K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024. Budapest, Margit krt. 85. 1525 Postafiók 166. Tel: 336-7776 Fax: 336-7778 Ikt. sz.: D.2 /21 /2010. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T-ot. A Döntőbizottság a Bakery Sütőipari Kft. (3530 Miskolc, Győri kapu 47-57.) és a Kazincbarcikai Sütőipari Kft. közös ajánlattevők (3700 Kazincbarcika, Kenyérgyár u.1., a közös ajánlattevőket képviseli: Lichy & Lichy Ügyvédi Iroda dr. Lichy József ügyvéd 3504 Miskolc, Széchenyi u. 8. 1/3., továbbiakban: kérelmező) által a Miskolc Megyei Jogú Város Önkormányzata (3525 Miskolc, Városház tér 8., továbbiakban: ajánlatkérő) „Szállítási szerződés Miskolc Megyei Jogú Város intézményei részére történő élelmiszer-alapanyagok kiszállítására 5 év időtartamra” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen a 6. rész vonatkozásában folyamatban lévő jogorvoslati eljárásban a jogorvoslati kérelemnek részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 87. § (1) bekezdését. A Döntőbizottság ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja. A Döntőbizottság az ajánlatkérőt 3.000.000,-Ft, azaz hárommillió forint bírság megfizetésére kötelezi. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni. Kötelezi a Döntőbizottság ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmező részére 900.000,-Ft (azaz kilencszázezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat. Ezt meghaladóan az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban, illetve a jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, valamint a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg: Ajánlatkérő a rendelkező részben meghatározott tárgyban a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított, melyre vonatkozó ajánlati felhívása 2009. szeptember 19-én, 2009/S 181-259921. számon jelent meg a TED-en. A felhívás II.2.1) pontjában határozta meg ajánlatkérő a beszerzés teljes mennyiségét a következők szerint: “Miskolc Megyei Jogú Város közigazgatási határain belül 31 óvodai, iskolai és idősügyi intézmény részére élelmiszer-alapanyagok kiszállítása, évente 6.750.000 adag ebéd előállításához. 1. rész Friss sertés és marhahús 2. rész Fagyasztott sertés és marhahús 3. rész: Friss baromfihús 4. rész: Fagyasztott baromfihús 5. rész: Húskészítmények, töltelékáruk, füstöltáruk 6. rész: Sütőipari termékek, pékáruk 7. rész: Tej, tejtermékek 8. rész: Zöldségek, gyümölcsök, savanyúságok 9. rész: Mirelit áruk 10. rész: Fűszerek, ételízesítők, leves- és mártásporok 11. rész: Vegyes, alapvető élelmiszerek 12. rész: Száraztészták 13. rész: Konzervek, befőttek. A részekre történő ajánlattétel lehetősége valamennyi részre biztosított volt. A felhívás II.3. pontja szerint a szerződés időtartama: 60 hónap a szerződéskötéstől számítva. Ajánlatkérő a felhívás III.2. pontja alatt részletezte az ajánlattevők személyes helyzetére vonatkozó adatokat (kizáró okok), valamint a gazdasági és pénzügyi alkalmasság, a műszaki-szakmai alkalmasság feltételeit, illetve az alkalmasság minimumkövetelményeit. A IV.2.1.) pont szerint a bírálati szempont az összességében legelőnyösebb ajánlat, melyhez az alábbiak szerint megadott részszempontok és súlyszámok tartoznak:
3
1. Ajánlati ár. Súlyszám: 80. 2. Fizetési határidő a teljesítéstől számított 30 napon felül. Súlyszám: 20. A felhívás VI.3) További Információk pontja 6.-7. alpontja szerint: 6. Az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása, mint bírálati szempont szerint az ajánlatok részszempontok szerinti tartalmi elemeinek értékelése során adható pontszám alsó és felső határa: 1-100 7. A módszerek ismertetése, amellyel az ajánlatkérő megadja a 6. pont szerinti ponthatárok közötti pontszámot: Ajánlatkérő matematikai arányosítással, két tizedesjegy pontossággal számítja ki az ajánlatokra adható pontszámot. Az eljárás szempontjából releváns határidőket ajánlatkérő a következők szerint határozta meg: az ajánlattételi határidő 2009. november 9. napja, az eredményhirdetés tervezett időpontja 2009. november 20. napja, a szerződéskötés tervezett időpontja 2009. november 30. napja. Az ajánlatkérő dokumentációt is készített, melynek 7. sz. mellékletét képezi ajánlattevő nyilatkozata a Kbt. 70. §-ra vonatkozóan. A 2009. december 21-én elkészített összegezés szerint a 6. részre beérkezett két ajánlat érvényes. A kérelmező közös ajánlattevők ajánlati ára: 4169.- Ft, fizetési határidő a teljesítéstől számított 30 napon felül: + 30 nap. A Berek-Rolád Kft. és a Tanoda Sütőipari, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevők 4808.- Ft ajánlati áron nyújtottak be ajánlatot, a teljesítéstől számított 30 napon felül + 94 nap fizetési határidő mellett. Ajánlatkérő a Berek-Rolád Kft. és a Tanoda Sütőipari, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevőket hirdette ki nyertes ajánlattevőnek. Az összegezés 6. b) pontja szerint a 6. rész szerinti ajánlatok értékelése: Az elbírálás részszempontjai
Ajánlati ár Fizetési határidő a teljesítéstől számított 30 napon felül A súlyszámmal szorzott értékelési pontszámok összegei ajánlattevőként
Ajánlatevő neve: Kazincbarcika Sütőipari Kft. Bakery Kft. Értékelési É.pontszám és pontszám súlyszám szorzata 100 8000
A részszempontok súlyszámai 80 20
31,91
-
Ajánlattevő neve: „Berek-Rolád” Kft. Tanoda Kft. Értékelési pontszám 88,71
É.pontszám és súlyszám szorzata 6936,8
638,2
100
2000
8638,2
-
8936,8
4
A nyertes ajánlattevővel ajánlatkérő 2010. január 20-án kötött szállítási szerződést. Kérelmező 2009. december 29-i keltezésű, postai úton előterjesztett jogorvoslati kérelme 2010. január 4-én érkezett és került iktatásra a Döntőbizottságnál. Hiánypótlást követően került sor a jogorvoslati eljárás megindítására. Kérelmező kérte a Döntőbizottságtól jogsértés megállapítását, ideiglenes intézkedésként a szerződéskötés megtiltását, a jogellenes összegezés megsemmisítését a 6. rész vonatkozásában, valamint ajánlatkérő kötelezését annak megállapítására, hogy a legkedvezőbb ajánlatot kérelmező tette. Kérelmező álláspontja szerint az agrárpiaci rendtartásról szóló 2003. évi XVI. tv. 29. § szerint a fizetési határidő élelmiszeripari termékek esetén az áru átvételétől számított 30 napot nem haladhatja meg. Ajánlatkérő a megjelölt törvény személyi hatálya alá tartozik a 2. § 22.-25. pontja alapján, tekintettel arra, hogy ajánlatkérő nem végfelhasználó. Hivatkozott még a Ptk. 685. § c)-d) pontjára, 2003. évi XVI. tv. 1. §-ra, a fogyasztóvédelmi tv. 2. § a), d), r) pontjára, a 2008. évi XLVII. tv. 2. § a), b), g) pontjaira, a 178/2002. EK. (2002. január 28.) rendelet 1. cikk (3) bekezdésre, 3. cikk 2., 8., 18. pontjára, valamint az egyes üzlet nélkül folytatható kereskedelmi tevékenység végzésének feltételeiről szóló 133/2007.(VI.13.) Korm.rend. 2. § (1) bekezdésére. A 2009. december 21-én tartott eredményhirdetést megelőzően felhívta erre ajánlatkérő figyelmét, kérte, hogy minden ajánlattevő esetében, aki 30 napot meghaladó ajánlatot tett, tekintse úgy, mintha a törvényi maximális 30 napos határidőt adták volna meg. Ajánlattevőket nyilatkoztassa meg, hogy fenntartjáke a törvényileg maximált fizetési határidő mellett is ajánlataikat. Ajánlatkérő kérelmező észrevétele ellenére eredményt hirdetett, mely alapján kérelmező ajánlata a 6. rész vonatkozásában a második legkedvezőbb ajánlatnak bizonyult. Kérelmező álláspontja szerint ajánlatát kellett volna nyertesnek kihirdetni, mivel az ajánlati ár alapján az felelt meg leginkább a bírálati szempontoknak. Az ajánlatoknak a kérelmező észrevétele figyelmen kívül hagyásával történt elbírálásával ajánlatkérő megvalósította a Kbt. 305. § (3) bekezdésének megsértését, mivel 30 napon túli halasztott fizetésben nem egyezhetnek meg a felek jogszerűen a megjelölt jogszabályi rendelkezésekre tekintettel. Szintén hivatkozott a 2010. január 1-én hatályba lépett a mezőgazdasági és élelmiszeripari termékek vonatkozásában a beszállítókkal szemben alkalmazott tisztességtelen forgalmazói magatartás tilalmáról szóló 2009. évi XCV. tv. 3. § (2) bekezdés h) pontjára, mely szerint a termék ellenértékének a beszállító részére az átvételt követő 30 napon túli kifizetése tisztességtelen forgalmazói magatartásnak minősül, amely a jogszabály szerint tilos. A tv. 3. § (3) bekezdése szerint a tisztességtelen forgalmazói magatartást tartalmaz, illetve a tilalom megkerülésére irányuló szerződési kitétel semmis.
5
Kérelmező nem vitatta, hogy az ajánlatába becsatolta a Kbt. 70. §-ra vonatkozó nyilatkozatát. Előadta, hogy ajánlatkérőnek a Kbt. 87. § alapján a kirívóan aránytalan, gazdaságilag ésszerűtlen ajánlati elemeket ki kell szűrnie, és ilyen esetben köteles az ajánlatot érvénytelennek nyilvánítani. Álláspontja szerint a nyertes által vállalt 124 napos fizetési határidő vállalás irreális tekintettel arra, hogy élelmiszeripari termékről van szó, ahol a multinacionális cégek is maximum 30 napos határidővel szerződnek. Megjegyezte még, hogy 30 napon túl ajánlatkérő jelentős kamatteherrel köteles kifizetni a magasabb ajánlati árat. A 2010. január 7-én kelt nyilatkozatában részletesen levezette azt, hogy a pályázat futamideje alatt (5 év), a több mint 14 %-os árkülönbség, komoly összegű közpénz-többlet elköltését eredményezné. Kérelmező tájékoztatta a Döntőbizottságot, hogy az ajánlatkérő és nyertes ajánlattevő között 2010. január 20-án megkötött szállítási szerződést bíróság előtt támadta meg a Kbt. 316. § (2) bekezdésére tekintettel. Kereseti kérelmében hivatkozott a 2003. évi XVI. törvényre, valamint a 2009. évi XCV. tv.-re és a Ptk. 200. § (2) bekezdése alapján kérte a szállítási szerződés semmisségének megállapítását. Ajánlatkérő elsődlegesen az eljárás megszüntetését kérte a Döntőbizottságtól elkésettség miatt, másodlagosan a kérelem elutasítását alaptalanságra tekintettel. Indoklásul előadta, hogy az eljárás hirdetménye 2009. szeptember 19-én jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában, melyhez képest a hirdetményben foglaltak megtámadására a megjelenéstől számított legfeljebb 30 nap áll rendelkezésre. Jelen esetben 2009. október 19-én lejárt a 30 napos határidő. Álláspontja szerint a kérelem tárgya egyértelműen a hirdetményben meghatározott bírálati szempontokra vonatkozik, tehát kérelmező jelen jogorvoslatban nem ügyfélképes, mivel kérelme elkésett. Nem térhetett el kérelmező kérésére a megadott bírálati szempontok alapján történő értékeléstől, valamennyi ajánlattevő elfogadta, a bírálati szempontokat nem támadták meg az erre nyitva álló jogorvoslati határidőben, továbbá csatolták ajánlataikban az erre vonatkozó nyilatkozatot. Ajánlatkérő szerint a Kbt. főszabályként rendelkezik a 30 napos fizetési határidőről, de lehetőséget ad arra, hogy a felek ettől eltérjenek. Jelen esetben ez történt, az ajánlattevők pedig elfogadták ajánlatkérő hirdetményben megadott feltételeit. Előadta, hogy kérelmező a 6. rész vonatkozásában tett ajánlatot, mely során végig tartotta magát a dokumentációban meghatározott feltételekhez. Kérelmező ajánlata is tartalmazta a Kbt. 70. §-ra vonatkozó nyilatkozatot.
6
Kérelmező 2009. december 21. napján tett észrevétele értelmezhetetlen melyben kérelmezte, hogy kizárólag az ajánlati ár részszempont tekintetében végezzen bírálatot ajánlatkérő - mivel a hirdetményben meghatározott bírálati részszempontot a későbbiek során nem lehet megváltoztatni. A Kbt. 305. § (3) bekezdésének megsértése kapcsán hivatkozott annak utolsó fordulatára - "kivéve ha a felek az ellenszolgáltatás halasztott teljesítésében állapodnak meg" - mely megállapodás megvalósult azzal, hogy jelen eljárás hirdetményének része volt ezen bírálati részszempont, melyet kérelmezők ismertek elfogadtak, ezzel kapcsolatban kérdést sem intéztek ajánlatkérőhöz. Kérelmező által hivatkozott 2003. évi XVI. tv. 29. § (1) bekezdésével kapcsolatban megjegyezte, hogy hivatkozott jogszabály személyi hatálya rá nem terjed ki, csak termelő, feldolgozó, valamint forgalmazó személyre, cégekre. A hosszabb fizetési határidő bírálati szempont alkalmazása körében előadta, hogy ajánlatkérő egy bevett gyakorlatot követ, szűkös anyagi keretei miatt az esetek legnagyobb részében nem tudja tartani a 30 napos fizetési határidőt, leginkább 90-130 nap közötti időintervallumban tud fizetni, tehát a 124 napos fizetési határidő reális, a valóságnak megfelelő mérték. Jelen közbeszerzési eljárásban valamennyi ajánlattevő az összességében legelőnyösebb ajánlat szerint tette meg ajánlatát, a kérelmező is. A második jogorvoslati kérelmi elem tekintetében ajánlatkérő előadta, hogy a 13 részajánlati körben benyújtott valamennyi ajánlat tekintetében a jelen jogorvoslati eljárás tárgyát képező 6. részben nyertes ajánlattevők által megajánlott fizetési határidő a legmagasabb időtartam, ennek ellenére nem találta azt kirívóan magasnak. A két ajánlat közötti több mint 100%-os eltérés alapján ajánlatkérőben nem merült fel, hogy a nyertes ajánlat kötelezettségvállalása a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetetlen és nem találta azt kirívóan aránytalannak, ezért nem kért arra vonatkozóan indokolást. Az egyéb érdekelt álláspontja szerint a kérelmező által hivatkozott 2003. évi XVI. tv. szöveges indokolása szerint a törvény célja, a termelők beszállítói- és jövedelembiztonságának, és alkupozíciójának növelése, más piaci szereplőkkel szemben, ezek érdekeinek figyelembe vételével. A szabályozás célja a termelők kiszolgáltatottságának megszüntetése, elfogadható mértékűre csökkentése a nagykereskedelmi és áruházláncokkal szemben. Az egyéb érdekeltre, mint konzorciumra – melynek tagjai termelőktől vásárolják a termek előállításához szükséges alapanyagokat - vonatkozik az agrárpiaci rendtartásról szóló törvény. Ajánlatkérő oktatási intézményei, mint végfelhasználók azonban nem tartoznak a nevezett jogszabály hatálya alá. A Kbt. 305. § (3) bekezdésének megsértése tekintetében előadta, hogy konzorciumi tagként a felhívás és dokumentáció tartalmát elfogadta, az erre vonatkozó nyilatkozatot ajánlatába becsatolta és a halasztott fizetésre ajánlatot adott. A kérelmező által hivatkozott elnöki tájékoztató az építési beruházásokra
7
vonatkozik, a körbetartozások csökkentése érdekében. Ajánlatkérő jelen esetben, közvetlenül a terméket előállító ajánlattevőktől vásárol, így a fizetési határidő bírálati szempont meghatározása nem indukálja a további körbetartozást. Leszögezte, hogy kötelezettségvállalása nem lehetetlen. Ajánlatkérőnek a Kbt. szerint csak abban az esetben kellett volna indokolást kérnie, ha a fizetési határidő kirívóan aránytalannak értékelt kötelezettségvállalást tartalmaz. Ajánlatkérő úgy ítélte meg, hogy az egyéb érdekelt ajánlata nem tartalmaz lehetetlen kötelezettségvállalást, így nem kellett indokolást kérnie az ajánlattevőtől, tehát eljárása jogszerű volt. Ajánlatkérő intézményei, mint jogi személyek eddig önállóan indítottak közbeszerzési eljárást főzőkonyháik élelmezési anyagainak beszerzésére. A kiírt közbeszerzési eljárásokra a konzorcium tagjai folyamatosan nyújtottak be ajánlatot és sok esetben meg is nyerték a szerződést. Az intézmények eddigi gyakorlatában is jelen volt a fizetési határidő, mint bírálati szempont. Konzorciumi tagokként 30 napon felül 60-120 napos fizetési határidőket ajánlott. A konzorcium részéről a vállalt fizetési határidő nem lehetetlen kötelezettségvállalás, mivel a konzorcium tagjai az intézmények számára kb. havi átlagban 12 millió Ft összegű árut szállítanak tanítási időszakban. A konzorcium által ajánlott fizetési határidő a 30 napon felül 94 nap, azaz összesen a leszállított áru értéket 124 napig köteles finanszírozni ajánlattevő. Az elmúlt évben rendelkezésére állt likvid pénzeszközei lehetővé teszik, hogy 124 nap időtartamban fizetési halasztást engedjen és finanszírozza a teljesítést, vállalását alátámasztják a 2008. évi beszámolójának csatolt részei. A Döntőbizottság – figyelemmel ajánlatkérő eljárásjogi kifogásaira is - elsőként az elkésettséget vizsgálta meg és az alábbiak szerint nem találta alaposnak az ajánlatkérő eljárási kifogását. A Döntőbizottság megvizsgálta a 2009. december 29-én kelt jogorvoslati kérelmet és megállapította, hogy az tartalma alapján nem az ajánlati felhívásban foglalt bírálati szempontok tartalmát kifogásolja. Ajánlatkérőnek a jogorvoslati eljárás során tett nyilatkozata sem értelmezhető ilyen módon. A jogorvoslati kérelem az ajánlatok elbírálása során történt jogsértés miatt került előterjesztésre. Kérelmező szerint első kérelmi eleme szerint észrevétele figyelmen kívül hagyása következtében helytelenül hirdette ki döntését ajánlatkérő, állapította meg az eljárás nyertesét, második kérelmi eleme szerint ajánlatkérő jogsértő módon nem kért indokolást a nyertes ajánlat kirívóan magas, aránytalan és gazdasági ésszerűséggel össze nem egyeztethető kötelezettségvállalására.
8
A Kbt. 323. § (2) bekezdése értelmében a kérelem a jogsértés megtörténtétől számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig az eredményhirdetéstől számított nyolc napon belül nyújtható be. Ha a jogsértés a kérelmezőnek később jutott tudomására, a határidő a tudomásra jutással veszi kezdetét. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. Az eredményhirdetésre 2009. december 21-én került sor, kérelmező nyilatkozata szerint ekkor szerzett tudomást arról, hogy ajánlatkérő nem vette figyelembe észrevételét és nem kért indokolást a Kbt. 87. § alapján ajánlatkérőtől. A hivatkozott Kbt. 323. § (2) bekezdés értelmében a jogsértés megtörténtétől számított 8 napon belül nyújtható be a jogorvoslati kérelem. Jelen esetben a kérelmező jogorvoslati kérelméből egyértelműen megállapítható, hogy a tudomásra jutás konkrét időpontja 2009. december 21. A Kbt. 323. § (2) bekezdés szerinti 8 napos jogorvoslati határidő 2009. december 29-én járt le. A Kbt. 317. § (1) bekezdése alapján alkalmazott Ket. 65.§ (4) bekezdése szerint a postán küldött beadvány előterjesztési ideje a postára adás napja. Fent kifejtettek alapján kétséget kizáróan megállapítható, hogy a jogorvoslati kérelem 2009. december 29-én postai úton történt előterjesztése nem elkésett. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya nincs. A Döntőbizottság a benyújtott jogorvoslati kérelem alapján először azt a jogorvoslati kérelmi elemet vizsgálta, mely szerint indokolt lett volna a nyertes ajánlat túlzottan magas kötelezettségvállalására tekintettel indokolás kérés kibocsátása az ajánlatok bírálata során. Ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerinti, nyílt közbeszerzési eljárást indított és folytatott le. A Kbt. 3. § szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 87. § (1)-(3) bekezdése szerint: (1) Ha az ajánlatnak a bírálati részszempontok szerinti valamelyik tartalmi eleme lehetetlennek vagy túlzottan magas vagy alacsony mértékűek, illetőleg kirívóan aránytalannak értékelt kötelezettségvállalást tartalmaz, az ajánlatkérő az érintett ajánlati elemekre vonatkozó adatokat, valamint indokolást köteles írásban kérni. Az ajánlatkérőnek erről a kérésről a többi ajánlattevő egyidejűleg, írásban értesítenie kell. (2) Az ajánlatkérő az indokolás és a rendelkezésére álló iratok alapján köteles meggyőződni az ajánlati elemek megalapozottságáról, teljesíthetőségéről, ennek
9
során az ajánlattevőtől írásban tájékoztatást kérhet a vitatott ajánlati elemekre vonatkozón. (3) Az ajánlatkérő köteles érvénytelennek nyilvánítani az ajánlatot, ha nem tartja elfogadhatóak és a gazdasági ésszerűéggel összeegyeztethetőnek az indokolást. A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban bírálati szempontként az összességében legelőnyösebb ajánlatot határozta meg, melyhez két részszempont került meghatározásra. Az 1. részszempont az ajánlati ár, a 2. részszempont a fizetési határidő teljesítéstől számított 30 napon felüli megajánlása. A 6. részben két ajánlat került benyújtásra, a nyertes ajánlat a 30 napon felül további 94, összesen 124 nap halasztott fizetési határidőt ajánlott meg ajánlatkérő számára, míg a kérelmező ajánlata összesen 60 napot. Tényként állapítható meg, hogy a nyertes ajánlata több, mint 100%-kal haladja meg az adott részajánlati körben benyújtott másik érvényes ajánlatot. A Kbt. 87. § szerint kell az ajánlatkérőnek eljárnia akkor, ha az ajánlat a bírálati részszempontok szerinti valamelyik tartalmi eleme lehetetlennek vagy túlzottan magas vagy alacsony mértékűek, illetőleg kirívóan aránytalan kötelezettségvállalást tartalmaz. Az ajánlatkérő az ekként értékelhető ajánlatok tekintetében köteles írásban indokolást kérni. A Kbt. kógens szabályozása az ajánlatkérő vonatkozásában kötelezést tartalmaz, amely arra vonatkozik, hogy ajánlatkérőnek értékelnie kell az ajánlatokban található bírálati részszempontok szerinti kötelezettségvállasokat. Ezt követően magyarázatot kell kérnie akkor, ha az ajánlati elem lehetetlen, túlzottan alacsonynak vagy magasnak értékelhető, illetve ha kirívóan aránytalan kötelezettségvállalást tartalmaznak. Jelen esetben a kifogásolt alszempontnál a két érvényes ajánlattevő kötelezettségvállalása – 124 nap, illetve 60 nap között több mint 100%-os eltérés állapítható meg. A kötelezettségvállalások ilyen rendkívüli mértékű eltérése önmagában indokolttá teszi a Kbt. 87. (1) bekezdése alapján történő indokoláskérést. Az indokoláskérés jogintézménye azt a célt szolgálja, hogy azon keresztül objektív alapon kiszűrhető legyen a konkrét ajánlati elemmel összefüggésben tett túlzó, megalapozatlan, lehetetlen ajánlat. Az ajánlattevőknek indokolásukban objektív alapon kell a kötelezettségvállalást meghatározó releváns elemeket ismertetniük, mivel az ajánlatkérőnek ez alapján kell megítélnie azt, hogy az adott ajánlati elem a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetőnek minősítendő-e. Ezért írja elő a Kbt. 87. § (1)-(2) bekezdéseiben szabályozott eljárás alkalmazását, melynek eredményeként kialakulhat az adatokon nyugvó meggyőződés az ajánlati elem elfogadhatóságára nézve. A Kbt. 87.§ (1) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek az ajánlatok elfogadhatósága kérdésében mind az irreálisan alacsony, mind a túlzóan magas, továbbá a lehetetlen és kirívóan aránytalan ajánlati elem
10
tekintetében értékelési kötelezettsége van. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő a Kbt. 87.§ (1) bekezdésében előírt kötelezettségének nem tett eleget, azt megsértette annak ellenére, hogy a nyertes és kérelmező vizsgált ajánlati elemének több mint 100%-os eltérése már önmagában kirívónak minősíthető. Ajánlatkérő hivatkozása a korábbi közbeszerzési eljárásai során folytatott hasonló gyakorlatára, a halasztott fizetési határidő részszempontként történő előírására a jogorvoslati kérelem elbírálása tekintetében irreleváns. A Döntőbizottság az adott közbeszerzési eljárást vizsgálja, melynek során az ajánlatkérő nehéz anyagi helyzete nem ad felmentést indokoláskérési kötelezettsége alól. A Döntőbizottság nem tudta elfogadni az egyéb érdekelt azon hivatkozását, hogy amennyiben ajánlatkérő indokolást kért volna tőle, a 2008., 2009. évi gazdasági teljesítménye alapján okirati bizonyítékokkal alátámasztottan igazolta volna, hogy kötelezettségvállalása teljesíthető, megalapozott és a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethető. A nyertes ajánlattevőnek az indokolást ajánlatkérő felhívására kell megtennie az ajánlatok bírálati szakaszában, az eredmény megállapítása és kihirdetése előtt. Ajánlatkérő mulasztását nem orvosolja az egyéb érdekelt jogorvoslati eljárásban előterjesztett indokolása. A Döntőbizottság e kérdésben alaposnak találta a jogorvoslati kérelmet, megállapította, hogy ajánlatkérő a Kbt. 87.§ (1) bekezdésébe ütköző módon nem kért indokolást a nyertes ajánlatnak a második bírálati részszempont szerinti tartalmi elemére vonatkozóan. A Döntőbizottságnak abban a kérdésben is döntést kellett hoznia a jogorvoslati kérelem alapján, hogy ajánlatkérő helyesen végezte-e el az ajánlatok értékelését a hirdetményben megadott, előírt bírálati szempontok alapján. A Kbt. 81. § (1) és (4) bekezdése szerint: (1) Az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. (4) Az érvényes ajánlatokat az ajánlati felhívásban meghatározott bírálati szempont (57. §) alapján, illetőleg a 89-90. §-ban foglaltakra tekintettel kell értékelni. A Kbt. 91. § (1) bekezdés értelmében az eljárás nyertese az az ajánlattevő, aki az ajánlatkérő részére az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott feltételek alapján, valamint az 57. § (2) bekezdésében meghatározott bírálati szempontok egyike szerint a legkedvezőbb érvényes ajánlatot tette.
11
A Döntőbizottság tényként állapította meg, hogy ajánlatkérő felhívását, és dokumentációját a felek jogvesztő határidőn belül nem támadták, így azokra bekövetkezett a kötöttség, annak megfelelően kellett elkészíteni az ajánlatokat, illetve ajánlatkérőnek annak alapján kellett az ajánlatokat elbírálni. A Döntőbizottság a tényállásban rögzítettek alapján arra a következtetésre jutott, hogy ajánlatkérő eleget tett jogszabályi kötelezettségének és megállapította, hogy a 6. részajánlati körben beérkezett ajánlatok érvényesek. Ezt követően az ajánlati felhívásban közzétett bírálati részszempontok alapján, a megadott súlyszámokkal végezte el az érvényes ajánlatok értékelését. Kérelmező az ajánlati ár részszempont tekintetében kedvezőbb ajánlatot tett, az ajánlatokat azonban a másik bírálati részszempont szerint is értékelni kellett és az így kapott eredményt összesíteni. Az ajánlati felhívásban megadott két bírálati részszempont alapján az összességében legelőnyösebb ajánlatot a Berek-Rolád Kft. és a Tanoda Kft. közös ajánlattevők tették. Ezt a tényt kérelmező sem vitatta. Ajánlatkérőnek a vonatkozó kógens jogszabályi rendelkezések betartása mellett nem volt lehetősége arra, hogy kérelmező észrevételét az eljárás ezen szakaszában, az ajánlatok bírálata során figyelembe vegye és a benyújtott ajánlatoknál egységesen a kérelmező észrevételében megjelölt jogszabályok figyelembevételével, kérelmező javaslata szerint végezze el az érékelést. A Kbt. 91. § idézett rendelkezése szerint az eljárás nyertes ajánlattevője, aki a felhívásban megadott feltételek és az 57. § (2) bekezdésében felsorolt egyik bírálati szempont alapján a legkedvezőbb ajánlatot tette. Fent kifejtettek alapján kétséget kizáróan megállapítható, hogy ajánlatkérő a felhívásban megadott feltételek szerint végezte el az érvényes ajánlatok értékelését és hirdette ki a legkedvezőbb ajánlattevőt az eljárás nyerteseként. Kérelmező sem vitatta, hogy az ajánlatkérő által 2009. szeptember 19-én közzétett hirdetményben rögzített bírálati szempontok alapján elvégzett érékelés eredménye alapján az összességében legelőnyösebb ajánlatot a Berek-Rolád Kft., Tanoda Kft. közös ajánlattevők tették. A Döntőbizottság megvizsgálta azt is, hogy megállapodhatnak-e a felek az ellenszolgáltatás halasztott teljesítésében, az eredményhirdetéssel megsértette-e ajánlatkérő a Kbt. 305. § (3) bekezdését. A Kbt. 305. § (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérőként szerződő fél köteles az ajánlattevőnek a szerződésben meghatározott módon és tartalommal való teljesítésétől számított legkésőbb harminc - az Európai Unióból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre irányuló eljárások esetében hatvan napon belül az ellenszolgáltatást teljesíteni, kivétel, ha törvény eltérően rendelkezik, vagy a felek az ellenszolgáltatás halasztott, illetőleg részletekben történő teljesítésében állapodtak meg.
12
Az idézett jogszabályi rendelkezés a szerződés teljesítése szakaszában irányadó, ugyanakkor érvényesüléséhez figyelembe kell venni a szerződés odaítélésére irányuló eljárás feltételeinek, szabályainak meghatározása során is. A jogszabály lehetővé teszi a felek számára, hogy az ellenszolgáltatás 30 napot meghaladó teljesítésében állapodjanak meg. Ajánlattevők, így kérelmező számára is nyitva állt a lehetőség a bírálati szempont más jogszabályba ütköző meghatározása miatt jogorvoslati kérelem előterjesztésére. Kérelmező és az ajánlattevők nem éltek vele. Jelen esetben ajánlatkérő a Kbt. felhatalmazása alapján határozta meg a 30 napot meghaladó fizetési határidő megajánlását bírálati részszempontként, melyet minden ajánlattevő elfogadott a Kbt. 70. §-ra vonatkozó nyilatkozatának ajánlatba történő becsatolásával, jogorvoslati eljárást e tekintetben nem kezdeményeztek. A nyertes ajánlattevő ajánlata benyújtásával, az ajánlati felhívás feltételeinek elfogadásával, nyilatkozata megtételével jött létre ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő között az ellenszolgáltatás halasztott teljesítésében történő megállapodás. A Döntőbizottság rámutat, hogy garanciális jelentőségű a bírálati szempont, részszempontok rögzítése és az is, hogy a vele szemben érvényesíthető jogorvoslati határidő meghatározott ideig áll nyitva. Az eljárás résztvevői a bírálati szempontokat is figyelembe véve döntnek az eljárásban való részvételről, pályázatukat akként teszik meg. Az ajánlat benyújtásakor egyértelműen tudniuk kell, hogy pályázatuk milyen bírálati szempontok alapján kerül majd értékelésre. A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a fenti indokokra tekintettel a Kbt. 340. § (2) bekezdés a) pontja alapján a jogorvoslati kérelmet a megalapozatlan elem vonatkozásában elutasította, az alapos kérelmi elem vonatkozásában megállapította a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 87. § (1) bekezdését és alkalmazta a (3) bekezdés e) pontja szerinti jogkövetkezményt. A Kbt. 340.§ (3) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki – kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 341. § (2) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt
13
tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását – veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság jelen esetben a bírság kiszabását indokoltnak ítélte. Az ajánlatkérő jogsértése a bírság kiszabásának lehetőségét jogszerűen teremti meg. Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását a közösségi értékhatárt kimagaslóan meghaladó értékre folytatatta le. A közbeszerzés kiemelt értékén túlmenően a Döntőbizottság a bírság kiszabás szükségessége körében figyelembe vette a jogsértés súlyát és a szerződés több éves időtartamát. Mindezen tényezők együttes értékelése alapján a Döntőbizottság a bírság kiszabásától eltekinteni nem tudott. A Döntőbizottság mérlegelési jogkörében a bírság összegének megállapítása során a Kbt. 341. § (2) bekezdése alapján figyelembe vette az eset összes körülményeit. A Döntőbizottság figyelembe vette a közbeszerzés tárgyát és 312 millió Ft-os értékét, a szerződés 5 éves időtartamát, valamint azt, hogy a jogsértés a közbeszerzési eljárás nyertesének megállapítására, a szerződés megkötésére kihatott. Mindezen körülmények magasabb összegű bírság kiszabását indokolták. Ugyancsak magasabb összegű bírság kiszabását indokolta, hogy a Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben korábban már állapított meg jogsértést, amelynek során bírság kiszabására is sor került. Figyelembe vette a Döntőbizottság azt is, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást lefolytatta, a szállítási szerződést megkötötte annak alapján, ezáltal ajánlatkérő magatartása folytán a jogsértés reparációjának a lehetősége nem áll fenn, amely szintén magasabb összegű bírság kiszabását indokolja. A Döntőbizottság az eset valamennyi körülményére tekintettel a bírság összegét hárommillió Ft-ban állapította meg. A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 340. § (2) bekezdés f) pontjára tekintettel a 341. § (6) bekezdése alapján rendelkezett. A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. B u d a p e s t, 2010. február 19. Dr.Szathmári Réka sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül:
Söpkéz Gusztávné sk. közbeszerzési biztos Szabóné Cs. Hajnalka
Dr. Szaller Ottó sk. közbeszerzési biztos
14
Kapja: 1. dr. Lichy József ügyvéd (3504 Miskolc, Széchenyi u. 8. 1/3.) 2. Miskolc Megyei Jogú Város Önkormányzata (3525 Miskolc, Városház tér 8.) 3. dr. Kormos Sándor ügyvéd (3526 Miskolc, Pozsonyi u. 44.) 4. Berek-Rolád Élelmiszeripari- és Kereskedelmi Kft. (3534 Miskolc, Kerpely Antal u. 23965 hrsz.) 5. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 6. Irattár
