A közbeszerzési jogorvoslat egy másik útja (vázlat)
Bevezetés
Dr. Gadó Gábor szakállamtitkár úr felkérésének eleget téve röviden felvázolom a bírósági út, mint elvi modell egy lehetséges változatát, ami esélyt adhatna arra, hogy az eredményes közbeszerzési eljárásokat követ en rendszerszer en a jogszer nyertes teljesíthessen. Ehhez az alapvet kérdéshez kapcsolódóan bemutatom e modell alapvet ismérveit és összefüggéseit annak érdekében, hogy a legfontosabb kérdésekben összevethet legyen a jelenlegi jogorvoslati renddel. Rövid dolgozatomban, amikor kritikát fogalmazok meg a jelenleg hatályos rendszer felépítésével és m ködésével kapcsolatban, ez els sorban a jelenlegi intézményi struktúra felépítéséb l adódó ellentmondásokra és bizonytalanságokra vonatkozik, nem pedig feltétlenül a rendszer szerepl ire, hiszen e szervezetek m ködése – bizonyos mozgástért l eltekintve – alapvet en a jogi modell által determinált. Ugyancsak el re kívánom bocsátani, hogy a jelenlegi jogorvoslati rendszer és intézményi struktúra, valamint az ehhez kapcsolódó gyakorlat pozitív vonásait feleslegesnek tartom e rövid tanulmányban bemutatni, hiszen a Közbeszerzési Monitoring és Reformbizottság tagjai olyan szakemberek, akik ezeket mind az elmélet, mind pedig a gyakorlat oldaláról jól ismerik. Meg kell említenem, hogy vitaindító dolgozatom nem foglalkozik azzal a gyakorlati oldalról sem elhanyagolható kérdéssel, hogy a bírói hatalmi ág mennyiben lenne fogadóképes és fogadókész a következ kben felvázolt elképzelésre. Rövid tanulmányom stílusát tekintve kérem, ne állítsanak olyan magas elvárásokat, mint egy tudományos folyóiratban írt cikkel kapcsolatban, hiszen e sorokat csupán érdekl désfelkelt , vitaindító vázlatnak tekintem magam is, azzal, hogy e célt gyakran jobban szolgálják az egyszer en, olykor nyersen megfogalmazott gondolatok, részletesen levezetett, tudományosan alátámasztott indokolás nélkül.
2
I. A jelenlegi rendszer kritikája
A jelenlegi rendszerrel kapcsolatos felvetések véleményem szerint alapvet en három kérdéskört érinthetnek: 1. A hatályos jogorvoslati rendszer a szerz dés megkötése esetén alkalmatlan a jogi reparációra, ennek következtében képtelen a hatékony jogorvoslattal szembeni elvárásoknak megfelelni. 2. A Dönt bizottság el tti eljárás lényegében egy Ket.-tel terhelt, Pp.-szer eljárás, ennek minden terhével és ellentmondásával együtt. 3. Intézményrendszeri struktúra. 1. A jogi reparáció kérdése
A vizsgált törvényi modell a következ : kérelem az ajánlatkér eljárást lezáró döntése ellen jogsértést megállapító dönt bizottsági határozat közigazgatási bírósági út, jogsértést megállapító joger s ítélet polgári semmisségi per eredeti állapot visszaállítása/kártérítés. E tanulmányomban azzal a másik esetkörrel, mikor is a Dönt bizottság ideiglenes intézkedésével a szerz déskötést megtiltja, nem foglalkoztam. A közbeszerzési eljárás célja leegyszer sítve: szerz déskötés a legjobb ajánlattev vel. A szerz dés elnyeréséért a piac szerepl i versenyeznek, olykor vélhet en akár nemtelen eszközöket is alkalmazva. A gyakorlatban érzékelhet , hogy általában mind az ajánlatkér nek, mind pedig a nyertes ajánlattev nek is fontos érdeke f dik ahhoz, hogy minél el bb szerz dést kössön. Az ajánlatkér oldalán ezt általában az adott projekt szigorú id beli ütemezése ösztönzi, a nyertes ajánlattenél pedig az a tudat, hogy ha az érdekeltek a szerz dést aláírták, már megvan számára az üzlet. Az ajánlatkér és az ajánlattev szerz déskötésre vonatkozó közös érdekét esetleges visszaélés is er sítheti. Ha a szerz déskötésre sor kerül, a nyertes ajánlattev teljesít, a vesztes ajánlattev k részér l lényegében értelmetlenné válik a jogorvoslati eljárás megindítása, mert a polgári jogi reparáció igencsak hosszú és kilátástalan, a dönt bizottsági eljárás s a bírósági pereskedés igen sokáig tart, öt-hét fórumot kell megjárni, ez pedig viszi a pénzt, nem pedig hozza.
3
Kicsit részletesebben err l a folyamatról. A vesztes ajánlattev nek a következ fórumokon kell átverekednie magát: Dönt bizottság városi Bíróság városi Ítél tábla Legfels bb Bíróság (esetleges felülvizsgálat) I. fokú polgári bíróság II. fokú polgári bíróság Legfels bb Bíróság (esetleges felülvizsgálat)
A dönt bizottsági eljárást a kérelmez általában csak azért viszi végig, mert jelzést kíván adni az ajánlatkér nek és a piac többi szerepl jének, hogy nem hagyja annyiban, máskor inkább válasszák t nyertesnek, mert ha nem, számos kellemetlenséget okoz az ajánlatkér nek (pl. a kés bbiekben már a felhívást is megtámadja). A vizsgálat tárgyát képez rendszer a közbeszerzési jogsértés megállapítása után a Ptk. 200. §-ának (2) bekezdése szerinti semmisségi pert, ennek alapján in integrum restitutiót, majd a jogszer nyertes teljesítését vizionálja, aminek gyakorlati megvalósítására az elmúlt tizenegy év során tudomásom szerint nem került sor. Ennek f oka az, hogy az eredeti állapot visszaállítása az id múlása okán lehetetlen, márpedig teljes polgári jogi reparációt csak ez eredményezhetne. A hatályos jogi modell erre alkalmatlan. A semmisségi perben a bíró, ha az eredeti állapot nem állítható vissza, megfelel kereseti kérelem alapján kártérítést ítélhet meg. Röviden érdemes számba venni a szóba jöhet károkat: tényleges kár, elmaradt haszon, nem vagyoni kár. Ez utóbbi abból adódhat, hogy a pernyertes jó híre a munka elmaradása miatt nem javul, értékes referenciája pedig elmarad, ebb l adódóan piaci lehet ségi köre, mozgástere csökken. Érdemes röviden megvizsgálni, hogy mi a realitása a polgári pernek, milyen következménnyel jár ez a jogszer tlenül vesztes ajánlattev számára. A jelenlegi rendszer alapvet problémája, hogy a közbeszerzési jogorvoslat és a polgári per id tartama külön-külön is, együtt pedig különösképpen igen hosszú lehet. Saját példát említve, volt olyan esetünk, amikor a közbeszerzési jogorvoslat több mint öt és fél évig tartott, s volt olyan ügyünk, amelyben a közbeszerzési jogorvoslat és a kártérítési per együtt négy és fél évig tartott. El fordulhat tehát, hogy csak ezután kerül sor jó esetben a kártérítési összeg beérkezésére a jogosult számlájára.
4 A polgári per sikerét elbizonytalanítja, hogy a szerz déskötést követ en a tényleges jogi reparáció, azaz az eredeti állapot helyreállítása a jelenlegi bírói gyakorlat alapján is csak meglehet sen sz k körben érvényesülhet. Ennek nem csupán az az oka, hogy a perek elhúzódása miatt a korábban említettek szerint az eredeti állapot helyreállítása lehetetlen, hanem az is, hogy emellett a bíróságok ítéletei alapján olyan jogértelmezés körvonalazódik, mely szerint a közbeszerzési jogsértések önmagukban nem eredményezhetik a szerz dés semmisségét. Tapasztalataink alapján korábban két ítélkezési koncepció létezett egymással párhuzamosan. Az els jogi levezetés lényege, hogy a közbeszerzési jogsértés akkor vezethet a szerz dés semmisségének megállapítására, ha az az eljárás eredményét befolyásolta, tehát az ajánlatkér nem azzal szerz dött, akivel jogszer en kellett volna. Ez az ítélkezési gyakorlat azonban úgy t nik, mára meghaladottá vált, a jelenlegi, általánosnak mondható jogértelmezés ugyanis az, hogy a megkötött szerz déseket tartalmuk alapján kell megítélni, és semmisség csak akkor állapítható meg, ha magának a szerz désnek a tartalma ütközik jogszabályba, jóerkölcsbe, vagy jelenti jogszabály megkerülését. Ennek az értelmezésnek az alapján állva a bíróságok jelenleg megítélhetik ugyan a kártérítést a közbeszerzési jogsértés miatt, de a szerz dés semmisségét csak akkor mondják ki, ha a közbeszerzési jogsértés egyben a szerz dés tartalmát is a Ptk. 200. § (2) bekezdésébe ütköz vé tette [lásd például Pécsi Ítél tábla Gf.II.30.207/2003/4.]. Azt hiszem, nem kell magyaráznom, hogy az id beli tapasztalatok és az említett ítélet könnyen elveszik a jogkeres k kedvét a jogérvényesítést l. Jól látszik, hogy a hatályos jogorvoslati polgári peres modell illuzórikus, tartalmilag nem alkalmas a jogi reparálásra, még ha formailag fel is mutatja az öt-hétfokozatú fórumrendszer igénybevehet ségét. Nem szabad megfeledkezni arról sem, hogy a pereskedés drága, számos kiadással jár, a kár összege nehezen bizonyítható még a damnum emergens esetében is, nem beszélve a lucrum cessans-ról és a nem vagyoni kárról. Kérdéses tehát, hogy a bíró mit ítél meg, és utána az is, hogy az adósnak van-e fizetési készsége, illetve képessége. Ez felveti a végrehajtás lehet ségét is, ami szintén igen id igényes és eredménye is kérdéses. A legnagyobb probléma azonban talán nem is ez, hanem az, hogy az adott cégnek a kies árbevétel és referencia nélkül túl kell élnie ezt a hosszú id szakot. Sajnos a gyakorlatban több olyan esettel találkoztam, amikor az igazát és pénzét a hatályos jogorvoslati rendszer alapján keres cég nem bírta ki ezeket a megpróbáltatásokat. Nem véletlen, hogy a semmisségi perek száma elenyész , az élet, a gazdasági szerepl k tehát nyilván nem véletlenül nem hisznek a polgári jogi reparáció leheségében. A jelenlegi modell költségvetési oldalról is támadható, hiszen ha az ajánlatkér t, mint közpénzfelhasználót a bíróság kártérítés megfizetésére kötelezi, kétszeri közpénzkifizetés történik, egyszer a jogszer tlen nyertesnek, hiszen teljesített, másszor pedig a kártérítés jogosultjának. E kétszeri kifizetés közpénz-felhasználási oldalról elkerülend lenne.
5 Kimondható, hogy a jelenlegi közbeszerzési jogorvoslati–polgári peres rendszer nemcsak kilátástalanul lassú, hanem igen drága is, mind az állam, mind pedig az eljárásban résztvev k számára. Állami oldalról nyilvánvaló pénztakarékossággal járna, ha a közbeszerzési és polgári jogi kérdéseket egyszerre, egy fórumrendszeren belül lehetne kezelni. Az állami kiadásokat nagyban csökkentené, ha a jelenlegi öt-hét fórum helyett csak kett -három (I. fok, II. fok, esetleges felülvizsgálat) fórumot kellene csak igénybe venni. A jelenlegi öt-hétfokozatú rendszer igen drága a folyamatban különböz szerepekben (kérelmez , kérelmezett, egyéb érdekelt, felperes, beavatkozó) megjelepiaci résztvev k számára is, hiszen a konkrét kiadásokon kívül az igen nagy id ráfordítás a profittermelést l veszi el az id t. Ez közvetve – minél kevesebb profit, annál kevesebb adó – még az állam bevételére is kihat. Nem elhanyagolható az sem, hogy minden nyertes ajánlattev tudja, hogy ha a szerz dést megkötötte, az üzletb l már nem lehet kibillenteni. Ennek pedig korrupcióer sít hatása lehet, amit konkrétan természetesen nehéz bizonyítani. Az Európai Unió szintjén a két vonatkozó jogorvoslati irányelv (89/665/EGK, 92/13/EGK) követelményeket támaszt a tagállami kártérítési rendszerrel szemben. A 89/665/EGK irányelv preambuluma szerint „…biztosítani kell, hogy m e g f e l e l eljárások létezzenek minden tagállamban arra, hogy megsemmisítsék a jogellenesen hozott határozatokat, és a jogsértést elszenvedett személyeket kártérítésben részesítsék.” 1 Kérdésként tehet fel, hogy a vizsgált esetkört tekintve a magyar szabályozás mennyiben tekinthet „megfelel ” eljárásnak a kártérítés tekintetében? Az elmondottak alapján kimondható, hogy a hatályos magyar modell ténylegesen, rendszerszer en alkalmatlan a jogi reparálásra, a jogorvoslat nem orvosol, a Kbt. szerinti modell illuzórikus, lassú és drága, a gyakorlatban nem hatályosul. Mindez felveti annak a kérdését is, hogy a hazai modell bár formailag megfelel a jogorvoslati irányelveknek, tartalmilag teljesíti-e az uniós elvárásokat. 2. A dönt bizottsági eljárás jellege
Uniós elvárás, hogy a jogorvoslati fórum kontradiktórius eljárásban hozza meg határozatát [89/665/EGK 2. cikk (8) bek. utolsó fordulata]. Az els Kbt. háttérszabálya az Áe. volt, a hatályos Kbt.-nek pedig a Ket. Mind az Áe.-t, mind a Ket.-et a klasszikus hatósági ügyintézés rendszerére (pl. építési engedélyezési eljárás) tekintettel alakította ki a jogalkotó. Ezek az eljárások nem kontradiktórius jelleg ek. A Kbt. csupán a jogorvoslati eljárás alapvet szabályait tartalmazza, amelyhez háttérszabályként a nem kontradiktórius eljárással kialakított szabályok kapcsolódnak. E kett sség számos gyakorlati nehézséget okoz még akkor is, ha az évek során a Pp.-b l egyre több kontradiktórius eljárásra jellemz elem épült be a Kbt.be (pl. a rendbírság jelleg eljárási bírság). 1
Az angol szövegben: adequate, a német szövegben: geeignet.
6
A közbeszerzési jogorvoslati eljárások lefolytatására alkalmazható kontradiktórius eljárási mintát a Pp. ad, amelynek rendszere stabilnak tekinthet , ideértve a bírói joggyakorlat kiérleltségét is. A Közbeszerzési Dönt bizottság el tti eljárás kezdett l fogva Pp. alapú pert imitál, még ha ennek jogszabályi háttere néha hiányzik is. A tárgyalás lefolyása a polgári peres eljárások szerinti pert mintázza, az ügyfelek ugyanúgy helyezkednek el, mint a bíróságon a felek (a kérelmez jobbról, a kérelmezett balról), a tárgyalást vezet biztos mint a bírósági tanács elnöke igyekszik vezetni a tárgyalást, a másik két biztos magatartása is hasonló a háromtagú bírói tanács tagjaihoz. A számos megemlíthet hasonlóság közül csupán egyet kívánok még kiemelni, ami jól mutatja, hogy a polgári perre vonatkozó szabályok a Dönt bizottság el tti eljárásban is jóval életszer bbek lennének, mint a Ket. háttérszabályai. A Kbt. alapján a Dönt bizottságnak tipikusan harminc napon belül határoznia kell, ezért a gyakorlat szerint csupán egy tárgyalást tart. Különösen a nagyobb érték ügyekben az ügyfelek gyakran nagy terjedelm beadványokat, majd észrevételeket, majd az észrevételekre tett észrevételeket nyújtanak be a Dönt bizottsághoz. Jellemz , hogy ezen iratok elnevezése is sokszor Pp.-szer . A Kbt.–Ket. szabályozás alapján a beadványokat elegend a Dönt bizottsághoz benyújtani, a többi ügyfélnek nem kell közvetlenül megküldeni, azoknak betekintési joguk van. Annak érdekében, hogy az ügy határid n belül befejezhet legyen, a Dönt bizottság szokásosan arra kötelezi az ügyfeleket, hogy beadványaikat egymásnak is küldjék meg. Ezt el író vagy megenged szabályt a Kbt.-ben, illetve a Ket.-ben nem találtam, ugyanakkor kétségtelen, hogy életszer a Dönt bizottság Pp.-szer gyakorlata e kérdésben. Ez is jól példázza a jelenlegi rendszer bukdácsolását a valódi per irányába. Mindenképpen említésre méltó még, hogy a Ket. alapú dönt bizottsági eljárásból nem zökken mentes az átmenet a Pp. alapú bírósági eljárásba. Itt els sorban a Dönt bizottság határozatainak, végzéseinek bírósági megtámadhatóságára, az e körben jelentkez dilemmákra gondolok, de ugyancsak komoly gondot jelent különösen a nem jogvégzettek számára a végrehajtás felfüggesztése kérdéskörének a bírósági gyakorlatra tekintettel történ értelmezése. Bár érdemben ugyanarról van szó, jelent s különbség van az ideiglenes intézkedés és a végrehajtás felfüggesztése alapjául szolgáló törvényi követelmények között. Emellett arról sem szabad megfeledkezni, hogy a bírósági eljárás szerepl i a Pp. szerinti koordináta-rendszerben új szerepeket kapnak, új mozgástérrel. Aki a Dönt bizottság el tt kérelmez volt, az a bíróság el tt felperes vagy beavatkozó lesz. A Dönt bizottság, amely korábban az ügyfelekkel vertikális viszonyban volt, a bíróság el tt alperes, vagy felperesként a másik féllel horizontális viszonyba kerül. Az egyéb érdekeltb l tipikusan beavatkozó lehet, de akár felperessé is válhat. E változások mellett számos egyéb fontos jogi kérdés is felmerül, példaként a perbeli legitimációt említem. Minderre azért tartom fontosnak felhívni a figyelmet, mert a közbeszerzési eljárás gazdasági, m szaki szemlélet vezet it taszítják ezek az olykor nem is könny jogi kérdések, ami a bíróság el tti jogkeresés ellen hat. Ha ehhez hozzátesszük, hogy egy esetleges polgári semmisségi perben szintén mások a jogi pozíciók (felperes: jogszer tlenül vesztes ajánlattev , alperes: ajánlatkér ) még bonyolultabb e kérdéskör.
7
Teoretikusan ebb l is könnyen fakad az a gondolat, hogy hogyan lehetne egyszebbé tenni a rendszert, hogy ne kelljen három eltér eljárásjogi koordinátarendszeren átverekednie magát annak a vesztes ajánlattev nek, akinek jogszer döntés esetén nyernie kellett volna. 3. Az intézményrendszeri struktúra kérdései
A Közbeszerzési Dönt bizottság az EU által elfogadottan a jogorvoslati irányelvek mércéje alapján független jogorvoslati fórumnak tekintend . A jelenlegi struktúra rövid áttekint bemutatása azért nem haszontalan, mert ez segíthet a kés bbiekben felvázolásra kerül elvi modellel való összevetésben. A Kbt. 395. §-ának (1) bekezdése deklarálja, hogy a Dönt bizottság a Közbeszerzések Tanácsa m e l l e t t m ködik. E szabályból az következik, hogy a Tanács és a Dönt bizottság között mellérendeltségi, azaz horizontális kapcsolat van. Ennek logikai alapja az, hogy a két szervezetnek mer ben eltér feladatai vannak. A Tanács honlapján található alábbi ábra ett l a megközelítést l eltér: Közbeszerzések Tanácsa
Közbeszerzési Dönt bizottság
Titkárság
Kétségtelen, hogy a Kbt. több szabálya is ezt a vertikális jelleg megközelítést támasztja alá: a Dönt bizottság m ködését a Tanács költségvetése biztosítja [395. § (2) bek.], az igazgatási szolgáltatási díj teljes összege, továbbá a rendbírság és a bírság 50%-a a Tanács saját bevétele, a fennmaradó rész a központi költségvetésé [392. § (4) bek.], a Dönt bizottság elnökét, elnökhelyettesét a Tanács választja [395. § (4) bek.], a közbeszerzési biztost a Tanács nevezi ki és menti fel [nem a Dönt bizottság elnöke) (395. § (4) bek.], a Dönt bizottság elnöke a Dönt bizottság elnökhelyettese felett nem gyakorol munkáltatói jogokat [396. § (1) bek. c) pontja], a Dönt bizottság szervezeti és m ködési szabályzatát a Tanács hagyja jóvá [396. § (1) d) pontjából következik], a Tanács számol be az Országgy lésnek a Dönt bizottság munkájáról, a Tanács gyakorolja a munkáltatói jogokat a Dönt bizottság elnöke és elnökhelyettese felett [396. § (1) bek. b) pontja], a Tanács állapítja meg a Dönt bizottság létszámát [379. § d) pontja], a Tanács bírálja el a Közbeszerzési Dönt bizottság összeférhetetlenségi ügyeit [379. § (1) bek. e) pontja].
8 Ha a Közbeszerzések Tanácsa és a Dönt bizottság egy szervezet, akkor a Dönbizottság nem független, ha pedig a Dönt bizottság külön szervezet, akkor nem mellérendelt.
II. Egy másik út vázlata 1. A másik rendszerrel szemben támasztott elvárások Másik útként csupán olyan rendszer felvázolása látszik számomra ésszer nek, ami az alábbi kérdéskörben többet, illetve számottev en többet nyújt a jelenlegi rendszerhez képest, és nem pusztán látszateszközöket biztosít a tényleges célként azonosítható hatékony jogorvoslat helyett. a) Gyorsaság, hatékonyság A rendszer az I. fejezetben foglaltakra tekintettel is összességében gyorsan rendezze a közbeszerzési és polgári jogi kérdéseket. A jogkeres vesztes ajánlattev nek ne kelljen összesen öt-hét fórumon átverekednie magát, ami jelenleg, a konkrét tapasztalat alapján akár hét évig is eltarthat. b) Egyszer ség, átláthatóság A rendszer legyen egyszer bb, átláthatóbb, a nem jogászok számára könnyen megérthet , a három koordináta-rendszer (Kbt. Ket., Pp. XX. fejezet, Pp. általános szabályai helyett legyen egy, de az legyen hatékony. c) A rendszer a jogszer nyertest jutalmazza A rendszer azt jutalmazza, akit a jog támogat, azaz azt, akinek a jogszabályok betartása esetén nyernie kell(ene). A jelenlegi szabályozás a jogszer tlen nyertest jutalmazza, ha szerz dést kötött. d) Takarékosság, a kétszeri kifizetés elkerülése Ha jogszer tlenül nyertesnek nyilvánított ajánlattev teljesít, számára az elvégzett munkát ki kell fizetni. Ezen kívül, ha a bíróság kártérítést ítél meg annak, akinek nyernie kellett volna, újabb kifizetési kötelezettség keletkezik. e) A korrupciós törekvések visszaszorítása A jelenlegi ajánlattev k sok mindent bevetnek annak érdekében, hogy nyerjenek és szerz dést kössenek velük. Ha olyan rendszer m ködne, amely megfelel en gátolná azt, hogy a jogszer tlen nyertes teljesíthessen, ez vélhet en a jogszer tlen befolyásolási szándék csökkenéséhez vezetne, az ajánlattev k inkább a jogszer eszközök (pl. alacsonyabb ár) alkalmazása felé fordulnának, hiszen a hatékony rendszer szükségszer részét képez fékek vélhet en nem tennék érdekeltté az alaptalanul nyertes pozícióban lév ajánlattev t a szerz dés miel bbi megkötésében.
9
f) Teljes kör függetlenség A rendszer biztosítson teljes kör számára.
függetlenséget az I. fokban eljáró fórum
2. Egy másik út f gondolati csomópontjai
A II. 1. pontban megfogalmazottak alapján számomra nyilvánvalónak látszik, hogy olyan fórumrendszert célszer kialakítani, amely alkalmas az el pont szerinti célok, el relépések megvalósítására. Gyorsaság, hatékonyság A jelenlegi öt-hét fórum számát, amennyire lehet, csökkenteni kell. A felvázolásra kerül rendszer radikálisan, több mint 50 %-kal kevesebb, konkrétan: 2-3 fórummal számol. Ez önmagában jelent sen gyorsabb igazságszolgáltatást jelentene e területen. Egyszer ség, átláthatóság A jelenlegi rendszer három jogi koordinátarendszert alkalmaz (Kbt., Ket., Pp.). Mivel a dönt bizottsági eljárás is a Pp. felé tart, ezért kézenfekv megoldás lenne a három említett jogszabály pozitív elemeinek felhasználásával egy kifejezetten közbeszerzésre szabott, Pp. alapú eljárási rend kialakítása. A rendszer a jogszer nyertest jutalmazza Egy új, a gyorsaságot szem el tt tartó új modell tudná azt megoldani, hogy rendszerszer en a jogszer nyertes köthessen szerz dést és teljesíthessen. Ez akkor ködne, ha a közbeszerzési jogsértéssel foglalkozó fórum a polgári jogi kérdésekben (semmisség, eredeti állapot visszaállítása, kártérítés) is dönthetne. Takarékosság, kétszeri kifizetés elkerülése A két-három fórummal számoló gyors, egyszer rendszer az öt-hét fórummal számoló jelenlegi modellhez képest nyilvánvalóan olcsóbb, mind az Állam, mind pedig a jogkeres k számára. Ezen kívül, ha az új modell az esetek számottev részében helyre tudná állítani az eredeti állapotot, mint a semmisségi perek e területen jelentkez alapvet célját, a jogszer nyertes teljesítene, és kapná meg a közbeszerzési verseny eredménye szerinti ellenértéket, a jogszer tlen nyertes pedig nem gazdagodna. Néhány nagy közbeszerzés ilyen jelleg hozadéka, azaz a kett s kifizetés elkerülése akár több is lehetne, mint az új bíróság több éves költségvetése. Megjegyzem, hogy nagy megbízóink jelzései alapján a jöv ben egyre több kártérítési igénnyel kell számolni.
10
Korrupciós törekvések visszaszorítása Az új rendszer egyik sarokköve, hogy a jogszer nyertest helyezze teljesítési pozícióba. Ha a rendszer erre alkalmas, értelmét veszíti a mindenáron való szerz déskötés, az erre irányuló esetleges jogszer tlen befolyásolás. Ebb l viszont az is következik, hogy a szerz dés elnyerése érdekében a jogszer eszközök (pl. alacsonyabb ár) el térbe kerülhetnek. (Az ajánlattev a korrupciós kiadás helyett esetleg inkább az alacsonyabb ár megajánlását mérlegeli vagy más elbírálási szempontban kedvez az ajánlatkér számára.) Az e dolgozatban vázolt új rendszerben a bíró javadalmazása – mivel magasabb a közbeszerzési biztosénál – szintén a korrupciós veszély ellen hatna. Teljes kör függetlenség A közbeszerzési jogorvoslati rendszer els fórumának a bírói rendszeren belül történ elhelyezése megkérd jelezhetetlenül biztosítaná a függetlenség kritériumát. 3. Az új rendszer f bb elemeinek vázlata
Elméletileg ideális megoldásnak új közbeszerzési különbíróság felállítása látszik. A különbíróságoknak szép múltja van jogtörténetünkben2. A közbeszerzési különbíráskodást külön törvény vagy a Pp. külön fejezete szabályozhatná. A közbeszerzési különbírósági rendszert tipikusan kett , felülvizsgálat esetén háromszint nek tudnám elképzelni.
2
Különbíróságok a dualizmus korában: F udvarnagyi Bíróság, Hatásköri Bíróság, egyházi bíróságok, szabadalmi hatóságok, választott bíróságok, kivételes bíróságok, iparhatóságok és ipartestületek békéltet bizottságai, consuli bíráskodás, budapesti királyi kereskedelmi és váltótörvényszék (forrás: Stipta István: A magyar bírósági rendszer története) Töredékek a váltóbíráskodás történetéb l: „A budapesti kir. kereskedelmi és váltótörvényszék m ködése megsz nik és a budapesti kir. törvényszéknél kereskedelmi szakosztály állíttatik fel.” (1912. évi LIV. törvénycikk a polgári perrendtartásról szóló 1911. évi I. törvénycikk életbe lépésér l, 83. § utolsó fordulata.) „Ha a per tárgyának értéke ezer koronát meghalad, váltóperekben pedig a váltókereset vagy a visszkereset tárgyának értékére tekintet nélkül, a félnek ügyvéddel kell magát képviseltetnie.” (1912. évi LIV. törvénycikk a polgári perrendtartásról szóló 1911. évi I. törvénycikk életbe lépésér l, 94. § második fordulata.) Váltóperekben a bíróság soron kívül jár el. A tárgyalást legkés bb a keresetlevélnek a bírósághoz érkezését l számított nyolcadik napra kell kit zni.” (A polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény, 125. §-ának (4.) bekezdése.) „A fellebbezés határideje a határozat közlését l (219. §) számított 15 nap, váltóperekben 3 nap.” (A polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény, 234. §-ának (1.) bekezdése.) „A váltó- és kereskedelmi ügyek intézésére a budapesti büntet és a pestvidéki törvényszék kivételével – minden törvényszéknél kereskedelmi ülnököt alkalmaztak.” „A váltóeljárás alá tartozó ügyekben … az egyik szavazónak kereskedelmi ülnöknek kellett lennie.” (Stipta István: A magyar bírósági rendszer története, 128. és 129. oldal, a dualizmus rendszerét tárgyaló részben.)
11
Közbeszerzési különbíróság városi Ítél tábla Legfels bb Bíróság (felülvizsgálat esetén) A közbeszerzési különbíróság országos hatáskörrel és kizárólagos illetékességgel rendelkezne a jelenlegi Kbt. szerint a Dönt bizottságot megillet kérdésekben, valamint a közbeszerzési jogsértésekhez kapcsolódó polgári perekben. E kérdésköröket ugyanaz a bíróság gyorsan, tipikusan egy eljárásban döntené el, szerz déskötés esetén törekedve az eredeti állapot visszaállítására, a jogszer nyertest jutalmazva. Egy puhább verzióként elképzelhet nek tartanám a különbíróság helyett új, speciális kollégium felállítását az egységes bírósági szervezeten belül. Az eljárási határid k tekintetében röviden két rendszert mutatnék be: a) Az els változat rendkívül egyszer lehetne. A közbeszerzési különbíróság, ha a hozzá benyújtott kereset a közbeszerzési jogsértés megállapítása mellett kizárólag a megkötött szerz dés megsemmisítését kéri, 30 napon belül hozna ítéletet. Ha a kereset más polgári jogi kérelmet is tartalmaz, a bíróság soron kívül jár el azzal, hogy a fenti kérdésekben 30 napon belül határoz (közbens ítélet, részítélet). b) A második változat – ami talán hozzám közelebb áll – az eljárási határid k tekintetében differenciálna az egyes ügytípusokra tekintettel. Az egyes pertípusokat és az ezekhez kapcsolódó javasolt határid ket a következ oldalon található táblázat foglalja össze.
12
A közbeszerzési bíróságra vonatkozó elképzelés vázlata ügytípusok
polgári kereseti kérelmet nem tartalmaz
1. a közbeszerzési eljárás eredményét nem támadja
2. a közbeszerzési eljárás eredményét támadja
20 nap
30 nap
egyesbíró
háromtagú tanács, egyik tag közbeszerzési ülnök
polgári kereseti kérelmet tartalmaz
3. a közbeszerzési eljárás eredményét támadja + semmisség megállapítást kér a) 30 nap a közbeszerzési kérdés eldöntésére, ha kell eredeti állapot helyreállításával b)
egyéb kérelem esetén soron kívül
háromtagú tanács, egyik tag közbeszerzési ülnök, a két bíró közül az egyik polgári, a másik közigazgatási tapasztalatokkal
további határid k egységesen: - a Közbeszerzési Bíróság ítéleteinek írásba foglalása: - fellebbezési határid : - a F városi Ítél tábla ítélethozatala: - a F városi Ítél tábla ítéletének írásba foglalása:
4. a 3.-on kívül es közbeszerzési és polgári igényt is tartalmazó ügyben rendes ügymenetben
5. tisztán polgári per korábbi 1. vagy 2.ben született ítélet alapján rendes ügymenetben egyesbíró
háromtagú tanács, egyik tag közbeszerzési ülnök, a két bíró közül az egyik polgári, a másik közigazgatási tapasztalatokkal
8 nap 8 nap 30 nap 8 nap
13 Mindkét változathoz szorosan kapcsolódik, hogy a közbeszerzési eljárás eredményhirdetése után 15 napon belül ne lehessen szerz dést kötni. Ha erre mégis sor kerülne, maga a Kbt. min sítené az ilyen szerz dést semmisnek, megtiltva a teljesítést is. (Erre a korábbiakban hivatkozott polgári bírósági gyakorlat miatt van szükség.) Egyéb esetben a közbeszerzési különbíróság akkor állapítaná meg a szerz dés semmisségét, ha a közbeszerzési jogsértés az eljárás eredményét érdemben befolyásolta. Az eredményhirdetést l számított 15 napos szerz déskötési tilalom mellett fontos, hogy – a jelenlegi rendszerhez hasonlóan – az ajánlattev k a lehet leggyorsabban megismerhessék az eljárást lezáró döntést és ennek indokait annak érdekében, hogy még az említett 15 napon belül megindítható legyen a közbeszerzési eljárást lezáró érdemi döntés. A mindenáron való szerz déskötés megakadályozása érdekében azt az egyszer megoldást javasolom, hogy az eljárás eredményét támadó perekben a közbeszerzési különbíróság ítéletének kihirdetéséig a bíróság engedélye nélkül ne lehessen szerz dést kötni. Ez egyik oldalról nagyban gátolná a korrupció veszélyét, a másik oldalról pedig a közbeszerzési és az ehhez kapcsolódó polgári pereskedés radikális id beli rövidítése miatt e megoldás összességében nem eredményezné a közpénzfelhasználás elhúzódását. Ez a lépés több haszonnal járna, mint amennyi esetleges hátrányt okoz a szerz déskötés csúszása. Az id beliség érzékeltetése érdekében az alábbiakban mutatom be a b) változat különböz pertípusaihoz kapcsolódó id szükségletét, ami arra az esetre vonatkozik, ha a közbeszerzési különbíróság által meghozott ítélet megfellebbezésre kerül és az ítél tábla hozza meg a joger s ítéletet: 1.
(kézbesítésre stb.)
2. 74 nap + 15 nap
84 nap + 15 nap
89 nap
99 nap
3. a) esetkör
4. 84 nap + 15 nap
5.
rendes ügymenetben
99 nap b) esetkör
soron kívül
Jól látható, hogy a vázolt új rendszer mindkét változata, de különösen a cizelláltabb b) változat id beli hozadéka óriási lenne, ami jóval dinamikusabbá tenné a közpénzfelhasználást, nagyban segítve a szabályosság megvalósulása iránti elvárásokat. A bírságolás rendszerét alapjaiban megtartani javasolom, azzal a kiegészítéssel, hogy ha a szerz déskötés tilalma alatt a felek mégis szerz dést kötnének, és per és/vagy a teljesítés megkezd dne, jelent s összeg kötelez en kiszabandó bírságot írnék el mindkét félre. Ha a teljesítés folytatódna, ismételt bírságolásra adnék lehet séget.
14
A javasolt rendszerben a bírságolás tekintetében a Dönt bizottságot jelenleg megillet jogosultságok és kötelezettségek értelemszer en a közbeszerzési különbírósághoz kerülnének. Az elképzelt rendszerben új intézmény, a közbeszerzési felügyelet vizsgálná meg hivatalból a hirdetmény közzététele nélkül induló eljárások jogszabályi feltételeinek fennállását, e körben keresetindítási joga lenne. A közbeszerzési különbíróság eljárása tekintetében ésszer nek tartanám a keresethez kötöttséget. Ennek alapján a bíróság bizonyítana. Megoldandónak tartom azt a problémát, hogy ha a felperes úgy véli, hogy a közbeszerzési eljárás általa nem ismert iratai között fellelhet olyan, amely alperes jogsértését bizonyítja, ez megfelel en megvizsgálásra kerüljön. Ennek egy megoldási változata lehetne, hogy a felperes megkereshetné az erre törvényileg kijelölt szervezetet (pl. ügyészség), amely a titoktartási törvényi és szervezeti garanciák mellett a kérdést megvizsgálná, és ennek alapján keresetindítási joggal rendelkezne. A közbeszerzési különbíróság tanácsban történ ítélkezésével kapcsolatban a váltóperekb l vett példa alapján felvetném, hogy a tanács egyik tagja közbeszerzési ülnök legyen. Az el ekben vázolt bírósági modellt minden tekintetben úgy javasolnám felépíteni, hogy a gyors és rugalmas bírósági munkavégzést segít megoldások átgondolásra és beépítésre kerüljenek. Ennek megfelel en hasznosítani javasolnám a dönt bizottsági tapasztalatokat, így pl. a telefax útján történ iratmozgások pozitív hatásait is. . _ . A másik útra vonatkozó vázlatomban arra törekedtem, hogy egy alternatív modell legfontosabb jellemz it bemutassam. Természetesnek tartom, hogy rövid tanulmányom számos olyan kérdéssel nem foglalkozik, ami ugyancsak fontos lehet e másik rendszer megítélése tekintetében. Amennyiben a felvázolt modell további kérdéseket, gondolatokat ébreszt az olvasóban, javasolom ezek tovább-gondolását.
dr. Patay Géza
