Amnesty van 4 oktober 2011 niet volgt dat een Oeigoer die langere tijd in het buitenland heeft verbleven of van wie de autoriteiten ervan op de hoogte zijn dat in het buitenland om asiel is verzocht, bij terugkeer naar China reeds daarom een reëel risico loopt op schending van artikel 3 EVRM. Veel recente landeninformatie wijst echter op het tegendeel. Veel rechtbanken verklaren beroepen gegrond of kennen vovo’s toe om die reden. Zweden heeft de uitzetting van Oeigoeren inmiddels opgeschort. Als Oeigoeren activiteiten in Nederland hebben ontplooid, dan is het risico bij terugkeer nog groter. Uit diverse gezaghebbende bronnen blijkt dat de Chinese autoriteiten de activiteiten van Oeigoeren nauwlettend in de gaten houden. Het is volgens diverse experts dan ook zeer waarschijnlijk dat de autoriteiten op de hoogte zijn van beeldmateriaal op internet en van de identiteit van demonstranten in Nederland.

Laurence Verkooijen | Drs. Laurence Verkooyen is consulent

advertentie

VluchtWeb: de digitale databank van VluchtelingenWerk Nederland

VluchtWeb is dé informatiebron voor iedereen die in Nederland werkzaam is in de ondersteuning van asielzoekers en vluchtelingen. Eén loket Op VluchtWeb is vrijwel alle informatie te vinden die van belang is voor de asielpraktijk. Nationale en Europese regelgeving, verdragen en jurisprudentie, én een zeer uitgebreide verzameling informatie over herkomstlanden. Brieven van ministeries, Kamerstukken en relevante documenten van mensenrechtenorganisaties zoals Amnesty International, UNHCR en VluchtelingenWerk: u vindt ze op VluchtWeb.

Introducties Op ruim twintig onderwerpen biedt VluchtWeb introducties. Hoe zat het ook alweer met leges, geloofwaardigheidstoets, terugkeerbeleid of reisdocumenten? Met VluchtWeb frist u uw basiskennis in een handomdraai weer op.

landeninformatie bij VluchtelingenWerk.

Digitaal archief, handige dossiers VluchtWeb gaat terug tot 1995 en is gemakkelijk doorzoekbaar. Niet alleen op trefwoord of op datum, maar ook op dossier: VluchtWeb zet voor u de meest actuele documenten per onderwerp of land op een rij in bondige dossiers. Dagelijks geactualiseerd.

Méér dan documenten Met attenderingen per e-mail en discussieforums helpt VluchtWeb u om altijd up-to-date te zijn.

Kennismaken? Bent u werkzaam in de asielpraktijk en wilt u vrijblijvend een maand lang kennismaken met VluchtWeb? Vraag dan een gratis proefabonnement aan. Informatie: [email protected] | (020) 346 72 00.

10

Bijvoorbeeld Rb. Amsterdam, 25 juli 2012, AWB nr. 12/7160 en Rechtbank Zwolle, 26 juni 2012, 12/17548 en 12/17550 en zie verder op VluchtWeb de landenmap China, Jurisprudentie, Oeigoeren. 11 Rb. Den Bosch, 7 juni 2012, AWB nr. 12/10908, ve12001437.

A&MR 2012 Nr. 07 - 367

Beleid&Regelgeving Overzicht van nieuw beleid en nieuwe regelgeving sinds het vorige nummer

Wetgevingstraject Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inburgering en de Vw 2000 en enkele andere wetten i.v.m. de versterking van de eigen verantwoordelijkheid van de inburgeringsplichtige De Eerste Kamer heeft het voorstel op 11 september 2012 na stemming bij zitten en opstaan aangenomen. PVV, VVD, CDA en SGP stemden voor. Enkele gevolgen van deze wetswijziging: de inburgeringsplichtige moet voortaan zelf de deelname en financiering van de inburgering regelen: minder draagkrachtige nieuwkomers kunnen gebruik maken van een sociaal leenstelsel; hoger opgeleide nieuwkomers kunnen gebruik maken van een examen dat beter bij hun kennis en mogelijkheden past; het niet halen van het inburgeringsexamen kan in bepaalde gevallen leiden tot intrekking van de reguliere verblijfsvergunning bepaalde tijd. Bron: Migratieweb Vw 2000 en Algemene douanewet - Wijziging i.v.m. Wet informatiegestuurde controles aan de grens - Internet Consultatieversie voorstel van wet Dit betreft de Ontwerp wet wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 en de Algemene douanewet met het oog op het structureel verwerken van gegevens ten behoeve van het verbeteren van de grenscontrole en het bestrijden van illegale immigratie alsmede de uitvoe-

368 - A&MR 2012 Nr. 07

ring van douanecontrole (informatiegestuurde controles aan de grens). Dit wetsvoorstel bevat een bredere implementatie van Richtlijn 2004/82 betreffende de verplichting voor vervoerders om passagiersgegevens door te geven. Bron:Migratieweb ve12001916.

Beleidswijzigingen WBV 2012/11 over vervolging op grond van godsdienst / vanwege homoseksualiteit In paragraaf C2/2.7.1 ‘Godsdienst’ zijn een paar zinnen toegevoegd over de mate van terughoudendheid die van een asielzoeker gevergd mag worden bij de uitoefening van zijn godsdienst in zijn land van herkomst. Daarin staat onder meer: “Deze terughoudendheid mag echter niet dusdanig ver strekken, dat geoordeeld wordt dat de vreemdeling niet op betekenisvolle wijze zijn geloof kan uitoefenen.” In de paragraaf over vervolging van homoseksuelen (C2/2.10.2) wordt nu meer dan voorheen uitgewerkt hoe wordt beoordeeld of een asielzoeker vanwege homoseksualiteit als vluchteling moet worden aangemerkt. Nu is in de Vc opgenomen dat de situatie in het land van herkomst met zich mee kan brengen dat de asielzoeker een bepaalde mate van terughoudendheid betracht bij het uiting geven aan zijn homoseksuele geaardheid. Hier plaatst de Vc de kanttekening, dat deze terughoudendheid niet dusdanig ver mag strekken, “dat geoordeeld wordt dat de vreemdeling niet op

betekenisvolle wijze invulling kan geven aan zijn seksuele geaardheid.” Volgens de toelichting bij het WBV betreffen de wijzigingen in deze twee paragrafen in beide gevallen verduidelijkingen. Wat de vervolging vanwege godsdienst betreft is het beleidsstandpunt over discretie ‘verduidelijkt’. Wat de vervolging van homoseksuelen betreft is het beleidsstandpunt volgens de toelichting verduidelijkt en in lijn gebracht met eerdere communicatie van de minister aan de Tweede Kamer in reactie op het rapport COC en VU: ‘Fleeing Homophobia’. Bron: Stcr. 29 juni 2012, nr.12179; VluchtWeb/ Onderwerpmappen/ Verblijfsvergunning asiel/ Vluchtelingenschap/ Speciale groepen/ homoseksuelen/Overheidsinformatie; Migratieweb: ve12001427. WBV 2012/12 Openbare orde Middels dit wijzigingsbesluit wordt B1/5.3.6 ‘Openbare orde’ van de Vreemdelingencirculaire 2000 in overeenstemming gebracht met de wijziging per 1 juli 2012 van het Vb 2000 i.v.m. de aanscherping van de glijdende schaal (art. 3.86). Bron: Stcr. 29 juni 2012, nr. 13324; Migratieweb ve12001424. WBV 2012/13 Middels dit wijzigingsbesluit wordt het staande uitwisselingsbeleid op een aantal punten verduidelijkt dan wel gewijzigd. Dit betreft onder meer de volgende punten: De door de au pair in het gastgezin verrichte werkzaamheden

mogen niet het karakter hebben van werk; Expliciet wordt opgenomen dat de au pair slechts een beperkt geldbedrag mag betalen i.h.k.v. uitwisseling; De term ‘zorg voor afhankelijke gezinsleden’ is verduidelijkt. Hierbij is aangesloten bij de reeds bestaande toelichting op art. 3.43 Vb 2000. Bron: Stcr. 29 juni 2012, nr. 13325; Migratieweb ve12001425. WBV 2012/14 Asielbeleid Turkije Er zijn geen beleidswijzigingen voor asielzoekers uit Turkije en voor geen enkele groep geldt speciaal beleid. Bron: Stcr. 11 juli 2012, nr. 14465, VluchtWeb/ Landenmappen/ Turkije; Migratieweb: ve12001520. WBV 2012/15 Asielbeleid Libië Homoseksuelen uit Libië worden aangemerkt als kwetsbare minderheidsgroep. Dit staat in het nieuwe WBV 2012/15 van 13 juli 2012 over het asielbeleid voor Libië. Het besluit- en vertrekmoratorium is op 24 mei 2012 beëindigd. Reeds verleende tijdelijke asielvergunningen op de a- of b-grond zullen worden herbeoordeeld. Als men aannemelijk maakt dat men te vrezen heeft voor vervolging of schending van artikel 3 EVRM, wordt niet verlangd dat men zich tot de Libische autoriteiten wendt voor bescherming. Bron: Stcr. 19 juli 2012, nr. 15127/ VluchtWeb/ Landenmappen Libië; Migratieweb: ve12001589. WBV 2012/16 mensenhandel Met de inwerkingtreding van het Besluit van 20 juli 2012 houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Besluit modern migratiebeleid in verband met het afschaffen van het rechtmatige verblijf hangende beklag bij het gerechtshof tegen de beslissing van het openbaar ministerie tot niet of niet verdere vervolging van de verdachte van mensenhandel, is artikel 3.88 van het Vreemdelingenbesluit komen te vervallen. Met onderhavige WBV wordt de Vreemdelingencirculaire hiermee in overeenstemming gebracht. Voorwaarde voor een verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met de vervolging van mensenhandel is dat er sprake is van een strafrechtelijk opsporingsonderzoek of vervolgings-

onderzoek. Verduidelijkt wordt dat met een sepot-beslissing het strafrechtelijk onderzoek is afgerond en dat een beklagprocedure geen rechtmatig verblijf geeft. Bron: Stcr.31 juli 2012, nr. 15972; Migratieweb: ve12001680. WBV 2012/17 Gezinshereniging Dit WBV betreft de beleidsmatige uitwerking van de maatregelen uit het regeerakkoord van oktober 2010, welke zijn neergelegd in het Besluit van 27 maart 2012 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, het Besluit modern migratiebeleid en het Besluit inburgering. In dit besluit is tevens gestalte gegeven aan het vervallen van het verblijfsdoel familiebezoek, zoals aangekondigd in het Vreemdelingenbesluit van 24 juli 2010. Tot slot is een aantal wijzigingen meegenomen ten aanzien van de Regeling Afwikkeling Nalatenschap Vreemdelingenwet, DNA-onderzoek bij gezinshereniging en -vorming. Bron: Stcr. 8 augustus 2012, nr. 16280; VluchtWeb/ Onderwerpmappen/ Gezinshereniging; Migratieweb: ve12001735. Nb. Zie voor twee rectificaties (Stcr. 20 augustus 2012, nr. 16280n1 en 6 september 2012, nr. 16280n2). WBV 2012/18 Au Pairs Middels dit besluit worden de per 1 juli 2012 in B7/2 Au pairs van de Vreemdelingencirculaire 2000 doorgevoerde wijzigingen in het beleid ongedaan gemaakt en wordt bepaald dat die wijzigingen in werking treden op 1 oktober 2012. Dit opdat de au-pairbureaus die deelnemen aan de Proeftuin Au Pair van de IND alsnog een voorbereidingstijd wordt gegund m.b.t. het gewijzigde beleid. Artikel I bevat de tekst van B7/2 zoals deze gold voor 1 juli 2012 en welke blijft gelden tot 1 oktober 2012. Artikel II bevat de tekst van B7/2 zoals deze gaat gelden per 1 oktober 2012. Bron: Stcr. 10 augustus 2012, nr.16761; Migratieweb ve12001743. WBV 2012/19 Asielbeleid Irak Lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transgenders (LHBT’s) worden voortaan aangemerkt als groep die systematisch wordt blootgesteld aan vervolging, zo blijkt uit dit besluit. Indien

er geen sprake is van contra-indicaties, komen LHBT’s in aanmerking voor een asielvergunning op de a-grond. Bron: Stcr. 22 augustus 2012, nr. 17337; VluchtWeb/ Landenmappen/ Irak; Migratieweb: ve12001801. WBV 2012/20 Asielbeleid Syrië Asielzoekers uit Syrië die geen actieve aanhangers zijn van het Assad regime komen in aanmerking voor een 29b vergunning. In Syrië is sprake van grootschalige en ernstige mensenrechtenschendingen tegen burgers door de Syrische autoriteiten. Als gevolg hiervan wordt aannemelijk geacht dat personen uit Syrië die vanuit het buitenland terugkeren bij of na inreis een reëel risico lopen op een behandeling in strijd met artikel 3 EVRM. Een asielzoeker uit Syrië die geen actieve aanhanger van het regime is, komt in aanmerking voor een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder b Vw, als er geen contra-indicaties zijn en als hij/zij niet al in aanmerking komt voor bescherming als verdragsvluchteling (dan krijgt hij immers een 29a-vergunning). Voor asielzoekers uit Syrië die verklaren, of van wie bekend is, dat zij het regime van Assad actief steunen, wordt dit risico in beginsel niet aangenomen en geldt het gebruikelijke toetsingskader. Bron: Stcr. 24 augustus 2012, nr. 17486; VluchtWeb/ Landenmappen Syrië; Migratieweb: ve12001806. Brief MVII&A Asielbeleid Pakistan Uit de beschikbare informatie blijkt niet dat er sprake is van systematische vervolging door de overheid, enkel en alleen op basis van hun geloof, van christenen, Ahmadi’s of andere religieuze minderheden. Uitgangspunt van het landgebonden asielbeleid is dat asielaanvragen worden beoordeeld aan de hand van het individuele relaas. Dit blijkt uit een informatiebrief van 13 juli 2012 over het uitzet- en minderhedenbeleid ten aanzien van Pakistan, die minister Leers op verzoek van de commissie voor Immigratie, Integratie en Asiel heeft geschreven. Bron: VluchtWeb/ Landenmappen/ Pakistan; Migratieweb: ve12001633.

A&MR 2012 Nr. 07 - 369

Brief MVII&A Asielbeleid Somalië Op 21 augustus 2012 heeft de minister de Kamer middels een brief geïnformeerd over de aanpassing van het landgebonden asielbeleid voor Somalië inzake verwestersing. Dit naar aanleiding van de Afdelingsuitspraak van 31 juli 2012. Bij het opstellen van criteria of er sprake is van verwestersing neemt de minister de Sufi en Elmi-uitspraak van 28 juni 2011 (8319/07 en 11449/07) als context. Daaruit valt volgens de minister af te leiden dat er sprake moet zijn van kenmerken die niet verborgen kunnen worden gehouden zoals bijvoorbeeld een accent. Daarnaast heeft de minister nog een aantal criteria opgesteld waaraan het verblijf in Nederland moet voldoen wil er sprake zijn van verwestersing, bijvoorbeeld leeftijd en de verblijfspositie. Bron: VluchtWeb/ Landenmappen/ Somalië; Migratieweb: ve12001798. Brief MVII&A Asielbeleid Soedan De categoriale bescherming voor niet-Arabische bevolkingsgroepen uit Noord-, Westen Zuid-Darfur wordt afgeschaft. In plaats daarvan wordt aangenomen dat er in Noorden Zuid-Darfur sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 15c van de Definitierichtlijn. Dit staat in een brief van minister Leers aan de Tweede Kamer van 11 september 2012. De brief bevat nog een aantal andere wijzigingen in het asielbeleid. Zo worden de Nuba,aanhangers van SPLM/Noord en niet-Arabische bevolkingsgroepen uit Darfur aangemerkt als risicogroep. Daarnaast wordt ook een artikel 15c-situatie aangenomen voor de provincies Zuid-Kordofan en Blue Nile. Bron: VluchtWeb/ Landenmappen/ Soedan; Migratieweb: ve12001923.

Rapporten ACVZ-rapport over deskundigenadvisering In het rapport ‘Expertise getoetst; de rol van deskundigenadvisering in de asielprocedure’, beschrijft de ACVZ het juridisch kader en de knelpunten op het gebied van taalanalyse, documentenonderzoek, individuele ambtsberichten, algemene ambtsberichten, medische

370 - A&MR 2012 Nr. 07

advisering, leeftijdsonderzoek en DNAonderzoek. De ACVZ doet vervolgens een aantal aanbevelingen aan de minister, met als belangrijkste: - Stel één deskundigenorganisatie in, die niet valt onder de voor het toelatingsbeleid verantwoordelijke minister. In deze organisatie moeten de deskundigen worden opgenomen die nu onder de verantwoordelijkheid van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel werken. - Richt een nationale autoriteit in voor de erkenning en registratie van deskundigen die adviseren in de asielprocedure en deskundigen die contra-expertise leveren. De registratie en toetsing van deze deskundigen zou moeten plaatsvinden door vakgenoten, die niet werkzaam zijn op het terrein van het vreemdelingenrecht. Bron: VluchtWeb/ VluchtWeb Bibliotheek/ Informatie van andere organisaties; Migratieweb: ve12001495. Rapport Nationale ombudsman overvreemdelingenbewaring Vreemdelingen in vreemdelingenbewaring verblijven onder een niet passend regime waardoor de eerbiediging van grondrechten ernstig onder druk komt te staan. Dit constateert de Nationale ombudsman in het rapport ‘Strafregime of maatregel om uit te zetten. Over respect voor mensenrechten bij vreemdelingenbewaring’ van 6 augustus 2012 (nr. 2012/105). Een van de oorzaken voor de geconstateerde problemen: vreemdelingenbewaring fungeert onvoldoende als ultimum remedium. Daarnaast gaat de overheid uit van de onjuiste veronderstelling dat vreemdelingen maar een relatief korte periode in vreemdelingenbewaring verblijven. Het huidige regime doet geen recht aan het karakter van een bestuursrechtelijke maatregel. Het enige doel van de bewaring is te voorkomen dat een vreemdeling zich onttrekt aan uitzetting. De maatregel is niet bedoeld als bestraffing. De uitvoering van de vreemdelingenbewaring is echter in een aantal opzichten soberder dan het regime voor strafrechtelijk gedetineerden. Bron: VluchtWeb/ Uitgeprocedeerd/ Vreemdelingenbewaring/ Informatie overige organisaties; Migratieweb: ve12001731.

Rapport van het Committee for the Prevention of Torture (CPT) aan detentiecentra in Nederland De CPT bezocht Gevangenissen Arnhem-Zuid en Veenhuizen en Detentiecentra Rotterdam Airport en Schiphol-Oost. Het dagbestedingsprogramma van vreemdelingen in detentiecentrum Rotterdam Airport is verbeterd ten opzichte van het bezoek van het CPT in 2007 (ve08000255). Wel is het CPT bezorgd over het vastzetten van gezinnen met kinderen. Dit zou in het geheel niet moeten plaatsvinden, indien echter toch noodzakelijk nooit langer dan de wettelijke termijn. Het CPT raadt aan om de praktijk om kinderen in bewaring gedurende bepaalde uren van de dag alsmede de nacht op hun cel op te sluiten te herzien. Er zou zoveel mogelijk een ‘open deur’ regime moeten worden gehanteerd. Aanbevolen wordt een apart detentieregime m.b.t. detentie van vreemdelingen op te stellen. Het standaard aanleggen van handboeien bij het verlaten van detentiecentra acht het CPT disproportioneel. Bezoek zonder toezicht bij vreemdelingen zou moeten worden toegestaan, zoals bij gevangenen in strafrechtelijke detentie reeds is toegestaan. Ook zou moeten worden bekeken in hoeverre het mogelijk is onderwijs te verschaffen, met de nadruk op vaardigheden t.b.v. re-integratie in het land van herkomst. Bij uitzetting zouden vreemdelingen vooraf medisch moeten worden onderzocht en indien de uitzetting wordt afgebroken na terugkeer in de detentiefaciliteit. Verder vraagt het CPT op een aantal punten om informatie o.a. betreffende de implementatie van het wetsvoorstel ‘strafbaarstelling illegaliteit’ en de te verwachte invloed op de gevangenispopulatie en de informatie die de Nederlandse overheid in 2007 verschafte aangaande de maximale duur van vreemdelingendetentie van 18 maanden en de implementatie van wetgeving op dit vlak, met verwijzing naar art. 15 lid 3 Terugkeerrichtlijn 2008/115. Bron: Migratieweb: ve12001740.

Literatuur Tijdschriften European Journal of migration and law Nr. 2, 2012 • J. Mink ‘EU Asylum Law and Human Rights Protection: Revisiting the Principle of Non-refoulement and the Prohibition of Torture and Other Forms of Ill-treatment’ The principal objective of the article is to examine the EU legal framework and international law parameters of legal harmonisation processes in a specific field of human rights protection: asylum legislation. In particular, it is to provide an in-depth analysis of the compatibility of EU asylum legislation with existing international norms in relation to the principle of Non-refoulement and the prohibition of torture and other forms of ill-treatment. It also aims at exploring the correspondence and controversies of relevant legal principles and norms under international law. Similarly, it attempts to provide an analysis of the incomplete and inefficient implementation of these international norms and principles by EU asylum law as well.

Nr. 3, 2012 • L. van Waas ‘Fighting Statelessness and Discriminatory Nationality Laws in Europe’ The European Convention on Nationality opens with an articulation of the general principles upon which the instrument rests. These can be summarised as follows: (i) states are free to determine who are their nationals, within the limits set by international law; (ii) statelessness shall be avoided; and (iii) rules relating to nationality may not be discriminatory. Here, the second and third statements give content to the first. Thus, the most significant limits imposed by international law with regard to the regulation of nationality are standards relating to the avoidance of statelessness and to the principle of non-discrimination. This article explores the development of these two sets of standards in the European context through an analysis of the further provisions of the European Convention on Nationality as well as an investigation of emerging regional jurisprudence. In particular, the article considers the significance of the recent Rottmann (ECJ 2010) and Genovese (ECtHR 2011) rulings. • M. Manly ‘UNHCR’s Mandate and Activities to Address Statelessness in Europe’ 2011 marked the 50th anniversary of the 1961 Convention on the Reduction of Statelessness. The year was marked by stepped-up, unprecedented activity, culminating in a ministerial-level conference organised by UNHCR, which proved to be a watershed for international efforts on statelessness. The anniversary was also a sobering reminder, however. Fifty years after the adoption of the Convention, statelessness remains a significant problem in Europe and around the world. This article takes stock of statelessness in Europe, understood here as the countries which belong to the Council of Europe, by looking at the four key components

of UNHCR’s mandate: identification, prevention and reduction of statelessness and the protection of stateless persons. It does so by looking at some of the key activities undertaken with regard to each of these areas in turn, and ends with a brief analysis of where things stand following the anniversary of 1961 Convention. • G. Gyulai Statelessness in the EU Framework for International Protection Every year Europe faces the arrival of thousands of stateless migrants in search of a more dignified life. Most of them are in need of protection. In most EU member states, statelessness is predominantly a migratory phenomenon and often linked to forced migration. Yet, statelessness has to-date not been part of mainstream European policy discussions on international protection. Consequently, statelessness frequently remains a hidden phenomenon in the EU, making persons without a nationality invisible and living on the margins of society. This article examines the EU framework for international protection and the forms of protection stateless forced migrants can currently count on in the Union. • C. Cahn ‘Minorities, Citizenship and Statelessness in Europe’ Since 1989, questions of citizenship and statelessness in Europe are once again dynamic. On the one hand, exclusionary forces have become reinvigorated, including as a result of ethno-nationalism. In addition, new forms of status have been created, severely limiting participation and inclusion rights. Minorities have been particularly subject to exclusion, with Roma and Russians affected in particular. On the other hand, regional and international lawmaking has endeavoured to counteract these forces. This article attempts to summarize these developments, with a particular focus on EU and Council of Europe law. • R. de Groot en O. Vonk ‘Nationality, Statelessness and ECHR’s Article 8: Comments on Genovese v. Malta’ This article analyses the landmark European Court of Human Rights case of Genovese v. Malta, which made an invaluable contribution to the field of nationality law. For the first time the European Court clearly ruled that (access to) nationality falls under the scope of protection of the ECHR as part of a person’s social identity, which in turn is part of that person’s private life. In this article, the authors analyse the case itself as well as its consequences for the nationality laws of several European countries.

International Journal of refugee law Nr. 2, 2012 • R. Piotrowicz ‘States’ Obligations under Human Rights Law towards Victims of Trafficking in Human Beings: Positive Developments in Positive Obligations’ A number of rulings by international human rights tribunals, made in the last few years, elucidate the nature of states’ obligations with regard to the prohibition on slavery, forced labour and servitude. In particular, these decisions help to clarify the extent to which trafficking in human beings is

A&MR 2012 Nr. 07 - 371

covered by the prohibition, as well as elaborating the scope of states’ positive obligations towards those who have been trafficked or are at risk of being trafficked. The author discusses the significance of these decisions and relates them to earlier rulings of the War Crimes Tribunal for the former Yugoslavia relating to enslavement.

Journaal vreemdelingenrecht Nr. 2, 2012 • F. Trumpie ‘Versterking van de Schengenzone: essentieel of overbodig?’ De Europese Commissie kwam op 16 september 2011 met twee wetgevingsvoorstellen en een Mededeling, die als doel hebben de Schengenzone te versterken en het Schengenbestuur te verbeteren. De Commissievoorstellen vormen het vertrekpunt van dit artikel, waarbij de volgende vraag centraal staat: leiden de Commissievoorstellen daadwerkelijk tot het versterken van de Schengenzone? Om deze vraag zo volledig mogelijk te beantwoorden worden de voorstellen in de volgende paragrafen behandeld, alsmede de reactie van de lidstaten en het Europees Parlement op deze voorstellen. Daarbij wordt ook aandacht besteed aan de uitgangspunten en principes van het Schengenacquis. • H. de Waele ‘EU-burgerschap, gezinshereniging en de ‘Europa-route’: de onmogelijke kwadratuur van de cirkel?’ Dit artikel beoogt in kaart te brengen, op welke manieren Unieburgers tegenwoordig een beroep kunnen doen op het Unierecht om een verblijfsrecht te verkrijgen voor familieleden afkomstig uit een derdeland, en een indruk te geven van hoe ze dat de afgelopen jaren ook daadwerkelijk hebben gedaan. Het artikel concentreert daarbij op de situatie van personen die een duurzame verhouding met elkaar onderhouden. Slechts zijdelings komt aan de orde in hoeverre een verblijfsrecht voor een derdelanderouder kan volgen uit de eventuele aanwezigheid van kinderen met de nationaliteit van een EU-lidstaat. Voor deze speciale kwestie, waarover momenteel zeer veel te doen is, zij verwezen naar andere literatuur. De primaire focus ligt kortom op de constellatie ‘partners zonder kroost’. • M. Bouma ‘Terugkeerrichtlijn: nationale en Europese uitspraken over inreisverbod en ongewenstverklaring’ De Terugkeerrichtlijn is inmiddels met de wetswijziging van 31 december 2011 verwerkt in de Nederlandse vreemdelingenwet. Ook andere Europese lidstaten hebben hun implementatie afgerond. Dat de richtlijn nu in de wet is geïmplementeerd, betekent echter niet dat er in de rechtspraktijk geen vragen meer opkomen. Dit zal ook verre van het laatste woord zijn dat over de Terugkeerrichtlijn wordt geschreven. Het artikel gaat in op de eerste jurisprudentie rondom de formele introductie van het inreisverbod, op 31 december 2011. De

372 - A&MR 2012 Nr. 07

inreisverboden die samen met een terugkeerbesluit worden genomen, leiden tot bijzondere procesrechtelijke strapatsen. Dat geldt niet alleen voor het vreemdelingenrecht, maar ook voor het strafrecht, waar de ongewenstverklaring met enig passen en meten in een nieuw keurslijf is gedrongen. Strafrechtelijke vervolging van illegaal verblijf is bovendien ook het terrein waar de jurisprudentie van het EU Hof van Justitie in Luxemburg zich in eerste instantie op lijkt te richten. Dat valt in de Nederlandse rechtspraktijk samen met het inreisverbod en de ongewenstverklaring. • A. van Diepen en W. Mannens ‘Gevoel en visie over migratie en integratie. Dubbelinterview met Marilyn Haimé en Paul Frissen’ Gevoelens en visies over integratie en migratie zijn de thema’s die in dit dubbelinterview met Marilyn Haimé en Paul Frissen centraal staan. Marilyn Haimé, voormalig directeur Integratiebeleid, is thans directeur Constitutionele Zaken en Wetgeving bij het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Paul Frissen is lid van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling (RMO), decaan en bestuursvoorzitter van de NSOB in Den Haag en hoogleraar Bestuurskunde aan de Universiteit van Tilburg. • F. Heinink ‘De juridische nalatenschap van het Generaal Pardon: Afdelingsjurisprudentie nader beschouwd’ Bij brief van 17 april 2012 heeft de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel een politiek oordeel geveld over de Regeling Afwikkeling Nalatenschap oude Vreemdelingenwet (verder: de Regeling). Zijn conclusie is dat, alhoewel de uitvoering goed is verlopen, een pardonregeling desondanks als onwenselijk wordt beschouwd. Dit onder meer omdat het de roep om nieuwe pardonregelingen niet doet verstommen en omdat de eventuele belofte van een nieuwe regeling het terugkeerbeleid ondermijnt. Dat de uitvoering succesvol was, wordt gebaseerd op een rapport van de WODC. Ook in ander verband is de uitvoering van de Regeling onderzocht. Bij alles wat er al gezegd en geschreven is over de Regeling, ontbreekt nog een nadere beschouwing van de jurisprudentie die de Regeling (tot nu toe) heeft opgeleverd, niet alleen de vreemdelingrechtelijke procedures over de weigering een aanbod te doen, maar ook de (sporadische) procedures tegen gemeenten, die een rol speelden bij het verstrekken van burgemeestersverklaringen in het kader van het ononderbroken verblijf van de vreemdeling. Uitgangspunt van dit artikel is de vraag of de beleidsvoorwaarden van de Regeling ten overstaan van de rechter uitvoerbaar en onderscheidend zijn gebleken: hebben zij in die zin de rechterlijke toets kunnen doorstaan? • J. de Poorte ‘ACVZ-advies over opvang en voorzieningen voor niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen’ Op 12 maart 2012 heeft de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) het advies ‘Recht op menswaardig

bestaan’ uitgebracht. Dit advies gaat over opvang en andere basisvoorzieningen voor vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf en voor vreemdelingen met rechtmatig verblijf die geen recht op voorzieningen hebben. De ACVZ heeft onderzocht wat de aard en omvang is van de (opvang)voorzieningen aan vreemdelingen die daar volgens het nationale recht geen aanspraak op kunnen maken en waartoe Europese en internationale verplichtingen nopen. Het Europees onderzoeksinstituut Eurasylum is door de ACVZ gevraagd de situatie in Nederland, België, Denemarken en Frankrijk te beschrijven en de Nederlandse situatie aan die van de andere landen te relateren. Daarnaast heeft de ACVZ aanvullend onderzoek gedaan, met name naar de Europese en internationale verplichtingen en naar de jurisprudentie daarover. In dit artikel wordt eerst ingegaan op de belangrijkste bevindingen van het Europees vergelijkend onderzoek. Daarna worden de meest relevante Europese en internationale verplichtingen beschreven en wordt aanvullend de jurisprudentie over het recht op (opvang)voorzieningen voor niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen nader bekeken. Met een weergave van de gesignaleerde knelpunten en de conclusies en de aanbevelingen van de ACVZ wordt dit artikel afgesloten.

Journal of refugee studies nr. 2, 2012 • J.K. Maldonado ‘A New Path Forward: Researching and Reflecting on Forced Displacement and Resettlement.’ Report on the International Resettlement Conference: Economics, Social Justice, and Ethics in Development-Caused Involuntary Migration, the Hague, 4–8 October 2010. Forced displacement by development projects is occurring around the world at increasing rates. While some institutions have adopted detailed policies to guide resettlement efforts post-displacement, those forcibly displaced by development projects continue to experience intense impoverishment and increased marginalization. Looking to develop new pathways forward to mitigate the negative impacts of developmentcaused forced displacement and resettlement, resettlement researchers and practitioners met for a conference in the Hague in October 2010. The conference interrogated current involuntary resettlement policies, examined the pitfalls and gaps between policy theories and implementation and began to develop a new framework for displacement and resettlement research, in which imposed development-caused displacement is analysed through the lens of both social justice and human rights.

Nederlands Juristenblad Nr. 27, 2012 • Irmela Kodžaga, Thomas Spijkerboer ‘Uitzondering terugkeerrichtlijn onverbindend’ Ingevolge artikel 2(2)(a) van richtlijn 2008/115 (Terugkeer-

richtlijn) kunnen lidstaten bepalen die richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd. Het gaat in de praktijk om vreemdelingen, bijvoorbeeld asielzoekers, die op Schiphol worden tegengehouden en in grensdetentie worden gehouden (artikel 6 Vw 2000). Minister Leers wil gebruik maken van deze uitzondering. De auteurs betogen dat hiervoor wetgeving nodig is.

Nederlands Juristenblad Nr. 26, 2012 • Adriaan Wierenga en Jan Brouwer ‘Tahrirplein in Ter Apel’ Begin mei demonstreerden 203 asielzoekers, waaronder enkele tientallen niet-uitzetbaren in Ter Apel hun onvrede met het Nederlandse asielbeleid door middel van een tentenkamp op een gemeentelijk terrein dat in gebruik is bij het COA. De burgemeester van Vlagtwedde reageert hierop door een noodverordening uit te vaardigen. Nog voor de rechter zich over de onrechtmatigheid van het noodbevel kon uitlaten, werd het kamp op last van de burgemeester ontruimd. Op geen enkele wijze is volgens de rechter gebleken dat een andere beperkte maatregel niet afdoende zou zijn geweest. De auteurs bespreken verder de privaatrechtelijke gebruiksovereenkomst tussen de gemeente en het COA, die waarschijnlijk achteraf pas is gesloten. Zij zijn van mening dat geen sprake was van rechtsstatelijk opereren.

Nederlands Juristenblad Nr. 25, 2012 • Carolus Grütters Er was eens een rechter die geen recht sprak De bestuursrechter dient begrippen uit het civiele recht toe te passen indien er in het bestuursrecht een lacune is omtrent het betreffende vraagstuk en het civiele recht daaromtrent wel een invulling geeft. In het BW staat duidelijk dat een kind waarvan een vrouw zwanger is als reeds geboren wordt aangemerkt zo dikwijls zijn belang dit vordert. Nu er in Vreemdelingenwet noch circulaire een nadere omschrijving wordt gegeven, dient in het vreemdelingenrecht van dat gegeven te worden uitgegaan.

Nederlands tijdschrift voor europees recht nr. 6, 2012 • M.H.A. Strik ‘Het arrest Achughbabian en de strafbaarstelling van illegaal verblijf’ De Terugkeerrichtlijn heeft het detineren en verwijderen van illegaal verblijvende derdelanders aan voorschriften gebonden en onder het toezicht van het Hof van Justitie gebracht. In Nederland is illegaal verblijf sindsdien verdergaand strafbaar gesteld. Hoe verhoudt deze nationale ontwikkeling zich

A&MR 2012 Nr. 07 - 373

tot de richtlijn? Staat de richtlijn strafbaarstelling toe en zo ja, op welke voorwaarden? Het arrest Achughbabian geeft hierop het begin van een antwoord.

Boeken/Rapporten •

 Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken ISBN: 978-90-8521-057-3 ‘Expertise getoetst’ Rapport van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken inzake de rol van de deskundigenadvisering in de asielprocedure. Dit advies is de invulling van het adviesonderwerp ‘de rol van de deskundigen in het vreemdelingenrecht’ zoals dat in het werkprogramma 2010 was opgenomen. Naast een bespreking van de relevante juridische kaders en een beschrijving van de verschillende soorten deskundigenadviezen, staan in dit advies de praktische knelpunten centraal die door de diverse deskundigen naar voren zijn gebracht in interviews en expertmeetings. De adviescommissie komt tot de conclusie dat niet de belangrijkste vraag is op welke wijze de kwaliteit van de advisering kan worden verhoogd, maar dat met name van belang is dat de kwaliteit van de advisering met voldoende autoriteit kan worden gegarandeerd en getoetst. De adviescommissie heeft op basis van de knelpunten en het plan van aanpak zeven aanbevelingen geformuleerd die een garantie en toetsing van de kwaliteit van de Nederlandse procedure tot doel hebben. • Joachim N. Detailleur ‘Shibboleth aan de poort’ De theorie van de taalanalyse als middel herkomstbepaling in de Nederlandse asielprocedure versus de praktijk van een Soedanese Arabisch sprekende asielzoeker met vermeende Nuba-achtergrond. De onderzoeksscriptie ‘Shibboleth aan de poort’ behelst een interdisciplinair onderzoek naar de taalanalyse als middel herkomstbepaling, waarbij de opzet en uitvoering van het onderzoeksinstrument vanuit wetenschappelijke disciplines als de sociolinguïstiek, etnografie, antropologie, Arabische dialectologie en methodologie op validiteit en betrouwbaarheid wordt getoetst. •

C. Lewis HB: 978-0-415-52442-1 ‘UNHCR and International Refugee Law: From Treaties to Innovation’ This book considers the United Nations High Commissioner for Refugees’ contribution to international refugee law since the establishment of UNHCR by the United Nations General Assembly in 1951. The book explores the historical and statutory foundations that create an indelible link between UNHCR and international refugee law. This book charts the significant evolution that has occurred in the organisation’s role throughout the last sixty years, looking at both the formal means by which UNHCR’s mandate may be modified, and the techniques UNHCR has used to facilitate the changes in

374 - A&MR 2012 Nr. 07

its role, thereby revealing a significant evolution in the organisation’s role since the onset of the crisis in refugee protection in the 1980’s. UNHCR, itself, has demonstrated its organizational autonomy as the primary agent for the adaptation of its responsibilities and work related to international refugee law. The author does suggest however that UNHCR needs to continue to extend and strengthen its role related to international refugee law if UNHCR is to ensure a stronger legal framework for the protection of refugees as well as a fuller respect for refugees’ rights in practice. • J. Houthoff ’European Border Security vs. Refugee Protection’ The ability of the EU to protect refugees during the Arab Spring. The purpose of this research is to analyse and test EU border policy instruments designed to ensure refugee protection. While scholars have discussed the securitization of EU border policies and the negative consequences of this for the protection of refugees, a systematic examination of the instruments designed to ensure refugee protection is still missing. I posit that the EU’s border policy instruments reflect a near-sighted attitude. Analyzing the instruments aimed at ensuring refugee protection, not only provides an insight into the weaknesses and strengths of each policy instrument, it will also show legislative gaps which allow EU member states to act in accordance with their national interest rather than EU border policy. Using data from policy papers, evaluation reports, and newspapers I outline the objectives and legal foundations of the instruments. I will then apply them to the case of the Arab Spring to test whether these instruments have lived up to their foundational objectives. The results suggest that the instruments of EU border policy were too weak to protect refugees. •

International commission of jurists ISBN: 978-92-9037-151-X ‘Migration and International Human Rights Law’ For migrants, the principle that human rights accord to all human beings often seems to be illusionarry in practice. Although national laws and circumstances vary greatly, migrants around the world regularly face ill treatment by State or private actors, detention in substandard conditions, denial of their labour rights, and other social services. National laws and practices frequently deprive migrants of effective access to legal remedies to vindicate their rights. Where national laws offer poor procedural protection for those seeking asylum or challenging decisions to expel them, the protections guaranteed by international human rights and refugee law may be seriously undermined. • Nationale ombudsman ‘Vreemdelingenbewaring: strafregime of maatregel om uit te zetten’ De Nationale ombudsman heeft het rapport ‘Vreemdelingenbewaring: strafregime of maatregel om uit te zetten’ gepubliceerd. De Nationale ombudsman vindt het niet behoorlijk dat de overheid vreemdelingen die niet in Nederland mogen blijven, onderbrengt in een gevangenis met strafrechtelijke

beperkingen. De inperkingen op de mensenrechten zijn te groot. Hij vraagt de verantwoordelijke ministers om snel met volwaardige alternatieven voor de huidige vreemdelingenbewaring te komen. • Organization for Refuge, Asylum and Migration (ORAM) ‘Opening doors’ A global survey of NGO attitudes towards LBGTI refugees and asylum seekers. Lesbian, gay, bisexual, transgender, and intersex (LGBTI) asylum seekers and refugees are among the most vulnerable people in the world. Having fled persecution in their home countries without the support of their families or local communities, they frequently confront even more social exclusion, severe discrimination, and violence in their countries of transit or asylum. Their extreme marginalization deepens the need for informed intervention by non-governmental organizations (NGOs). NGOs — central to international refugee protection efforts — play an especially crucial role on behalf of these most vulnerable of refugees. This report seeks to help NGOs protect LGBTI refugees. Moreover, because these individuals often hide their identity for fear of mistreatment, NGOs must affirmatively create for them an atmosphere of safety, understanding, and support. • UNCHR ‘The state of the world’s refugees’ The state of the world’s refugees 2012 is the sixth book in a series produced by UNHCR. This tackles sensitive subjects: the diminishing space for humanitarian action, threats to the institution of asylum, and the often-intractable nature of refugee problems. Statelessness, internal displacement, refugees who live in urban areas than in camps, and displacement as a result of climate change are also addressed in this edition. The closing chapter looks at the book’s central theme: urgent need for more solidarity with the forcibly displaced, and with the countries that host them.

Deze rubriek is samengesteld door Lieke ten Velde, stagiaire VluchtelingenWerk Nederland

A&MR 2012 Nr. 07 - 375

Arresten en zaken

Court of Justice EU judgments and pending cases on 5 September 2012 on migration and asylum of third-country nationals Kees Groenendijk and Carolus Grütters | Centre for Migration Law, Radboud University Nijmegen

>

Legal Migration

Family Reunification Directive 2003/86

Date

Case nr(s) (*)

MigratieWeb

Subject

Parliament/Council

27 June 2006

C-540/03

ve06000854

[right to family reunification]

Chakroun

4 Mar. 2010

C-578/08

ve10000350

[income requirement]

Imran [deleted]

10 June 2011

C-155/11 PPU

ve11001451

[integration test abroad]

judgments

Long-Term Residents Directive 2003/109 judgments Ziebell

8 Dec 2011

C-371/08

ve11003085

[Art 12; expulsion = EEC-Turkey]

Kamberaj

24 Apr. 2012

C-571/10

ve12001037

[equal treatment; housing benefits]

Commission/Netherlands

26 Apr. 2012

C-508/10

ve12001031

[fees for residence permit]

C-502/10

ve12001167

[Art 3(2)(e); formally restricted residence permit]

C-15/11

ve12001762

[Art 17; standstill Accession Bulgaria]

pending cases Singh

Students, trainees & volunteers Directive 2004/114 judgments Sommer

376 - A&MR 2012 Nr. 07

21 June 2012

Social Security for TCN Regulation 859/2003 judgments 18 Nov. 2010

C-247/09

ve11000404

[child benefits; worker in Switzerland]

Elgafaji

17 Feb 2009

C-465/07

ve09000233

[Art 15c]

Abdulla a.o.

2 March 2010

C-175/08

ve10000328

[revocation; new circumstances]

Bolbol

17 June 2010

C-31/09

ve10001154

[Palestinian exception]

B and D

9 Nov 2010

C-57/09

ve10001978

[terrorist acts organisation]

Y and Z

5 Sep 2012

C-71/11

ve12000969

[Ahmadiyya in Pakistan]

MM

C-277/11

ve12001033

[duty of cooperation]

El Kott

C-364/11

ve11002105

[Palestinian exception]

X, Y and Z

C-199-200201/12

ve12001846

[homosexual orientation a social group?]

Diakite

C-285/12

ve12001502

[internal armed conflict]

Xhymshiti

> Asylum Qualification Directive 2004/83 judgments

pending cases

Asylum Procedures Directive 2005/85 judgments Parliament/Council

6 May 2008

C-133/06

ve08000815

[list safe countries of origin]

Diouf

28 July 2011

C-69/10

ve11001765

[accelerated procedure; remedies]

C-175/11

ve12001843

[accelerated procedure; remedies]

pending cases H.I.D. and B.A.

A&MR 2012 Nr. 07 - 377

Dublin II Regulation 343/2003

Date

Case nr(s)

Migratieweb

Subject

Petrosian

29 Jan. 2009

C-19/08

ve09000283

[transfer deadline; suspensive effect]

N.S. and M.E.

21 Dec. 2011

C-411/10

ve11003203

[conditions in Greece; no transfer]

Kastrati

3 May 2012

C-620/10

ve12001104

[withdrawal asylum application]

Puid

C-4/11

ve11000708

[conditions after transfer]

K.

C-245/11

ve12001428

[sovereignty and humanitarian clause]

Halaf

C-528/11

ve12000716

[sovereignty clause; Art. 18 EU Charter]

M.A. a.o.

C-648/11

ve12000320

[transfer of unaccompanied minor]

M. a.a.

C-666/11

ve12000462

[timely transfer impossible; absconding]

C-179/11

ve12001191

[reception conditions during Dublin procedure]

C-83/12

ve12000874

[Art 21; Art 34; human trafficking]

Koushkaki

C-84/12

ve12000848

[visa procedures and discretion of MS]

Dang [withdrawn]

C-39/12

ve12000874

[fraud with and validity of visa]

judgments

pending cases

Reception Conditions Directive 2003/9 pending cases CIMADE and GISTI

> Borders

and Visa

Visa Code Regulation 810/2009 judgments Vo

10 Apr. 2012

pending cases

Borders Code Regulation 562/2006 judgments Garcia and Cabrera

22 Oct. 2009

C-261/08

ve09001461

[Art 11; no obligation to expel]

Melki

22 June 2010

C-188-189/10

ve10000918

[Art 21; internal border]

ANAFE

14 June 2012

C-606/10

ve12001343

[return visa; Art 5(4); Art 13]

Adil

19 July 2012

C-278/12 PPU

ve12001594

[Art 21; internal border]

Parliament/Council

5 Sep 2012

C-355/10

ve12001845

[annulment implementing measure]

378 - A&MR 2012 Nr. 07

pending cases Zakaria

C-23/12

ve12000499

[appeal against refusal at the border]

Jaoo

C-88/12

ve12001227

[Art 21; internal border]

C-139/08

ve09001701

[TCN with Swiss residence permit]

C-254/11

ve11001799

[maximum residence under border traffic rules]

Case nr(s)

MigratieWeb

Subject

C-291/12

ve12001603

[right to passport without finger prints]

Transit through new Member States, Switzerland Decision 896/2006 judgments Kqiku

2 Apr. 2009

Border traffic Regulation 1931/2006 pending cases Shomodi

Passports Regulation 2252/2004

Date

pending cases Schwarz

> Irregular

Migration

Returns Directive 2008/115 Jugments Kadzoev

30 Nov. 2009

C-357/09

ve09001685

[maximum period of detention]

El Dridi

28 Apr. 2011

C-61/11

ve11001045

[prison sentence; order to return]

Achughbabian

6 Dec. 2011

C-329/11

ve11003075

[sanctions non-compliance return order]

Ettaghi a.o.

4 July 2012

C-73-74-75/12

ve12001883

[manifestly inadmissible]

Sagor

C-430/11

ve11002455

[fine and deportation as alternatives?]

Mbaye

C-522/11

ve11003205

[fine and deportation as alternatives?]

Arslan

C-534/11

ve11003229

[directive and detention asylum seekers]

Zhu a.o.

C-51-52-5354/12

ve12000869

[illegal residence be defined as crime?]

Filev and Osmani

C-297/12

ve12001602

[criminal sanctions for expulsion enforced years ago]

pending cases

Source: www.curia.europa.eu | cmr.jur.ru.nl/nemis

A&MR 2012 Nr. 07 - 379

advertentie

MigratieWeb: Migratieweb.nl is 24 uur per dag toegankelijk en dagelijks geactualiseerd Dé kennisdatabank met alle relevante informatie op het gebied van het migratierecht

Migratieweb.nl biedt: - Actuele nationale en internationale jurisprudentie, inclusief in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht (JV) gepubliceerde annotaties - De Vc 2000 en de Handleiding bij de Rijkswet op het Nederlanderschap 2003 gebruiksvriendelijk en leesbaar opgemaakt en direct printbaar - Relevante nationale en internationale regelgeving - Artikelen, opinies en andere bijdragen uit Asiel&Migrantenrecht en voorganger Migrantenrecht - Belangrijke parlementaire stukken, ambtsberichten, adviezen, rapporten, verslagen van lezingen en praktische informatie; - Een e-mail nieuwsbrief waarmee u op de hoogte blijft van de recentste ontwikkelingen.

Migratieweb.nl is snel, actueel en overzichtelijk Alle documenten worden voorzien van een samenvatting en trefwoorden zodat u in één oogopslag kunt zien of het document voor u van belang is. Links naar relevante documenten helpen u verder bij het krijgen van een snel overzicht. Toegang tot Migratieweb verkrijgt u via een abonnement op het A-pakket van de Werkgroep Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken (WRV). Meer informatie www.forum.nl/wrv of via [email protected] of 030 – 297 42 07

380 - A&MR 2012 Nr. 07

aankondiging

5 november 2012

WRV bijeenkomst VluchtelingenWerk De volgende bijeenkomst van de Werkgroep

Oeigoeren uit China

rechtshulp aan vluchtelingen (Wrv) vindt plaats

Sprekers: dr. Smith Finley en mr. Jakob Wedemeijer Dr. Smith Finley, docent Chinese Studies en sectiehoofd East Asian Studies op de Newcastle University in GrootBrittannië, zal spreken over de situatie van Oeigoeren uit China en met name voor terugkerende asielzoekers. Asieladvocaat Jakob Wedemeijer zal ingaan op de stand van zaken in de jurisprudentie over Oeigoeren.

op maandag 5 november 2012 van 14.00 tot 20.00 uur in de Jaarbeurs in Utrecht.

Het programma ziet er (onder voorbehoud) als volgt uit:

Ontwikkeling op het gebied van de beoordeling van de belangen van alleenstaande minderjarige asielzoekers Spreker: mw. Andrea Vonkeman Het Internationaal Verdrag inzake Rechten van het Kind (IVRK) bepaalt in art. 3 dat de belangen van het kind de eerste overweging dienen te zijn bij alle maatregelen aangaande minderjarigen. Andrea Vonkeman, Senior Policy Officer van UNHCR zal uiteenzetten hoe de Verenigde Naties deze bepaling uitleggen en wat de mogelijke consequenties hiervan kunnen zijn voor het nationale AMV-beleid en voor kinderen die gescheiden zijn van hun ouders bij binnenkomst in Europa.

Wat doet de Nederlandse rechter met de verruiming van de ex nunc toets?

Nareisbeleid gezinshereniging vluchtelingen Sprekers: prof. dr. mr. S.K. van Walsum en mr. Y. Arbaoui Demissionair minister Leers heeft met zijn brief van 16 juli 2012 een versoepeling in de uitvoering van het nareisbeleid voor gezinshereniging van vluchtelingen tot stand gebracht. Het criterium van de feitelijke band blijft echter voor biologische kinderen overeind in het nareisbeleid. Sarah van Walsum zal onder meer ingaan op argumenten tegen toepassing van dit criterium bij biologische kinderen en pleegkinderen. Sarah van Walsum is hoogleraar migratierecht en familiebanden aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Younous Arbaoui is verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam en werkt mee aan dit onderzoek. Hij zal zijn bevindingen presenteren wat betreft het internationaalrechtelijk kader en wat betreft jurisprudentie over dit onderwerp.

Spreker: mw. mr. Hannah Helmink Hannah Helmink, promovenda aan de Vrije Universiteit van Amsterdam, zal ingaan op de gevolgen van het gewijzigde artikel 83 Vw voor de toelating van nieuwe feiten en omstandigheden en de omvang van de ex nunc toets in de Nederlandse asielprocedure.

Actuele ontwikkelingen Sprekers: mw. mr. Sadhia Rafi en mw. mr. Ariane den Uyl Bespreking van de actuele ontwikkelingen op het gebied van asiel en integratie door Sadhia Rafi (senior consulent afdeling asiel) en Ariane den Uyl (beleidsmedewerker afdeling integratie), beiden van het Landelijk Bureau van VluchtelingenWerk.

U dient zich digitaal aan te melden voor de WRV. U ontvangt volgende week een mailbericht met een link waarmee u zich kunt aanmelden. Deze link zal ook te vinden zijn in een nieuwsbericht op Vluchtweb. De sluitingsdatum voor de inschrijving is 25 oktober 2012. Met vragen kunt u zich wenden tot het secretariaat van VluchtelingenWerk Nederland, telefoon (020) 346 72 00.

A&MR 2012 Nr. 07 - 381

agenda 5 oktober FORUM/Sdu 15 jaar JV, 70 jaar Pieter Boeles

31 oktober OSR Workshop Actualiteiten vreemdelingenprocesrecht (regulier)

Jubileum JV, lezingen over 15 jaar vreemdelingrechtelijke jurisprudentie. Thema’s waarover gesproken zal worden: Formalisme en teleologie: bespiegelingen over de Afdeling; Zeven dilemma’s van de vreemdelingenrechter; Vorm en Formalisme. Sprekers: prof. mr. T.P. Spijkerboer, prof. mr. A. Terlouw en prof. mr. P. Boeles Locatie en tijd: Felix Meritis Amsterdam, 13:00-20:30 Kosten: € 125

Docenten: mevr. mr. E.C. Gelok, dhr. dr. mr. F.F. Larsson Locatie en tijd: Utrecht, 10:00-16:30 Kosten: € 510 (excl. BTW), NOvA 5 J (PO)

9 oktober OSR Actualiteiten Vreemdelingenbewaring Docenten: dhr. mr. J.F.M.J. Bouwman, mevr. mr. L.M. Straver Locatie en tijd: Amersfoort, 10:00-16:30 Kosten: € 510 (excl. BTW), NOvA 5 J (PO)

18 oktober OSR Actualiteiten Vreemdelingenbewaring Docenten: dhr. mr. D. Kuiper, mevr. mr. M.H.K. van Middelkoop Locatie en tijd: Utrecht, 10:00-16:30 Kosten: € 510 (excl. BTW), NOvA 5 J (PO)

29 oktober, 5 en 12 november OSR Module A Regulier Vreemdelingenrecht 1 Docenten: dhr. mr. C.F. Wassenaar, dhr. mr. G.J.K. van Andel, mevr. mr. A.C.M. Nederveen Locatie en tijd: Utrecht, 10:00-16:30 Kosten: € 1.115 (excl. BTW), NOvA 15 J (VSO/PO)

30 oktober, 06, 13, 20, 27 november 2012, 10 januari 2013 OSR Module C Vluchtelingenrecht Docenten: dhr. mr. J.F.M.J. Bouwman, mevr. mr. J.C.E. Hoftijzer, mevr. mr. L.M. Straver, dhr. drs. E. Bloemen, mevr. mr. L.B. Vellenga - van Nieuwkerk, dhr. mr. E. Bervoets, dhr. mr. R. Hijma Locatie en tijd: Utrecht, 10:00-16:30 Kosten: € 2.400 (excl. BTW), NOvA 30 J (VSO/PO)

382 - A&MR 2012 Nr. 07

5 november VluchtelingenWerk WRV Aan bod komen onder meer de volgende onderwerpen: Het kind in de asielprocedure; De ex nunc toetsing in asielzaken; Beleid en rechtspraak ten aanzien van Oeigoeren. Sprekers o.a.: Andrea Vonkeman, Helen Helmink, Joanne Smith Finley en Jakob Wedemeijer Locatie en tijd: Jaarbeurs Utrecht, 14:00-20:00

13 en 20 november 2012 VU Law Academy Basisbegrippen van het Europees migratierecht Deze cursus geeft een inleiding in de basisbegrippen van het Europees migratierecht. Docenten: prof. mr. T.P.Spijkerboer Locatie en tijd: Amsterdam, 09.00 - 16.00 uur (2 daagse cursus) Kosten: VSO: € 590, PO: € 870, NOvA 10 PO/VSO 10

6 december 2012 VU Law Academy Actualiteiten vluchtelingenrecht Tijdens deze cursus komen beleid en jurisprudentie die op dat moment actueel zijn aan de orde. Het gaat daarbij om zowel materieel als procesrecht. Zowel nationaalrechtelijke als Europeesrechtelijke en internationaalrechtelijke aspecten komen aan de orde. Docenten: prof. mr. T.P.Spijkerboer, prof. mr. H. Battjes, dr. mr. D.V.A. Brouwer, mr. C.H. Slingenberg, mr. dr. S.K. van Walsum Locatie en tijd: Amsterdam, 09.00 - 17.30 uur Kosten: € 460, NOvA 6 PO

11 december FORUM WRV Vooraankondiging: op dinsdag 11 december 2012 zal de halfjaarlijkse bijeenkomst van de Werkgroep Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken (WRV) worden gehouden. Het programma wordt in een later stadium bekend gemaakt. Locatie: De Jaarbeurs Utrecht

Column Verhalen kunnen wel reizen

Guus Dubbelman

Het leven in een asielzoekerscentrum is een uitzonderlijke beleving die sommigen helaas moeten ondergaan. Het is een leven in een limbo vol onzekerheid en tijdsverspilling. Een groep mensen waar de meerderheid van een samenleving liefst niets van wil weten, wordt in een afzonderlijke ruimte bij elkaar gezet. Mensen die met veel pijn, maar ook enorm veel hoop het bastion van Nederland hebben bereikt, maar daar niet welkom zijn. Dan is het voorstelbaar dat een mens wanhopig wordt en het geloof in eigenwaarde verliest. Sommige asielzoekers lukt het niet meer om de hoop te hervinden, maar velen slagen daar gelukkig wel in. Al ontbreekt ze de ruimte en het geld om grote reizen te maken, en al is het erg lastig met mensen buiten het centrum in contact te komen, niemand kan ze verbieden om in hun gedachten op reis te gaan. Bovendien kunnen deze mensen overal naartoe door hun eigen verhaal door te vertellen. Contact met de buitenwereld is van cruciaal belang: het houdt het persoonlijke verhaal in leven. Zo kunnen deze asielzoekers hun gevoel van eigenwaarde behouden.

Halleh Ghorashi

Dit kwam ook heel sterk naar voren in het onderzoek waarover we (Floor ten Holder en Marije de Boers hebben het onderzoek onder mijn begeleiding uitgevoerd) begin 2012 in opdracht van project De Werkelijkheid hebben gerapporteerd. In het onderzoek stond de beleving van asielzoekers van hun verblijf in asielzoekerscentra centraal. We waren op zoek naar de condities die het dagelijks verblijf van asielzoekers in asielzoekerscentra met kleine stappen zouden kunnen verbeteren. Het werd snel duidelijk dat nieuwe kansen van groot belang zijn om evenwicht te brengen in de verstoorde balans tussen negatieve en positieve levenservaringen. De kans om meer te zijn dan een asielzoeker (een voornamelijk negatief geladen begrip); om nieuwe sociale contacten te kunnen vormgeven (en niet alleen met lotgenoten die wederom vooral negatief geladen zijn), om een nieuw perspectief in het leven op te bouwen. Een productief heden zou de pijn uit het verleden tijdelijk kunnen verzachten. Toen ik eind jaren 1980 naar Nederland kwam, bestonden de AZC’s nog niet. Ik huurde een kamer in de Bijlmer in Amsterdam, en na het leren van de taal en met de hulp van het UAF begon ik na een jaar met een universitaire opleiding. Het student-zijn gaf mij een positief perspectief dat tegenover een onzeker leven als asielzoeker stond. Door mijn studie kon ik ook de pijn uit het verleden iets verzachten, ik kon tijdelijk afstand nemen van de moeilijkste herinneringen en de wat positievere verhalen uit mijn verleden delen met anderen. Het luisterend oor van mede-studenten en docenten gaf mijn leven warmte en betekenis. De nieuwsgierigheid was een belangrijke factor in die eerste jaren. Ik was nieuwsgierig naar de verhalen uit mijn nieuwe land en de mensen die ik leerde kennen waren nieuwsgierig naar mijn verhalen uit het verleden. Dat leidde tot openheid en vriendschappen. Deze actieve start is cruciaal geweest om het leven op te bouwen wat ik nu heb. Alle passie en energie van de eerste jaren van mijn ballingschap kon ik omzetten in zelfontplooiing. Ik ben er daarom stellig van overtuigd dat ik een andere toekomst tegemoet was gegaan als ik tien jaar later naar Nederland was gekomen. Pijnlijk om te denken aan al die mensen die niet de kansen hebben gekregen die ik kreeg.

Heeft het oprichten van asielzoekerscentra voordelen gehad die de nadelen overtreffen?

We kunnen niet terug gaan in de tijd, maar we kunnen er wel lessen uit trekken door vragen te stellen als: heeft het oprichten van asielzoekerscentra voordelen gehad die de nadelen overtreffen? Zo nee, waarom houden we ze dan in stand? Zo ja, hoe kunnen we de humane ambitie van het beleid toch waarmaken? Ons rapport zit vol suggesties om asielzoekers in hun hoop, perspectief en zelfvertrouwen te sterken. Laten we hopen dat ze worden opgevolgd. Wat in elk geval al is bereikt, is dat asielzoekers hun verhalen hebben kunnen laten reizen buiten de grenzen van het AZC.

Deze column wordt afwisselend geschreven door Nilgün Yerli, Ernst Hirsch Ballin en Halleh Ghorashi A&MR 2012 Nr. 07 - 383

Asiel&Migrantenrecht is een uitgave van FORUM en

Overname

VluchtelingenWerk Nederland. ISSN: 1879-8128

Gehele of gedeeltelijke overname van teksten is alleen toegestaan met bronvermelding en na schriftelijke toestemming van de redactie van

Adres en contact redactie

Asiel&Migrantenrecht en de auteur.

Algemeen adres A&MR: Postbus 201, 3500 AE Utrecht

Aansprakelijkheid

tel. (030) 297 43 86 (direct)

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is be-

fax (030) 296 00 50

steed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(s) en uitgever geen aansprake-

e-mail: [email protected]

lijkheid voor eventuele fouten of onvolkomenheden. Aanbevolen citeerwijze: A&MR 2010/0, p. 00-00.

Redactie mr. Sadhia Rafi, hoofdredacteur asiel

Losse nummers

Maaike Graaff (MA, MSc), hoofdredacteur regulier

Prijs 27 euro (inclusief 6 % BTW) excl. portokosten.

mr. Trudeke Sillevis Smitt, eindredacteur

Losse nummers zijn te bestellen via [email protected]

mr. René Bruin

Abonnementen 2012

mr. Karen Geertsema

Jaarabonnement: 227,90 euro (inclusief 6% BTW en verzamelband) voor de

prof. dr. Kees Groenendijk

WRV-leden van Forum en VluchtelingenWerk.

dr. Taco Groenewegen

Los jaarabonnement: 254,40 euro (inclusief 6% BTW en verzamelband).

mr. Annelies Hoftijzer

Jaarabonnement studenten: 50 euro (inclusief 6 % BTW). Een bewijs van

dr. Helen Oosterom-Staples

studie is vereist.

mr. Marcelle Reneman prof. dr. Sarah van Walsum

Abonnementenadministratie Opgave voor een abonnement, bestellingen van losse nummers, adreswijzigingen en opzeggingen doorgeven aan:

Redactieraad prof. mr. Hemme Battjes

Mina Ben-Addi

mr. Willem van Bennekom prof. mr. René de Groot

Saloua Oulad Haddou

mr. Gerrit Hoogvliet

Abonnementenadministratie Asiel&Migrantenrecht,

dr. Tesseltje de Lange

Postbus 201, 3500 AE Utrecht.

mr. Mopje Melchers

tel. (030) 2974207

mr. Judith Pieters

fax (030) 2960050

prof. mr. Peter Rodrigues

[email protected]

prof. mr. Ashley Terlouw Opgave voor een abonnement, bestellingen van losse nummers, adreswij-

prof. mr. Ben Vermeulen

zigingen en opzeggingen kunnen worden doorgegeven aan bovenstaand Grafische vormgeving Blik grafisch ontwerp, www.klikopblik.nl

adres. Opzeggingen voor 1 december van het lopende jaar. In alle andere

Druk Euradius

gevallen worden abonnementen automatisch verlengd. Abonnementen voor

(Ten Brink, Postbus 41, 7940 AA Meppel, [email protected] )

een deel van het jaar zijn niet mogelijk. Bij opgave als abonnee krijgt men de voorgaande afleveringen van dat jaar toegezonden, en een factuur voor de volledige abonnementsprijs.

'No cure less pay' bij herhaalde verzoeken: dat zou betekenen dubbele inzet, half geld. Jan Loorbach