KÖZB ES ZER ZÉ SEK TANÁCSA KÖZB ES ZER ZÉ SI DÖNTŐB I ZOTTSÁG 1024. Budapest, Margit krt. 85.
1525 Postafiók 166. Tel.: 336-7776 Fax: 336-7778 Ikt.sz.: D.845/ 14 /2009.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T-ot A Döntőbizottság a Bayer Center Kft. (7673 Cserkút, 090/2. hrsz. képviseli: Herke Ügyvédi Iroda, dr. Herke Csongor ügyvéd, 7626 Pécs, Király u. 79. I/2) kérelmezőnek a Műemlékek Nemzeti Gondnoksága (1014 Budapest, Dísz tér 15., képviseli: Dr. Dessewffy Anna ügyvéd, 1072 Budapest, Rákóczi út 4. V/4.) ajánlatkérő „Eszterháza közép-európai kulturális központ Projekttel kapcsolatos kivitelezési, felelős műszaki vezetői és tervezői művezetési tevékenység a homlokzaton, bábszínház tetőn, belső dísztereken, a belső udvaron, továbbá parkoló kialakításával kapcsolatban, 191/2009. (IX. 15.) Korm. r., 11/1985. (VI. 22.) ÉVM– IPM – KM – MÉM – BKM r. és 12/1988. (XII. 27.) ÉVM-IpM-KMMÉM-KVM r., továbbá a dokumentáció szerint” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen folyamatban lévő jogorvoslati eljárásban a jogorvoslati kérelem alapján megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 250. § (3) bekezdés i) pontjára figyelemmel a Kbt. 128. § (1) bekezdését, ezért a Döntőbizottság megsemmisíti ajánlatkérőnek a 2009. december 11. napján tartott ártárgyalását, valamint az ezt követően hozott döntéseit, eljárási cselekményeit. A Döntőbizottság ajánlatkérőt 2.000.000.-Ft, azaz kettőmillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül köteles megfizetni a Közbeszerzések Tanácsnak a kincstárnál vezetett MNB 10032000-01720361-000000000 sz. számlájára történő átutalással. Kötelezi a Döntőbizottság ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmező részére 150.000.- Ft (azaz egyszázötven-ezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat.
2
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül fizessen meg kérelmező részére 100.000.-Ft (azaz egyszázezer forint) ügyvédi munkadíjat. Az eljárás során felmerült további költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi és méltányossági eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítéstől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs. INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési és a jogorvoslati eljárás iratai, a felek írásbeli és tárgyalási nyilatkozatai alapján a következő tényállást állapította meg. Ajánlatkérő 2009. november 6-án feladott és a Közbeszerzési Értesítőben 2009. november 11-én 21489/2009. szám alatt megjelent ajánlattételi felhívásával a Kbt. VI. fejezete szerinti egyszerű eljárást kezdeményezetett a rendelkező részben írt tárgyban, építési beruházás megvalósítására. Ajánlatkérő meghatározta a II.1.5) pontban a szerződés tárgyát. E szerint vállalkozási szerződést kíván kötni Eszterháza közép-európai kulturális központ projekttel kapcsolatos kivitelezési, felelős műszaki vezetői és tervezői művezetési tevékenységre a homlokzaton, bábszínház tetőn, a belső dísztereken, a belső udvaron, továbbá a parkoló kialakításával kapcsolatban. A felhívás II.1.7) pontja a részekre, a II.1.8) pontja az alternatív ajánlattételre nem biztosított lehetőséget. A II.2.1) pontban ajánlatkérő meghatározta a teljes mennyiséget. „5470 m2 felületű kastély-homlokzat rekonstrukció, 866 m2 felületű bábszínházhomlokzat részleges rekonstrukció, 700 m2 felületű bábszínház tető felújítás és statikai megerősítés. Díszterek építőmesteri munkái 700 m2–en. Díszudvar helyreállítása murva és kavicskiszedéssel, öntözőrendszer kiépítésével 7925 m2– en, 10.600 m2 alapterületű parkoló kialakítása. Felelős műszaki vezetés 23 hónapon keresztül, tervezői művezetés legfeljebb 81 alkalom, pontos meghatározás a műszaki dokumentációban (kiviteli tervek).” A II.3. pont szerint a teljesítés időtartama 23 hónap. Ajánlatkérő meghatározta a III.1.) pontban a szerződésre vonatkozó feltételeket, a III.2.1) pontban a kizáró okokat és azok igazolási módját, a III.2.2) pontban a pénzügyi-gazdasági, a III.2.3) pontban a műszaki, szakmai alkalmasság igazolási módját és a vonatkozó feltételeket.
3
Az ajánlattételi felhívás IV.2.1) pontja szerint ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztásának bírálat szempontját kívánta alkalmazni, megadva a részszempontokat és azok súlyszámát. 1. Áfa nélkül számított vállalkozási díj Ft-ban, súlyszám 83, 2. jótállás időtartama (hónapban), súlyszám 7, 3. késedelmi kötbér mértéke az Áfa nélkül számított vállalkozói díj %-ban, súlyszám 8, 4. környezetvédelem terén az ajánlatkérő által előírt minimális elvárásnál kedvezőbb mértékű humusz újrafelhasználás a munka során eltávolításra kerülő humusz %-ban, súlyszám 2. Ajánlatkérő meghatározta a releváns eljárási határidőket, így az ajánlattételi határidő 2009. december 2, az első tárgyalás időpontja 2009. december 11, az eredményhirdetés tervezett időpontja 2009. december 14, a szerződéskötés időpontja 2009. december 29. Ajánlatkérő tájékoztatott arról, hogy beszerzése EU alapokból finanszírozott, NYDOP-2.1.1/B-2008-0003. projekt keretén belül. A felhívás V.3.3) pontja tartalmazta a tárgyalás lefolytatásának menetét, szabályait. A tárgyalás időpontja 2009. december 11. 10 óra, helyszíne az ajánlatkérő székhelye. Az ajánlatkérő elhalaszthatja a tárgyalást, erről ajánlattevőket legalább 1 munkanappal előbb kell tájékoztatni. A tárgyalás menete körében ajánlatkérő kijelentette, hogy a) tárgyalni csak az ÁFA nélkül számított vállalkozói díjról lehet, a többi részszempontról nem. A vállalkozói díjat legalább két alkalommal lehet módosítani. A c) pont alapján ajánlattevők 10 perc alatt kitöltik és visszaadják a nyilatkozatmintát. Az ellenszolgáltatást csak ajánlatkérő számára kedvezően változtathatják. Ha nem módosít ajánlattevő, akkor is ki kell tölteni a nyilatkozatot, az első ajánlatmódosítási alkalomkor az eredeti ajánlat szerinti, a későbbi ajánlatmódosítási alkalmakkor a legutóbb módosított árat beírva. A d) pont szerint ajánlatkérő felolvassa az összes ajánlattevő c) pont szerinti nyilatkozat-mintán közölt ellenszolgáltatásait. Az e) pontban azt is közölte, hogy ajánlatkérő a tárgyalást lezárja, tehát összesen egy ajánlatmódosítási alkalom lesz. Az i) pontban közölte, hogy az ajánlati kötöttség a tárgyalás befejezésével jön létre és ettől kezdve 50 napig tart. A Kbt. 128. § (1)-(2), (5)-(7) bekezdéseit alkalmazni kell, a 128. § (1) bekezdéséből következően a tárgyaláson csak az érvényes ajánlattevők vehetnek részt. Az érvénytelen ajánlatot tevőket ajánlatuk érvénytelenségéről az ajánlatkérő a Kbt. 93. § (1) bekezdése szerint a tárgyalás előtt tájékoztatja. A felhívás V.3.5.2) pontja tartalmazta a bírálattal kapcsolatos előírásokat, az alkalmazni kívánt módszert. A c) pont szerint a IV.2. pontban meghatározott 2-4. részszempontok tekintetében a késedelmi kötbér legkisebb mértéke 0,5 % lehet, a legrövidebb
4
jótállási idő 24 hónap, a humusz újrafelhasználás legalább 1 % legyen. E minimum értéket nem kell levonni a megajánlásból. Az ajánlattételi felhívás V.7) pontja rögzítette az ajánlattétellel kapcsolatos további tartalmi és formai elvárásokat. A c) pont alapján a becsült érték 620 millió forint. Az nb) pontban biztosított ajánlatkérő lehetőséget a helyszíni bejárásra, megadva annak pontos időpontját. Az o) pontban ajánlatkérő rögzítette, hogy a hiánypótlást a Kbt. 83. §-a szerint biztosítja. Ajánlatkérő dokumentációt is készített. Tartalmazta az általános tudnivalókat, a feladat leírását, az ajánlattal kapcsolatos részletes tartalmi és formai elvárásokat, így a felolvasó lap mintát, továbbá a szerződéses feltételeket. A dokumentáció I/3.4.a) pontjában az ajánlati ár kialakításának szempontjai között tájékoztatott arról ajánlatkérő, hogy a vállalkozói díjat a megvalósítandó építési beruházásokhoz kapcsolódó árazatlan költségvetési kiírások alapján kell kiszámítani. A felolvasó lapra beírandó ÁFA nélkül számított vállalkozói díjat a következőképpen kell kiszámítani. Az árazatlan költségvetéseket ki kell tölteni, el kell végezni az azokban szereplő számításokat így az ajánlattevő az összesítő sorokban megkapja az ÁFA nélkül számított végeredményeket. A dokumentáció I/5. pontjában az egyes elbírálási részszempontokkal kapcsolatos ajánlatkérői minimál-elvárások körében ajánlatkérő rögzítette, hogy az építési beruházások közbeszerzésekkel kapcsolatos részletes szabályairól szóló 162/2004. (V. 21.) Korm. rendelet 8/A. § (4) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárásban érvényesített elbírálási részszempontokkal kapcsolatos ajánlatkérői minimálelvárásokat a dokumentációban kell meghatározni. Ennek körében b) alpontban a környezetvédelem terén az ajánlatkérő által előírt minimális elvárásnál kedvezőbb mértékű humusz újrafelhasználás a munka során eltávolításra kerülő humusz %-ában minimális elvárás: az ajánlattevő az összes eltávolított humuszt helyezze depóba és történjen legalább 1% újrafelhasználás. Újrafelhasználás alatt azt kell érteni, hogy a jelen kivitelezés során, az ajánlatkérő számára értékteremtően használják fel a humuszt. A fentiekkel kapcsolatban idézte az ajánlattételi felhívás V.3.5.2.c) pontját, mely szerint a minimum értékeket nem kell levonni a megajánlásból, tehát ha egy ajánlattevő 36 hónap jótállást akar vállalni, akkor a felolvasó lapra 36 hónapot kell írni és ha egy ajánlattevő a humusz 50%-át fogja újrafelhasználni, akkor a felolvasó lapra 50%-ot kell írni.. A felolvasó lap mintán a bírálati részszempontok körében a következő adatokat kellett megadni:
5
Részszempont 1. 2. 3. 4.
ÁFA nélkül számított vállalkozási díj Ft-ban= tervezői művezetés díja nélküli ÁFA nélkül számított vállalkozói díj nettó … Ft1+ nettó 7 000 000 Ft tervezői művezetési díj Jótállás időtartama (hónapban) késedelmi kötbér mértéke az ÁFA nélkül számított vállalkozói díj %-ában a környezetvédelem terén az ajánlatkérő által előírt minimális elvárásnál kedvezőbb mértékű humusz újrafelhasználás a munka során eltávolításra kerülő humusz %-ában:
megajánlás (csak szám)
mértékegység Ft+ÁFA % % %
A részletes árazatlan költségvetési kiírás tartalmazta Fertőd, Esterházy kastély, díszudvar egyesített kertépítészeti engedélyezési és kiviteli tervét, és az árazatlan költségvetési kiírást. A kiviteli terv rögzítette, hogy a költségvetési tételeket az egyes munkanemeknél összevont tételként adta meg, nagyjából megfelelve a kiviteli sorrendiségnek. Az egyes tételeknél szereplő mennyiségek az egyesített engedélyezési és kiviteli tervdokumentáció alapján számított mennyiségek, melyeket a tervlapokról mért a tervező. Az ajánlattevőnek, ill. kivitelezőnek a méreteket a helyszínen ellenőrizni kell. A Növénykiültetési munkák 5. pontja rendelkezett a termőföldterítésről a növénytelepítéshez. Az A.11. tételben kiszedett tükörfelszínre a növénykiültetés területén (3510 m2 egységes talajcsere, mely tartalmazza a termőföld szükségletet, finom tereprendezést a 4. sz. terv szerint). A termőföld minősége: középkötött, jó szemszerkezetű, morzsalékos, legalább 5 térfogat % humusztartalmú, semleges pH-jú (pH: 5,5), jó víztartó képességű, 15 térfogat % aprított és elkevert tőzeg tartalmú, morzsalékos szerkezetű vályogtalaj (termőföld). A parkoló területéről kiszedett humusz felhasználásával: Növénytelepítés területe összesen: 3510 m2 Termőföldszükséglet: 1404 m3.” A Fogadóépület parkoló I. ütem vonatkozásában a C pont Kertészeti Munkák 10. pontja azt tartalmazta, hogy a talajjavítás részben a helyszínen deponált termőfölddel átlag 20 cm vastagságban a zöldterületek alatt és növényültető gödrökben 768 m3 területen kerül elvégzésre. Ugyanezen kivitelezési feladat körében az útépítési munkák megnevezés alatt humuszleszedés 0,6 m vastagságban tétel szerepelt, 4.104 m3 mennyiségben. A humuszos talaj elszállítása oly módon, hogy a szállítás részben a tervezett fogadóépület helyére deponiába, részben a kertépítési munkákhoz felhasználható helyre történik összesen 4.104 m3 mennyiségben.
6
Az útépítési munkák 8. pontjában a gyalogos járófelületek megnevezés alatt humuszleszedést kell elvégezni 0,3 m vastagságban 351 m3 mennyiségben, és a letermelt talajt helyszínen kell deponálni szintén 351 m3 mennyiségben. A 2009. december 2-i ajánlattételi határidőre ajánlatot nyújtott be a kérelmező, a Laki Épületszobrász Zrt. és a Palace-Invest Ingatlanforgalmi és Építőipari Kft. A kérelmező a 4. bírálati részszempontra - a környezetvédelem terén az ajánlatkérő által előírt minimális elvárásnál kedvezőbb mértékű humusz újrafelhasználás a munka során eltávolításra kerülő humusz %-ban – 100%-os megajánlást tett, a Laki Épületszobrász Zrt. 85%-os, a Palace-Invest Kft. pedig 90 %-os ajánlatot adott erre a részszempontra. Ajánlatkérő 2009. december 3-án hiánypótlás és felvilágosítás iránt kereste meg ajánlattevőket, azonban ez nem érintette a jogorvoslati kérelemben kifogásoltakat. A felhívott ajánlattevők a megadott határidőre benyújtották mind a kért hiánypótlásokat, mind a felvilágosítás kérésre adott válaszaikat. Ajánlatkérő bíráló bizottságának 2009. december 10-én kelt jegyzőkönyve szerint minden ajánlat érvényes és a közbeszerzési eljárás jelen szakaszban eredményes. Ajánlatkérő 2009. december 11-én kezdte meg ajánlattevőkkel a tárgyalásokat. A tárgyalás során ajánlattevőkkel együtt tárgyalt ajánlatkérő. Ajánlatkérő átadta az ajánlattevőknek az ajánlatmódosító lapot az ellenszolgáltatásra vonatkozó nyilatkozat módosítása céljából, valamint tájékoztatta ajánlattevőket, hogy csak a vállalkozói díjról lehet tárgyalni. Ajánlattevők két körben módosítottak áraikat. Ajánlatkérő bíráló bizottsága 2009. december 11-én ülést tartott. A bíráló bizottság ismételten megvizsgálta az ajánlatok érvényességét és megállapította hogy az árazatlan költségvetésekben összesen 4.455 m3 humusz szerepel és ebből 2.172 m3 újrafelhasználandó. Ebből következően a humusznak összesen kb. 48,75 %-át lehet maximum újrafelhasználni, ennél nagyobb vállalások irreálisnak látszanak. Ezért ajánlatkérő ezzel összefüggésben a Kbt. 87. §-a alapján adatokat, indokolást kért ajánlattevőktől. Ajánlatkérő ugyanezen a napon tájékoztatta az ajánlattevőket, hogy az eredményhirdetés időpontját elhalasztja 2009. december 17. napjára a szerződéskötést pedig 2010. január 4. napjára, továbbá a Kbt. 87. § (1) bekezdése alapján az alábbiakban meghatározott érintett ajánlati elemekre vonatkozó adatokat, valamint indokolást kért minden ajánlattevőtől a lehetetlennek vagy túlzottan alacsony mértékűnek, illetőleg kirívóan aránytalannak értékelhető kötelezettségvállalással kapcsolatban.
7
„A Kbt. 87. § (1) bekezdése alapján közöljön adatokat, valamint indokolást a lehetetlennek vagy túlzottan alacsony mértékűnek, illetőleg kirívóan aránytalannak értékelhető kötelezettségvállalással kapcsolatban a felolvasó lap 2.4) pontjában szereplő következő kötelezettségvállalással kapcsolatban: "a környezetvédelem terén az ajánlatkérő által előírt minimális elvárásnál kedvezőbb mértékű humusz újrafelhasználás a munka során eltávolításra kerülő humusz %-ában". Az adatok és indokolás legyen alkalmas arra (tartalmazza a szükséges információkat), hogy az ajánlatkérő a Kbt. 87. § szerint dönteni tudjon az ajánlati elem megalapozottsága, teljesíthetősége tárgyában. Kérjük, mutasson rá az ajánlatában, hogy hányadik oldalakon, mely pontokon szerepel eltávolításra kerülő humusz és mely pontokon szerepel humusz újrafelhasználás és e tételek mennyiségei alapján hogyan számítható ki a felolvasó lap 2.4) pontjában vállalt kötelezettség.” Kérelmező a rendelkezésre álló határidőre a következő indokolást nyújtotta be. Álláspontja szerint a tájékoztatáskérésre a közbeszerzési eljárás jelen szakaszában már nincs lehetőség tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő a korábbi hiánypótlási felhívás teljesítését követően a 2009. december 11. napján megtartott tárgyaláson történő részvételének lehetővé tételével már érvényes ajánlattevőnek minősítette. Ezt egyértelműen támasztja alá az ajánlati felhívás V.3.3. i) pontjának 2. tagmondata is, amely szerint a 128. § (1) bekezdéséből következően a tárgyaláson csak az érvényes ajánlatot tevők vehetnek részt. A fentieken túl ajánlata benyújtását követően ajánlatkérőnek már nyomban észlelnie kellett volna a felolvasólap 2.4.) pontjában rögzített kötelezettségvállalást és a tárgyalást megelőzően is erre több alkalommal lehetősége lett volna. A Kbt. 94. § (2) bekezdése szerinti eredményhirdetés elhalasztása esetén az ajánlatkérőnek részletesen ismertetnie kell az elhalasztás indokát. Ajánlatkérő által előterjesztett indokoláskérés nem felelt meg a Kbt. előírásainak, mert a Kbt. nem ismer előzetes, vagy végleges érvényességet. A hiánypótlás célja információk és dokumentumok pótlása, amelyek az ajánlattétel érvényességét befolyásolják. Ennek megfelelően ajánlatkérő már egy alkalommal az érvényességi feltételek vizsgálatát követően - érvényesnek minősítette ajánlatát és ez vonatkozik a többi ajánlattevőre is. Kérelmező kimutatást csatolt a humusz kitermeléséről, a humusz visszaépítéséről, a humusz deponálásáról. A humuszkitermelés körében megjelölte a kastélyegyüttes fogadóépület parkoló I. ütem kivitelezése körében az útépítési munkák K. tétel alatt 4.104 m3 humusz, az útépítési munkák, gyalogos járófelületek 4. tétel alatt 351 humusz kitermelését és az ajánlat vonatkozó oldalszámát. Ez összesen 4.455 m3 humusz kitermelését jelenti. A humusz visszaépítés vonatkozásában hivatkozott a díszudvaron elvégzendő kertépítészeti tevékenységre, ezen belül az 5. tétel növénykiültetési munkákra,
8
ahol 1.404 m3 humuszt, míg a parkoló I. ütemének megvalósítása körében a 10. tételben szintén kertépítészeti munkák során 768 m3 humuszt jelölt meg ajánlatában. E vonatkozásban is feltüntette az ajánlata vonatkozó oldalszámát és ez összesen 2.172 m3 humusz visszaépítését jelenti. Ajánlatkérő részére a deponálás körében a fogadóépülettel összefüggésben az útépítési munkák tekintetében a humusz visszaépítésként 4.104 m3-t jelölte meg azzal, hogy a deponiába szállított humusz a tervezett fogadó épület helyére és a kertépítészeti munkákhoz felhasználható. Megjelölte továbbá a kérelmező a parkoló I. ütemével kapcsolatosan az útépítési munkákat, a gyalogos járófelületeket, ahol humusz visszaépítésként 351 m3-t jelölt meg. A kitermelt humuszból 2.172 m3 visszatöltésre, míg a fennmaradó 2.283 m3 az ajánlatkérő elvárásának megfelelően deponálásban marad, azaz a kitermelt humusz 100%-a újrafelhasználásra kerül a kivitelezés során. Kérelmező nyilatkozott arról, hogy a fentiek alapján ajánlata megalapozott, nem tekinthető sem lehetetlennek, sem túlzottan magas mértékű, vagy kirívóan aránytalan vállalásnak. Az ilyen mértékű humusz újrafelhasználás részéről nem egyedi eset, mivel a kitermelt humuszt az összes kivitelezési munkánk során teljes mértékben, azaz 100 %-ban újrafelhasználja. Ajánlatkérő 2009. december 17-én kihirdette az eljárást lezáró döntését. E szerint az eljárás eredménytelen volt a Kbt. 92. § b) pontja alapján, mert nem nyújtottak be egy érvényes ajánlatot sem. Tájékoztatott arról, hogy új eljárást kíván e tárgyban indítani. Az összegezés szerint a kérelmező ajánlata azért volt érvénytelen a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján, mert a környezetvédelem terén az ajánlatkérő által előírt minimális elvárásnál kedvezőbb mértékű humusz újrafelhasználás a munka során eltávolításra kerülő humusz %-ában részszemponttal kapcsolatban 100 %-ot vállalt. Az ajánlatkérő álláspontja szerint a dokumentációban szereplő kitermelendő és újrafelhasználandó mennyiségek alapján ez irreális vállalásnak tűnt, ezért az ajánlatkérő indokolást kért. Az ajánlattevő a Kbt. 87. §-a. szerinti indokolásában az ajánlatkérő által a dokumentációból megállapítotton kívüli egyéb olyan újrafelhasználási módot nem közölt, mellyel a 100%-os újrafelhasználási arány biztosítható. A kérelmező Kbt. 87. § szerinti indokolásából megállapítható, hogy nemcsak a minimális elvárásnál kedvezőbb humusz újrafelhasználás adatait számította bele a 100%-ba, hanem a minimális elvárásnak csak megfelelő humusz elhelyezés adatait is. A dokumentáció II.5) pontjában ugyanis a következő szerepelt: "Az építési beruházások közbeszerzésekkel kapcsolatos részletes szabályairól szóló 162/2004. (V. 21.) Korm. rendelet 8/A. § (4) bekezdése alapján előírta, hogy a környezetvédelem terén az ajánlatkérő által előírt minimális elvárásnál kedvezőbb mértékű humusz újrafelhasználás a munka során eltávolításra kerülő humusz %-ában minimális
9
elvárás az, hogy ajánlattevő az összes eltávolított humuszt helyezze depóba és történjen legalább 1 % újrafelhasználás. Újrafelhasználás alatt azt kellett érteni, hogy a jelen kivitelezés során, az ajánlatkérő számára értékteremtően használják fel a humuszt. A kérelmező ajánlatában a depóba helyezés tehát nem haladja meg a minimális elvárást, nem kedvezőbb annál, hanem maga a minimális elvárás. A Kbt. 87. §-a szerinti indokolásban a kérelmező azt közölte, hogy 2.283 m3 humuszt deponálni fog. A deponálás nem kedvezőbb a dokumentáció szerinti minimális elvárásnál, hanem ez maga a minimális elvárás. Tehát a depóba helyezett humusz mennyiségét nem lehetett volna hozzászámolni a ténylegesen újrafelhasznált humusz mennyiségéhez a részszemponttal kapcsolatos ajánlati elem kiszámítása során. A fentiek alapján a kérelmező ajánlata a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján érvénytelen, mert nem felelt meg a dokumentáció II.5.b) pontjának és az ajánlattételi felhívás IV.2.1. harmadik részszempontja elvárásának, mivel a felolvasó lap kitöltése során nemcsak a dokumentáció II.5.b) pontja szerinti minimális elvárásnál kedvezőbb vállalást írta be, hanem a minimális elvárás körébe tartozó teljesítési elemeket is a deponálás tekintetében. Az ajánlatkérő szerint ez tehát nem irreális vállalás, hanem a dokumentáció és ajánlattételi felhívás előírásainak nem megfelelően kiszámított vállalás. A Kbt. 84. §-a szerint, ha az ajánlatban nyilvánvaló számítási hiba van, annak javítását az ajánlatkérő végzi el úgy, hogy a közbeszerzés tárgya elemeinek tételesen meghatározott értékeit (az alapadatokat) alapul véve számítja ki az összesített ellenértéket. E szabály alapján a fenti (egyébként nem az ajánlatban szereplő) nem megfelelő számítást nem lehet kijavítani, mert csak az ellenértéket lehetne e szabály alapján átszámolni. A kérelmező 2009. december 23-én postai úton nyújtotta be jogorvoslati kérelmét, melyet a Döntőbizottság által megtartott tárgyaláson pontosított. Ebben kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértést, semmisítse meg az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, ajánlatkérő kötelezését az érvényes ajánlattevők közül nyertes kihirdetésére, marasztalja a jogsértőt az igazgatási szolgáltatási díjban, alkalmazzon ideiglenes intézkedést. Kérelmező jogorvoslati kérelmének 1. kérelmi eleme szerint a tárgyi közbeszerzési eljárásban az ajánlattételi dokumentáció szerint a Kbt. 83. §-a szerint lehetséges az ajánlatokkal kapcsolatban hiánypótlás. Rögzítette, hogy a hiánypótlásra csupán annyi idő fog rendelkezésre állni, amennyi az ajánlatok 2009. december 2-i bontása és a december 11-i tárgyalás között elképzelhető úgy, hogy ezen idő alatt - a hiánypótlás után - az ajánlatkérő bírálóbizottsága döntési javaslatot készít, majd ezt követően a döntésre jogosultak is meg kell hogy hozzák a döntésüket az érvényes ajánlatok köréről.
10
A fentiekből következően a 2009. december 11. napján megtartandó tárgyaláson már csak azok az ajánlattevők lehettek jelen, akiket az ajánlatkérő érvényes ajánlattevőnek minősített. Emellett az ajánlati felhívás V. 3.3. i) pontja is rögzíti, hogy a Kbt. 128. § (1) bekezdéséből következően a tárgyaláson csak az érvényes ajánlattevők vehetnek részt. Az ajánlatkérőnek az ajánlatok 2009. december 2. napján történt bontását követően lett volna lehetősége arra, hogy az esetleges hiánypótlási felhívását előterjessze, amely meg is történt, amelynek teljes körűen kérelmező eleget tett. Ebből adódóan 2009. december 11. napját követően az ajánlatkérőnek döntést kellett volna hoznia a nyertes ajánlattevő személyéről, ehelyett azonban 2009. december 11. napján adatközlést kért a felolvasólap 4. pontjában feltüntetett bírálati részszempont kapcsán. Az adatközlés keretein belül arra szólította fel az ajánlatkérő kérelmezőt, hogy a fentiekben idézett 4. részszempont kapcsán közöljön adatokat, valamint indokolást az általa lehetetlennek, vagy túlzottan magas mértékűnek, illetőleg kirívóan aránytalannak értékelt kötelezettségvállalással kapcsolatban. Kérelmező álláspontja szerint a tárgyalást követően már nem lett volna lehetősége az ajánlatkérőnek a 4. részszemponttal összefüggésben rögzítettekkel kapcsolatosan adatközlést kémi, hiszen a vitatott adattal már 2009. december 2. napján szembesülnie kellett, ezt követően pedig a tárgyalásig lett volna lehetősége kérdéseit előterjeszteni. Kérelmező álláspontja szerint ezzel ajánlatkérő megsértette a Kbt. 93. § (1) bekezdését és a Kbt. 128. § (1) bekezdését. Kérelmezőnek az ajánlatkérő által felvetett ügyfélképesség körében kifejtettekkel kapcsolatosan az volt az álláspontja, hogy az a jogos érdeke, hogy az ajánlatkérő betartsa a Kbt. rendelkezéseit. A Kbt. 323. § (1) bekezdése nem eredményt értékel, hanem meghatározza azon személyek körét, akik jogorvoslati kérelemmel fordulhatnak a Döntőbizottsághoz. Ha az ajánlatkérő megsérti a Kbt. valamely rendelkezését, akkor ajánlattevőknek már ennek okán joga van jogorvoslattal élni, amely jogorvoslati kérelemben minden általa tapasztalt törvénysértésre felhívta Döntőbizottság figyelmét. Kérelmező utalt a Kbt. 318. §-ára is, mely a Döntőbizottság hatásköréről és illetékességéről rendelkezik. A Döntőbizottság feladata a közbeszerzési eljárás során elkövetett esetleges jogszabálysértések kivizsgálása, nem pedig annak vizsgálata, hogy ez mennyiben érintette hátrányosan a kérelmezőt, továbbá nem osztotta ajánlatkérőnek azon érvelését, mely szerint, ha az ajánlatkérő kötelezettségszegése önmagában megalapozná a jogorvoslati eljárás megindításának lehetőségét, akkor bárki megindíthatná az eljárást. Hivatkozott arra, hogy a Döntőbizottság több döntésében vizsgálta már az ügyfélképesség kérdéskörét. A Döntőbizottság több határozatában kifejtette, hogy a jogszabálysértés ténye, illetve az, hogy ez közvetlen kihatással van az
11
ajánlattevő anyagi- és eljárási jogaira, már önmagában megalapozza a jogorvoslati eljárásban az ügyfélképességet. A 2. kérelmi elem ajánlatkérőnek az eljárást lezáró döntése jogsértő voltát, ezen belül kérelmező ajánlatának érvénytelenségét kifogásolta. Az ajánlatkérő a 4. bírálati részszempont körében a tárgyalást követően kért indokolást. Ezt 2009. december 15. napján kérelmező megadta az 1. kérelmi elemében kifogásoltak ellenére. Ajánlatkérő 2009. december 17. napján továbbított telefax üzenetében arról tájékoztatta kérelmezőt, hogy ajánlatát a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja - egyéb módon nem felel meg az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek - alapján érvénytelennek nyilvánította. Ennek indokaként az ajánlatkérő arra hivatkozott, hogy kérelmező a Kbt. 87. § szerinti indokolásában a dokumentációban megállapítotton kívüli egyéb olyan felhasználási módot nem közölt, amellyel az általa megjelölt 100%-os újrafelhasználási arány biztosítható. Ezzel szemben kérelmező szerint vállalása nem irreális, hanem a dokumentáció és az ajánlattételi felhívás előírásainak megfelelően kiszámított vállalás. Az ajánlati dokumentációban az egyes elbírálási részszempontokkal kapcsolatos ajánlatkérői minimál elvárásoknál az került rögzítésre, hogy a 4. részszempont esetében a minimális elvárás, hogy az ajánlattevő az összes eltávolított humuszt helyezze depóba és történjen legalább 1% újrafelhasználás. Újrafelhasználás alatt az ajánlatkérő azt értette, hogy a jelen kivitelezés során az ajánlatkérő számára értékteremtően használják fel a humuszt. A deponálást az ajánlatkérő által kijelölt helyre kérték. A fenti előírásnak megfelelően kérelmező összesen 4.455 m3 humuszt termel ki (majd helyez depóba), amelyből 2.172 m3 humuszt tölt vissza, a maradék 2.283 m3 humusz maradna deponiában és az ajánlatkérő döntésétől függően azt fel lehetne használni a kivitelezés későbbi üteme(i) kapcsán, azzal ajánlatkérő szabadon rendelkezhet, értékesítheti, így biztosítható a kitermelt humusz 100%ának újrafelhasználása. Azért nem csak az újrafelhasznált mennyiség százalékos arányát határozta meg, mert az ajánlattételi felhívás V.3.5.2. c) pontja szerint a minimum értékeket nem kell levonni a megajánlásból. Ehhez képest az érvénytelenítés indokaként az ajánlatkérő arra hivatkozott, hogy a depóba helyezett humusz mennyiségét nem lehetett volna hozzászámolni a ténylegesen újrafelhasznált humusz mennyiségéhez. A 4. részszemponttal kapcsolatos ajánlati elem kiszámítása során nemcsak a dokumentáció 1/5. b) pontja szerinti minimális elvárásnál kedvezőbb vállalást írta be kérelmező, hanem a minimális elvárás körébe tartozó teljesítési elemeket is a deponálás tekintetében. Megjegyezte e körben azt is, hogy a másik két ajánlattevő is ugyanúgy értelmezte az ajánlati felhívást, mint ő, ezért megalapozatlan az ajánlatkérő azon indokolása, hogy az ajánlatát azért nyilvánította a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján érvénytelennek, mert az egyéb módon nem felelt meg az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott
12
feltételeknek. Utalt arra is, hogy ha és amennyiben csak az árazatlan költségvetésben meghatározott mértéket vette volna figyelembe megajánlásánál, akkor egyetlen ajánlattevő sem adhatott volna 51,25 %-nál magasabb vállalást. Ajánlatkérő ezzel megsértette a Kbt. 81. § (1) és (3) bekezdését, a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontját, illetve a Kbt. 1. § (1) és (3) bekezdését. A Döntőbizottság a 2009. december 29-én kelt D.845/3/2009. számú végzésével a közbeszerzési eljárást lezáró szerződés megkötést megtiltotta. Ajánlatkérő észrevételében kérte a kérelem elutasítását megalapozatlanság miatt, valamint kérelmező 269.000.-Ft+ÁFA ügyvédi munkadíj megfizetésére kötelezését. Az 1. kérelmi elemmel összefüggésben előadta, hogy a Kbt. 87. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek kötelessége indokoláskérés, ha elmulasztaná, az ütközne a Kbt-be. A Kbt. 87. §-a az ajánlatok bontásáról szóló 80. § és az eredményhirdetésről szóló 94. § között van, tehát a 87. § szerinti indokoláskérést ebben az időszakban kell megvalósítani, a Kbt-ben nincs olyan korlát, hogy ezen időszak melyik részében. A Kbt. 81. § (3) (4) bekezdéseiből is csak annyi következik, hogy az ajánlatok érvényességének vizsgálatát a bírálati szempont alapján történő értékelés előtt kell elvégezni. A nyílt eljárás szabályait befolyásolják a tárgyalásos eljárás szabályai (128. §), melyeket a jelen tárgyalásos egyszerű eljárásra alkalmazni kellett a Kbt. 250. § (3) bekezdés i) pontja alapján. A tárgyalásos egyszerű eljárásban alkalmazni kell a Kbt. 250. § (1) bekezdését, a Kbt. 128. § (1) bekezdését. Erre az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívásban is hivatkozott. Ugyanakkor a tárgyalásos eljárásban az elbírálási részszempontokkal kapcsolatos ajánlati elemekre vonatkozó ajánlati kötöttség a tárgyalás előtt még nem áll fenn. Ezért a tárgyalás előtt a Kbt. 86. § és 87. § szerinti indokoláskérést, ezzel összefüggésben a Kbt. 88. § (1) bekezdés g) és h) pontjai szerinti érvénytelenségi vizsgálatot még nem lehet elvégezni, mert azokkal az ajánlati elemekkel kapcsolatban nem áll fenn ajánlati kötöttség. Tehát egyfelől a Kbt. 87. §-ából nem következik, hogy az ajánlatkérő nem kérhette volna a Kbt. 87. § (l) bekezdése szerinti indokolást a tárgyalás után, másrészt a Kbt. 250. § (1) bekezdéséből az következik, hogy ezt az indokoláskérést a tárgyalás után kellett megtenni. Ajánlatkérő e kérelmi elemmel összefüggésben eljárásjogi kifogást is előterjesztett. Álláspontja szerint e vonatkozásban a kérelmezőnek nem állapítható meg a jogsérelme, így hiányzik az ügyfélképessége. Utalt a Kbt. 323. § (1) bekezdésében írtakra. Ez alapján az ajánlattevők önmagában ajánlattevői szerepük miatt nem jogosultak jogorvoslati kérelmet benyújtani, hanem csak akkor, ha valamilyen ajánlatkérői magatartás jogukat vagy jogos érdeküket sérti vagy veszélyezteti. Tehát jelen ügyben azt kell vizsgálni: az az ajánlatkérői
13
magatartás, hogy az ajánlatkérő nem az ajánlatok bontása és december 10. között kért a Kbt. 87. §-a szerinti indokolást és állapította meg az érvénytelenséget, hanem a tárgyalás után, sértette-e a kérelmező jogát vagy jogos érdekét. E körben kifejtette, hogy meg kell vizsgálni azt, hogy milyen érdeket sért, ha az ajánlatkérő már a tárgyalás előtt indokolást kér a Kbt. 87. § (1) bekezdése szerint, sérti-e jogát vagy jogos érdekét a kérelmezőnek az, hogy az ajánlatkérő nem 2009. december 10-én, hanem csak december 17-én állapította meg a kérelmező ajánlatának érvénytelenségét. Joga van-e a kérelmezőnek arra, hogy ha az ajánlata érvénytelen és ezt az ajánlatkérő a tárgyalás előtt nem állapította meg, akkor a tárgyalás után (de az eredményhirdetés előtt) már ne is állapítsa meg az ajánlatkérő. Ajánlatkérő álláspontja az, hogy eljárása e körben nem sérti kérelmező jogos érdekét, ezért az ügyfélképessége nem állapítható meg. Utalt a kérelmező által hivatkozott Kbt. 128. § (1) bekezdésére. Álláspontja szerint csak ebből a rendelkezésből lehet következtetést levonni arra, hogy a tárgyaláson az érvényes ajánlattevők vehetnek részt, bár ajánlatkérő álláspontja szerint ez nincs összhangban a Kbt. 250. § (1) bekezdésével. A Kbt. 128. § (1) bekezdése szerint ajánlattevők részt vehetnek a tárgyaláson, ha érvényes az ajánlatuk. Jelen esetben a kérelmező részt vett a tárgyaláson, mert akkor még nem volt érvénytelen az ajánlata. Tehát a kérelmezőnek a Kbt. 128. § (1) bekezdése szerinti joga nem sérült. A Kbt. 128. § (1) bekezdésből azt a következtetést is le lehet vonni (ha a 250. § (1) bekezdését figyelmen kívül hagyjuk, amely figyelmen kívül hagyást egyébként a Kbt. 3. § nem teszi lehetővé), hogy a tárgyalás előtt kellene az ajánlatkérőnek az ajánlattevők ajánlatának érvénytelenségét (minden tekintetben) megállapítania. Ez azonban nem az ajánlattevőknek teremt jogot, hanem az ajánlatkérőknek ír elő kötelezettséget. Ajánlatkérő álláspontja szerint a fentiekben kifejtettek nem alapozzák meg a kérelmező Kbt. 323. § (1) bekezdése szerinti ügyfélképességét, ha a kötelezettség betartásához az ajánlattevőnek nem fűződik joga vagy jogos érdeke. Ezekre tekintettel nem sértette meg a kérelmező által hivatkozott Kbt. rendelkezéseket. A 2. kérelmi elemmel összefüggésben rámutatott az ajánlatkérő, hogy az elbírálási részszempontot az építési beruházások közbeszerzésekkel kapcsolatos részletes szabályairól szóló 162/2004. (V. 21.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Épbr.) 8/A. § (4) bekezdésének b) pontjára tekintettel és azzal összhangban írta elő. A bírálati részszemponttal kapcsolatosan a dokumentációban meg kell határozni a minimális elvárást és az ajánlatkérőnek az annál kedvezőbbet kell értékelnie, magát a minimális elvárásnak megfelelő megajánlást nem.
14
Az ajánlatkérő pontosan ezzel összhangban írta elő a dokumentáció vonatkozó pontját, az egyes elbírálási részszempontokkal kapcsolatos minimál-elvárásokat. Ennek körében a környezetvédelem terén az ajánlatkérő által előírt minimális elvárásnál kedvezőbb mértékű humusz újrafelhasználás a munka során eltávolításra kerülő humusz %-ában minimális elvárásként azt határozta meg, hogy az ajánlattevő az összes eltávolított humuszt helyezze depóba és történjen legalább 1% újrafelhasználás. Ez előírása szerint azt jelentette, hogy már érvényes ajánlat lett volna, ha a teljes mennyiséget tekintve 45 m3 újrafelhasználást ajánl meg az ajánlattevő. Újrafelhasználás alatt azt kellett érteni, hogy a jelen kivitelezés során, az ajánlatkérő számára értékteremtően használják fel a humuszt és hivatkozott az ajánlattételi felhívás V.3.5.2.c) pontjára. Ezek alapján az csak a minimális elvárásnál kedvezőbb újrafelhasználást értékeli. Tehát csak a depóba nem helyezett, hanem újrafelhasznált humusz mennyiségét lehetett volna beírni a felolvasó lapra. Ha ugyanis a depóba helyezett humusz mennyiségét is bele lehetett volna számítani az újrafelhasználásba, akkor minden ajánlattevő egyértelműen 100%-ot kellett volna hogy beírjon az ajánlatába, hiszen a minimális elvárás az volt, hogy az ajánlattevő az összes eltávolított humuszt helyezze depóba. Ekkor pedig nem lett volna verseny ezen részszempont tekintetében, tehát ilyen részszempontot értelmetlen lett volna meghatározni. Ajánlatkérő fenntartotta, hogy a fentiekben levezetett érvelése alapján kérelmező ajánlata nem felelt meg előírásának, mert nemcsak a minimális elvárást meghaladó humusz újrafelhasználást írta be a kérelmező a felolvasó lapra, hanem a minimális elvárás körébe tartozó deponálást is. Döntőbizottság először azt vizsgálta meg, hogy van-e eljárási akadálya annak, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelmét érdemben vizsgálja meg. A Kbt. 323. § (1) bekezdése értelmében kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az olyan ajánlattevő, részvételre jelentkező vagy egyéb érdekelt, akinek jogát, jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. A fenti rendelkezés szerint akkor lehet valamely eljárási résztvevőnek az ügyfélképességét megállapítani, ha a vélt vagy valós e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti jogát, jogos érdekét. A jogorvoslati kérelem benyújtásához a törvény ajánlattevő vonatkozásában közvetlenül kimutatható jog-illetve érdeksérelmet, vagy annak veszélyét követeli meg. A közvetlen érdeksérelem vagy annak veszélye többféle formában nyilvánulhat meg, ezt a jogalkotó nem sorolta és nem is sorolhatta fel, mivel ezek minden egyes esetben eltérőek lehetnek. Ebben mindig az adott tények, adatok,
15
körülmények vizsgálatát követően kell állást foglalni és megvizsgálni azt, hogy a jogorvoslati kérelem előterjesztőjének a közvetlen érdekeltsége valóban megállapítható-e. A Döntőbizottság elöljáróban a következőket kívánja rögzíteni. A Kbt. konkrétan nem határozza meg azt, hogy mit kell a közbeszerzési eljárásokban részt vevők jogának, jogos érdekének tekinteni, a Kbt. alapelveket rögzít az 1. §-ban. Ezek az alapelvek a verseny tisztasága és nyilvánossága, továbbá az esélyegyenlőség és egyenlő bánásmód követelménye. Azonban a Kbt. mint anyagi jogi jogszabály tartalmaz jogokat és kötelezettségeket mind ajánlatkérő, mind ajánlattevő vonatkozásában, ezért mind ajánlatkérőknek, mind ajánlattevőknek joga a Kbt. által meghatározott, biztosított és védett cselekvési lehetőség a jogszabály által meghatározott kereteken belül. A jogos érdek pedig olyan törvényes érdek, mely nem jelenik meg konkrét jogként. A közbeszerzési eljárások célja és ez egyben ajánlatkérő joga, jogos érdeke, hogy a beszerzési igénye megvalósítása érdekében szerződést kössön, mégpedig azzal az ajánlattevővel, aki az általa előre meghatározott bírálati szempont szerint a legkedvezőbb érvényes ajánlatot tette. Ajánlattevőknek pedig az a céljuk, joguk, jogos érdekük, hogy a felhívásban és a dokumentációban meghatározott előírások, ajánlatkérői elvárások alapján érvényes ajánlatot nyújtsanak be, ajánlatukat vonják bírálat alá és amennyiben a bírálati szempont szerint a legkedvezőbb ajánlatot adták, az eljárás nyertesei legyenek. A jelen eljárásban megállapítható, hogy ajánlatkérő tárgyalásos egyszerű eljárást indított, ahol valóban nem áll be az ajánlati kötöttség csak a tárgyalások befejeztével. Azonban ajánlatkérő egyértelműen rögzítette, hogy csak és kizárólag az ajánlati ár tekintetében kíván tárgyalni, azaz csak e vonatkozásban nem áll be az ajánlati kötöttség. A többi bírálati részszempontra kifejezetten azt írta elő, hogy ezekben nem kíván tárgyalni, azaz e körben beállt az ajánlati kötöttség az ajánlattételi határidő bekövetkeztével. Az iratokból megállapíthatóan a tárgyaláson valamennyi ajánlattevő részt vehetett. Ez azt jelenti, hogy ajánlatkérő a Kbt. 128. § (1) bekezdésére tekintettel csak az érvényes ajánlattevőkkel tárgyalt, továbbá semmilyen tájékoztatást nem kaptak ajánlattevők ajánlatuk érvénytelenné nyilvánításáról, így közvetlen érdeksérelem megállapítható akkor, amikor ajánlattevő a tárgyalást követően kezd el vizsgálódni olyan bírálati részszempont körében, melyre az ajánlati kötöttség már az ajánlattételi határidőben beállt és erre alapítva nyilvánítja az ajánlatot – jelesül többek között a kérelmező ajánlatát – érvénytelenné. Az előzőekben kifejtettek alapján a Döntőbizottság érdemi vizsgálatának nem állapította meg eljárásjogi akadályát, így a jogorvoslati kérelmet, annak két kérelmi elemét érdemben elbírálta és megállapította a következő indokok alapján, hogy az alapos.
16
Az ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezete szerinti tárgyalásos egyszerű eljárást indított. A Kbt. 249. § (2) bekezdése szerint az ajánlattételi elhívásnak a következőket kell tartalmaznia: o) ha az eljárás tárgyalásos, a tárgyalás lefolytatásának menetét és az ajánlatkérő által előírt alapvető szabályait, az első tárgyalás időpontját. A Kbt. 250. § (1) bekezdése szerint az eljárásban az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívásban meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő pedig az ajánlatához kötve van kivéve, ha az eljárás tárgyalásos. A tárgyalások befejezésével ajánlati kötöttség jön létre. A (3) bekezdés alapján az egyszerű közbeszerzési eljárásban d) az ajánlatra a 70. § (1) és (2), valamint (4) bekezdése, a 71. § (1) és (2) bekezdése, valamint (4) és (5) bekezdése, továbbá 73. §; g) az ajánlatok elbírálására a 81-89/A. § és a 90. § 85) bekezdése, továbbá a 91. és 92. §; i) a szerződés megkötésére a 99. és a 99/A. §; valamint tárgyalás esetén a 128. §; h) az ajánlatok elbírálására, az előzetes vitarendezésre és az eredményhirdetésre a 93-97. §, valamint a 98. § (1) és (2) bekezdése is megfelelően alkalmazandó azzal, hogy az ajánlati felhívás helyett ajánlattételi felhívást kell érteni. A Kbt. 251. § (3) bekezdése szerint az egyszerű eljárásban a törvény 2-5/A. és 7-8., valamint 10. címének a 250. § (3) bekezdésében fel nem sorolt rendelkezései is megfelelően alkalmazhatók. A fenti rendelkezések alapján az egyszerű eljárásban is alkalmazandók a nyílt eljárásban előírt ajánlattételre, bírálatra, valamint a tárgyalásos eljárásra vonatkozó rendelkezések. Ezektől csak és annyiban lehet eltérni a Kbt. 3. §-a szerinti kogencia alapján, amennyiben az eltérést maga a Kbt. lehetővé teszi. A Kbt. 78. § (1) bekezdése alapján az ajánlati kötöttség az ajánlattételi határidő lejártától kezdődik. A Kbt. 81. § (1) bekezdése szerint az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. A Kbt. 81. § (3) bekezdése értelmében ajánlatkérő köteles megállapítani, hogy mely ajánlatok érvénytelenek, illetőleg van-e olyan ajánlattevő, akit az eljárásból ki kell zárni.
17
A Kbt. 88. § (1) bekezdése szerint az ajánlat érvénytelen, ha f) egyéb módon nem felel meg az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. h) lehetetlen vagy túlzottan magas vagy alacsony mértékű, illetőleg kirívóan aránytalan kötelezettségvállalást tartalmaz [Kbt. 87. § (3) bekezdése] A Kbt. 93. § (1) szerint az ajánlatkérő köteles az ajánlattevőt írásban tájékoztatni kizárásáról, a szerződés teljesítésére való alkalmatlanságának megállapításáról, ajánlatának a 88. § (1) bekezdése szerinti egyéb okból történt érvénytelenné nyilvánításáról, valamint ezek indokáról, az erről hozott döntést követő öt napon belül. A Kbt. 128. § (1) bekezdése szerint a tárgyalásos eljárásban az ajánlatkérő egy vagy több ajánlattevő között a tárgyalások arra irányulnak, hogy az ajánlatkérő a legkedvezőbb érvényes ajánlatot tevővel, illetőleg a legkedvezőbb feltételekkel köthessen szerződést. A (2) bekezdés szerint az ajánlatkérőnek a tárgyalások során is biztosítania kell az egyenlő bánásmódot az ajánlattevők számára, így különösen az ajánlatkérő által adott bármilyen tájékoztatást az összes ajánlattevőnek meg kell adni. A (3) bekezdés szerint a tárgyalások az ajánlattevőkkel együttesen vagy egymást követően, egy vagy több fordulóban is lefolytathatóak. A kérelmező 1. jogorvoslati kérelme arra irányult, hogy álláspontja szerint ajánlatkérő előírása szerint az ajánlattételi határidő és tárgyalás időpontja közötti időben kérhetett volna a bírálati elemekkel kapcsolatosan indokolást, adatokat, mert a tárgyaláson csak az érvényes ajánlattevők vehettek részt, és a tárgyalást követően nem kérhetett volna indokolást a 4. bírálati részszempontban meghatározott körben. A Döntőbizottság először a következőkre kíván rámutatni. Az egyszerű eljárásban ha az tárgyalásos kiemelt jelentősége van annak, hogy ajánlatkérő a Kbt. 249. § (2) bekezdés o) pontja alapján előre és egyértelműen meghatározza a tárgyalása lefolytatása menetét és annak általa előírt alapvető szabályait. Meg kell határoznia, hogy mikor, milyen körben folytatja le a tárgyalást, mikor és milyen körben biztosítja az ajánlatok módosításának lehetőségét, milyen körben nem kíván tárgyalni, továbbá mely időpontban és mely kérdéskört érintve tekinti a tárgyalásokat lezártnak. A tárgyalás rendjének, menetének, szabályainak egyértelmű meghatározása nem mellőzhető. Ennek elmaradása esetén nem valósulhat meg az, hogy ajánlatkérő a tárgyalások eredményeképpen a Kbt. 128. § (1) bekezdése alapján a legkedvezőbb érvényes ajánlatot tevővel, illetve ebből fakadóan a legkedvezőbb feltételekkel köthessen szerződést. A tárgyalások során csak az ajánlatkérő által ismert, ajánlattevők által át nem látható, velük nem közölt szempontok a valóságos versenyt nem biztosítják.
18
Fokozottan igaz ez ajánlatkérő jelen közbeszerzési eljárására, mely esetben az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívásban egyértelműen meghatározta a tárgyalás rendjét és e körben azt, hogy a tárgyalás csak az árversenyre terjed ki. Az ajánlattételi felhívásban ajánlatkérő úgy rendelkezett, hogy az ártárgyaláson csak az érvényes ajánlatot tevők vehetnek részt, az érvénytelen ajánlatot tevőket a Kbt. 93. § (1) bekezdése alapján a tárgyalások előtt érvénytelenségük megállapításáról értesíti. Az iratok alapján megállapítható, hogy sem az ajánlattételi felhívás, sem a dokumentáció ellen nem nyújtottak be jogorvoslati kérelmet, tehát az abban és a jogszabályok rendelkezéseiben foglaltaknak megfelelően kellett az ajánlatokat elkészíteni és az abban foglalt előírásokat, eljárási szabályokat, a tárgyalás menetét, rendjét ajánlatkérőnek és ajánlattevőknek betartaniuk. Megállapítható a rendelkezésre álló iratok alapján, hogy az ajánlatkérő tárgyalást megelőzően nem közölt az ajánlattevőkkel semmi olyan, a felhívásban és a dokumentációban írtaktól eltérő feltételt, mely szerint nemcsak az ott rögzített ár tekintetében, hanem további körben is kíván tárgyalni. Ez azt jelenti, hogy ajánlatkérőnek a nem módosított előírása alapján az ártárgyalást megelőzően kellett döntenie az ajánlati árat nem érintő érvényességről vagy érvénytelenségről a Kbt. 81. (1) és (3), valamint a 87. § és 88. § (1) bekezdés f) és h) pontja alapján, és ajánlatkérőnek a tárgyalást követően csak az ajánlati árak vizsgálatára szűkült le a bírálati lehetősége. A fentiekben kifejtettek alapján az ajánlatkérőnek a Kbt. 250. § (1) bekezdésére történő hivatkozása nem elfogadható éppen arra hivatkozással, hogy ajánlatkérő az általa meghatározott tárgyalásra vonatkozó előírásokat a közbeszerzési eljárás során nem módosította, így a felhívásban és a dokumentációjában rögzített előírásait kellett figyelembe vennie. Ajánlatkérő tehát nem módosított a tárgyalás menetén, rendjén és tárgyalásba bevont kérdéskörön, ilyen közlést ajánlattevők felé nem tett, így megsértette a Kbt. 128. § (1) bekezdését. A Döntőbizottság álláspontja szerint a fenti indokok alapján a jogszerű állapotot csak az ajánlatkérő 2009. december 11. napján tartott ártárgyalása és azt követően hozott döntései, valamint eljárási cselekményei megsemmisítésével lehet helyreállítani. Erre figyelemmel a Döntőbizottság nem vizsgálta meg a kérelmező 2. kérelmi elemét, amely ajánlata érvénytelenségét kifogásolta és mely döntése ajánlatkérőnek a 2009. december 11. napján megtartott ártárgyalást követően keletkezett, mert arról a fentiek alapján először ajánlatkérőnek kell előírásai figyelembe vételével döntenie. A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 250. § (3) bekezdés i) pontjára tekintettel a Kbt.
19
128. § (1) bekezdését, ezért a Kbt. 340. § (3) bekezdés b) pontja alapján megsemmisítette ajánlatkérő 2009. december 11-én megtartott ártárgyalását, valamint az ezt követően hozott döntéseit, eljárási cselekményeit. A Kbt. 340. § (3) bekezdése e) pontja szerint amennyiben Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg, bírságot szabhat ki – kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegő szervezetettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 341. § (2) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását – veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A fenti jogszabályhelyekre tekintettel a Döntőbizottság mérlegelése alapján bírság kiszabását indokoltnak tartotta. E körben figyelembe vette a közbeszerzési eljárás becsült értékét, mely 620 millió forint volt, azt hogy ajánlatkérő súlyos jogsértést valósított meg a terhére megállapított jogsértéssel, továbbá ajánlatkérő jogsértő magatartása kihatott az eljárást lezáró döntésre. A bírság összegének megállapítása során a fentieken és a jogsértés súlyán kívül a Döntőbizottság figyelemmel volt arra, hogy ajánlatkérővel szemben rövid időn belül állapított meg ismételten jogsértést, valamint azt is figyelembe vette, hogy a jogsértés reparálható. Ezen körülmények és tények alapján a Döntőbizottság a rendelkező részben írt összegű bírság kiszabását tartotta indokoltnak. A Kbt. 340. § (4) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértőt, jogsértés hiányában az alaptalan kérelmet előterjesztőt kötelezi az igazgatási szolgáltatási díj és a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült költségek viselésére. A jogorvoslati eljárás költsége mindaz a költség, amely a célszerű és jóhiszemű eljárásvitellel kapcsolatban az eljárás során felmerült (különösen a tanú-, szakértői és tolmácsdíj, a fordítási költség, a helyszíni szemle költsége, az ügyfél iratbetekintési jogának gyakorlásával kapcsolatban felmerült költség, az ügyfelet képviselő ügyvéd, jogtanácsos készkiadása és megbízási díja). A Kbt. 340. § (5) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárás költségének összegét általában az érintett ügyfél, az eljárás egyéb résztvevője által bemutatott
20
bizonyítékok alapján, ha ez nem lehetséges, az érintett írásbeli nyilatkozata alapján kell megállapítani. A Közbeszerzési Döntőbizottság az indokolatlanul magas eljárási költség összegét mérsékelheti. A Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelme alapján ajánlatkérővel szemben jogsértést állapított meg, így ajánlatkérő viseli a Kbt. 340. § (4) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárás során felmerült, így a kérelmezőt képviselő ügyvéd megbízási díjának költségeit. A kérelmező előterjesztett eljárási költség megfizetésére irányuló kérelmet, és ennek igazolására csatolta az eljáró ügyvédi iroda által kiállított számla másolatát. A számla egyéb jogi szolgáltatásról került kiállításra 240.000.-Ft értekben. A Döntőbizottság az indokolatlanul magas eljárási költséget mérsékelte. E körben figyelemmel volt arra, hogy a jogorvoslati kérelemnek részben helyt adott, az ügy bonyolultságára, az eljáró ügyvéd által előterjesztett észrevétel eredményességére, valamint arra, hogy a Döntőbizottság által tartott másfél órás tárgyaláson személyesen részt vett, így az indokolatlanul magas eljárási költséget rendelkező részben írt összegre mérsékelte. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4) bekezdése alapján döntött az eljárási költségek viseléséről. A jogorvoslatra vonatkozó rendelkezés a Kbt. 346. § (1) bekezdésén alapul. Budapest, 2010. február 5. Dr. Dajka Gabriella sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül:
Székelyné Bihari Mária sk. közbeszerzési biztos
Dr. Horváth Éva sk. közbeszerzési biztos
Szabóné Cs. Hajnalka
Kapják: 1. Herke Ügyvédi Iroda, dr. Herke Csongor ügyvéd (7626 Pécs, Király u. 79. I/2) 2. Műemlékek Nemzeti Gondnoksága (1014 Budapest, Dísz tér 15.) 3. Dr. Dessewffy Anna ügyvéd (1072 Budapest, Rákóczi út 4. V/4.) 4. Laki Épületszobrász Zrt. (1134 Budapest, Róbert Károly körút 59.) 5. Palace-Invest Ingatlanforgalmi és Építőipari Kft. (1037 Budapest, Erdőalja út 165.) 6. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20-22. 7. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 8. Irattár
